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CENTRO UNIVERSITÁRIO DO PARÁ - CESUPA

PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO


MESTRADO EM DIREITO, POLÍTICAS PÚBLICAS
E DESENVOLVIMENTO REGIONAL

MARCO ANTONIO LOBO CASTELO BRANCO

MEDICAMENTOS ESSENCIAIS: ANÁLISE DA FUNDAMENTAÇÃO DE


DECISÕES JUDICIAIS INTERLOCUTÓRIAS NAS VARAS DE FAZENDA
PÚBLICA DE BELÉM DO PARÁ.

BELÉM

2015
MARCO ANTONIO LOBO CASTELO BRANCO

MEDICAMENTOS ESSENCIAIS: ANÁLISE DA FUNDAMENTAÇÃO DE


DECISÕES JUDICIAIS INTERLOCUTÓRIAS NAS VARAS DE FAZENDA
PÚBLICA DE BELÉM DO PARÁ.

Dissertação apresentada ao curso de


Mestrado em Direito, Políticas Públicas e
Desenvolvimento Regional do Programa
de Pós-Graduação em Direito (PPGD), do
Centro Universitário do Pará – CESUPA,
como requisito para a obtenção parcial do
título de Mestre em Direito.

Orientadora: Profª Drª.Juliana Rodrigues


Freitas.

BELÉM

2015
Marco Antonio Lobo Castelo Branco

MEDICAMENTOS ESSENCIAIS: Análise da fundamentação de decisões


judiciais interlocutórias nas Varas de Fazenda Pública de Belém do Pará.

Dissertação apresentada ao curso de


Mestrado em Direito, Políticas Públicas e
Desenvolvimento Regional do Programa
de Pós-Graduação em Direito (PPGD), do
Centro Universitário do Pará – CESUPA,
como requisito para a obtenção parcial do
título de Mestre em Direito.

Orientadora: Profª Drª. Juliana Rodrigues


Freitas

Aprovado em:_____/_____/_____

BANCA EXAMINADORA

_________________________________________

Profª Drª. Juliana Rodrigues Freitas


(Programa de Pós-Graduação em Direito/CESUPA)

__________________________________________

__________________________________________
Não foi por intermédio da lei que a Abraão,

ou a sua descendência coube a promessa de

ser herdeiro do mundo; e, sim, mediante a

justiça da fé.

Carta de S. Paulo aos Romanos,


capítulo 4, versículo 13.

Assim, o amor, que não é um dever, vale


mais que a justiça, que é um. Os justos não
ignoram isso; mas não esperam amar para
serem justos.

André Comte-Sponville. Dicionário

Filosófico.(trad.: Eduardo Brandão).


Em memória de minha mãe Celeste,
meu pai Carlos e meu irmão Beto, com
amor intenso e saudades indissipáveis.
Agradecimentos

Ao Deus de Israel Senhor de toda glória.

À Patrícia, obrigado por tudo. Como o orvalho, és manhã na natureza das flores.
Quanto às palavras, parafraseio a canção francesa, J’les dirai sans remords pour
que tu m’aimes encore.

Aos meus filhos Marcos Gabriel e Ana Clara por trazerem tanto amor à minha vida.
Se não fosse por vocês, provavelmente não seria por ninguém.

À Profª Juliana Freitas pelo apoio durante a orientação e pela paciência quando a
conclusão do curso se tornou uma questão de fé. Sua compreensão, seu
conhecimento e pragmatismo, mais educam do que ensinam. Mais cativam do que
libertam.

À Farah Malcher pela amizade e pela ajuda nos momentos difíceis do mestrado. Sua
inteligência só não é maior que sua simplicidade.

Aos meus colegas de turma por ter vivenciado um momento histórico no programa e
que ficará guardado na memória por muito tempo, destacadamente, os especiais.

À Ana Manuela Silva João, carinhosamente chamada de Manu, pela contribuição,


dedicação e esmero na coleta de dados que tornou este trabalho possível.

Ao Dr. Franklin Felizardo pela lealdade e companheirismo durante minhas


ausências.

À Dra. Patrícia Sampaio a quem devo a estabilidade que trouxe novas possibilidades
e esperanças a um cérebro já consumido.

Ao programa de mestrado do CESUPA na pessoa do Prof. Jean Carlos Dias. Eu


seria injusto se destacasse entre um e outro professor dado o carinho e a paciência
que todos tiveram comigo. Um quadro qualificado, comprometido com os ideais do
programa, cujo maior mérito sempre foi me deixar incomodado com minhas próprias
certezas.

À D. Socorro em especial, sempre pronta a ajudar nos momentos difíceis e aos


demais servidores, que às vezes não os víamos, mas eles estavam lá, prontos para
nos servir e ajudar.

A todos que fizeram acender a chama do conhecimento e da dúvida em minha


caminhada acadêmica, onde as certezas, são cada vez menores.

À Juju e Cacau, companheiras noite adentro...


RESUMO

Versa o presente trabalho sobre a fundamentação judicial das decisões


interlocutórias a respeito da concessão de medicamentos essenciais. A razões de
decidir dos magistrados em geral, têm preocupado os cidadãos em geral, pois ao
decidir sem fundamentar o juiz acaba por descumprir a Constituição Federal com
sérios riscos para a democracia. O Estudo será pautado nas decisões prolatadas
nas varas de fazenda pública de Belém. A atuação judicial tem se mostrado bastante
efetiva em relação a determinados setores cuja demanda se mostra em fase de
expansão. É o caso da saúde. São inúmeros os processos em quem as partes vêm
requerer em juízo acesso a medicamentos essenciais como forma de nutrir uma vida
digna. A partir desta demanda o que se quer saber é se as decisões judicias estão
fundamentadas, não se estão bem ou mal fundamentadas, mas, se a fundamentação
se encontra presente, tendo em vista que a ausência desta sujeita ao julgado à
nulidade e transforma o juiz em agente tirânico. A fundamentação judicial é o esteio
da democracia em relação às decisões de saúde e não seria diferente nos casos
envolvendo os medicamentos essenciais. Mais que um direito individual, é a
democracia que está em jogo. Analisar se a fundamentação dos juízes está pautada
em argumentos de princípios ou argumentos de políticas é necessário para que se
alcance a dimensão da aplicabilidade dos direitos fundamentais.

Palavras-chave: Medicamentos essenciais. Saúde. Fundamentação Judicial,


Decisão interlocutória. Argumentos de Princípio. Argumentos de Política;
Democracia.
ABSTRACT

This study on judicial grounds for interlocutory decisions regarding the award of
essential drugs. The reasons to decide of judges has become a great concern of
citizens in general, with a view to deciding without supporting the judge turns out to
violate the Federal Constitution with serious risks for democracy. The study will be
guided by the decisions handed down in the public judicial circuit of Belém city. The
judicial action has been very effective for certain sectors where demand shown in the
expansion phase. This is the case of health. There are countless processes in those
parts come into judgment require access to essential medicines as a way of nurturing
a dignified life. From this demand what we want to know is whether the judicial
decisions are based, are not well or ill-founded, but if the foundation is present, given
that the absence of this subject to the court to void and transforms the judge in
tyrannical agent. The legal basis is the backbone of democracy in the wake of health
care decisions and would not be different in cases involving essential drugs. More
than an individual right, it is democracy that is at stake. It’s necessary to analize if the
judicial reasons in wake of health care decisions are founded in arguments of
principles or in in policies arguments, although, this is necessary to achieve the
dimension of the aplicability on fundamental rights.

Keywords: Essential Medicines. Health. Judicial Reasons. Interlocutory Order.


Principle Arguments. Political Arguments. Democracy.
SUMÁRIO

INTRODUÇÃO.........................................................................................................11

1 A FUNDAMENTALIDADE DO ACESSO À MEDICAMENTOS ESSENCIAIS NA


CARTA MAGNA DE 1988 A PARTIR DA VISÃO CONSTITUCIONAL DO DIREITO
À SAÚDE.................................................................................................................19

1.1 A FUNDAMENTALIDADE DA SAÚDE E A TENTAÇÃO SEMÂNTICA: UM DESAFIO DE


EFETIVAÇÃO......................................................................................................................19
1.2 AS DOUTRINAS LIBERAIS, O DIREITO À SAÚDE, E A RECONEXÃO COM A
MORAL: UMA AGENDA VIÁVEL?...........................................................................32

2 FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS ESSENCIAIS: ANÁLISE DOS


FUNDAMENTOS FORENSES EM DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS NAS VARAS
DE FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE BELÉM DO
PARÁ.......................................................................................................................41

2.1 DESCRIÇÃO DE CASOS..............................................................................................41

2.1.1 Ações ordinárias com antecipação de tutela de mérito deferidas.................. 46

2.1.2 Liminares deferidas em Mandado de Segurança...............................................75

2.1.3 Indeferimento de antecipação de tutela em ação ordinária.............................77

3 A ESCASSA PRÁTICA DE SEGREGAR RAZÕES JURÍDICAS....................................82

3.1 FUNDAMENTOS JUSTIFICADORES DAS MEDIDAS EM ANÁLISE...........................82

3.1.1 Acesso a medicamentos como direito social...................................................86

3.1.2 Decisões fundamentadas na dignidade da pessoa humana...........................96

3.1.3Determinações com respaldo na competência comum da Federação..........100

3.1.4 Dispositivos fundados a partir de um olhar Kantiano....................................105

3.1.5Decisões fundamentadas em normas e sem argumentos..............................108

3.1.6 Decisões indeferidas ou não concedidas liminarmente.................................111

3.2 UM MOSAICO FORA DO PLANO...............................................................................114


3.3 ARGUMENTOS POSSÍVEIS EM UM CENÁRIO FÉRTIL: POLÍTICA OU PRINCÍPIOS?
...........................................................................................................................................131

3.4 DECISÕES SEM OITIVA DO RÉU. VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL?


...........................................................................................................................................163

3.5 HÁ UM FUNDAMENTO POSSÍVEL PARA A COMINAÇÃO DE MULTAS?


...........................................................................................................................................169

3.6 ARGUMENTOS DE PRINCÍPIOS À ESPERA DA QUEBRA DE PARADIGMAS


LOCAIS..............................................................................................................................171

CONCLUSÃO....................................................................................................................198

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS..................................................................................205
Abreviaturas

ABIA - Associação Brasileira Interdisciplinar de AIDS

ANVISA - Agência Nacional de Vigilância Sanitária

CEME -Central de Medicamentos

CIRADS – Comitê Interinstitucional de Resolução Administrativa de Demandas da Saúde

CNS -Conselho Nacional de Saúde

COSEMES- Colégio de Secretários Municipais de Saúde do Estado do Pará.

CPC - Código de Processo Civil

GAPA -Grupo de Apoio a Prevenção de AIDS

HIV - Síndrome da Imunodeficiência Adquirida

MS - Ministério da Saúde

OMS–Organização Mundial de Saúde

ONG’s – Organização Não Governamentais

ONU - Organização das Nações Unidas

PAS – Plano de Assistência à Saúde – PAS

PNM - Política Nacional de Medicamentos

PNAF - Política Nacional de Assistência Farmacêutica

RENAME - Relação Nacional de Medicamentos Essenciais

SEMAJ- Secretaria Municipal de Assuntos Jurídicos

SESMA Secretaria Municipal de Saúde de Belém


SESPA - Secretaria de Estado de Saúde Pública do Pará

STF – Supremo Tribunal Federal

SUS -Sistema Único de Saúde

TJE – Tribunal de Justiça do Estado do Pará


11

INTRODUÇÃO

A saúde desperta o interesse de diversos governos na tentativa de


melhorar a qualidade de vida de suas populações, entretanto, não há, ainda, um
conceito de saúde que seja acolhido universalmente, embora a Organização Mundial
de Saúde – OMS -, ligada à Organização das Nações Unidas - ONU -, faça um
esforço para coletar elementos externos, integradores de diversas concepções de
saúde na tentativa de agregar elementos que traduzam seu significado. O conceito
de saúde da OMS afirma que esta é o completo estado de bem-estar físico, mental
e social, e não simplesmente a ausência de enfermidade.

É fácil observar que o conceito mais confunde do que explica. O ser


humano está sujeito a todo tipo de externalidades e estas são contingências da vida,
sendo assim o referido conceito de saúde é uma quimera, pois, na definição da OMS,
a saúde somente é reconhecida na forma de um completo estado de circunstâncias
qualificadoras daquela. Afinal o que significa bem-estar social? É um conjunto de
predicados que substanciam uma vida materialmente satisfatória e confortável ou
pode ser completada a partir da visão da cada cultura, como o direito de exercício
da fé e das boas práticas, aceitas em determinadas sociedades?

Não se pode esquecer, ainda, que cada vez menos se enxergam as


moléstias a partir de um olhar solitário. Assim, o que se pode afirmar é que resta a
definição descritiva de que ausência de doença não é mais o significado adequado
de saúde, afirmação esta que leva em conta o espectro de seu alcance, extrapolador
do entendimento de que apenas tratamentos localizados, pontuais e individuais
sejam suficientes para manter a sociedade resguardada dos danos físicos,
emocionais e econômicos.

Saúde e fornecimento de medicamentos essenciais são questões de


Estado. A Constituição Federal de 1988 dispõe no seu artigo 196: A saúde é direito
de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que
visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e
igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. Hoje
não é mais possível visualizar endemias, epidemias ou incidência de moléstias que
ameacem uma coletividade, sem que haja o estabelecimento imediato de uma
política de proteção local. Outras condições e danos endêmicos nos apresentam a
12

uma sociedade doente dada a insalubridade social, a miséria, o desemprego, as


doenças mentais, a exclusão de recursos que reduz o homem a subproduto dos
extratos mais extremos de camadas sociais esquecidas, impossibilitando o cidadão
de ter acesso a meios e formas de mecanismos voltados à prevenção e tratamento
da saúde.

Alguns desses males estão presentes no conceito negativo de saúde,


ou seja, nos ensinam pelo avesso o que esta não é. Podemos ainda citar entre as
demais tentativas, a erradicação da miséria, oferta de meios aptos a permitir que a
pessoa possa sustentar sua família de maneira digna, oferta de recursos de maneira
igualitária, sem discriminação e privilégios, campanhas nacionais com objetivo de
orientar, prevenir e remediar epidemias e endemias, bem como acesso a produtos
e insumos necessários ao tratamento de patologias remediadas por fármacos e
medicamentos, estes últimos, essenciais para o tratamento de certas moléstias ou
para a manutenção da qualidade de vida.

É o caso de certas doenças, entre elas, o Diabetes - Síndrome


Metabólica de Origem Múltipla -, o Transtorno de Humor ou Transtorno Bipolar -
antiga Doença Maníaco-Depressiva-, depressão, esquizofrenia, HIV - Síndrome da
Imunodeficiência Adquirida- cardiopatias, hipertensão, diversas espécies de
carcinomas, entre outros, que despertam o olhar do Poder Público e sua ingerência
através de orçamentos próprios. Medicamentos para estes tipos de enfermidade
permitem uma vida com dignidade e bem administrados em conjunto com outros
fatores de ordem pessoal diminuem em muito o risco de morte, oferecendo um
conforto maior, durante a vida.

Há ainda outros medicamentos indicados para terapias remediadoras


de moléstias, ou ainda, que minimizam o sofrimento do paciente que está em
situação avançada diante de sua patologia. Qualquer que seja a situação em que se
encontre o paciente, não se pode negar que o acesso a medicamentos essenciais,
se tornou um fator importante para as pessoas, com repercussão política na
sociedade e nas políticas de Estado, a fim de tratar seus cidadãos com a mesma
consideração, respeito e dignidade que o ser humano merece.

A indústria farmacêutica continua investindo quantias fabulosas em


pesquisas de fármacos e este processo é complexo em que não estão envolvidos
13

apenas interesses sociais, porém, como toda indústria, exige que o investimento seja
regulado de forma a receber de volta o investimento em pesquisas acrescidos dos
devidos lucros com a garantia de proteção de sua patente - proteção jurídica de
propriedade industrial que confere o direito de fiscalização e comercialização por um
prazo determinado com exclusividade por parte do patenteador- , logo, o acesso a
medicamentos essenciais não é algo que se alcance de maneira tão simples. Não
basta cruzar as portas de uma farmácia para que o problema se resolva. O quadro
não é o melhor possível. Quando a demanda não mantém o preço dos
medicamentos elevados, a indústria cuida de possibilitar a um de seus melhores
clientes, o Estado, a compra regulada de certos medicamentos essenciais que por
vezes deixam de chegar às pessoas pela burocracia que emperra a máquina e se
deixa questionar pela má gestão.

A indústria de medicamentos se tornou vital na luta contra doenças e


suas consequências. É por isto que tomaremos neste trabalho o conceito de saúde
confinado às suas condicionantes farmacológicas, sendo estas, não apenas
coadjuvantes, porém, essenciais no dia-a-dia de milhões de pessoas. O embate
entre exigência social e as razões privadas que fornecem combustível para a
produção de insumos com altas demandas a serem consumidas, inclusive, por
governos do mundo todo, têm gerado debates e conflitos que por vezes se tornam
insolúveis na tentativa de baratear os custos dos medicamentos essenciais.

No Brasil, tais medicamentos são classificados a partir de uma lista do


Ministério da Saúde conhecida por RENAME - Relação Nacional de Medicamentos
Essenciais -, como veremos no decorrer do trabalho, entretanto, podemos qualificar
os medicamentos essenciais como fator fundamental naquilo em que é insubstituível
e útil na vida das pessoas, ou seja, sua natureza, tendo em vista que a RENAME é
flexível e pode incluir e retirar nomes da lista de medicamentos periodicamente.
Logo, essencial em termos de medicamento para este trabalho é o medicamento
fundamental, imprescindível, indispensável, obrigatório, substancial, vital et cetera,
cujo objetivo não é apenas remediar, entretanto, oferecer uma qualidade de vida
digna aos pacientes que deles precisam.

É neste sentido que trataremos a medicação essencial neste trabalho,


sob o ponto de vista do que significa para a pessoa e não pela natureza normativa
14

em face de constar em uma lista que pode ser complementada à medida em que
novos fármacos se mostram eficazes, úteis e necessários para as políticas de saúde
ou para a garantia do exercício de cidadania e vida digna, avistada de uma
plataforma em que as pessoas sejam consideradas per si merecedoras de toda
consideração e respeito, devidos aos demais membros da sociedade.

A significativa repercussão social da importância dos medicamentos


desborda em discussões econômicas que não são suficientes para atender as
demandas que se apresentam. O Brasil então passa a uma nova fase de
regulamentação e controle de medicamentos essenciais, tornando-se estes, alvos
de políticas nacionais. No Brasil, a Política Nacional de Medicamentos – PNM - foi
criada pela Portaria n° 3.916 de 30 de outubro de 1998 e após discussão, que
envolveu os setores vinculados à saúde, foi determinada a extinção da Central de
Medicamentos - CEME -.

Sem embargo deste fato, a PNM aponta na direção de reconhecer os


medicamentos como fundamentais nas ações de saúde, passando estes a serem
essenciais na formulação de diretrizes e metas prioritárias das políticas relacionadas
a medicamentos. A Política Nacional de Assistência Farmacêutica - PNAF - foi
regulamentada pelo Conselho Nacional de Saúde – CNS - através da Resolução n°
338 de 06 de maio de 2004, sendo esta concebida como um conjunto de ações,
envolvendo a promoção, proteção e recuperação da saúde.

Assim, neste processo complexo de produção industrial com diversos


autores e interesses, surgem os conflitos com a formulação de litígios que desaguam
no Poder Judiciário. Embora seja um setor regulamentado, a indústria de fármacos
se encontra diante de uma demanda imensamente reprimida, com governos que
ameaçam suas patentes a partir das flexibilidades nos acordos que as garantem, o
que põe em risco os lucros desta indústria. Por outro lado, a demanda social por
conta do fornecimento de medicamentos essenciais fez com que o governo se
mobilizasse, oferecendo alternativas aos mais carentes com legislações que
garantem o acesso a medicamentos incluídos no RENAME, essencialmente
medicamentos voltados para diversas patologias crônicas.

Apesar disto, as demandas por novos direitos e novas janelas da


perspectiva da ampliação de direitos fundamentais, contidos na Constituição Federal
15

de 1988, pressionam por uma oferta maior de medicamentos essenciais, mesmo em


face das limitações orçamentárias, razão esta, sempre oferecida pelo governo como
argumento impeditivo de efetivação destas necessidades vitais.

Diante desta realidade, do conflito de interesses entre governos e


indústria farmacêutica e da impossibilidade de fornecimento a todos que necessitam
de tais medicamentos, as pessoas tem optado em recorrer ao Poder Judiciário, seja
para ter acesso a tais medicamentos contidos na lista do RENAME, seja para
requerer fármacos que não estão nesta lista, ou seja, para requerer tratamentos
experimentais na tentativa de se apegar a um fragmento de luz no limiar da vida.

Sendo assim, o que dizem os juízes quando se manifestam a


respeito destes casos? Qual a fundamentação que utilizam e de que forma o fazem?
A Constituição Federal de 1988 exige a fundamentação de todos os atos judiciais e
a ausência de argumentos causa danos irreparáveis não somente ao direito, mas, à
própria vida dos pacientes, expostos que ficam, ao sabor do caso concreto a um
revés jurídico, a ser nulificado por um ato despido de razões de decidir, com grave
ofensa à democracia e na vida prática das pessoas. É uma incursão necessária
diante da exiguidade de razões e de argumentos carentes de racionalidade jurídica.

São estes argumentos judiciais, em ações ordinárias e mandado de


segurança em fase de pedidos de antecipação dos efeitos da tutela de mérito e de
liminar, cujo objeto seja o pedido de medicamentos essenciais, bem como
internações cujo objetivo é a ministração de medicamentos indispensáveis à
medicação de fármacos, que serão analisados, sendo o objeto deste estudo. No caso
de pedido de concessão de medicamentos essenciais em juízo como se portam os
juízes em seus pretextos e convicções? Qual a importância deste conteúdo
semântico – e jurídico – nas consequências produzidas a partir destas razões? E se
estas não existirem terão alguma consequência na ordem jurídica?

Como metodologia do trabalho foi utilizada a pesquisa de campo, a


partir de uma análise bibliográfica e jurisprudencial, esta última, considerando as
decisões liminares prolatadas pelos juízes da 1ª, 2ª e 3ª Varas de Fazenda Pública
da comarca de Belém, Estado do Pará, no período de janeiro de 2007 a dezembro
2014, sendo todos os pedidos em face da pessoa jurídica de direito público. O recorte
da pesquisa está centrado em 63 (sessenta e três) processos que possuíam decisão
16

liminar no sentido de antecipar os efeitos da tutela de mérito, ou seja, obrigando o


Estado a fornecer medicamentos e/ou proceder à internação dos pacientes para
tratamento hospitalar, sendo este apenas um desdobramento do primeiro, isto
quando não houve o pedido de medicamentos explicitamente contido na petição
inicial de forma cumulativa indicando a necessidade de fornecimento de fármacos
essenciais e internação, bem como de eventual indeferimento do pedido. Todas as
decisões concessivas foram proferidas sem oitiva da pessoa jurídica de direito
público, ou seja, inaudita altera pars, o que não é novidade em matéria de fazenda
pública, pois na esteira dos precedentes do Superior Tribunal de Justiça é admitida
a concessão de tutela antecipada inaudita altera parte contra a Fazenda Pública para
fins de tutela à saúde.1

Vale ressaltar que 17 (dezessete) juízes atuaram durante este período


nas respectivas varas, ou ainda no plantão cível, bem como em ações de mutirão, e
desta forma, foi possível avaliar uma quantidade significativa de decisões prolatadas
por juízes com diferentes visões de mundo e posicionamentos jurídicos. O objetivo
do trabalho exigiu um recorte que buscasse a primeira experiência do juiz diante do
fato concreto, ou seja, foram coletadas apenas as decisões prolatadas em liminares
em mandado de segurança ou antecipações dos efeitos da tutela de mérito em
procedimentos ordinários. A quantidade de recursos possíveis exigiria uma outra
abordagem com nova metodologia. Assim sendo, não se buscou confirmar o
resultado destas decisões na esfera recursal e também, como dito anteriormente,
não se trata do objeto desta pesquisa.

Na 1ª Vara da Fazenda foram encontrados 28 (vinte e oito) processos,


sendo que em 01 (um) processo houve o indeferimento do pedido de antecipação da
tutela; 01 (um) não possuía ainda decisão, pois aguardava a manifestação da parte
ré para que o magistrado pudesse prolatar sua decisão. Além disso, 03 (três) dessas
ações haviam chegado ao 2º grau por meio de Agravo de Instrumento e já possuíam
Decisão Monocrática, ambas confirmativas da decisão a quo, de primeira instância,
sendo que o conteúdo destas decisões do juízo ad quem, ou seja, recursal, não foi
objeto deste estudo.

1
Por todos STJ, MC 11.120/RS MEDIDA CAUTELAR 2006/0018436-5, Relator (a): Ministro JOSÉ
DELGADO (1105), Órgão Julgador T1: - PRIMEIRA TURMA, Data do Julgamento: 18.05.2006, Data
da Publicação/Fonte DJ: 08.06.2006 p. 119.
17

Na 2ª Vara da Fazenda, 13 (treze) foi o total de processos encontrados


sob o filtro supramencionado: desse número, 10 (dez) possuíam decisões liminares
que concediam a antecipação da tutela pleiteada; 01 (um) continha decisão liminar
que indeferia o pleito de antecipação de tutela; e 2 (dois) não haviam sido julgados
ainda.

Por fim, na 3ª Vara da Fazenda, o número total de processos


encontrados chegou a 22 (vinte e dois), sendo que desses, 17 (dezessete) continham
decisões liminares que deferiam o pedido de tutela antecipada; 03 (três) decisões de
indeferimento do pleito de antecipação de tutela e 02 (dois) processos com
deferimento parcial do pedido de tutela antecipada.

A análise se prende à fundamentação utilizada pelos juízes e quais as


consequências disto. Não havendo fundamentação, qual a consequência? A
fundamentação ou a ausência desta influi de alguma forma na relação entre Poder
Judiciário e democracia? O objeto das ações está relacionado a pedidos de
antecipação de tutela de mérito em procedimentos ordinários e liminares em
mandado de segurança, cujos pedidos estavam relacionados a requerimento de
acesso a medicamentos essenciais ou pedido de internação com indicação de
tratamento com fármacos deste gênero. Este último pedido considerei uma extensão
do primeiro à medida que o real objetivo era ter acesso de alguma forma ao
medicamento essencial na utilização da terapia.

Em seguida será feito o cotejo entre as fundamentações nos casos


concretos a partir da teoria liberal de Ronald Dworkin, especialmente se há decisões
calcadas em argumentos de princípios ou argumentos de política, bem como se os
cidadãos têm sido tratados, a partir da fundamentação judicial, com a mesma
consideração e respeito em relação aos demais membros da comunidade. A
pergunta central deste trabalho é se as fundamentações das decisões em matéria
de medicamentos essenciais estão assentadas em premissas constitucionais e, caso
não estejam, até que ponto são um entrave à democracia, em que sentido e por quê.

A escolha do objeto das ações está relacionada com as novas


indagações nascidas de um assunto em expansão: a saúde nos tribunais, que,
embora não seja uma novidade tão recente, oferece ainda, a possibilidade do
18

aparecimento de casos difíceis no embate sobre a regulamentação do setor e direitos


fundamentais, sendo tal fato bastante útil à investigação.

Quanto ao local da pesquisa, as varas de fazenda pública de Belém


oferecem um espelho regional e localizado das ações que envolvem o direito público
e os cidadãos em matéria de fornecimento de medicamentos, tendo sido possível
uma análise de casos mais aprofundada a partir de uma lista de processos,
compreendidos em 07 (sete) anos de decisões, a partir de resumo das deliberações,
descritas no trabalho. O período de tempo engloba os processos que ingressaram a
partir da chegada ao Poder Judiciário de um número maior de casos daquilo que se
passou a chamar de judicialização da saúde, materializada para efeito desta
pesquisa, em requerimento e deliberação judicial a respeito do fornecimento de
medicamentos essenciais.

Se deve ressaltar, ainda, que as decisões foram compiladas a partir de


decisões monocráticas, sendo que o objetivo deste trabalho é analisar como os
juízes decidem a respeito do assunto, e de que forma aplicam as normas a respeito.
Isto não significa se debruçar sobre a tendência de jurisprudência, mas, como esta
se forma na sua gênese, nos diversos pontos em que se encontram os milhares de
juízes brasileiros, cuja heterogeneidade não permite afronta à constituição,
entretanto, faz pulsar o primeiro debate nas instâncias de base, antes que algumas
teses convirjam para um ajuste nos tribunais. Estão presentes nas decisões judiciais
estudadas os fundamentos necessários para a sua efetivação? É um assunto cujas
nuances ainda estão longe de resolver a matéria. A única certeza é que a
Constituição Federal de 1988 já remediou o tema. Resta saber de que forma.
19

CAPÍTULO 1

A FUNDAMENTALIDADE DO ACESSO À MEDICAMENTOS ESSENCIAIS NA


CARTA MAGNA DE 1988 A PARTIR DA VISÃO CONSTITUCIONAL DO DIREITO
À SAÚDE.

1.1 A FUNDAMENTALIDADE DA SAÚDE E A TENTAÇÃO SEMÂNTICA: UM


DESAFIO DE EFETIVAÇÃO

A saúde tem sido objeto de ampla discussão nos meios sociais e o


acesso aos medicamentos essenciais tem ocupado grande parte desses debates,
às vezes, sendo tratado não apenas como um meio para se alcançar a saúde, porém,
como parte de um mecanismo de bem-estar que o coloca na lista de prioridades
quando judicializado. O desafio dos juízes é criar fundamentos decisórios que
justifiquem o comando contido no dispositivo, não apenas como uma ordem, porém,
como construção argumentativa que transforme a sociedade para melhor, ainda que
o resultado desta transformação seja indireto ou lhe seja menos favorável que o
dispensado ao paciente.

Fóruns de discussão balizam a atualidade do significado de saúde. A


busca pelo bem-estar dos cidadãos invade a mídia. Diversas são as formas
oferecidas para a prevenção da saúde, especialmente, nos meios privados. Avanços
tecnológicos facilitam a identificação de doenças e o modo de preveni-las, bem como
o mapeamento do genoma humano que permite a previsão de doenças a longo
prazo, apontando um mecanismo potencialmente defeituoso em determinado gene.
Tais avanços não custam pouco e estão fora do alcance da maioria das pessoas que
necessitam desses recursos.

A saúde é objeto de diversas significações no curso de seu


aperfeiçoamento conceitual. É possível identificar-se três concepções surgidas ao
longo da história: saúde enquanto favor, enquanto um serviço decorrente de um
direito trabalhista ou como um serviço privado e enquanto direito. (Asensi, 2012).
20

O primeiro caso, saúde como favor, se caracterizava por relações


patrimonialistas de poder na fase imperial e da república velha, sendo considerada
uma verdadeira benesse do Estado. A segunda definição via a saúde enquanto um
serviço decorrente de um direito trabalhista ou como um serviço privado, bem como
estabelecendo como critério, o vínculo empregatício nos moldes bastante próximos
ao modelo Bismarckiano. A terceira concepção, a do direito, abandona a concepção
não universal de saúde e a partir da década de 1970, impulsionado pelo movimento
da reforma sanitária, o mote passa ser a defesa da saúde como um direito para todos
(Asensi, 2012).

A simples descrição da saúde enquanto direito fundamental não é


suficiente para a efetivação destes direitos. A não aplicação de tais normas,
implicaria em mero roteiro de semântica, inalcançável ao cidadão. Ainda segundo
Asensi:

Nesse sentido, o fato do direito à saúde ser assegurado na


Constituição não significa que ainda não faltem instâncias, espaços,
leis, regulamentos diretrizes que otimizem e operacionalizem a sua
concretização. O direito à saúde e seus princípios correlatos à época
da promulgação da Constituição, consistiam em verdadeiras texturas
abertas que ainda necessitavam de regulamentação (Asensi, 2012,
p. 09).

Assim, o direito à saúde exige a compreensão de uma dinâmica que


não surge de cima para baixo, do texto para o fato ou mesmo da retórica para a
concretude. Estes movimentos tão sensíveis à sociedade precisam ser efetivados
em um processo que inicia pela pressão e necessidades das pessoas, pelo caminho
da realidade legislativa e normativa e acima de tudo pela efetividade das normas que
amparam o direito fundamental à saúde com sua porção intrínseca na utilização de
medicamentos essenciais, cuja natureza técnica com suas bulas e segredos, ao
mesmo tempo que não dialoga com a sociedade, torna-se objeto mítico, na
esperança de transformá-lo em panaceia de todas as dores.
21

A Constituição Federal do Brasil está próxima de completar 30 (trinta)


anos de vigência e muitos ganhos acumulados na área da saúde e dispensação de
fármacos foram somados a outros em expansão, embora, óbices ainda se
manifestem em relação à operacionalização de tais direitos que por vezes esbarram
em contingenciamento de recursos, má gestão e até o uso criminoso do dinheiro
público. A par desta realidade, os direitos fundamentais para que se vejam efetivados
são precedidos de longos debates ou mesmo de pressão de grupos organizados em
torno de interesses particulares ou difusos. Daí que outros direitos regulamentados,
além do Sistema Único de Saúde (SUS), foram surgindo como respostas a estas
demandas.

Em que pese a necessidade de regulamentação em seus diversos


subsetores, o direito à saúde é norma constitucional de eficácia plena - não
dependente de regulação por lei ordinária e não pode vir a ser restrita por norma
infraconstitucional -, imediata e não dependente de norma infraconstitucional para
sua aplicação. Embora seja um setor regulamentado pela legislação especialmente
pelo SUS e legislações específicas de fornecimento de medicamentos, o que se quer
dizer é que não se trata de simples autoaplicabilidade, mas, como direito
fundamental, ainda que a norma não existisse, o Poder Judiciário teria a obrigação
de intervir, a fim de garantir o direito fundamental à sua eficácia. Aliás, não foi de
outra forma que muitos direitos positivados se efetivaram a partir da consciência de
que tais garantias não poderiam esperar por tempo indeterminado pela sua
efetivação, exigindo intervenção imediata por parte do Poder Judiciário, como no
tratamento dos portadores de HIV com antirretrovirais, conforme se verá mais
adiante. Sua existência na órbita normativa caracteriza-se pela compreensão de que
todo o sistema jurídico, bem como as manifestações culturais estão ligadas por uma
intersecção comum, por interesses transversais e por resultados universais.
Segundo Sarlet e Figueiredo:

Questão preliminar que antecede a análise do regime jurídico-


constitucional do direito fundamental à saúde diz respeito ao
reconhecimento das interconexões que há entre a proteção da
saúde, individual e coletivamente considerada, e uma série de outros
direitos e interesses tutelados pelo sistema constitucional pátrio... a
salvaguarda do direito à saúde também se dá pela proteção
22

conferida a outros bens fundamentais, com os quais apresenta zona


de convergência e mesmo de superposição (direitos e deveres) fato
que reforça a tese da independência e mútua conformação de todos
os direitos humanos e fundamentais. (Sarlet e Figueiredo, 2012, p.
29)

O emaranhado de conexões que tece o sistema jurídico somente pode


ser compreendido a partir da interdisciplinaridade pedagógica e das múltiplas
necessidades suscitadas na sociedade a exigir a confluência de tais direitos com
suas expectativas e conceitos. A vida passa a ser almejada, ainda que seja com a
utilização de fármacos, de forma digna, apontando para o fato de que a saúde se
transformou em um bem indivisível, inegociável, irrenunciável, construída a partir de
elementos que compõem o dia-a-dia diante de uma sociedade sujeita diuturnamente
ao risco. Neste panorama surge outra discussão: como o cidadão pode ter acesso a
serviços de fornecimento de medicamentos essenciais de forma digna? O que
significa saúde para a Constituição Federal? Como os juízes fundamentam suas
decisões a respeito do assunto e quais as consequências para o direito?

De toda a formulação normativa da Constituição Federal de 1988


observa-se a estrutura de fundamentalidade do direito à saúde, conforme se
mostrará a seguir, a partir de seus artigos sobre o assunto. Esta não pode ser mais,
vista apenas como a ausência de saúde, porém, aponta para um sentido mais amplo
de direito fundamental a partir dos conceitos já largamente explorados e conhecidos
pela doutrina.

A importância deste estudo reside no fato de questionar não apenas o


aspecto normativo, positivado dos direitos fundamentais, mas de sua adequação em
relação às teorias que se amoldam a um direito fundamental efetivo de acesso à
medicamentos essenciais à saúde, com a imprescindível ministração dos fármacos
sem os quais a vida se encontraria em risco, e principalmente, se o fundamento das
decisões judiciais de fato se preocupam com isto.

Tais direitos se mostram estruturados no campo formal em um espectro


que melhor representa o significado da palavra saúde aplicada à nossa realidade.
Em outras palavras, o conceito de saúde – do qual, acesso à medicamentos,
23

metaforicamente, está oculto por elipse - é bem mais amplo do que há cem anos e
interpretá-lo de outra forma é ter uma visão reducionista, restritiva e que não retrata
as necessidades do cidadão.

Embora reconheça que o conceito de saúde ainda se trata de uma


formulação vaga, este avançou em alguns ambientes jurídicos, sem alcançar seu
verdadeiro desiderato: oferecer uma conceituação objetiva, clara, específica e
determinada de seu significado, e não sabemos mesmo se ainda será possível
construir esta noção teórica, dadas as diversas realidades que compartilham visões
multiculturais e de modo de vida diverso, havendo por vezes, poucas áreas de
intersecção de concepções comuns da maneira de viver saudavelmente.

O conceito de saúde exposto na Constituição Federal de 1988 ainda


parece insuficiente para fornecer razões que possibilitem decisões com argumentos
de princípios, ou seja, considerar a saúde apenas como o dever de mantê-la
potencialmente, protegendo e recuperando o ser humano, deixa muito a desejar na
formulação de decisões que visam apenas redimensionar e diminuir o amplo
espectro do significado de saúde. Eis o que diz a Constituição Federal de 1988:

Artigo 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido


mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do
risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e
igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e
recuperação.

A Constituição Federal não excepciona o destinatário deste direito, é


um direito do cidadão que tem como contrapartida um dever do Estado, o que não
significa dizer que seja apenas o Estado o implementador de políticas na área de
medicamentos. Ao Estado, cabe a promoção de políticas reguladoras, fiscalizadoras
e tarifárias voltadas para a redução dos riscos, garantindo-se o acesso sem
discriminação aos serviços que visem a promoção, proteção e recuperação da saúde
contando com as facilidades e efetividade dos produtos da indústria farmacêutica.

É importante ressaltar que a Constituição Federal de 1988 não vai


menos distante no conceito de saúde, citando a redução do risco de doença e outros
24

agravos a esta como direito de todos e dever do Estado. Se considerarmos a saúde


apenas como doença e seus agravos, não restará ao juiz senão interpretar o sentido
de bem-estar- ainda assim dúbio diante de sua inexatidão e concepções diversas
que poderia oferecer - restando-lhe apenas a árdua tarefa de extrair da inexatidão
da lei princípios que visem a promoção da saúde em sentido amplo, onde se
encontram a dispensação de medicamentos essenciais, com um risco muito provável
de interpretação do que seja saúde.

Quanto a outros agravos, se está diante de um mistério insolúvel: a que


tipo de agravos à saúde se referiu o constituinte? Se o agravo é dano, ofensa ou
piora no estado de saúde do cidadão não seriam palavras e providências
redundantes que não oferecem ao juiz parâmetros de decisão consistente?

Se o intuito do constituinte é promover, proteger e recuperar a saúde,


o que significa o risco e outros agravos à saúde no artigo senão uma modesta
descrição de doença? – que se alia ao confuso conceito da ONU -. Seria então esta
situação uma porta para exibicionismos judiciais? Ao reconhecer que a única
constatação é a de que se pode apenas evitar o risco de doenças e não estas, a
Constituição Federal de 1988 fez uma afirmação facilmente constatável, embora,
para dizer o que é saúde, tenha se utilizado do termo menos útil: doença. Quanto ao
bem-estar, além de necessitar de uma dose de subjetivismo, exige um certo olhar
tolerante diante das múltiplas manifestações culturais, embora o risco se globalize
de maneira uniforme, sem assombro imediato e por vezes sem noção do que
significam tais riscos. Beck aponta para os riscos globalizados:

“O conteúdo teórico e o referencial axiológico dos riscos condicionam


outros componentes: a conflitiva pluralização e diversidade e
definitória de riscos civilizacionais observável. Atinge-se, por assim
dizer, uma superprodução de riscos, que em parte se relativizam, em
parte se complementam, em parte invadem o terreno uns dos outros”
(Beck, 2011, p. 36)

Esta disposição constitucional de maneira ampla ante o dever do


Estado e suas diretrizes em relação às ações e serviços de saúde possibilitaram a
25

execução do artigo constitucional que previa a criação do SUS, conforme artigo 1982
da Constituição Federal: as diretrizes do SUS são previstas constitucionalmente, não
cabendo interpretação que restrinja tais direitos ou políticas de governo que
suprimam objetivos, diretrizes e diretivas voltadas para a assistência à saúde.

As diretrizes constitucionais são, segundo os incisos seguintes:


descentralização, com direção única em cada esfera de governo, atendimento
integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços
assistenciais, participação da comunidade, bem como em seu parágrafo único afirma
que o sistema único de saúde será financiado, nos termos do art. 195 da
Constituição, com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes.

À guisa de exemplo de uma política pública na área de medicamentos


no Brasil temos o da política de atendimento universal aos pacientes de HIV- Human
Immunodeficiency Virus /SIDA- Síndrome da Imunodeficiência Adquirida - no Brasil,
que sofreu percalços e ainda encontra óbices ao seu aperfeiçoamento, embora
possamos dizer que se trata de uma política reconhecida internacionalmente.

O Brasil figura na lista de poucos países que garantem a entrega


gratuita de ARV’s - Antirretrovirais - prevista em lei. Entretanto, nem sempre foi
assim. O acesso a medicamentos essenciais é um direito fundamental, porém, a
inefetividade de tal direito fez surgir uma expectativa de recebimento e acesso a
estes fármacos em face de uma demanda crescente e necessária para a
manutenção não mais da saúde, entretanto, da própria vida.

Eis o histórico da efetivação deste direito fundamental: Chaves, Vieira,


Reis (2008) afirmam que o primeiro combate à epidemia de HIV/AIDS no Brasil foi
caracterizado pela atuação da comunidade homossexual em São Paulo, em 1983,
organizada junto a Técnicos da Secretaria de Saúde daquele Estado.

Em 1996, criou-se o Programa Nacional de AIDS, sendo que a


discriminação, o preconceito, o isolamento, a desinformação entre outros fatores,

2
Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada
e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:
26

impulsionaram os pacientes e outras pessoas envolvidas direta ou indiretamente


com a epidemia à criação de organizações não governamentais, como o GAPA -
Grupo de Apoio a Prevenção de AIDS - em São Paulo e ABIA - Associação Brasileira
Interdisciplinar de AIDS - no Rio de Janeiro.

Ficou conhecido um modelo chamado de advocacy, que consistia na


assistência às vítimas, fundado na ideia de pressão política e pesquisa aplicada,
havendo em 1988, 587 ONG’s trabalhando para o combate à AIDS no Brasil
(Barzotto, 2011). Esses foram os primeiros passos para que êxitos e avanços
fossem obtidos no combate ao HIV/SIDA no Brasil.

O primeiro medicamento utilizado no tratamento foi o AZT – Zidovudina


– antirretroviral utilizado largamente nos pacientes de HIV/SIDA com o objetivo de
diminuir as chances do paciente em desenvolver infecções, sendo substituído depois
por uma terapia combinada conhecida por coquetel, consistente na ministração de
diversos medicamentos combinados que atuavam no sentido de impedir a
progressão da doença e a morte iminente do paciente. Em 1996, conhecida como
Lei Sarney, a lei 9.313/963 garantiu o fornecimento gratuito de medicamentos para
os portadores do vírus HIV.

A legislação acima citada é um exemplo de uma política de governo


que não pode ser interrompida, podendo ser modificada apenas nas estratégias
escolhidas, entretanto, os objetivos e resultados não podem ser negligenciados pelo

3
Lei nº 9.313 DE 13/ 11/ 1996 - DOU 14/11/1996

Dispõe sobre a distribuição gratuita de medicamentos aos portadores do HIV e doentes de AIDS.

Art. 1º Os portadores do HIV (vírus da imunodeficiência Humana) e doentes de AIDS (Síndrome da


Imunodeficiência Adquirida) receberão, gratuitamente, do Sistema Único de Saúde, toda a medicação
necessária a seu tratamento.

§ 1º O Poder Executivo, através do Ministério da Saúde, padronizará os medicamentos a serem


utilizados em cada estágio evolutivo da infecção e da doença, com vistas a orientar a aquisição dos
mesmos pelos gestores do Sistema Único de Saúde.

§ 2º A padronização de terapias deverá ser revista e republicada anualmente, ou sempre que se fizer
necessário, para se adequar ao conhecimento científico atualizado e à disponibilidade de novos
medicamentos no mercado.

Art. 2º As despesas decorrentes da implementação desta Lei serão financiadas com recursos do
orçamento da Seguridade Social da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,
conforme regulamento.
27

Poder Público, logo, se pergunta: a fundamentação judicial pode desconsiderar este


contexto? O contexto a que nos referimos é aquele que propiciou as condições para
a elaboração e sanção da lei. Agora, a regra parece amainar a aflição dos pacientes,
entretanto, não se pode esquecer que os princípios que respaldam a regra estavam
na plena efervescência de sua aplicabilidade por conta de princípios normativos e
seus valores existentes na sociedade.

Recusar estes princípios pode ter custado a vida dos primeiros


pacientes e retardado tratamentos indispensáveis à vida de muitos deles. Ainda
assim, avançar no sentido de não considerar a saúde simples ausência de doença
faz prosperar a ideia de que outras providências são necessárias para garantir tal
direito. Daí a importância do estudo do tema a partir da fundamentalidade de uma
decisão judicial articulada. Não se pode mais falar em fármacos enquanto simples
terapia restauradora ou preventiva, sem falar em direito a medicamentos essenciais,
a partir da garantia de que todos devem ser tratados com a mesma consideração.
Definir o alcance do direito à saúde e medicamentos essenciais não é tudo o que
deve ser feito a respeito do assunto. Embora demasiado importante, o conhecimento
do conceito de fundamentalidade e fundamentação judicial serão importantes a fim
de efetivá-los e a par desses direitos fundamentais, evitar-se em nome da saúde o
contrastante epitáfio de um sistema jurídico que não conheceu a realidade.

É a serviço da efetivação dos direitos fundamentais da saúde que tais


teorias estão à disposição. Qual então a natureza dos direitos fundamentais? Qual
a gênese e a origem de tais direitos? Ele é indivisível a partir da análise constitucional
ou se circunscreve a determinados gêneros e grupos de pessoas? Os direitos
fundamentais se confundem com os direitos humanos ou com a dignidade da pessoa
da humana?

É preciso não confundir a similitude de linguagem e as diversas


aproximações linguísticas relacionadas aos direitos humanos e direitos
fundamentais. Temos então, que fazer a diferença entre direitos humanos, direitos
morais e direitos fundamentais.

Modernamente, a cultura jurídica e política têm usado mais comumente


o termo direitos humanos para designar uma função reguladora de legitimidade de
sistemas políticos e de ordenamentos jurídicos, bem como a constituição da garantia
28

da dignidade do ser humano. Logo, direitos humanos referem-se a uma pretensão


moral, ou a um direito subjetivo protegido por uma norma jurídica desde que a
pretensão moral se revista dos signos jurídicos ao chamá-lo de direito.

Portanto, os direitos humanos não se circunscrevem apenas a direitos


individuais, mas, estão envoltos em aspectos que transcendem a ideia simplista de
direitos relacionados ao indivíduo, embora, esteja implícita a ideia de liberdade e
igualdade que de alguma forma protegem direitos subjetivos, entretanto, não é esta
a ideia essencial. O ponto fulcral é a garantia de direitos que visem à proteção da
coletividade e seus membros em certo plano no espectro político.

Quanto aos Direitos Morais estamos diante de disposições de


compartilhamento de condutas e juízos de valor. Ronald Dworkin foi um grande
defensor dessa categoria de direitos que se pode utilizar frente ao poder. Aqui não
estamos falando de direitos naturais, porém, de direitos efetivamente aplicáveis
tendo como fundamento argumentos de moralidade política calcadas em princípios
que garantam a existência do homem de forma digna e que deve ser tratado com a
mesma consideração e respeito em relação aos demais e isto implica em ação do
juiz voltada para a defesa da democracia, afinal, somente em um ambiente livre tem
tanta importância a questão da democracia a partir da fundamentação das decisões
judiciais. Dworkin afirma que pode parecer óbvio que uma sociedade dedicada à
igual consideração deva ser uma democracia, e, não por exemplo, uma monarquia,
ditadura ou oligarquia. (2005, pg. 254), embora reconheça logo em seguida que a
democracia propriamente dita é uma ideia de grande abstração e ambiguidade.

Quanto aos direitos fundamentais, a expressão é apresentada como a


mais adequada a fazer referência aos direitos de forma ampla, sendo mais específica
que a expressão direitos humanos, guardando pouca carga de ambiguidade,
podendo englobar as duas dimensões em que se manifestam tal direito, dimensões
estas que serão analisadas mais à frente.

A expressão direitos fundamentais é mais adequada do que os termos


direitos naturais ou direitos morais que formulam seus conceitos sem levar em conta
sua dimensão jurídico-positiva. Desta forma, direito fundamental está ligado a seu
reconhecimento constitucional e legal, deixando de lado termos como direitos
públicos subjetivos ou liberdades públicas que podem perder de vista a dimensão
29

moral. Sua proximidade com o termo direitos humanos prescinde da ambiguidade


deste na medida em que diverge de uma tutela meramente constitucionalista ou
administrativista. Tal conceito é mais amplo e engloba um feixe de direitos ligados
diretamente às expectativas básicas do ser humano.

O pressuposto do direito fundamental é a dignidade da pessoa


humana. O conteúdo igualitário de tal direito visa atribuir a todos os destinatários
possíveis os respectivos direitos, sejam genéricos como homem, cidadão etc., sejam
os portadores de direitos particularizados por gênero ou posição social, ou seja,
trabalhador, mulher, consumidor, incapaz, criança etc. Tal aspecto se funda nas
ideias de liberdade e igualdade e se justificam pelo aspecto ético em que se apoiam
as teorias da dignidade da pessoa humana. Embora exclua a exigência do chamado
direito a desobediência como direito fundamental alegando que seria uma
contradição lógica, Martinez (2004) defende a tese que:

el Derecho de los derechos fundamentales, lo que supone que la


pretensión moral justificada sea técnicamente incorporable a uma
norma, que pueda obligar a unos destinatários correlativos de las
obligaciones jurídicas que se desprenden para que el derecho sea
efetivo, que sea suceptible de garantia o protecíon judicial, y, por
supuesto que se pueda atribuir como derecho subjetivo, libertad,
potestad o inmunidad a unos titulares concretos... (Martinez, 2004,
p. 44)

O que se depreende de tal afirmação é que os direitos fundamentais


não estão inseridos em um sistema moral isolado. Não se conformam a algum locus
que prescinda de um arcabouço normativo que lhe dê suporte. Neste aspecto
significa dizer que os direitos fundamentais se concretizam a partir da existência de
um sistema jurídico que lhe dê forma e concretude. Segundo Videira:

Sob um prisma valorativo, são os direitos que decorrem da


sociabilidade humana, e que prosseguem objetivos de bem-estar, de
progresso, de formação e desenvolvimento das capacidades
30

intelectuais ou do espírito, destinando-se a prover às necessidades


de uma vida digna. (Videira 2012, p. 25)

São indissociáveis, portanto, o fundamento republicano de dignidade


da pessoa humana, os direitos fundamentais e os direitos sociais à medida em que
todos estão vinculados ao exercício de uma democracia efetiva e que o rompimento
ou violação de qualquer um destes valores, solapa a essência da dignidade do ser
humano e por consequência de toda a sociedade, que por sua vez se torna pior.
Nesta esteira de raciocínio não se pode desconsiderar que os direitos fundamentais
encontram um campo fértil de atuação em democracias liberais, embora cambiante
aqui e ali, entretanto, não há dúvidas que seu florescimento está ligado a um sistema
jurídico que o efetive no caso concreto.

Os direitos fundamentais são ainda atuantes na vida social, sendo


condicionados, portanto, em sua existência por fatores extrajurídicos de caráter
social, econômico ou cultural que o favorecem, dificultam ou impedem sua
efetividade. Temos aqui as condicionantes sociais que afetam a efetivação dos
direitos fundamentais.

Diversos fatores podem dificultar ou impedir a efetivação de tais


direitos, entre eles o analfabetismo que pode impedir o exercício de tais direitos na
medida em que inviabiliza o conhecimento teórico dos mesmos, embora o
conhecimento teórico não pareça efetivamente causar tanta influência no exercício
destes direitos bem como na sua efetivação.

A dificuldade de acesso ao Poder Judiciário é uma das formas


impeditivas de realização dos direitos fundamentais, pois trata-se de uma
condicionante social, cuidando-se neste caso, de uma falha no sistema jurídico que
impede a atuação do direito previsto em legislação própria e que exige conformação
aos direitos fundamentais e à expectativa de sua concretude.

Tem-se então uma verdadeira simbiose ou mesmo um círculo que se


completa de maneira única e indivisível como veremos a seguir mais
pormenorizadamente. A origem histórica dos direitos fundamentais reside em uma
mudança do poder econômico com o surgimento da burguesia. O protagonismo da
31

burguesia com o direito de propriedade e dos meios de produção, construiu de modo


silencioso à criação de um Estado futuro onde as questões voltadas para a
valorização do ser humano começaria a ter contornos ainda mal definidos.

Com o fortalecimento da burguesia tivemos a mudança para um novo


poder político caracterizado pelo surgimento do Estado, poder justificado pela
ascensão burguesa, estipulado o seu controle e garantida a liberdade de uma nova
classe que se valia do próprio Estado para ver garantidos seus direitos, o que foi
justificado pela doutrina. Segundo Locke:

Para compreendermos corretamente o poder político e ligá-lo à sua


origem, devemos levar em conta o seu estado natural em que os
homens se encontram, sendo este um estado de total liberdade para
ordenar-lhes o agir e regular-lhes as posses e as pessoas de acordo
com sua conveniência, dentro dos limites da lei da natureza, sem
pedir permissão ou depender da vontade de qualquer outro homem.
(Locke, 2002, p.15)

É bem verdade que esta afirmação é controversa. Não se cuida


exatamente dos Estados como foram concebidos a partir do final da primeira metade
do século XX, porém, de organizações governamentais mais parecidas como
poderes estruturados de maneira centralizada e abstrata, reconhecendo alguns
poucos direitos a seus súditos. A partir de então o Estado é concebido como
garantidor desta liberdade, embora ainda longe de ser efetivador de garantias
individuais.

Temos ainda nessa época a mudança de mentalidade no que diz


respeito a conteúdos teóricos advindos do humanismo e da reforma protestante. Tais
teorias são portadoras de uma nova cultura com argumentos e interesses que vão
fundamentar o nascimento dos conceitos básicos de direitos fundamentais. A
mudança de cultura, especialmente na Europa central viria acompanhada da
secularização, ou seja, do desvencilhamento de antigos dogmas impeditivos de
progressos do ser humano, fazendo com que se tornasse possível o aparecimento
de discussões mais profundas a respeito dos direitos humanos.
32

Outro aspecto é o racionalismo. Este supõe a confiança plena no valor


da razão como instrumento do conhecimento e servirá para dominar a natureza.
Sendo assim, o racionalismo servirá de base para o desenvolvimento de teorias que
sistematizem as estruturas que servirão de base para a ação humana. A autonomia
do ser humano servirá de fundamento para uma teoria antropocêntrica e burguesa
centrada no protagonismo do ser humano. A legitimidade racional substituirá a
legitimidade baseada na autoridade divina.

O individualismo é outra face da mudança de cultura. Está influenciado


e potencializado pelos demais. A invenção da prensa foi fato determinante para o
desenvolvimento do individualismo. O surgimento de livros e da escrita individual
potencializaram os ideais iluministas e burgueses, fazendo com que nascesse uma
cultura voltada para a reflexão individual (Martínez, 2004).

Assim, os direitos fundamentais ficariam cada vez mais ligados ao


poder político. É a partir deste fato que referidos direitos são efetivados e não
demorariam a surgir os diversos modelos de direitos fundamentais. O modelo inglês
arrancando os velhos privilégios medievais, O modelo francês com seu racionalismo
e orientação abstrata de direitos, como os direitos naturais, rompendo a tradição
histórica das leis fundamentais da monarquia francesa. Ambos estabeleceriam um
novo paradigma de direitos fundamentais.

1.2 AS DOUTRINAS LIBERAIS, O DIREITO À SAÚDE, E A


RECONEXÃO COM A MORAL: UMA AGENDA VIÁVEL?

As doutrinas liberais de John Rawls e Ronald Dworkin observariam que


todos deveriam ser tratados a partir de premissas igualitárias, sendo que Dworkin
faz a reconexão da moral com o direito, dando aos direitos fundamentais
mecanismos de efetividade judicial a partir de princípios morais. Entretanto, o
conteúdo de tais direitos é facilmente identificável à medida que se divide em
personalíssimos, sociais, de comunicação e participação, direitos políticos e direitos
de segurança jurídica, bem como direitos econômicos, sociais e culturais.
33

O mais radical de todos é o direito à vida, sendo esta, condição dos


demais, porém, não da manutenção da vida a qualquer custo, mas da existência de
uma vida digna, incluindo a integridade física e moral, bem como a liberdade
ideológica e religiosa, o direito à honra e à imagem, e ainda a liberdade de
consciência, entre outros que possam surgir e se encaixar na sociedade moral, em
uma tradução mais recente, direitos individuais dos quais o homem não deve abrir
mão.

A justiça como equidade - justice as fairness - de John Rawls (2002)


desenvolvida em seu livro Uma Teoria da Justiça propõe uma sociedade vinculada
ao compromisso de uma distribuição igualitária a partir de um exercício em que todos
estão sob o véu da ignorância e ao levantamento deste véu cada um encontraria seu
lugar na sociedade diante de uma escolha às cegas, o que evidentemente colocaria
algumas pessoas em posição de destaque social, financeiro e político.

Este exercício de Rawls remete à ideia de que todos são responsáveis


pela manutenção do equilíbrio social, ainda que para isto seja necessário um
imperativo de redistribuição de renda aos menos afortunados, como no caso de
impostos. Inicia seu livro definindo os dois princípios de justiça. Segundo RAWLS:

A primeira afirmação dos dois princípios é a seguinte:

Primeiro: cada pessoa deve ter um direito igual ao mais abrangente


sistema de liberdades básicas iguais que seja compatível com um
sistema semelhante de liberdades para as outras.

Segundo: as desigualdades sociais e econômicas devem ser


ordenadas de tal modo que sejam ao mesmo tempo (a) consideradas
como vantajosas para todos dentro dos limites do razoável, e (b)
vinculadas a posições e cargos acessíveis a todos. (Rawls, pg. 2002,
p. 64)

A teoria de Rawls coloca o homem no centro da filosofia política. O


reconhecimento, entretanto, do imperativo categórico de Kant de não tratar as
pessoas como meios e sim como fins em si mesmos por parte de Rawls está
34

intimamente ligado à estruturação de instituições sociais, cujos objetivos políticos,


sociais e econômicos se organizem segundo uma concepção básica de justiça,
nascendo aí a consciência do tratamento igualitário. (Vita, 1993).

Quando Rawls afirma que as desigualdades devem ser consideradas


como vantajosas para todos dentro dos limites do razoável, está apenas afirmando
que as desigualdades devem ser admitidas apenas no limite do aceitável em uma
sociedade que deve prezar pelo mínimo de distribuição de recursos de maneira
equitativa e igualitária em relação aos bens primários da sociedade como é o caso
da liberdade.

Rawls não concebe que as pessoas devam estar sujeitas ao destino de


terem nascido em uma posição social melhor ou mesmo que a genética defina a
quantidade de recursos a serem utilizados no curso da vida. Sua teoria não é
utlitarista e não aceita seu pressuposto de que a moral consiste em pesar custos e
benefícios apenas se fazendo uma avaliação mais ampla das consequências sociais
(Sandel, 2009), ainda que isto signifique o sacrifício de inocentes ou pessoas em
seus direitos pessoais em favor do que seja melhor para a sociedade como um todo.

Ronald Dworkin dá sequência às teorias de Rawls, entretanto,


acrescenta tópicos que serão fundamentais na execução de concepções centradas
no direito a partir de posicionamentos que fazem a reconexão da moral com o direito.
Diverge de Ralws quando afirma que algumas desigualdades sociais são frutos de
razões relevantes para que não se efetivem, como escolhas deliberadamente
pessoais e moralmente equivocadas.

Assim, os princípios ganham relevância diante da necessidade de


efetivar justificavas morais que violam direitos pessoais. Ao falar do liberalismo
baseado na igualdade afirma que considera fundamental que o governo trate seus
cidadãos como iguais e somente defende a neutralidade moral quando a igualdade
a exige (Dworkin, 2005, p. 205).

Desta forma, Dworkin também situa o homem no centro dos fins


esperados de justiça e não os trata como meios, de forma utilitarista, por outro lado,
não apenas espera que as instituições lhes dispensem um tratamento digno, mas,
que este tratamento seja igual em consideração e respeito, do modo que seria
35

aplicado a qualquer outro membro da comunidade, nas mesmas condições, ainda


que para isto a sociedade se torne de alguma forma pior.

Tais filósofos são de uma importância capital na compreensão das


diretrizes constitucionais que viriam a seguir, especialmente no Brasil, quando no
limiar de uma nova Constituição Federal, apenas ao final dos anos 1980, os direitos
fundamentais se transformaram em objeto de análise e efetivação focados do ponto
de vista de que o homem não é um meio para que se atinja a um fim social, mas que
é um fim em si mesmo e como tal, titular de um direito que lhe preserve o tratamento
e considerações iguais em relação aos demais, sob o argumento da dignidade da
pessoa humana, enquanto fundamento da República e garantista em sua natureza.

Quanto às dimensões dos direitos fundamentais, vistos estes de uma


perspectiva cronológica em que o direito individual é projetado no tempo alcançando
uma dimensão social, temos que há um perfil histórico de quatro dimensões. A
primeira diz respeito à dimensão individual. A segunda é a dimensão social. A
terceira é a dimensão de solidariedade e a quarta é a dimensão democrática (Sarlet,
2007). Embora não seja consenso, já se fala em direitos de quinta, sexta e até sétima
geração, oriundas da globalização em face dos avanços tecnológicos, embora a meu
ver se trate apenas de uma jornada pedagógica tal divisão, diante da indivisibilidade
dos direitos fundamentais e de sua pouca utilidade prática.

Vale dizer que não existe hierarquização quando se fala em direitos e


suas respectivas dimensões. Neste ponto a simbiose social faz com que as diversas
dimensões de direitos fundamentais sejam aplicadas sem uma ordem hierárquica,
levando-se em conta a peculiaridades dos casos concretos. A simples descrição dos
elementos centrais de cada dimensão mostra que tal doutrina perdeu a carga de
força que detinha anteriormente diante do fato de que tais direitos passaram a gozar
de efetividade, importando somente aspectos que lhes podem dar concretude, como
é o caso da moralidade política e se esta garante na comunidade a dignidade da
pessoa humana.

Outro aspecto relevante em relação aos direitos fundamentais diz


respeito à indivisibilidade destes. Os direitos fundamentais não podem ser vistos a
partir de uma perspectiva estanque, ou seja, não se pode tratar os direitos
36

fundamentais como partes de um bloco de direitos que ora se aplicam ora não se
aplicam sob qualquer argumento negativo de prestação e efetividade destes direitos.

Assim, o caráter indivisível dos direitos fundamentais atravessa até


mesmo conceitos diversos do direito enquanto garantia, tal como os direitos
humanos, tanto que foi reconhecida a indivisibilidade dos direitos fundamentais na
Conferência Mundial dos Direitos Humanos de Viena de 1993. Logo, não se pode
pensar uma comunidade em que uns sejam tratados com privilégios injustificados, e
que haja pessoas as quais lhes seja permitida a efetividade apenas parcial dos
direitos fundamentais.

A moral e a ética indicam ao direito a fundamentalidade do


fornecimento de medicamentos essenciais a partir do acesso à informação dos
direitos sociais e de que tais direitos fazem parte de um elenco de garantias que
devem ser tuteladas. Essa consciência se forma no interior da sociedade a partir de
ações voltadas para o conhecimento da positivação de tais direitos, especialmente
na Constituição Federal.

O campo ético está voltado para a prática positiva de tais direitos, ou


seja, a efetivação dos direitos fundamentais de terapias farmacológicas pode ser
vista a partir da execução de programas voltados a uma qualidade de vida que
salvaguarde todos os aspectos ligados à saúde. Tal compreensão exige a
participação de forma obrigatória da comunidade, não somente cobrando estes
direitos, entretanto, formulando propostas e fiscalizando a aplicação de recursos
destinados a este aspecto do direito à saúde.

A ideia de saúde foi ligada em tempos remotos à ausência de doenças.


As endemias e epidemias da idade média suscitaram a ideia de que saúde estava
sempre relacionada à higidez física e mental. Tal definição, entretanto foi ampliada
por sanitaristas e hoje em dia engloba até mesmo o equilíbrio entre os componentes
do meio ambiente.

Assim, o conceito de saúde ainda se amplia à medida que outros


direitos passam a ser tutelados por sistemas jurídicos modernos. Amplia-se para que
possa voltar-se à proteção integral dos direitos do homem relacionados ao seu bem-
estar e ao ambiente em que vive. Já dissemos que este conceito é incompleto e
37

relativo, embora não se possa negar, que haja concepções de saúde que encontram
uma aceitação comum entre um grande número de nações.

Desta forma, a Constituição Federal de 1988, feita a sua leitura à luz


dos princípios que agrega, especialmente o da dignidade da pessoa humana (inciso
III do artigo 1º), bem como o caput do artigo 5º, afirma que titular de direitos
fundamentais é toda e qualquer pessoa, brasileira ou estrangeira, desde que
residentes no país. Tal limitação é plenamente compreensível à luz da distinção
enquanto opção política em relação aos estrangeiros dada a dimensionalidade dos
direitos da saúde onde é possível afirmar que o raciocínio também é válido para
estes, ou seja, não devem ser excluídos e tais serviços diante do fundamento da
dignidade da pessoa humana.

A Constituição Federal de 1988 agasalha em seu título II os Direitos e


Garantias Fundamentais, constantes dos artigos 5º a 17, constando do mesmo o
capítulo dos Direitos Sociais. O artigo 6º prevê entre outros, o direito à saúde, como
direito social. Não obstante, o Título VIII contempla a Ordem Social e o capítulo II
que trata da Seguridade Social alberga normas referentes à Saúde (arts. 196 a 200).

A estrutura constitucional acolheu o direito à saúde como parte do tripé


do sistema de Seguridade Social, ou seja, Saúde, Previdência e Assistência Social.
É o que dispõe o artigo 1944 da Constituição Federal. Portanto, a saúde foi inserida
em um contexto de direito social, alcançando um status de direito fundamental
estruturado a partir das diversas relações jurídicas existentes entre sua positivação
e concretude. É o que se observa do artigo da Constituição Federal de 1988 que
trata especificamente da saúde5.

Embora não seja obrigação da Constituição Federal conceituar o termo


saúde, o artigo deixa claro que saúde não é apenas a ausência de doenças, mas

4
Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes
Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à
assistência social.

5
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e
econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e
igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
38

prevenção ao risco e outros agravos, sendo que este termo remete à ideia ampla da
conceituação da saúde incluindo-se aí o direito a convivência a um meio ambiente
saudável, tentando dar à saúde a um espectro bastante multifacetário e
contemporâneo em matéria de direitos fundamentais.

A partir destas premissas surge o SUS, descrito no artigo 198 da


Constituição Federal de 19886. As diretrizes previstas na Constituição Federal se
referem à descentralização, com direção única em cada esfera de governo:
atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo
dos serviços assistenciais e participação da comunidade.

Desta forma, as ações de saúde, incluindo o fornecimento de


medicamentos essenciais não são ações exclusivamente da União, mas, integradas
entre os diversos entes federativos em regime de cooperação com a participação da
comunidade. O descumprimento dos preceitos constitucionais que redundam em
deficiência ou negação na prestação dos serviços de saúde – englobados o
fornecimento de fármacos indispensáveis ao ser humano, cuja camada da população
mais pobre não tem acesso - seja no âmbito federal, estadual ou municipal, seja na
prevenção, na remediação ou no objetivo de oferecer condições favoráveis à saúde
do cidadão é uma violação ao direito fundamental à vida, à saúde e à possibilidade
de ter acesso às drogas lícitas que permitam uma qualidade de vida digna a todos
os cidadãos com graves consequências no plano jurídico, bem como na vida das
pessoas que se veem privadas de uma existência cuja qualidade de vida é um direito
que deve ser tutelado a todo custo pelo Estado na consecução de uma política
pública prevista diretamente na Constituição Federal.

A Constituição Federal de 1988 não foge ao espírito reformador do


conceito de saúde e das múltiplas formas de seu desdobramento. É significativa a
tentativa de acompanhar o conceito de saúde da OMS ao não considerar a saúde
apenas a ausência de doenças. Tais conceitos são bastante simplistas e não
alcançam os diversos matizes de um mundo contemporâneo cercado de riscos.

6
Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e
constituem um sistema único...
39

Estamos expostos à invisibilidade de tais riscos que nos cercam de forma


onipresente. A saúde não precisa de mais um conceito para que funcione e se
concretize, tendo em vista que a sua necessidade é de que seja vivida e sentida de
modo transversal.

É justamente sob este prisma que a prestação dos serviços à saúde a


partir de necessidades terapêuticas farmacológicas em seu caráter de
essencialidade para uma vida digna, não pode se apresentar de forma deficitária ou
tardia. A Constituição Federal de 1988 dimensiona tal direito na visão da melhor
doutrina, consagrada por teóricos conhecidos a fim de ser vivenciada na prática. Tal
efetividade não pode se materializar sem a compreensão do espectro multifacetário
de sua incidência. Segundo Sarlet e Figueiredo:

qualquer análise a respeito da efetivação do direito à saúde,


sobretudo no que concerne ao planejamento de políticas públicas e
ao incremento de medidas para atingir níveis adequados de proteção
e promoção, não pode prescindir de uma perspectiva intersetorial,
que leve em consideração a transversalidade e a
interdisciplinaridade que marcam esse direito fundamental. (Sarlet e
Figueiredo, 2012, p. 31)

Assim, não se pode mais conceber a ideia de saúde desconexa,


insulada e localizada nos confins das moléstias que se apresentam, pois a todo
instante somos surpreendidos com os riscos a que estamos expostos. O
envenenamento do meio ambiente e das águas, o envenenamento do ar e do solo e
as doenças que se apresentam insidiosas, silenciosas, e que por vezes surpreendem
os cidadãos, podem indicar que pelo conceito construtivo de saúde, haja doentes
que se mostrem mais sãos que pessoas vigorosas no silêncio do improvável e da
surpresa.

Assim, diante de todo este arcabouço jurídico-positivo, cabe ao juiz


formular raciocínios em que haja conexão, diante de tantas regras garantistas, entre
o direto e a moral, entre os valores sociais comumente aceitos e o direito da minoria,
40

a fim de que o direito seja aplicado com o objetivo de devolver ao ser humano a
grandeza da dignidade vivenciada na coletividade e garantida pelas instituições
democráticas. Assim, não cabe ao juiz questionar condições que aproveitem apenas
a sua moralidade individual, típico de juízes que se recusam a exteriorizar suas ideias
e conceitos à luz do direito, entretanto, deve o julgador cercar-se de todos os
elementos necessários a fim de que atue de forma democrática expondo suas
fundamentações.

Assim, o governo – aqui incluídos os que governam, os poderes de uma


maneira geral – não podem se esquivar de justificar moralmente quando deixam de
atuar e invadem o direito fundamental para negá-los às avessas, de forma omissiva,
pois um governo responsável deve estar pronto para justificar o que quer que faça,
particularmente quando isto restringe a liberdade de seus cidadãos. (Dworkin, 2001,
pg. 293). É indiscutível que a saúde é o vetor da liberdade quando com ela não se
confunde, serenando a alma pelo direito simples de não ir a lugar nenhum.

A ausência de discurso sujeita à nulidade nos termos da Constituição


Federal de 1988 e não machuca apenas os direitos fundamentais, fere acima de tudo
a mesma democracia que permitiu ao juiz fazer suas escolhas livremente, ciente que
muitas de suas concepções talvez tenham de ser guardadas nos escaninhos da
tolerância e do foro íntimo.
41

CAPITULO 2

DETERMINAÇÕES JUDICIAIS EM PEDIDOS DE FORNECIMENTO DE


MEDICAMENTOS ESSENCIAIS: UMA ANÁLISE DOS
FORENSESFUNDAMENTOS FORENSES EM DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS
NAS VARAS DE FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE BELÉM DO PARÁ.

2.1 DESCRIÇÃO DE CASOS

A racionalidade das decisões judiciais se tornou um contraponto ao


arbítrio de certos juízes que resistem ao contraditório e à ampla defesa por si só
direitos fundamentais. Esta afirmativa parte do pressuposto de que a publicidade de
qualquer decisão interlocutória, especialmente as que concedem um direito ao autor,
seja uma obrigação de fazer ou, seja uma obrigação de entregar medicamentos
essenciais por intermédio de decisões liminares sem a oitiva prévia da parte contrária
– decisão inaudita altera pars – tem como objetivo dar ciência ao réu dos
fundamentosargumentos utilizados na decisão para o manejo da ampla defesa.

Expurgar a fundamentação de uma decisão judicial, especialmente


antes da formação da relação trilateral que comporá a titularidade dos atores da lide,
ofende a princípios constitucionais fundamentais, entre eles, a formulação de uma
defesa adequada e o norteamento de estratégias jurídicas de arregimentação e
utilização dos meios lícitos de prova, na tentativa de convencer o juiz de que o melhor
argumento é aquele que se apoia no direito, a partir de uma fundamentação que
rebata ponto a ponto as premissas judiciais provisórias.

Negar isto é pôr a democracia à prova, é desafiar preceito


constitucional que em um primeiro momento soa inócuo, entretanto, mostra sua
eficácia ao colocar em xeque ordens judiciais necessárias diante da volatilidade de
decisões que estarãoão na iminência de serem derrubadas com imenso prejuízo
para as partes, ou pior, para os mais pobres.
42

Neste capítulo, analisaremos decisões prolatadas pelos juízes das


varas de Fazenda Pública da comarca da capital do Estado do Pará, cidade de
Belém. Os casos serão descritos a paartir do resumo do pedido, dos fatos que
compõem a trama que forma o novelo a ser desmanchado pelo juiz, bem como o
resumo dos fundamentos utilizadosdogmáticos denas deliberaçõescisões que
concederam ou negaram os pedidos liminares e ainda, se houve alguma outra
fundamentação, além da norma positiva, que possa ter exercido influência na
decisão judicial. Foram considerados ainda as petições de internação para a
ministração de fármacos essenciais diante do fato de ter se tornado inviável a
ministração ambulatorial.

O objetivo é cotejar tais decisões e analisá-las por grupos de


fundamentação argumentação ou mesmo da ausência desta, bem como,. É
observar se houve a utilização de pressupostos legais e premissas principiológicas
comcom o objetivo de delimitar tais bases argumentativas a partir de um viés
doutrinário, ou seja, de uma análise focada não somente nos resultados da ação,
porém, naquilo que sustenta a decisão judicial frente ao direito, que por ser um
fenômeno social e discursivose chama de formação de precedente a partir de uma
exige argumentação lógica, racional e jurídicaviável.

Conforme previsão constitucional insculpida no ao artigo 93, inciso


IX, que define que todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão
públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, e
infraconstitucional, desde o Código de Processo Civil – CPC - de 1973, que em seu
artigo 131 quejá previa que o juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos
e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas
deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento, fixando-
se desde então a imprescindibilidade da fundamentação da decisão judicial, sendo
que, após a Constituição Federal de 1988, tal dispositivo foi alçado a status de direito
fundamental, diretamente ligado à garantia do devido processo legal, da ampla
defesa e essencialmente de fundamento do regime democrático ao não permitir que
o juiz atue de forma arbitrária.
43

eTal preceito foi mantido n, mesmo após a reforma do processo civil


com a promulgação do novo Código de Processo Civil de 2015 a entrar em vigor em
17 de março de 2016, cujo texto está assim redigido em seu artigo 371: O juiz
apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver
promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu
convencimento.”convencimento ,”, sendo indiscutível e é irrefutável que as decisões
judiciais devem ser necessariamente fundamentadas sob pena de nulidade.

Tais fundamentações, no entanto, nem sempre se mostram unívocas


ao desaguar em decisões que a rigor deveriam ter o mesmo destinoobjetivo: deferir
a tutela de mérito pretendida pelo autor da ação ou negá-la. Em outras palavras,
questiona-se: a fundamentação dos juízes encontra justificativa em consonância
com o dispositivo de suasa decisõesão?! Ou de outro modo, se os aspectos trazidos
como argumentos das fundamentosações das decisões interlocutórias judiciais são
coerentes com o decisum?

É conhecido o adágio – sem respaldo científico e apenas à guisa de


início de argumentação do trabalho a partir do equívoco do senso comum - de que
em cada cabeça de juiz uma sentença. Quando se trata de decisões relacionadas à
saúde com viés no direito à medicamentos, os fundamentos judiciais são os mais
diversos, entretanto, Neste caso, nnão se trata ordinariamente de formulação de
decisões diferentes, entretantomas de fundamentações que se mostram diversas,
ainda que sob a batuta de fatos e argumentos similaressob o prisma de argumentos
similares e se estesque desaguam por vezes no mesmo decisum de formamaneira
a dar sentido à ntido a estes fundamentação judicialos, o que não significa, de todo
modo, que as decisões deveriamam ser necessariamente idênticas, porém
coerentes, dentro de uma linha de raciocínios que osse aproximariam. De modo
objetivo é dizer: não espero decisões iguais para fatos iguais, mas, fundamentações
coerentes sob fatos similares que estejam sobre a mesma tutela jurídica.

É dizer, enfim, que a decisão liminar declarando o direito a


medicamentos não pode ser uma peça impressionista, cuja realidade é apenas
sugerida e completada por qualquer diletante a seu modo. A discussão aqui
apresentada nos remete a uma matéria específica do direito, a uma reflexão imediata
das causas que nos conduzem ao comando concessivo ou denegatório de um
44

pedido relacionado ao exercício do direito à saúde, especificamente no que toca à


concessão de medicamentos essenciais e tratamentos indicados para uma terapia
hospitalar.

Este último inclui o primeiro. Esta pesquisa procura mostrar em um


universo delimitado, as fundamentações que levaram à concessão ou denegação do
pedido liminar, consideradas as antecipações de tutela de mérito.

O novo Código de Processo Civil, lLei que recebeu o nº 13.105, de 16


de março de 2015, publicada no Diário Oficial da União em 17 de março de 2015,
com entrada em vigor a partir do dia 17 de março de 2016, trouxe algumas novidades
para o processo civil e reproduziu expressamente em seu artigo 11 a disposição
contida no artigo 93, IX, da Constituição Federal de 19887, ondeque afirma que todos
os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas
todas as decisões, sob pena de nulidade. O CPC de 1973 não previa, ainda, a
nulidade das decisões sem fundamentação, considerada, até então, como uma mera
irregularidademera irregularidade a ser verificada no caso concreto.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, a fundamentação das


decisões judiciais se tornou elemento essencial no conteúdo das
determinaçdeterminaçõesão dojudicial juiz, revelando-se condição de validade da
decisão. Assim, o artigo 93, inciso IX, dao Carta Magnadocumento normativo
fundamental federal deve ser lido exigiu durante 27 (vinte e sete) anoscomo
dispositivo que recepcionou em relação a o artigo 458, II, do CPC de 1973,
acrescendo-lhe a cominação de nulidade em face de sua inconstitucionalidade, ao
que preveriu ser a fundamentação como elemento essencial dea qualquer decisão
judicial.sentença.

7
Artigo 93, inciso IX da Constituição Federal de 1988. “todos os julgamentos dos órgãos do Poder
Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei
limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a
estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não
prejudique o interesse público à informação” (grifo nosso).
45

Desta forma, o artigo 11, do CPC de 2015, traz em sua redação a


previsão de que todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos,
e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade. Note-se que a disposição
expressa no novo CPC apenas repete a primeira parte do artigo 93, inciso IX, da
Constituição Federal, quando trata da fundamentação das decisões judiciais como
objeto de transparência e condição de validade, repetindo a declaração de nulidade
diante da inexistência de fundamentação. Assim, em qualquer tempo, a decisão
judicial que não está fundamentada é nula de pleno direito, não havendo sequer
necessidade de provocação da parte a fim de que tal vício seja reconhecido.

Assim, aA partir deste comando expresso, infraconstitucional com


inspiração constitucional, ficou definido que não pode haver decisão judicial, por mais
bem-intencionada, ética, humanitária ou justa que não esteja sob o pálio de uma
fundamentação, sob pena de nulidade. É o que afirma a Constituição Federal na
primeira parte do inciso IX de seu artigo 93.

A nulidade deriva de a fundamentação ser elemento essencial da


decisão, mas ainda estamos diante de uma tautologia normativa. Como elemento da
decisão, a explanação do raciocínio lógico que nos conduz ao dispositivo é
integrativointegrativa com este, ou seja, a única forma de se considerar uma decisão
eficazcapaz de produzir efeitos jurídicos é diante da existência de uma concatenação
coerente entre os seus elementos, quais sejam: relatório, fundamentação e
dispositivo. Embora se saiba que o dispositivo é imprescindível, a presença de
argumentos judiciais parece ter interessado mais ao constituinte diante do regime
democrático que não aceita o arbítrio como forma de

Parecedecidir. Parece um raciocínio simples, entretanto, não o é!

Um dispositivo sem fundamentação é arbitrário, aleatório, acidental,


casual, contingente, fortuito, imprevisto, incerto, tirânico, autoritário, despótico,
excessivo, ultrajante, iníquo e violento. Estes são apenas alguns adjetivos para
designar a natureza de um dispositivo sem fundamentação. Por isso o Constituinte
e o legislador definiram a fundamentação como elemento essencial da decisão
judicial.
46

O raciocínio de construção da decisão não é faculdade do juiz, bem


como não é faculdade deste optar por crenças ou visões de mundo estritamente
pessoais. A fundamentação transparece o juiz, traz à luz as fundamentações de suas
decisões, constrói uma teia de argumentações que, quando interpretadas, tornam o
dispositivo compreensívelivo e compreendido.

Tudo é realizado no curso de um processo, de um explicar prospectivo


que desagua no comando normativo. É na esteira desta compreensão que se admite
a inconstitucionalidade e ilegalidade de qualquer decisão judicial que não esteja
fundamentada. Inobstante tal ciência, não é este o maior problema enfrentado
nesteo trabalho como se verá mais adiante.Como metodologia do trabalho foi
utilizada a pesquisa de campo, a partir de uma análise bibliográfica e jurisprudencial,
esta última, considerando as decisões liminares prolatadas pelos juízes da 1ª, 2ª e
3ª Varas da Fazenda Pública da comarca de Belém, Estado do Pará, no período de
janeiro de 2007 a dezembro 2014, sendo todos os pedidos em face da pessoa
jurídica de direito público. O recorte da pesquisa está centrado em 63 (sessenta e
três) processos que possuíam decisão liminar no sentido de antecipar os efeitos da
tutela de mérito, ou seja, obrigando o Estado a fornecer medicamentos e/ou proceder
à internação dos pacientes para tratamento hospitalar, sendo este apenas um
desdobramento do primeiro, isto quando não vem o pedido de medicamentos
explicitamente contido na petição inicial de forma cumulativa indicando a
necessidade de fornecimento de fármacos essenciais e internação, bem como de
eventual indeferimento do pedido. Todas as decisões foram proferidas sem oitiva da
pessoa jurídica de direito público, ou seja, inaudita altera pars, o que não é novidade
em matéria de fazenda pública, pois na esteira dos precedentes do Superior Tribunal
de Justiça é admitida a concessão de tutela antecipada inaudita altera parte contra
a Fazenda Pública para fins de tutela à saúde.8

Vale ressaltar que 17 (dezessete) juízes atuaram durante este período


nas respectivas varas, ou ainda atuaram no plantão cível ou mutirão, e desta forma,
foi possível avaliar uma quantidade significativa de decisões prolatadas por juízes
com diferentes visões de mundo e formação jurídica. O objetivo do trabalho exigiu

8
STJ, MC 11.120/RS MEDIDA CAUTELAR 2006/0018436-5, Relator (a): Ministro JOSÉ DELGADO
(1105), Órgão Julgador T1: - PRIMEIRA TURMA, Data do Julgamento: 18.05.2006, Data da
Publicação/Fonte DJ: 08.06.2006 p. 119.
47

um recorte que buscasse a primeira experiência do juiz diante do fato concreto, ou


seja, serão analisadas apenas as decisões prolatadas em liminares em mandado de
segurança ou antecipações dos efeitos da tutela de mérito em procedimentos
ordinários. A quantidade de recursos possíveis exigiria uma outra abordagem com
nova metodologia. Assim sendo, não se buscou confirmar o resultado destas
decisões na esfera recursal e também, como dito anteriormente não se trata do
objeto desta pesquisa. Na 1ª Vara da Fazenda foram encontrados 28 (vinte e oito)
processos, sendo que em 01 (um) processo houve o indeferimento do pedido de
antecipação da tutela; 01 (um) não possuía ainda decisão, pois aguardava a
manifestação da parte ré para que o magistrado pudesse prolatar sua decisão. Além
disso, 03 (três) dessas ações haviam chegado ao 2º grau por meio de Agravo de
Instrumento e já possuíam Decisão Monocrática, ambas confirmativas da decisão a
quo, de primeira instância, sendo que o conteúdo destas decisões do juízo ad quem,
ou seja, recursal, não foram objeto deste Na 2ª Vara da Fazenda, 13 (treze) foi o
total de processos encontrados sob o filtro supramencionado: desse número, 10
(dez) possuíam decisões liminares que concediam a antecipação da tutela pleiteada;
01 (um) continha decisão liminar que indeferia o pleito de antecipação de tutela; e 2
(dois) não haviam sido julgados ainda. Nenhum dos processos analisados haviam
tido Decisão Monocrática em sede de Agravo de Instrumento até o fim da pesquPor
fim, na 3ª Vara da Fazenda, o número total de processos encontrados chegou a 22
(vinte e dois), sendo que desses, 17 (dezessete) continham decisões liminares que
deferiam o pedido de tutela antecipada; 03 (três) decisões de indeferimento do pleito
de antecipação de tutela; 02 (dois) processos com deferimento parcial do pedido de
tutela antecipada. Ainda,02 (dois) processos chegaram no 2º Grau e obtiveram
Decisão MonocÉ necessário observar que o objetivo não é buscar compreender os
efeitos da judicialização da saúde, tampouco, o ciclo jurídico que resulta em decisões
frutos de longos debates a respeito do assunto, ou ainda, o dispositivo em um
eventual trânsito em julgado em uma última instância, especialmente nos tribunais,
entretanto, a intenção é demonstrar qual o fundamento foi utilizado pelos juízes de
primeira instância das varas de fazenda de Belém do Pará paraquando proferiraem
decisões relacionadas aos pedidos judiciais de fornecimento de medicamentos
essenciais, e, eventualmente, acumulados com pedido de tratamento hospitalar, o
que pressupõe o pedido de internação no período pesquisado. O corte metodológico
48

busca avaliar os fundamentosargumentos jurídicos em relação a essas ações e as


motivaçõesão que sustentam tais decisões.

Os processos foram divididos por decisões concessivas e não


concessivas, sendo que foram separadas entre as concessivas as que tomaram a
forma de procedimento ordinário e as que que foram ajuizadas como Mandado de
Segurança. Não houve decisões interlocutórias denegatórias em ação mandamental.
Em seguida teceremos alguns comentários pertinentes às especificidades
fundamentais de cada decisão, dividindo-os em blocos de decisões similares, ou
seja, de decisões que estejam fundadas na mesma linha de considerações e
respaldo, ou que o argumento preponderante faça parte de algum outro bloco de
decisões, mas, que pormas por sua natureza se destaca dos outros merecendo uma
atenção especial. Eis os processos:

21.1.12 AÇÕES ORDINÁRIAS COM ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA


DE MÉRITO LIMINARES DEFERIDAS.

As ações ordinárias têm sido um instrumento recorrente das pessoas


na busca pela efetivação do direito fundamental de acesso a medicamentos
essenciais. O instituto da antecipação dos efeitos da tutela de mérito dispensa o
autor de ingressar com qualquer espécie de cautelar preparatória, fazendo com que
a discussão tome o curso de cognição exauriente, o que confere segurança às partes
em face do amplo leque de premissas que levam a uma decisão judicial. Seguem-
se as ações ordinárias com antecipação dos efeitos da tutela de mérito.

1) Processo: 0019000-72.2012.8.14.0301
Ação de Obrigação de Fazer c/cc Pedido de Tutela Antecipada

Fatos: a autora é portadora de atrofia cerebral e hipoprofusão cerebral, recebe um salário


mínimo de aposentadoria e esse valor é revertido para o tratamento, uma vez que não pode
esperar pela consulta do SUS marcada para 7 (sete) meses da data do pedido. Assim, o
49

médico particular lhe receitou os seguintes medicamentos: Citta 20 mg (1 caixa ao mês), e


Exalon Patch 5mg (1 caixa ao mês), que custam, respectivamente, R$72,90 e R$492,30.
Pedido: que o réu seja condenado ao fornecimento de tais medicamentos, sob pena de
multa diária de R$5.000,00.
Decisão: concessão de antecipação dos efeitos da tutela de mérito para aquisição da
medicação requisitada para que não se agrave a situação da autora e preserve sua
integridade e dignidade enquanto pessoa.

2) Processo: 0004804-97.2012.8.14.0301
Ação de Obrigação de Fazer c/c Pedido de Tutela Antecipada

Fatos: a autora é portadora de câncer de mama e precisa se submeter à quimioterapia. É


beneficiária do IASEP. Quando seus filhos compareceram ao citado Instituto para
autorização do procedimento, esse lhes foi negado com a alegação de que o PAS não
fornece a medicação solicitada pela médica, quais sejam: Lapatinibe 1.250mg (dose única)
e Seloda 4.000mg.
Pedido: Que seja concedida a tutela antecipada no sentido de obrigar o IASEP a realizar a
quimioterapia da autora, fornecendo os medicamentos supracitados, no prazo de 24 horas
sob pena de multa diária de R$5.000,00/dia.
Decisão: concessão de antecipação dos efeitos da tutela de mérito: concessão de
antecipação dos efeitos da tutela de mérito com fundamento na dignidade da pessoa
humana a partir da visão Kantiana de que o homem não pode ser meio na instrumentalização
das políticas públicas àá medida que o homem é um fim em si mesmo.

3) Processo: 0035952-92.2013.8.14.0301
Ação de Obrigação de Fazer c/c Pedido de Tutela Antecipada

Fatos: segurada do IASEP, a autora foi diagnosticada como portadora de lesão cerebral de
5cm de etiologia desconhecida, provavelmente neoplásica, necessitando de biopsia. Assim,
para que seja detectada a presença ou não de neoplasia para que se possa dar início ao
tratamento correto, foi solicitada a realização de biopsia estereotáxica de encéfalo, devendo
ser disponibilizados pelo plano de saúde materiais para o tratamento. O IASEP, por sua vez,
não disponibilizou o aparelho e o kit de marcação e por isso, a autora recorreu ao Poder
Judiciário.
50

Pedido: concessão de tutela antecipada para que ao IASEP seja determinado que
disponibilize os itens necessários para a realização do exame, sob pena de multa diária de
R$1.000,00.
Decisão: concessão de antecipação dos efeitos da tutela de mérito: garantir o
tratamento adequado e a aplicação do artigo 23, II da Constituição Federal em face da
competência comum do Estado em matéria de Saúde.
________________________________________________________________________

4) Processo: 0026505-17.2012.8.14.0301
Ação de Obrigação de Fazer c/c Pedido de Tutela Antecipada

Fatos: o autor foi diagnosticado com câncer em metástase, sendo submetido a tratamento
médico por meio de medicação específica de valor extremamente alto, ministrada em sua
própria residência. Tal medicação é denominada SUSTENT, e a família do paciente entrou
em contato com o IASEP para que fosse fornecida referida medicação, já que o tratamento
é coberto pelo plano, segundo as determinações da ANS, mas não obteve resposta, o que
vem causando graves prejuízos a saúde do autor, que não possui recursos para arcar com
a compra dos medicamentos que custam em torno de R$17.000,00.
Pedido: concessão de tutela antecipada para que o réu seja obrigado a fornecer a
medicação supracitada, sob pena de multa de R$17.000,00/dia.
Decisão: concessão de antecipação dos efeitos da tutela de mérito Em decisão de três
laudas o magistrado afirma que o direito público à saúde representa prerrogativa jurídica
pública subjetiva indisponível e dirigida a todas as pessoas por força do artigo 196 da
Constituição Federal, tratando-se de dever jurídico constitucionalmente tutelado e por cujo
dever deve o Poder Público tutelar e propiciar políticas públicas no setor e que visem a
políticas econômicas que garantam o acesso universal e igualitário de saúde. Afirma ainda
que o direito a saúde se qualifica como direito fundamental que assiste a todas as pessoas
e tem como consequência constitucional a proteção do direito à vida. Ainda há
fundamentação teórica a partir de Kant, colocando o ser humano em lugar de destaque nas
políticas públicas.

________________________________________________________________________

5) Processo: 000203615.2008.8.14.0301
Ação Ordinária para Custeio de Medicamento c/c Tutela Antecipada
51

Fatos: a autora é portadora de artrite reumatoide com poliartrite, uma doença crônica que
compromete as articulações, podendo levar a deformidades. Ainda, a autora não tem
condições de arcar com a compra dos medicamentos, e o Estado se recusou a fornecer.
Assim, tendo a autora que fazer uso do medicamento Remicade, recorreu à justiça para
tentar que o Estado seja compelido a fornecê-lo.
Pedido: que seja determinado que a Secretaria de Saúde do Estado do Pará forneça o
medicamento receitado, e em caso de não cumprimento, que seja estabelecida multa diária.
Decisão: concessão de antecipação dos efeitos da tutela de mérito: fundamentada na
carência da autora, na grave doença a que estava acometida e no risco de vida que estava
correndo. Menção aos artigos 196 e 198 da Constituição Federal.
________________________________________________________________________

6) Processo: 2007.1.067918-3 (nº antigo do TJE)


Ação Ordinária para Custeio de Medicamentos c/c Pedido de Tutela Antecipada

Fatos: inicial idêntica ao caso n° 5.


Pedido: idem.
Decisão: concessão de antecipação dos efeitos da tutela de mérito no sentido de que
o direito à vida é um direito fundamental e o artigo 196 da Constituição Federal garante o
direito à saúde.

7) Processo: 0043478-94.2008.8.14.0301-

Ação de Obrigação de Fazer c/c Pedido de Tutela Antecipada

Fatos: a requerente é idosa e portadora de asma de difícil controle, necessitando, portanto,


do medicamento Xolair. Solicitou diversas vezes à SESPA, sem êxito. Procurou, portanto, a
1ª Promotoria de Justiça de Defesa da Pessoa Portadora de Deficiência e Idoso, que
solicitou à SESPA o fornecimento de 6 frascos do remédio, porém a mesma ignorou a
solicitação. Os filhos da autora tentaram, inclusive, comprar o medicamento, mas trata-se de
remédio de alto custo, já que um frasco custa em torno de R$1.917,00.
Pedido: Concessão da tutela antecipada para que se determine ao réu que forneça o
medicamento à autora durante o período de 6 (seis) meses, sob pena de multa diária no
valor de um frasco do medicamento.
52

Decisão: concessão de antecipação dos efeitos da tutela de mérito com fundamento no


fato de que a vida não tem preço e por isso está fulcrado no artigo 196 da Constituição
Federal, que garante o direito à saúde. Verbis:

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais
e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso
universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

8) Processo 0024392-42.1011.8.14.0301

Ação de Obrigação de Fazer c/c Pedido de Tutela Antecipada

Fatos: a autora é portadora de um tumor no cérebro e diante da possibilidade de operar e


perder a audição ou ficar com paralisia facial, a autora que é responsável pela família, já que
o marido é aposentado por invalidez e o filho interditado, com medo de não poder mais
sustentá-los procurou um tratamento alternativo, tendo se consultado em SP, chegando a
conclusão de que poderia se submeter a radiocirurgia/radioterapia estereotaxica. Assim,
solicitou tratamento fora do domicílio no Hospital Beneficência Portuguesa em SP, que custa
em torno de R$14.092,12. Com isso, o requerido informou que não cobre esse tipo de
tratamento, mas que a mesma poderias fazer o tratamento no Hospital Saúde da Mulher no
mês de agosto. Ocorre que ao entrar em contato com o HSM ficou sabendo que a máquina
chegaria em agosto, mas o procedimento só poderia ser realizado a partir de setembro ou
outubro. Porém, a cada dia que passa o tumor da autora cresce mais, expondo-a a sérios
riscos de morte.
Pedido: a concessão da tutela antecipada para que a autora realize o tratamento em
questão na Beneficência Portuguesa de São Paulo, concedendo também as passagens da
autora e de sua acompanhante, sob pena de multa diária de R$20.000,00.
Decisão: concessão de antecipação dos efeitos da tutela de mérito com fundamento no
direito à saúde como direito social previsto no artigo 6º da Constituição Federal. Que a
competência em matéria de saúde é concorrente da União, dos Estados e Municípios, artigo
23, II da Constituição Federal e que o direito à saúde é dever do Estado nos termos do artigo
196 da Carta Magna, bem como apresenta um elemento filosófico kantiano para afirmar que
o homem está no centro dos direitos fundamentais.
53

9) Processo 002961003.2009.8.14.0301

Ação de Obrigação de Fazer c/c Pedido de Tutela Antecipada

Fatos: o autor apresenta DPOC e Bronquite Asmática, necessitando de uso diário do


medicamento Spiriva Spray. Tal medicamento vinha sendo fornecido pela SESPA, mas em
junho de 2009 a Secretaria passou a negar o fornecimento do remédio, sob a alegação de
que o mesmo não se encontrava nas listas oficiais. Acontece que o autor não possui
condição de custear o remédio, e a falta dele pode levar a morte.
Pedido: que seja concedida a tutela antecipada para que o réu seja compelido a fornecer o
medicamento sob pena de multa diária de R$5.000,00.
Decisão: concessão de antecipação dos efeitos da tutela de mérito no sentido de que
a não concessão importa em restrição da dignidade humana. Que para a classe média já é
difícil arcar com tal tratamento, imagine-se um ser humano pobre na forma da lei. Cita o
artigo 196 da Constituição Federal como fundamento normativo.

10) Processo: 0007737-91.2011.8.14.0301

Ação de Obrigação de Fazer

Fatos: o autor é portador de um quadro de doença pulmonar obstrutiva crônica e


pneumatopatia intersticial difusa, o que faz com que seja reduzida a quantidade de oxigênio
no sangue do mesmo, comprometendo o funcionamento do coração, apresentando grande
risco de morte, não podendo fazer simples atividades, como caminhar, uma vez que a
quantidade de oxigênio foi reduzida para menos de 50%, necessitando de tratamento
contínuo para o resto da vida. Sendo assim, precisa usar diariamente um concentrador de
oxigênio e cilindro de O2. O autor não possui condições de arcar com a compra de referido
equipamento, pois o custo de manutenção gira em torno de R$600,00 mensais, e o mesmo
recebe apenas um salário mínimo de aposentadoria. Assim, tentou que a Secretaria
Municipal de Saúde fornecesse o equipamento, mas em resposta, lhe foi informado que o
custo é alto e não poderia ser fornecido referido equipamento.
Pedido: que seja determinado à Secretaria o fornecimento do equipamento necessário à
sobrevivência do autor, sob pena de multa diária de R$5.000,00.
Decisão: concessão de antecipação dos efeitos da tutela de mérito com fundamento na
inviolabilidade do direito à vida, previsto no artigo 5º da Constituição Federal, bem como
54

violação à dignidade da pessoa humana utilizando-se de Canotilho como fundamento


doutrinário.
________________________________________________________________________

11) Processo: 0011307.05.2007.8.14.0301

Ação de Obrigação de Fazer c/c Pedido de Tutela Antecipada

Fatos: a requerente é portadora de asma severa crônica, que progride mesmo com a
utilização de medicamentos broncodilatadores convencionais. Sendo assim, necessita do
medicamento Xolair que não possui cobertura através do SUS, e o preço do medicamento
é inacessível à autora, pois custa em torno de R$1.800,00 a ampola.
Pedido: que o Estado seja compelido ao fornecimento do medicamento, sob pena de multa
diária.
Decisão: concessão de antecipação dos efeitos da tutela de mérito sob a alegação de
que o direito à vida é um direito fundamental previsto no artigo 5º da Constituição Federal e
o artigo 2º da lei 8.080/90 que prevê o seguinte:

Art. 2º. A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo


o Estado prover as condições indispensáveis ao seu exercício.

12) Processo: 0010682-26.2007.8.14.0301

Ação Ordinária com Pedido de Tutela Antecipada

Fatos: os requerentes são portadores de Diabetes Mellitus e precisam fazer uso do


medicamento Lantus, cujo custo mensal é em torno de R$400,00 e os autores não têm
condição de arcar com esta despesa.
Pedido: que a SESPA forneça o medicamento no prazo máximo de 72 (setenta e duas
horas) e que se não o fizer, seja determinada a prisão civil do Secretário Executivo de Estado
de Saúde Pública.
Decisão: concessão de antecipação dos efeitos da tutela de mérito com fundamento no
artigo 5º e 196 da Constituição Federal.
___________________________________________________________________
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13) Processo 0007451-94.2014.8.14.0301

Ação de Obrigação de Fazer c/c Pedido de Tutela Antecipada

Fatos: o autor era dependente do filho no plano Assist, antigo PAS, porém o filho faleceu, e
o mesmo acabou sendo excluído do plano. Ocorre que o requerente é idoso e portador de
diversas moléstias, precisando de tratamento, exames e procedimentos, haja vista que suas
patologias precisam de rigoroso controle ambulatorial, pois possui hipertensão arterial
primária; insuficiência cardíaca; doença pulmonar obstrutiva crônica não especificada e
hiperlipidemia mista. Frisa-se que o autor tem como rendimento apenas uma aposentadoria
do INSS no valor de um salário mínimo, e precisa além das consultas, adquirir os
medicamentos necessários ao seu tratamento.

Pedidos: concessão da tutela antecipada para que o autor seja reintegrado ao plano de
saúde, para custeio dos tratamentos e medicamentos necessários.

Decisão: concessão de antecipação dos efeitos da tutela de mérito com fundamento no


artigo 5º e 196 da Constituição Federal.

___________________________________________________________________

14) Processo 0014322-43.2014.8.14.0301

Ação de Obrigação de Fazer c/c Pedido de Tutela Antecipada

Fatos: o autor possui uma deformidade na face e precisa que seja realizada neurocirugia,
pois possui lesão na região Peri-orbitária medial à direita, que poderá lhe comprometer a
visão. O requerente é usuário do SUS e foi cadastrado para cirurgia desde 2012, mas até o
presente momento ainda não foi operado, e seu quadro de saúde vem se agravando desde
então. Frisa-se que a representante informou que o hospital alegou não poder realizar a
cirurgia por falta de uma lâmpada necessária para um equipamento usado na cirurgia.

Pedido: a concessão da tutela antecipada para que seja realizada a neurocirurgia


necessária para tratar a deformidade na face, ou que o autor seja encaminhado a outro
hospital público, e em último caso para a rede particular através de convênio, sob pena de
multa diária no valor de R$5.000,00.
56

Decisão: concessão de antecipação dos efeitos da tutela de mérito com fundamento no


artigo 196 da Constituição Federal e na lei 8.080/90 (lei do SUS).

15) Processo: 0010088-18.2014.8.14.0301

Ação de Obrigação de Fazer c/c Pedido de Tutela Antecipada.

Fatos: a autora é portadora de câncer no pulmão, e foi submetida à cirurgia para retirada do
tumor em 2013. Porém, durante a cirurgia foi constatado que a pleura havia sido afetada, o
que impedia a retirada do nódulo pulmonar. Sendo assim, com a impossibilidade de cura por
meio do procedimento cirúrgico, o caso só pode ser tratado mediante quimioterapia. Assim,
o médico do Hospital Saúde da Mulher onde vinha sendo acompanhada pediu a realização
de um estudo de mutação do material coletado para a biopsia, e nesse momento começaram
a surgir os problemas da autora com o Plano Assist, pois após a solicitação do exame,
recebeu a resposta de que levaria 10 dias para o pedido ser analisado, e quando voltou no
prazo estipulado foi informada que inexistia qualquer protocolo nesse sentido. Voltou
diversas vezes ao IASEP, e sempre lhe renovavam o prazo para obter resposta, até que foi
informada pelo Coordenador que deveria fazer qualquer tipo de quimioterapia, frisando que
se liberasse o exame para ela, iria ter que liberar para todos que o pedissem. Assim, a autora
procurou a imprensa, e apenas depois de ter denunciado o caso no jornal da RBA é que
obteve resposta satisfatória do IASEP, já em janeiro de 2014. Com o resultado do exame a
autora, então, precisou fazer quimioterapia com uso oral do medicamento TARCERVA
150mg em uso contínuo. Porém tal tratamento foi negado pelo plano, com a alegação de
que o mesmo não é coberto pelo plano de assistência.

Pedido: que seja concedida a tutela antecipada para que o IASEP seja compelido a autorizar
o tratamento específico no prazo de 48 horas, especificamente fornecendo o medicamento
supracitado em caráter continuo sob pena de multa diária de 10.000,00.

Decisão: concessão de antecipação dos efeitos da tutela de mérito com fundamento


nos artigos 6º (saúde como direito social) e artigo 196 da Constituição Federal. Decisão com
nove laudas fundamentada em jurisprudência e doutrina.
57

16) Processo 0010211-16.2014.8.14.0301

Ação de Obrigação de Fazer c/c Pedido de Tutela Antecipada.

Fatos: a autora foi diagnosticada com Neoplasia Maligna de Ovário, e foi solicitado pela
médica da requerente que iniciasse com urgência o tratamento quimioterápico
(quimioterapia sistêmica associada com antiangiogenico – doxorrubicina lipossomal +
bevacizumab (avastin – 12 doses, 10mg/kg, com dose total de 670mg em cada dose)).
Ocorre que em que pese o plano de saúde (IASEP) ter liberado o procedimento, não
autorizou a liberação do medicamento Avastin, alegando que tal remédio não é utilizado para
o tratamento desse tipo de doença. Assim, a médica entrou em contato via e-mail com
IASEP, demonstrando a necessidade do uso do medicamento em referido tratamento, mas
não tendo sido eficaz, a autora optou pelo meio judicial para conseguir a liberação.

Pedido: antecipação dos efeitos da tutela para obrigar o réu a fornecer imediatamente o
medicamento supramencionado, sob pena de multa diária de R$1.000,00.

Decisão em plantão: concessão da antecipação dos efeitos da tutela de mérito com base
no fumus boni iuri e periculum in mora.

17) Processo: 0054608-34.2012.8.14.0301

Ação de Obrigação de Fazer c/c Pedido de Tutela Antecipada

Fatos: a autora possui 64 anos e é portadora de osteoporose, necessitando fazer uso do


remédio Evista (03 caixas). Requereu tal remédio junto ao SUS, o qual disponibilizou uma
caixa, pois não poderia disponibilizar as demais sob a alegação de que o medicamento é
muito caro. A caixa do remédio custa R$174,00, valor que é ínfimo para os cofres públicos,
mas que a autora não pode arcar.

Pedido: que seja concedida a tutela antecipada para que o Estado do Pará seja obrigado a
fornecer o medicamento no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, sob pena de multa diária de
R$5.000,00.

Decisão: deferimento em antecipação dos efeitos da tutela de mérito com fundamento


no direito à saúde como direito social previsto no artigo 6º da Constituição Federal e o direito
à saúde é dever do Estado nos termos do artigo 196 da Carta Magna, bem como apresenta
58

um elemento filosófico kantiano para afirmar que o homem está no centro dos direitos
fundamentais.
________________________________________________________________________

18) Processo: 0049359-68.2013.8.14.0301

Ação de Obrigação de Fazer c/c Pedido de Tutela Antecipada

Fatos: a autora é portadora de diabetes tipo 01, e por isso necessita fazer uso diário e
contínuo dos seguintes medicamentos: fitas reagentes para verificação de glicemia (4 p/ dia);
agula 6.0 intrafine para caneta lantus (4 p/ dia); insulina lantus (4 canetas p/ dia ou 4 refis
para caneta permanente p/ dia); lancetas para teste de glicemia (4 p/ dia). Ocorre que a
autora não vem podendo utilizá-los, haja vista que o Município de Belém não os tem
disponibilizado fazendo com que a autora corra risco de complicação da sua situação de
saúde atual, podendo inclusive vir a óbito.

Pedido: que seja concedida a tutela antecipada para que o Município seja compelido a
disponibilizar os medicamentos sob pena de multa diária no valor de R$5.000,00.

Decisão: antecipação dos efeitos da tutela de mérito sendo concedida com fundamento
na urgência do pedido, nos artigos 5º e 196 da Constituição Federal, urgência do pedido e
que a vida não tem preço.

________________________________________________________________________

19) Processo 0033620-55.2013.8.14.0301

Ação de Obrigação de Fazer c/c Pedido de Tutela Antecipada.

Fatos: o autor é segurado do IPAMB – PABSS, em 2011 precisou fazer uma cirurgia, mas
foi informado que o IPAMB não cobriria tal procedimento, fazendo com que o requerente
tivesse que arcar com a compra do material cirúrgico no valor de R$21.939,92, divididos em
60 parcelas. Já em 2013, precisou de cirurgia para retirada de pedras nos rins, mas
novamente foi informado que deveria que arcar com os custos do material cirúrgico no valor
de R$3.033,76, pagos em 36 parcelas.

Pedido: que seja concedida a tutela antecipada para que o réu autorize a realização da
cirurgia para a retirada de pedra do rim, determinando a sustação dos descontos do
59

financiamento ilegal que prejudicam a subsistência do autor, sob pena de multa diária de
5.000,00.

Decisão: deferindo antecipação dos efeitos da tutela de mérito com fundamento na


necessidade urgente da cirurgia em virtude da gravidade do fato. Suporte jurídico nos artigos
5° e 196 da Constituição Federal.

________________________________________________________________________

20) Processo: 0074878-45.2013.8.14.0301

Ação de Obrigação de Fazer c/c Pedido de Tutela Antecipada-

Fatos: a autor apresenta Artropatias Psoriásicas e necessita com urgência fazer uso do
medicamento por 3 meses, qual seja: Adalimub 40mg – 4 ampolas no 1º mês, 2 ampolas no
2º mês e 2 ampolas no 3º mês. A requerente protocolou o pedido dos remédios junto a
SESPA, mas a mesma não os forneceu, impedimento o tratamento da autora, com a
justificativa de que não há previsão de entrega do mesmo. Frisa-se que o medicamento não
consta na lista do RENAME, mas a autora acredita ser responsabilidade do Estado fornecê-
lo da mesma maneira.

Pedido: a concessão da tutela antecipada para que ao Réu seja determinado que forneça
o medicamento no prazo de 48 horas, sob pena de multa diária de 5.000,00.

Decisão: concessão de antecipação dos efeitos da tutela de mérito Em decisão de três


laudas o magistrado afirma que o direito público à saúde representa prerrogativa jurídica
pública subjetiva indisponível e dirigida a todas as pessoas por força do artigo 196 da
Constituição Federal, tratando-se de dever jurídico constitucionalmente tutelado e por cujo
dever deve o Poder Público tutelar e propiciar políticas públicas no setor e que visem a
políticas econômicas que garantam o acesso universal e igualitário de saúde. Afirma ainda
que o direito a saúde se qualifica como direito fundamental que assiste a todas as pessoas
e tem como consequência constitucional a proteção do direito à vida. Ainda há
fundamentação teórica a partir de Kant, colocando o ser humano em lugar de destaque nas
políticas públicas.

________________________________________________________________________

21) Processo 0006923-60.2014.8.14.0301


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Ação de Obrigação de Fazer c/c Pedido de Tutela Antecipada

Fatos: a autora é inscrita no SUS, e possui Epilepsia. Por conta disso, precisa fazer uso
constante do medicamento Etoxim 50mg/ml – 10ml (3x ao dia). Além disso, também é
portadora de Hepatite Crônica, precisando do uso contínuo do medicamento Ursacol 300mg
– 1 caixa (1 comprimido de 12/12). Acontece que tais medicamentos não são fornecidos pelo
SUS, e também não são encontrados nas farmácias do município de Belém, sendo
fornecidos apenas por um laboratório de SP, e a família da autora não tem condições de
arcar com os custos para conseguir os medicamentos.

Pedido: concessão da tutela antecipada para que ao Estado do Pará seja determinada a
concessão dos medicamentos dos quais a autora precisa para seu tratamento, sob pena de
multa diária de R$5.000,00.

Decisão: concessão de antecipação dos efeitos da tutela de mérito com fundamento no


direito à saúde como direito social previsto no artigo 6º da Constituição Federal. Que a
competência em matéria de saúde é concorrente da União, dos Estados e Municípios, artigo
23, II da Constituição Federal e que o direito à saúde é dever do Estado nos termos do artigo
196 da Carta Magna, bem como apresenta um elemento filosófico kantiano para afirmar que
o homem está no centro dos direitos fundamentais.

22) Processo: 0001442-19.2014.8.14.0301-

Ação de Obrigação de Fazer c/c Pedido de Tutela Antecipada

Fatos: a autora é portadora de Schwannoma do Acústico e precisa com urgência de


tratamento ablativo ou tratamento de radiocirurgia em acelerador de fótons com sistema de
imobilização por frame estereotáxico e dose de 12 a 14 Gy em fração única, sendo esse
último tido como o tratamento eficaz para a sua patologia. Ocorre que a autora não pôde
fazê-lo pois não é coberto pelo IASEP, e custa em torno de R$50.000,00 e a autora já vem
apresentando perda auditiva.

Pedido: que seja concedida a tutela antecipada para determinar que o réu custeie o
tratamento/procedimento de radiocirurgia e os demais procedimentos que necessitar para
garantir o seu direito à vida e à saúde, sob pena de multa diária de R$10.000,00.
61

Decisão: antecipação dos efeitos da tutela de mérito com fundamento jurídico nos artigos
6° e 196 da Constituição Federal, aduzindo ainda que está em jogo a dignidade da pessoa
humana a partir de doutrina a respeito do assunto. Junta jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal a respeito da distribuição gratuita de medicamentos e por fim afirma o
magistrado que não garantir a assistência médica é uma forma de desrespeito à vida da
envolvida. Não seria ético, tampouco legal, permitir a convivência da autora sem o
tratamento adequado de sua enfermidade, capaz de minimizar seu sofrimento._sofrimento.

__________________________________________________________________________

23) Processo: 0054106-61.213.8.14.0301-

Ação de Obrigação de Fazer com pedido de tutela antecipada.

Fatos: a autora apresenta retite e colite segmentar esquerda ulcerativa, e por isso necessita
fazer uso contínuo do medicamento supracitado, já que o não uso de referido medicamento
poderá lhe causar ulceras que podem leva-la a óbito. Frisa-se que ela é usuária do SUS e
iniciou o tratamento no H. C. Gaspar Viana. Possui o direito de receber três cotas do
medicamento, sendo cada cota fornecida ao mês, porém com o término de uma primeira
cota, o recebimento da outra ficou prejudicado pelo fato de não ter medicamento disponível
no hospital. Dessa forma, a própria família da autora teve que passar a custear o remédio,
só que esse é de alto custo, e a família não possui recursos para continuar arcando com as
compras.

Pedido: tutela antecipada para que seja fixado um prazo de 48 (quarenta e oito) horas para
o cumprimento da ordem judicial, qual seja, de fornecer o medicamento Mesalazina 800mg.
(Resposta ao Ofício 2893/2013-GAB/SESPA)

Decisão: concedendo antecipação dos efeitos da tutela de mérito de forma sucinta


invocando o artigo 5° e 196 da Constituição Federal, bem como a lei 8.080/90 (SUS).

24) Processo: 0053717-76.2013.8.14.0301-


62

Ação de Obrigação de Fazer

Fatos: a autora possui demência mista (mal de Alzheimer e vascular), arritmia, pressão alta,
antecedente de AVC, e carece de medicação para sobreviver, necessitando, portanto, dos
remédios Procimaz 20mg e Elexon Patch (13,3mg), além de alimentação enteral introduzida
por sonda, qual seja, Isosuorurce Soya Fiber com volume 0,250ml/5 tomadas dia, totalizando
38 litros com 30 frascos e 30 equipo mensal. Tal alimentação possui valor excessivo no
mercado e a autora não tem condições de arcar com os custos apenas com a sua
aposentadoria do INSS.

Pedido: que seja concedida a tutela específica da obrigação de fazer, para que o Município
forneça o composto alimentar por sonda de gastronomia no prazo de 72 horas sob pena de
multa diária.

Decisão: concessão dos efeitos da antecipação da tutela de mérito deferidos com


fundamento no artigo 5°, 196 da Constituição Federal de 1988 e da lei 8.080/90 sem maiores
comentários a respeito da situação fática.

25) Processo: 0008761-38.2014.8.14.0301

Ação de Obrigação de Fazer com Pedido de Tutela Antecipada

Fatos: a autora é segurada do Plano Assist (antigo PAS), e é portadora de neoplasia maligna
do ovário, e está em tratamento desde dezembro de 2012. Porém, necessita da inclusão do
medicamento Avastin em referido tratamento, mas o fornecimento do mesmo foi indeferido
pelo IASEP, em que pese a inclusão do mesmo no tratamento aumente a taxa de resposta
de 57,8% para 78,5%.

Pedidos: Concessão de tutela antecipada para determinar que o réu custeie o


tratamento/procedimento com todas as substâncias devidas.

Decisão: pedido de tutela antecipada deferido no sentido de obrigar o réu a


autorizar/custear o tratamento com todas as drogas devidas no prazo de 48 horas, sob pena
de multa diária de R$1.000,00, sob o fundamento dos artigos 5° e 196 da Constituição
Federal, bem como da lei 8.080/90.
63

26) Processo: 0063516-46.2013.8.14.0301


Ação de obrigação de fazer (com pedido de tutela antecipada) c/c danos morais

Fatos: o autor descobriu em julho de 2013, através de exames específicos, que estava com
neoplasia maligna na próstata já em estado avançado, e por isso, em agosto de 2013 foi
submetido a uma "prostatectomia radical". Ao final, foi aconselhado que começasse o
tratamento radioterápico, por meio de laudo médico que foi colado aos autos, que deveria
ser do tipo IMRT (modulação de intensidade de feixe) para que se pudesse maximizar a
dose de tratamento e minimizar os efeitos colaterais. Ao entrar em contato com o IASEP
para liberação de respectivo tratamento, obteve a resposta de que o plano não cobria tal
tratamento, por e-mail ao autor, sem qualquer laudo médico ou assinatura de funcionário do
órgão. O autor frisou que a resolução do CONAD 10/2010 prevê que o IASEP forneça o
tratamento radioterápico e não delimita que tipo de tratamento será feito.
Pedido: antecipação dos efeitos da tutela para que seja concedida a autorização e custeio
integral do tratamento de radioterapia indicado pelo autor, sob pena de multa diária de
R$10.000,00.
Decisão: antecipação dos efeitos da tutela de mérito com fundamento nos artigos 5° e
196 da Constituição Federal, além da lei 8.080/90 (SUS), acrescentando que o tratamento
terapêutico preserva as reações do tratamento tradicional.

27) Processo: 0054107-46.2013.8.14.0301


Ação de obrigação de fazer com pedido de tutela antecipada inaudita altera pars

Fatos: a autora é portadora de lesão tumoral infiltrativa do reto (neoplasia maligna), quando
os sintomas começaram a aparecer, foi diversa vezes aos PSM's da capital e Hospital das
Clinicas, mas nao conseguiu fazer a colonoscopia necessária para obter um diagnóstico,
tendo que recorrer a um médico particular custeado pela irmã, no Porto Dias, onde
finalmente descobriu que estava com câncer e precisaria urgentemente de uma cirurgia. Por
não ter recursos, procurou o Estado para que fosse realizada a cirurgia, porém até a data
da interposição da ação, o mesmo não tinha demonstrado diligencias para realização do
procedimento. Procurou o Hospital Jean Bittar, mas o mesmo não possuía leitos disponíveis,
e, portanto, deveria aguardar a disponibilidade de um. Também procurou o Ofir Loyola, mas
lá foi informada que precisaria de uma carteirinha para dar entrada no pedido de leito.
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Pedido: que o Estado do Pará cumpra com a obrigação de fazer para que seja realizada a
cirurgia de extração do tumor.
Decisão:antecipação dos efeitos da tutela de mérito com fundamento nos artigos 5° e
196 da Constituição Federal, além da lei 8.080/90 (SUS) sem nenhuma outra justificativa
fática ou doutrinária.

28) Processo: 0002080-23.2012.8.14.0301


Ação de Obrigação de Fazer com Pedido de Antecipação dos Efeitos da Tutela

Fatos: a requerente e portadora do vírus HIV desde 1997, e por conta da doença apresenta
algumas lesões pelo corpo e febre, e por conta disso necessita ser internada para obter
tratamento correto, e evitar a contaminação dos filhos e demais familiares.
Pedido: a condenação do município para que providencie às suas custas a internação da
requerente em clínica especializada, seja na rede pública ou particular.
Decisão: antecipação dos efeitos da tutela de mérito com fundamento na lei 8.080/90 e
sob a alegação de que em face da urgência que o caso requer, não há alternativa a esse
juízo senão a concessão do pedido, pois o bem que está na iminência de padecer de dano
irreparável é o bem maior da autora, qual seja, sua própria vida.

29) Processo: 0028021-38.2013.8.14.0301


Ação de Obrigação de Fazer - Fornecimento de Medicamentos.

Fatos: o autor apresenta Esteatose Hepática grau II, Hepatomegalia, e Hepatite A, e por
isso precisa dos medicamentos supracitados respectivamente por 3 meses, uso continuo, e
56 dias.
Solicitou os medicamentos à Secretaria de Saúde do Estado, mas nao obteve resposta aos
requerimentos, e por se tratar de motivo urgente, uma vez que a falta dos remédios poderá
lhe agravar a situação de saúde, podendo inclusive levar a óbito, o mesmo resolveu recorrer
a via judicial.
Pedido: Que o Estado forneça o medicamento requerido sob pena de multa diária.
Decisão: antecipação dos efeitos da tutela de mérito com fundamento nos artigos 5° e
196 da Constituição Federal de 1988, bem como da lei 8.080/90 (SUS) em face da urgência
do pedido.
________________________________________________________________________
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30) Processo: 0000403-21.2013.8.14.0301-


Ação de Obrigação de Fazer c/c Pedido de Tutela Antecipada

Fatos: o autor e portador de retinopatia diabética grave, com edema macular em ambos os
olhos. O tratamento necessário prescrito pelo médico envolve o uso de laser de argonio e
aplicações de injeções intra-virais do medicamento Lucentis (3 em cada olho), sendo uma
injeção em cada mês, entre outros medicamentos a serem ministrados pela via oral e
subcutânea. Ocorre que o medicamento prescrito para o tratamento tem custo
extremamente elevado, e não é disponibilizado pela rede pública, e o custo da aplicação é
de R$3.500,00, não tendo o autor condições de arcar com os custos de referido tratamento.
Pedido: antecipação dos efeitos da tutela para que o réu seja compelido a fornecer a
medicação necessária ao tratamento do autor.
Decisão: antecipação dos efeitos da tutela de mérito com fundamento nos artigos 5° e
196 da Constituição Federal de 1988, bem como da lei 8.080/90 (SUS) em face da urgência
do pedido.
________________________________________________________________________

31) Processo: 0011885-97.2012.8.14.0301


Ação de Obrigação de Fazer/Entrega de Coisa com pedido de tutela antecipada

Fatos: o autor é ostomizado, sofrendo de má formação congênita complexa, com urologia e


colostomia permanente, o que faz com que precise usar mensalmente 40 unidades de bolsas
de colostomia de 2 placas; 4 frascos de pó secante; 40 unidades de lenço de limpeza; 6
bisnagas de pomada de barreira ou contenção. O naonão-uso desses equipamentos pode
causar inflamações e lesões graves na área colostomizada, correndo risco de desenvolver
outras complicações que podem levar ao óbito. No entanto, a Secretaria de Saúde do Estado
do Pará afirma que só fornece 8 bolsas por mês.
Pedido: Que sejam fornecidas as bolsas necessárias por parte do Estado sob pena de
aplicação de multa diária.
Decisão: Inicialmente o juiz indeferiu a antecipação de tutela afirmando que o caso não
era de plantão, não havendo medida de urgência a ser deferida. Distribuída a ação pelo
plantão normal, o mesmo juiz afirmou que estavam presentes os requisitos do artigo 273
do CPC e concedeu a antecipação dos efeitos da tutela de mérito com fundamento com
fundamento nos artigos 5° e 196 da Constituição Federal de 1988, bem como da lei 8.080/90
(SUS) em face da urgência do pedido.
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32) Processo: 0003689-70.2007.8.14.0301-

Ação de Obrigação de Fazer c/c Danos Morais

Fatos: a autora, quando criança na década de 50, sofreu acidente doméstico, ficando com
problemas na perna esquerda e no quadril. Em 74 foi submetida a uma cirurgia experimental
no hospital das clínicas de São Paulo para fazer um encurtamento ósseo e colocar uma
prótese. Ocorre que a cirurgia foi um fracasso, deixando a autora com sequelas, o que foi
amenizado com a colocação de hastes ortopédicas implantadas em 1977. 40 anos após a
colocação das primeiras próteses, as mesmas estão deslocadas e precisam ser substituídas
por meio de uma Artroplastia Total de Revisão Coxofemoral. Assim, o médico conveniado
ao IASEP, Jean Klay Machado, pediu para a realização da cirurgia, porém, o IASEP liberou
material medicamentoso e hospitalar de qualidade inferior sem o consentimento do médico.

Pedido: A autora pede, então, em sede de tutela antecipada, que o demandado libere o
material correto e seguro para a realização da cirurgia, e a condenação do mesmo em danos
morais.

Decisão: concedendo a antecipação dos efeitos da tutela de mérito com fundamento


nos artigos 5° e 196 da Constituição Federal de 1988, bem como em jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça.

33) Processo 0059558-52.2013.8.14.0301


Ação de Obrigação de Fazer c/c Pedido de Tutela Antecipada

Fatos: o autor é usuário do SUS e se encontra internado no PSM da 14 de março desde 12


de outubro de 2013 com doença renal policística evoluindo para síndrome urêmica e anúria,
e por isso, precisa urgentemente de hemodiálise para manutenção da própria vida. Assim,
é necessário que seja transferido para hospital de referência que realize o serviço de
nefrologia/hemodiálise com UTI. Tentou por duas vezes solicitar transferência para outro
hospital, porém não obteve resposta.
Pedido: que seja concedida a tutela antecipada para que o Município de Belém seja
compelido a realizar a transferência do autor para hospital especializado com
Nefrologia/Hemodiálise, e que possua recursos de internação em UTI, para que seja dado
início ao tratamento com hemodiálise e demais procedimentos necessários.
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Decisão: antecipação dos efeitos da tutela de mérito com fundamento na competência


comum dos entes federativos em matéria de saúde (art. 23, II da Constituição Federal de
1988), bem como ser um direito fundamental a saúde prevista no artigo 5° da Constituição
Federal de 1988, bem como direito social no artigo 6º da Constituição Federal e ainda com
fundamento no art. 1º, III, garantindo-se a dignidade da pessoa humana.

________________________________________________________________________

34) Processo: 0072188-43.2013.8.14.0301


Ação de Obrigação de Fazer c/c Pedido de Tutela Antecipada

Fatos: o autor é usuário do SUS, e portador de diabetes mellitus além de ter problemas
renais crônicos, realizando sessões de hemodiálise na Clínica de Nefro três vezes na
semana. Ocorre que o mesmo passou a apresentar dificuldades extremas para circulação
sanguínea no braço direito durante as sessões de hemodiálise, o que acabou por
desenvolver um quadro necrose quirodáctilos de mão direita; assim, para preservar sua vida,
é necessário que o autor se submeta à cirurgia de amputação do tecido necrosado, mas não
consegue, pois, em que pese possua guia de internação para o hospital Santa Casa de
Misericórdia do Pará não lhe dá nenhuma resposta.
Pedido: a concessão da tutela antecipada para que o Município de Belém realize a
internação do autor na Santa Casa de Misericórdia do Pará, ou outro hospital especializado
em nefrologia/hemodiálise para a realização da cirurgia de amputação do tecido necrosado
com recursos de internação em UTI e inicie imediatamente, também, o tratamento de
hemodiálise e demais procedimentos que se façam necessários.
Decisão: antecipação dos efeitos da tutela de mérito com fundamento na competência
comum dos entes federativos em matéria de saúde (art. 23, II da Constituição Federal de
1988), bem como ser um direito fundamental a saúde prevista no artigo 5° da Constituição
Federal de 1988, bem como direito social no artigo 6º da Constituição Federal e ainda com
fundamento no art. 1º, III, garantindo-se a dignidade da pessoa humana. Decisão em seis
laudas, juntando jurisprudência.
___________________________________________________________________

35) 0047651-80.2013.8.14.0301
Ação de Obrigação de Fazer c/c Pedido de Tutela Antecipada
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Fatos: o autor está internado no Barros Barreto com insuficiência renal crônica, e necessita
com urgência ser transferido para hospital especializado em hemodiálise.
Pedido: a concessão da tutela para que o ente público seja compelido a transferir o autor
para internação em hospital especializado em hemodiálise com leito de UTI, bem como a
disponibilização de exames, medicamentos, cirurgia, e tudo o mais que for necessário para
salvaguardar a vida do requerente.
Decisão: antecipação dos efeitos da tutela de mérito com fundamento na competência
comum dos entes federativos em matéria de saúde (art. 23, II da Constituição Federal de
1988), bem como ser um direito fundamental a saúde prevista no artigo 5° da Constituição
Federal de 1988, bem como direito social no artigo 6º da Constituição Federal e ainda com
fundamento no art. 1º, III, garantindo-se a dignidade da pessoa humana. Decisão em seis
laudas, juntando jurisprudência.

________________________________________________________________________

36) Processo: 0053206-78.2013.8.14.0301


Ação de Obrigação de Fazer c/c Pedido de Tutela Antecipada.

Fatos: a autora é portadora de lesão cerebral de 05cm de diâmetro de etiologia neoplásica


confirmada através de biópsia cerebral. Assim, necessita ser submetida a neurocirurgia,
porém a mesma não foi autorizada até a data do ajuizamento da ação. Ainda, a mesma
necessita que o IASEP lhe forneça material para tratamento da doença. Ocorre que o mesmo
não disponibiliza o material indicado, e esse custa e torno de R$78,135,00, valor que a
autora não dispõe. Frisa-se que não é a primeira vez que a autora ingressou em juízo contra
o mesmo réu, uma vez que quando precisou de biópsia o Instituto também não lhe forneceu,
obtendo êxito na mesma a partir de decisão judicial, da 1ª vara da Fazenda.
Pedido: que seja concedida a tutela antecipada para que o IASEP seja compelido a autorizar
a cirurgia, disponibilizar o local e os itens necessários para a realização da mesma.
Decisão: antecipação dos efeitos da tutela de mérito com fundamento no artigo 273 do
CPC e jurisprudência sem maiores considerações a respeito do fato.

37) Processo: 0057917-63.2012.8.14.0301-


Ação de Obrigação de Fazer c/c Pedido de Tutela Antecipada

Fatos: a autora é portadora de extensa tumoração de cavidade oral com extensão e


infiltração de pele e mandíbula, e ulceração de pele. Atendida no Hospital Ophir Loyola, foi
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medicada e mandada de volta para casa com a justificativa de que haviam muitas pessoas
a espera de leito. Assim, a família da autora ficou desesperada, uma vez que a mesma não
consegue se alimentar, e as tentativas de interna-la em hospital público se mostraram
frustradas.
Pedido: que seja concedida a tutela antecipada para garantir a internação da autora para
tratamento intensivo no prazo de 48 horas, sob pena de multa diária de R$5.000,00.
Decisão: antecipação dos efeitos da tutela de mérito a partir da presença dos requisitos
constantes no artigo 273 do CPC e assim não pode a autora ter seu direito preterido à espera
de um leito que nem ao menos de tenha uma previsão de disponibilidade, assim estamos
diante de direito assegurado constitucionalmente de forma irrenunciável, qual seja, o direito
à vida.

________________________________________________________________________

38) Processo: 0031746-35.2013.8.14.0301


Ação de Obrigação de Fazer c/c Pedido de Tutela Antecipada

Fatos: a autora é requerente de cardiopatia congênita tipo comunicação interventricular, e


por isso necessita de internação e cirurgia. No entanto, a sua cirurgia não foi autorizada pelo
Município de Belém.
Pedidos: antecipação da tutela para que a autora possa ser internada e submetida à cirurgia
cardíaca, além dos demais cuidados necessários que venha a necessitar.
Decisão interlocutória em plantão: indeferimento em face de se encontrar o laudo que
solicita a internação absolutamente ilegível.
Distribuída a ação a Decisão foi: antecipação dos efeitos da tutela de mérito foi
concedida com base nas provas trazidas aos autos dado o delicado estado de saúde da
autor, com fundamento na competência comum dos entes federativos em matéria de saúde
(art. 23, II da Constituição Federal de 1988), bem como ser um direito fundamental a saúde
prevista no artigo 5° da Constituição Federal de 1988, bem como direito social no artigo 6º
da Constituição Federal e ainda com fundamento no art. 1º, III, garantindo-se a dignidade da
pessoa humana. Nenhuma referência ao laudo juntado aos autos.

39) Processo: 0010567-11.2014.8.14.0301


Ação de Obrigação de Fazer c/c Pedido de Tutela Antecipada
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Fatos: O autor é dependente do Plano Assist e realizou cirurgia de gastrostomia – colocação


de sonda alimentar – além disso, sofre com doença de Parkinson em estágio avançado.
Dessa forma, o autor necessita com urgência de alimentação com dieta enteral
nutricionalmente completa, além de necessitar de medicamentos específicos para o
tratamento. Ocorre que o custeamento de referida dieta está sendo suportado pelo autor,
com a ajuda de familiares, uma vez que o IASEP afirmou ser a cota anual de fornecimento
na quantidade de 10 porções, cota essa que já fora ultrapassada pelo autor.
Pedido: a concessão da tutela antecipada para que o IASEP seja compelido a fornecer a
alimentação e os medicamentos acima demonstrados, sob pena de multa de R$5.000,00
por dia de atraso no fornecimento.
Decisão: concessão da antecipação dos efeitos da tutela de mérito sob o fundamento
de que o autor já paga plano através de seu cônjuge e, embora em parcelas mais módicas
com as comparadas e cobradas no mercado, ainda assim, ter suspenso o tratamento
adequado por questões de ordem financeira é inverter totalmente a prioridade que se deve
ter a saúde do ser humano.

________________________________________________________________________

40) Processo: 0022341-72.2013.8.14.0301


Ação de Obrigação de Fazer c/c Pedido de Tutela Antecipada

Fatos: a autora está a espera de internação para realização de cirurgia de prolapso uterino
total vaginal. O estado de saúde da mesma é grave, e precisa urgentemente ser submetida
ao procedimento cirúrgico em questão.
Pedido: a antecipação dos efeitos da tutela para que ao réu seja determinada a internação
da autora em hospital especializado a fim de ser realizada a cirurgia necessária.
Decisão: antecipação dos efeitos da tutela de mérito com fundamento no artigo 273 do
CPC sem nenhuma consideração a respeito dos fatos a não ser que estão preenchidos os
requisitos para a concessão da antecipação dos efeitos da tutela de mérito.

41) Processo: 0084095-15.2013.814.0301


Ação Cominatória de Fornecimento de Medicamentos c/c Pedido de Tutela Antecipada

Fatos: o autor representado pela mãe nasceu em 18 de agosto de 2013, e desde então vem
apresentando diversos problemas de saúde, tais como: laringomalácia, proptose,
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glossoptose, micrognatia, fenda palatina e estridor laríngeo, e aguarda confirmação para


saber se é portador de Síndrome de Pierre Robin. Por conta de todos esses problemas, a
criança necessita de aspiração traqueal e passagem de sua dieta alimentar por sonda;
assim, a mãe teve que comprar um aspirador portátil com dinheiro emprestado, que custou
R$339,30.
Por mês a criança precisa de 180 unidades de sonda de aspiração traqueal, 124 pacotes de
gaze estéril, 248 ampolas de 10ml de água para injeção, 2 caixas de 100 unidades de luva
de procedimento e 3 caixas de 50 unidades de máscara descartável, e, ainda, precisa tomar
um leite especial (Aptamil) cuja lata de 800mg custa em torno de R$45,99, e necessita de 5
por mês. Além disso, faz uso contínuo dos medicamentos: bromopnita gotas, redoxon gotas
e adtil gotas (um vidro de cada por mês). Por isso, e por se tratar de uma família em situação
precária, a mãe do autor ingressou em juízo, na tentativa de fazer com o que o município
possa custear o tratamento do mesmo.
Pedido: antecipação dos efeitos da tutela para que determinar a expedição de ofício à
SESMA no intuito de compeli-la a custear o tratamento do menor e o reembolso do valor
gasto com o aspirador portátil, sob pena de multa diária de R$10.000,00 em caso de
descumprimento.
Decisão: deferimento parcial da tutela antecipada no sentido de que fosse fornecido o
medicamento requerido, entretanto indeferida a pretensão de ressarcimento dos valores
gastos em função de que não restou claro o fundamento do pedido. No aspecto jurídico se
apoiou no artigo 196 da Constituição Federal de 1988, artigo 30 da Carta Magna que fixa
competência do Município para serviços de atendimento de saúde à população. O
magistrado prossegue afirmando que, aliás, o sentido da expressão “acesso universal e
igualitário” inserido no artigo 2°, parágrafo 1°, e no artigo 7°, inciso IV, da lei orgânica da
saúde (lei Federal n° 8.080/90) é precisamente o de garantir à população acesso aos
serviços e ações de saúde, sem privilégios de qualquer espécie. Outrossim é de se observar
que tal dever é atribuído ao Poder Público em sua acepção lata , vale dizer, é exigível, quer
da União, quer do Estado-Membro, quer do Município, não podendo legislação
infraconstitucional, federal, estadual ou municipal e muito menos quaisquer regulamentos
e/ou resoluções emanados das precitadas pessoas políticas, dispor quanto a repartição de
atribuições em matéria de saúde em prejuízo em ao cidadão, ao arrepio da Magna Carta
que não menciona qualquer diferenciação, não cabendo ao intérprete ou ao aplicador do
Direito fazê-lo. Consigno que as repartições de atribuição são oponíveis e geram direitos e
deveres somente entre as pessoas políticas acima referidas e não ao cidadão. O Magistrado
acostou ainda jurisprudência sobre o assunto.
________________________________________________________________________
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42) Processo: 0012206-64.2014.814.0301


Ação de Obrigação de Fazer c/c Pedido de Tutela Antecipada

Fatos: o autor é portador de Mielomelingoceli em caráter irreversível – doença congênita de


malformação da coluna vertebral da criança, que impossibilita a mesma de ter controle de
seus esfíncteres, e assim, impedindo a suas funções renais. Por isso, necessita
constantemente realizar cateterismo vesical intermitente limpo cinco vezes ao dia para
esvaziamento da bexiga. Assim, faz-se necessário o uso de equipamentos e medicamentos
específicos para tratamento da doença. O autor realiza atendimento na Santa Casa de
Misericórdia do Pará e também realiza tratamento especializado em Hospital da rede Sarah
em Fortaleza via TFD do município de Breves. Os familiares do autor não possuem
condições de arcar com os custos necessários à compra dos materiais e medicamentos
necessários para o tratamento. Frisa-se que a criança está num estado avançado da doença,
já tendo que se locomover com cadeira de rodas.
Pedido: que seja concedida a tutela antecipada para que o réu forneça de forma regular e
contínua, enquanto persistir a necessidade do autor, os insumos necessários.
Decisão: antecipação dos efeitos da tutela de mérito com fundamento no artigo 196 da
Constituição Federal de 1988 onde afirma a magistrada que o particular não pode ser privado
do tratamento por falta de condições financeiras. Toma ainda por base o artigo 1°, inciso III
da Carta Magna para discorrer a respeito da dignidade da pessoa humana: A dignidade é
um atributo essencialmente da pessoa humana. Pelo simples fato de “ser humana”, a pessoa
merece todo o respeito, independentemente de sua origem, raça, sexo, origem, estado civil,
condição social e econômica. Não permitir o fornecimento dos medicamentos requeridos é
uma forma de desrespeito à vida do envolvido. Não seria ético, tampouco legal, permitir essa
situação.
________________________________________________________________________

43) Processo: 0042605-13.2013.8.14.0301-


Ação de Obrigação de Fazer/Entrega de Coisa com Pedido de Tutela Antecipada

Fatos: a autora é portadora de Coledocolitíase, consistindo em pedra na vesícula em estado


grave, necessitando de cirurgia em caráter de urgência. A não realização da cirurgia em
caráter de urgência pode levar à morte da autora. Assim, a mesma procurou o Posto de
Saúde do Guamá, requerendo guia de internação e cirurgia, e foi informada que deveria
aguardar contato telefônico para isso, sem que lhe fosse dado um prazo certo para tanto.
Pedido: que seja concedida a tutela antecipada consubstanciada na obrigação de fazer para
que o réu forneça o leito, a cirurgia para retirada dos cálculos, assim como medicação e o
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que mais for necessário em decorrência da cirurgia requerida, sob pena de bloqueio do valor
necessário ao custeio do tratamento.
Decisão em plantão: antecipação dos efeitos da tutela de mérito sob o argumento de
que o laudo médico autorizava a concessão de liminar.
________________________________________________________________________

44) Processo: 0012053-31.2014.8.14.0301


Ação de Obrigação de Fazer c/c Pedido de Tutela Antecipada

Fatos: a autora é segurada do Iasep e foi diagnosticada como portadora de Leucemia


Promielocítica Aguda, devendo ser submetida a tratamento médico com urgência, o qual se
inicia com o uso dos medicamentos Versanóide 10mg (8 comprimidos), Purinethol (2
comprimidos p/ 10 semanas) e Metotrexate 2,5g (9 comprimidos p/ semana durante 104
semanas). Assim, a família da autora solicitou ao IASEP os referidos medicamentos, mas
não obteve resposta.
Pedido: concessão da tutela antecipada para que sejam fornecidos os medicamentos para
o tratamento da Leucemia Promielocítica Aguda, assim como os demais procedimentos de
que a autora necessitar. Requer também a estipulação de multa de R$5.000,00 por dia de
atraso, em caso de descumprimento da liminar.
Decisão: antecipação dos efeitos da tutela de mérito com respaldo na saúde como direito
social previsto no artigo 6º da Constituição Federal de 1988, referindo-se ainda ao artigo 1º
da carta Magna que trata da garantia dos direitos humanos, tendo a república como um de
seus fundamentos. A decisão afirma ainda que a lei estadual 6.439/2002 (Plano de
Assistência à Saúde – PAS), garante a assistência ambulatorial dos segurados. Decisão
fundamentada em jurisprudência e oito laudas.
________________________________________________________________________

45) Processo: 0016280-64.2014.8.14.0301


Ação de Rito Ordinário Com Pedido de Antecipação dos Efeitos da Tutela
Jurisdicional

Fatos: a autora é portadora de Osteoporose e deve fazer uso de diversos medicamentos de


uso continuado como: Omeprazol 20mg (uma capsula ao dia), ASS 100mg (uma capsula ao
dia), Dolamim 1cx (1 comprimido duas vezes ao dia), Seretid Spray 25/125 Mcg, Teriparatida
250mcg (fazer 20mcg uma vez ao dia). Sendo esse último medicamento indicativo de que o
caso da autora é grave. Assim, por se tratar de medicamentos de elevado custo, e por se
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tratar de pessoa aposentada com vencimento de um salário mínimo, verifica-se que a


mesma não possui condições de arcar com o custeio de tais remédios.
Pedido: concessão da tutela antecipada para determinar que o réu forneça à autora os
medicamentos supramencionados.
Decisão: antecipação dos efeitos da tutela de mérito foi concedida com base nas provas
trazidas aos autos dado o delicado estado de saúde da autor, com fundamento na
competência comum dos entes federativos em matéria de saúde (art. 23, II da Constituição
Federal de 1988), bem como ser um direito fundamental a saúde prevista no artigo 5° da
Constituição Federal de 1988, bem como direito social no artigo 6º da Constituição Federal
e ainda com fundamento no art. 1º, III, garantindo-se a dignidade da pessoa humana.
________________________________________________________________________

46) Processo: 0026862-60.2013.8.14.0301


Ação de Obrigação de Fazer c/c Pedido de Tutela Antecipada

Fatos: O autor foi afastado de suas atividades laborais, com suspeita de Hepatite B. Para
que pudesse ter um diagnóstico preciso, procurou o Espaço Médico de Exame-Diagnóstico
Camilo Salgado e o médico que o atendeu requisitou dois exames de caráter urgente. Assim,
o autor procurou o IPAMB para realização de tais exames, mas foi informado que o PABSS
não cobre esses procedimentos, tendo sido autorizado apenas o financiamento com os
respectivos preços: R$199,48 e R$405,00, bem como as clínicas conveniadas onde o autor
poderia fazê-los.
Pedido: concessão da tutela antecipada para que o IPAMB seja obrigado a custear os
exames previstos na requisição médica, com vistas a confirmar o diagnóstico de Hepatite B,
bem como outros exames e procedimentos fundamentais à manutenção da vida.
Decisão: antecipação dos efeitos da tutela de mérito sob o argumento de que embora o
autor pagasse uma parcela módica no plano de assistência à saúde não seria razoável que
ainda se exigisse que complementasse de seu dinheiro a realização de um exame para
análise de sua saúde.
________________________________________________________________________

47) Processo: 0033368-86.2012.8.14.0301


Ação de Obrigação de Fazer c/c Pedido de Tutela Antecipada

Fatos: o autor é portador de deficiência física – Distrofia Muscular de Duchene – e desde o


ano de 2005 faz uso do equipamento BIPAB, fornecido pelo Estado do Pará por meio da
SESPA, mas em 17 de julho de 2012 o mesmo parou de funcionar, e a mãe do autor vem
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tentando a substituição do mesmo. Como a troca não foi realizada, os pais do autor
precisaram fazer um empréstimo no valor de R$1.400,00 e providenciaram a locação do
BIPAB pelo prazo de um mês. Assim, para a manutenção da vida do autor, faz-se necessária
a continuação do tratamento domiciliar com o uso dos seguintes equipamentos: BIPAB;
aspirador de secreção; cilindro de oxigênio; combitubo (AMBU); cama hospitalar; material
de aspiração, higiene e manipulação; tratamento com visitas domiciliares de profissionais
capacitados.
Pedido: a concessão da tutela antecipada para que os materiais sejam fornecidos ao autor
no prazo de 48 horas, sob pena de multa diária no valor de R$5.000,00, e o ressarcimento
do valor dispendido a título do aluguel do aparelho.
Decisão: antecipação de tutela concedida parcialmente para que seja fornecido o
material requerido, indeferindo o pedido inicial de ressarcimento dos valores já gastos.
Fundamenta afirmando que o caso é urgente e a não concessão pode tornar a decisão final
inócua. Juridicamente foi concedida com base nas provas trazidas aos autos dado o delicado
estado de saúde do autor, com fundamento na competência comum dos entes federativos
em matéria de saúde (art. 23, II da Constituição Federal de 1988), bem como ser um direito
fundamental a saúde prevista no artigo 5° da Constituição Federal de 1988, bem como direito
social no artigo 6º da Constituição Federal e ainda com fundamento no art. 1º, III, garantindo-
se a dignidade da pessoa humana. Decisão em quatro laudas.
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48) Processo: 0050572-80.2011.814.0301


Ação de Obrigação de Fazer c/c Pedido de Tutela Antecipada

Fatos: a autora apresenta problemas ortopédicos, como distrofia simpática reflexa e dores
no joelho, e necessita fazer uso contínuo diário do seguinte medicamento: Cymbalta 60mg
– duloxetina, 1 comprimido ao dia. Tal medicamento não tem sido fornecido pelo Município
pois não se encontra na lista do RENAME – Relação Nacional de Medicamentos
Controlados.
Pedido: que seja concedida ao requerente a tutela antecipada, para que se determine ao
réu o fornecimento regular do medicamento supracitado, sob pena de multa diária de
R$5.000,00.
Decisão: antecipação dos efeitos da tutela de mérito, com respaldo no artigo 196 da
Constituição Federal de 1988. Entretanto, uma lauda é dedicada ao fornecimento de “fraldas
descartáveis” a um menor, dando a entender que se tratava de outro pedido e em outro
processo.
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49) Processo: 0034779-33.2013.814.0301


Ação de Obrigação de Fazer c/c Pedido de Tutela Antecipada

Fatos: O autor é portador de pneumonia e necessita de internação urgente para tratamento.


A mulher do autor procurou o SUS, mas passados 8 (oito) dias do pedido, foi informado de
que não havia leito para ser deliberado, por conta disso, recorreu ao poder judiciário.
Pedido: que seja concedida tutela antecipada para que ao réu seja determinada a
internação do autor, bem como que providencie exames e medicamentos necessários.
Decisão em plantão: concedendo a antecipação dos efeitos da tutela de mérito. A
magistrada reconhece a impossibilidade de concessão de antecipação de tutela de mérito
satisfativa, fazendo a observação na decisão que o ideal seria o ingresso de um Mandado
de Segurança. Entretanto afirma que vai deixar a melhor técnica processual de lado, tendo
em vista que a medida é urgente, o autor está sofrendo risco de vida e esta é protegida
enquanto direito fundamental e mais, que o recebimento da inicial, ainda que em plantão, é
fator determinante para a garantia da saúde e vida do autor, para conceder a antecipação
requerida.
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50) Processo: 0011783-41.2013.8.14.0301


Ação de Obrigação de Fazer c/c Pedido de Tutela Antecipada

Fatos: a autora apresenta quadro de púrpura trombocitopênica idiopática grave e necessita


fazer uso do medicamento Eltrombopag (Revolade CP 25mg) com dose inicial de 50mg ao
dia, na forma de uso contínuo. Ocorre que o medicamento não é fornecido pelo Estado, e
por conta disso a autora procurou o Poder Judiciário, uma vez que não possui condição de
arcar com os custos do mesmo.
Pedido: concessão da tutela antecipada para que se determine ao réu que forneça o
medicamento necessário à autora sob pena de multa diária no valor de R$5.000,00.
Decisão: antecipação dos efeitos da tutela de mérito para que seja fornecido o
medicamento requerido. Fundamenta afirmando que o caso é urgente e a não concessão
pode tornar a decisão final inócua. Juridicamente foi concedida com base nas provas
trazidas aos autos dado o delicado estado de saúde do autor, com fundamento na
competência comum dos entes federativos em matéria de saúde (art. 23, II da Constituição
77

Federal de 1988), bem como ser um direito fundamental a saúde prevista no artigo 5° da
Constituição Federal de 1988, bem como direito social no artigo 6º da Constituição Federal
e ainda com fundamento no art. 1º, III, garantindo-se a dignidade da pessoa humana.
Decisão em cinco laudas. Por fim, afirma que o cidadão não pode ficar privado de assistência
médica pelo fato de não ter como arcar com as despesas de seu tratamento.
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51) Processo: 0027266-14.2013.8.14.0301


Ação de Obrigação de Fazer c/c Pedido de Tutela Antecipada

Fatos: o autor é acometido de câncer de rim mejtástico para pulmões e linfonodos


mediastinais em progressão, necessitando urgente de tratamento paliativo de 2º linha com
medicamento Nexavar 200mg diariamente, até nova progressão de doença toxidade
limitante, ou a medicação Afinitor 10mg. Tais medicações são de alto custo, com os valores
em torno, respectivamente, de R$10.000,00 e R$8.000,00.
Pedido: que seja concedida a tutela antecipada para que seja fornecido o medicamento
Nexavar 200mg ou a medicação Afinitor 10mg, sob pena de imposição de multa diária de
R$5.000,00.
Decisão: antecipação dos efeitos da tutela de mérito para que seja fornecido o
medicamento requerido. Fundamenta afirmando que o caso é urgente e a não concessão
pode tornar a decisão final inócua. Juridicamente foi concedida com base nas provas
trazidas aos autos dado o delicado estado de saúde do autor, com fundamento na
competência comum dos entes federativos em matéria de saúde (art. 23, II da Constituição
Federal de 1988), bem como ser um direito fundamental a saúde prevista no artigo 5° da
Constituição Federal de 1988, bem como direito social no artigo 6º da Constituição Federal
e ainda com fundamento no art. 1º, III, garantindo-se a dignidade da pessoa humana.
Decisão em cinco laudas. Por fim, afirma que o cidadão não pode ficar privado de assistência
médica pelo fato de não ter como arcar com as despesas de seu tratamento.
________________________________________________________________________

21.1.23 LIMINARES DEFERIDAS EM MANDADO DE SEGURANÇA

Embora o Mandado de Segurança exija apenas cognição sumária,


não dispensa a prova pré-constituída da ilegalidade, o que por vezes não possível
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trazer aos autos. Ainda assim, é utilizado esparsamente na busca pela efetividade
do direito de acesso a medicamentos essenciais.

52) Processo: 0017122-17.2011.8.14.0301


Mandado de Segurança

Fatos: o impetrante é portador de Insuficiência Renal Crônica Terminal, necessitando de


hemodiálise para a sua sobrevivência. Porém, encontra-se internado no PSM do Guamá,
que não possui o equipamento necessário. Assim, o impetrante precisa ser transferido a um
hospital que possua UTI com hemodiálise, por estar entubado sob ventilação por conta da
insuficiência respiratória, e a competência para p atendimento da necessidade do impetrante
é da SESMA.
Pedido: Que seja feita a transferência de hospital para ministração do tratamento adequado,
inclusive farmacológico.
Decisão: liminar concedida com fundamento no artigo 196 da Constituição Federal, tendo
em vista que a saúde é um bem jurídico tutelado e cabe ao Poder Público gerir políticas
públicas que visem garantir este direito.
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53) Processo: 0022604-58.2011.8.14.0301

Mandado de Segurança

Fatos: a impetrante precisa de hemodiálise e está sendo submetida a tal tratamento na


clínica Uronefro, pois é portadora de Insuficiência Renal Crônica Terminal. Ocorre que o
tratamento está sendo feito a custa de financiamentos compulsórios, pois o IPAMB só
autoriza 5 sessões de hemodiálise por ano, sendo que precisa de 3 sessões por semana até
o fim da vida, ou atée que consiga um transplante de rim.
Paedido: que lhe seja concedido o direito de ter pelo menos 12 sessões de hemodiálise até
que seja feito o transplante necessário.
Decisão: liminar concedida no sentido de que lhe seja garantido o tratamento a fim de
minimizar sua incapacidade cardíaca, respiratória e renal, seguindo-se o fundamento do
direito à vida insculpido no artigo 5º da Constituição Federal e à saúde contido no artigo 196
da Carta Magna, bem como, utilizando matrizes filosóficas a partir de Kant.
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54) Processo: 0007164-46.2011.8.14.0301


Mandado de Segurança

Fatos: o impetrante necessita com urgência de hemodiálise para sua sobrevivência, mas
está internado no PSM do Guamá, que não possui os equipamentos necessários para a
realização do referido tratamento. Assim, precisa ser transferido para hospital que possua
UTI com hemodiálise. O Mandado de Segurança é cabível, pois trata-se de direito líquido e
certo à dignidade, saúde, vida.
Pedido: Idêntico ao anterior.
Decisão: liminar de concessão com fundamentos jurídicos idênticos ao anterior.

55) Processo: 0003179-57.2014.8.14.0301

Mandado de Segurança Preventivo com Pedido de Liminar

Fatos: o Mandado de Segurança tem o objetivo de proteger o direito à vida, ou à qualidade


de vida, do impetrante, que fora ameaçado pela Secretaria de Saúde do Município de Belém.
O impetrante tem 74 anos e passou mal em sua residência, tendo sido levado para o Hospital
de São Francisco do Pará, e após transferido para o Hospital Municipal de Castanhal, onde
acabou tendo o AVC (fato que o filho só soube pois trabalha em ambulância de resgate,
porque ninguém o informou), e quando teve a pressão normalizada, foi novamente
transferido para o Pronto Socorro Municipal de Belém, local em que foi colocado em uma
maca no corredor, sem que tenham sido realizados os devidos exames para se diagnosticar
a doença e ministrar os fármacos necessários.

Pedido: a concessão da liminar para que se determine à Secretaria de Saúde do Município


de Belém que providencie um leito e tratamento hospitalar codigno para o impetrante, ou
alternativamente, que seja a SESMA obrigada a internar o paciente em unidade particular,
sob suas despesas.

Decisão: concessão de liminar com respaldo no artigo 5º, caput da Constituição Federal
de que a vida é consagrada como direito fundamental e desta forma não tem preço.
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21.1.34 INDEFERIMENTO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA EM AÇÃO


ORDINÁRIA

Em número infinitamente menor em relação às concessivas, o


indeferimento de antecipação de tutela de mérito deveu-se principalmente a
questões processuais, ausência de requisitos autorizadores e carência de ação.
Poucas enfrentaram o mérito do pedido interlocutório como veremos a seguir.

56) Processo: 0000842-66.2012.8.14.0301-

Ação de Obrigação de Fazer c/c Pedido de Tutela Antecipada

Fatos: a autora é idosa e possui crises crônicas de asma, e não pode custear os
medicamentos necessários para minorar os efeitos, e as drogas ofertadas pelo SUS não
obtém sucesso no tratamento, uma vez que a única droga apta a minorar os sofrimentos da
autora é a denominada Xolair, que custa aproximadamente R$1.000,00.
Pedido: que o Estado seja compelido a fornecer o medicamento, sob pena de multa diária
de R$5.000,00.
Decisão: indeferimento da antecipação da tutela de mérito com fundamento no artigo 7º,
parágrafos 2º e 5º da lei 12.016 de 2009 (Lei do Mandado de Segurança) que afirma
expressamente:

Art. 7º Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:


§ 2º Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação
de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do
exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a
concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de
qualquer natureza.
§ 5º As vedações relacionadas com a concessão de liminares previstas neste
artigo se estendem à tutela antecipada a que se referem os arts. 273 e 461
da Lei nº 5.869, de 11 janeiro de 1973 - Código de Processo Civil (grifo nosso)
________________________________________________________________________

57) Processo: 001366040.2010.8.14.0301

Ação de Obrigação de Fazer c/c Pedido de Tutela Antecipada


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Fatos: a autora é beneficiária do PAS na condição de dependente. Descobriu em outubro


de 2009 que era portadora de câncer de tireoide, devendo fazer tratamento com iodo
radioativo para que fossem eliminadas as células cancerígenas. Começou recebendo o
tratamento pelo PAS, realizando duas sessões na Clínica Nuclear Center. Porém, em janeiro
do ano seguinte, ao retornar ao PAS para obter autorização para um novo procedimento, foi
informada que o estabelecimento havia sido descredenciado, não lhe sendo apresentada
solução alternativa, até porque a Clínica referida é a única em Belém que realiza tal
procedimento, e em face disso, a autora já estava há 3 meses sem realizar o procedimento
devido, tendo seu estado de saúde agravado, uma vez que não possui condições de custear
o tratamento cujo valor gira em torno de R$3.4000,00 mensais, e nem está trabalhando por
conta da doença, e o marido recebe um salário de cerca de R$1.300,00.
Pedido: concessão de tutela antecipada para que o requerido seja compelido a garantir a
continuidade do tratamento, já que se trata de medida de urgência, custeando integralmente
o tratamento, sob pena de multa diária a ser estabelecida pelo juiz.
Decisão: O magistrado se reservou para decidir após as informações do requerido,
entretanto, não se manifestou até o final do processo, não tendo sido sentenciado até o final
desta pesquisa.
________________________________________________________________________

58) Processo: 0022292-31.2013.8.14.0301

Ação de Indenização por Danos Morais e Materiais

Fatos: O autor é policial civil aposentado e sofre de Degeneração Macular Relacionada à


Idade, doença que afeta a visão do autor. Em 2011 precisou de uma cirurgia, porém o plano
de saúde, ora requerido, recusou-se a custear a dita intervenção, fazendo com que o próprio
autor tivesse que custear o procedimento cirúrgico, no valor de 4.000,00. Sendo assim, não
conformado, pediu administrativamente o ressarcimento do valor, que lhe foi negado pela
procuradoria jurídica do Estado do Pará, sob a alegação de que o medicamento AVASTIN é
utilizado com a finalidade de tratar doenças do Cólon ou do Reto, e não doenças visuais,
todavia, segundo demonstrado nos autos, a alegação não procede.

Decisão: pedido de justiça gratuita deferido, e mandado de citação para o Estado do Pará
para apresentar contestação, sem apreciação de liminar.

________________________________________________________________________

59) Processo: 0060796-43.2012.8.14.0301


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Ação de Obrigação de Fazer/Entrega de Coisa com Pedido de Tutela Antecipada

Fatos: o autor sofre de doença mental e precisa de tratamento psiquiátrico de rotina e


fornecimento ininterrupto de medicação controlada, por conta disso, precisa de
acompanhamento médico mensal com psiquiatra, e fazer uso do medicamento
Carbamezapina 20mg, 1 comprimido duas vezes ao dia.
Pedido: que seja fornecido o medicamento pelo Poder Público sob pena de multa
Decisão: indeferimento da antecipação dos efeitos da tutela de mérito sob a alegação
de que não estavam presentes os requisitos do artigo 273 do CPC:

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou


parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial,
desde que, havendo prova inequívoca, se convença da
verossimilhança da alegação e:

I- Haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação,


ou:

II- fique caracterizado o abuso de direito de direito de defesa ou o


manifesto propósito protelatório do réu.

________________________________________________________________________

60) Processo: 0014688-19.2013.8.14.0301

Ação de Obrigação de Fazer c/c Pedido de Tutela Antecipada

Fatos: o paciente necessita de cirurgia de Artroplastia Total do Quadril Esquerdo. Sendo


assim, o médico responsável pelo caso do Hospital Beneficente Portuguesa, conveniado
com a SESMA, solicitou autorização do procedimento em janeiro de 2012, mas a cirurgia
não ocorreu, sem justificativa. Em maio, o pedido foi renovado, e a cirurgia, então, foi
remarcada para julho, porém desmarcada novamente com a justificativa de que não havia
próteses. Mais uma vez, a cirurgia foi remarcada para março de 2013, e cancelada.

Pedido: que ao réu seja determinado submeter o autor com máxima urgência ao
procedimento cirúrgico supramencionado.

Decisão: abertura de prazo para manifestação da parte ré antes de decidir sobre o pedido
de tutela antecipada, não havendo decisão até a conclusão da pesquisa.
83

________________________________________________________________________

61) Processo: 0071089-38.2013.814.0301

Ação Ordinária para Fornecimento de Medicamento Essencial c/c Pedido de


Antecipação de Tutela

Fatos: a requerente possui uma doença que causa baixa estatura idiopática com perda de
altura final em torno de 13cm em relação à altura alvo. Assim, precisa fazer uso do
medicamento Somatrotopina, porém protocolou o pedido de fornecimento do mesmo pela
Rede Pública de Saúde, mas não obteve resposta. Ocorre que o remédio custa em torno de
R$4.000,00, e a autora não possui condição de arcar com os custos do mesmo.
Pedido: Antecipação da tutela no sentido de obrigar os requeridos a fornecerem para a
requerente o medicamento em questão, sob pena de multa diária a ser fixada regularmente
pelo juízo.
Decisão: indeferimento sob os seguintes argumentos: A autora não preenche os requisitos
exigidos pelo Ministério da Saúde para deferimento de seu pleito. O requerido acostou
Portaria do Ministério da Saúde, que disciplina o tratamento, os critérios de inclusão e
exclusão no tratamento e demais assuntos pertinentes em relação ao tratamento da
deficiência do hormônio do tratamento, argumento acatado pelo juiz.

________________________________________________________________________

62) Processo: 0032482-87.2012.814.0301


Ação de Obrigação de Fazer c/c Pedido de Tutela Antecipada e Danos Materiais e
Morais

Fatos: a autora é funcionária da Prefeitura de Belém, lotada na SESMA, e é beneficiária do


IPAMB. Em maio de 2012, seu marido sofreu um princípio de infarto, necessitando da
colocação de Stent Farmacológico, como único meio para manter sua vida, por meio da
desobstrução da artéria. Todavia, a Ré se recusou a custear a aquisição do Stent por
considera-lo como uma prótese – não previsto entre suas responsabilidades contratuais,
embora tenha se prestado a cobrir os custos do procedimento cirúrgico. Por conta disso, a
Ré exigiu que tal material cirúrgico fosse financiado com desconto direto na folha de
pagamento da autora, que deveria ser parcelado em 48 parcelas de R$293,75, totalizando
R$14.100,00.
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Pedido: a concessão da liminar para que seja feito o cancelamento do Plano de


Financiamento-Saúde e consequente cancelamento do desconto em folha; a determinação
da obrigação da Ré em custear o já referido Stent, cancelando o financiamento realizado.
Decisão: indeferimento da antecipação de tutela considerando que não estão presentes
os motivos autorizadores para a concessão e por tratar-se de discussão contratual do plano,
o que somente seria possível durante a instrução, não vislumbrando abusividade a princípio,
na cobrança do plano.

________________________________________________________________________

63) Processo: 0007219-62.2011.814.0301


Ação Ordinária com Expresso Pedido de Tutela Antecipada

Fatos: a autora sofre de grave doença caracterizada como depressão recorrente, e por isso,
deve arcar com ônus excessivamente alto para adquirir a medicação prescrita pelo médico
que lhe acompanha há mais de 10 anos no Hospital das Clínicas Gaspar Viana. Tais
medicamentos, quais sejam, Tolrest 50mg, Venlaxim 37,5mg, Diazepan 5mg custam,
mensalmente para a autora o valor aproximado de R$500,00, e ela, caso recebesse
integralmente seus vencimentos, esses seriam no valor de aproximadamente R$622,32,
sendo, portanto, impossível arcar com o custo dos medicamentos, até porque o BANPARA
bloqueou suas contas em razão de empréstimos realizados, inclusive na tentativa de custear
a medicação em comento.
Pedido: a concessão da tutela antecipada para determinar que o réu seja obrigado a
fornecer os medicamentos relacionados na exordial, na quantidade indicada na exordial.
Decisão: Indeferimento da tutela antecipada sob o argumento de que o receituário não
era recente e por isso não poderia conceder a antecipação por falta de requisitos para tal.

CAPÍTULO 3

A ESCASSA PRÁTICA DE SEGREGAR RAZÕES JURÍDICAS.

3.1 FUNDAMENTOS JUSTIFICADORES DAS MEDIDAS EM ANÁLISE


85

Dos 63 (sessenta e três) processos analisados pela pesquisa, há pelo


menos 04 (quatro) tipos de fundamentaçõesão diferentes e a quinta que
chamaremos de fundamentação seca ou não-fundamentação. Algumas mais
recorrentes, outras nem tanto, entretanto, demonstram alegações arregimentadas
de forma bastante peculiar, ficando demonstrado o filtro a que está submetido o juiz
a partir de seu ponto de vista, seja jurídico, seja apenas da análise do crivo fático, às
vezes sem mesmo analisar os fundamentos jurídicos como se verá adiante.
É preciso anotar ainda, que algumas decisões são compostas de
diversos elementos de outras decisões, não havendo uma padronização de
argumentosfundamentos, entretanto, a pesquisa procurou separar as decisões pelos
motivos determinantes de fundamentação, ainda que houvessem elementos de
outras decisões.
Foram 55 (cinquenta e cinco) decisões concessivas no sentido de que
se efetivasse o fornecimento de medicamentos essenciais ou internação para
ministração desta espécie de fármacos, o que representa 87,30% (oitenta e sete por
cento e trinta décimos) dos casos, sendo que 04 (quatro) eram da classe Mandado
de Segurança correspondendo a 6,34% (seis por cento e trinta e quatro décimos) do
total pesquisado.
Fica demonstrado no universo deste estudo que no período da
pesquisa, os pacientes optaram em número ínfimo pela ação mandamental,
encontrando na ação ordinária o caminho para a concessão da antecipação dos
efeitos da tutela e prosseguir na produção de provas em cognição exauriente, ou
seja, na produção ampla de provas, que fica bastante reduzida no Mandado de
Segurança, tendo em vista que neste caso a prova deve ser pré-constituída.
Um tratamento médico sofre contingências no curso da ação e estas
contingências estarão bastante limitadas no manejo de uma processoação de
cognição sumária, com limites estreitos de produção sequenciada de prova e novas
possibilidades de efetivação da decisão.
Inicialmente, as decisões foram separadas em medidas concessivas de
antecipação de tutela em ações ordinárias, não considerando neste grupo os
despachos que determinaram a oitiva prévia da Fazenda Pública e que não
obtiveram resposta do juízo até o final da pesquisa, , uum segundo grupo de
liminares concedidas em Mandado de Segurança e ainda, medidas antecipatórias
indeferidas em procedimentos ordinários, sendo que não houve no universo da
86

pesquisa, liminares indeferidas em Mandado de Segurança, embora, em que


apesare do número pequeno de ações mandamentais desta ordem, em 100% (cem
por cento) dos casos a liminar foi concedida.

Nota-se, desde logo, que as decisões interlocutórias que fundamentam


as decisões concessivas estão baseadas em pelo menos 05 (cinco) grupos de
raciocínios judiciais. Não há uma base fundamental que respalde todas as decisões
ou que apresentem similitudes entre elas, o que desde já demonstra que a
argumentação na concessão de liminares ou antecipação de efeitos da tutela de
mérito em matéria de fornecimento de medicamentos essenciais ou a ministração
destes em internação hospitalar não encontra um cerne, um eixo central que lhe sirva
de fundamentação sólida.
Ressalte-se que estou falando de discurso jurídico, de embasamento
no direito,t tendo em vista que a violação no campo dos fatos é bastante diversa
exigindo uma justificação singular para cada caso.
Tais dispositivosdecisões parecem uma boa amostragem das decisões
prolatadas nas varas de Fazenda Pública de Belém do Pará, tendo em vista que dos
casos avaliados, 17 (dezessete) juízes diferentes prolataram as decisões
pesquisadas, à medida que, além dos titulares das varas, despacharam juízes
substitutos, em face de férias, licenciados, afastados, bem como e decisões
prolatadas no plantão.
Logo, dos 05 (cinco) grupos de decisões, o primeiro deles diz respeito
à fundamentação com base no argumento de que a saúde é um direito social e como
tal, o cidadão não pode ser desamparado e colocado à margem dos meios de acesso
a medicamentos essenciais, o segundo grupo é formado peloor discurso de que a
saúde é de competência dos três entes federativos e o Estado deve garantir o
fornecimento de medicamentos a todos.
O terceiro grupo identifica a dignidade da pessoa humana como
fundamento para a concessão do requerido em liminar e o quarto grupo concessivo
tem na exposição de motivos um fundamento filosófico Kantiano, além do normativo,
o que confere uma particularidade especial à decisão.
Por último, temos a concessão de medidas de urgência sem
fundamentação, ou seja, sem análise do fato e com aplicação direta da norma legal,
sem uma análise da natureza e circunstância dos fatos, servindo a legislação de
87

suporte puro e simples da decisão. Conforme mostrarei adiante, a referência direta


à norma, não pode ser considerada a fundamentação prevista no artigo 93, IX da
Constituição Federal de 1988
Sendo o problema estudado aqui de natureza nitidamente social, sua
efetivação tem nuances diretas com os direitos fundamentais desbordando para
direitos individuais indisponíveis, resultando em um revolvimento do direito que
dialoga com tais disposições e confirma a natureza principiológica de sua afirmação
política.

A filosofia do direito e a moralidade política nos oferecem elementos a


partir de Ronald Dworkin, filósofo e jurista norte-americano, para analisar a
efetividade de execução dos compromissos democráticos pregados por este e que
estão intimamente ligados ao modo como se comportam as instituições em busca de
uma sociedade mais igualitária na distribuição dos recursos e das possibilidades que
se oferecem a partir deste ponto de partida.

Analisaremos o comportamento dos juízes em relação à


fundamentação de suas decisões com o intuito de observar o regime democrático
almejado pela moralidade social e se esta encontra espaço na construção das
decisões judiciais a respeito de fornecimento de medicamentos, colocando as
instituições no patamar de interseção entre os vícios da democracia e as virtudes de
sua manutenção como alicerce de esperanças e sonhos que almejam concretude
em sociedade tão desigual.

Sendo assim, as decisões serão analisadas a partir da teoria da


fundamentalidade do acesso a medicamentos essenciais, objeto das ações
pesquisadas, mas também, da maneira como estes direitos são exteriorizados, como
se estruturam nas decisões e de que maneira influenciam a realidade ao seu redor
expandindo os limites da democracia igualitária, e assim, será avaliado até que ponto
as ideias de Ronald Dworkin têm servido de parâmetro teórico, e fundamentalmente,
se tem oferecido alternativas democráticas às fundamentações dos juízes
pesquisados a partir de suas decisões e de seus suportes teóricos que se articulam
com o direito.

Em que pese o assunto merecer um aprofundamento no curso do


trabalho, a fim de imprimir um perfil didático ao tema, fica desde já estabelecido a
88

respeito da doutrina de Dworkin, que os argumentos de política tem por objetivo


justificar uma decisão política, mostrando que a decisão fomenta ou protege algum
objetivo coletivo da sociedade como um todo e que os argumentos de princípio
justificam uma decisão política, mostrando que a decisão respeita ou garante um
direito de um indivíduo ou de um grupo específico de indivíduos (Dworkin, 2011).
Voltarei ao tema mais adiante.

Por ora, as decisões deverão ser encaradas a partir de uma visão do


que é o direito enquanto prática argumentativa com o objetivo de solucionar questões
que não puderam ser resolvidas por um consenso moral e mesmo assim, a
moralidade política deveria nortear as argumentações, pelo menos nos casos mais
difíceis. Segundo Dworkin:

O direito é um empreendimento político, cuja finalidade geral, se é


que tem alguma, é coordenar o esforço social e individual, ou
resolver disputas sociais e individuais, ou assegurar a justiça entre
os cidadãos e entre eles e seu governo, ou alguma combinação
dessas alternativas. (Dworkin, 2005, p. 239).

Assim, não basta que as decisões estejam prenhes de conteúdos


normativos positivados que lhes esvaziem o conteúdo daquilo que mais interessa: a
fundamentação coerente que dá vida ao direito e que dá vida a uma vida mais justa.

Segue-se, então, uma análise por grupo de fundamentações ou da


ausência delas.

3.1.1 ACESSO A MEDICAMENTOS COMO DIREITO SOCIAL

AO argumentofundamentação mais recorrente e presente em 44,44%


(quarenta e quatro por cento e quarenta e quatro décimos) das decisões (casos
04,05, 06, 07,11, 12, 13, 13, 15,18, 19, 20, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 41,
43, 44, 46, 47, 48 e 50), faz referência ao artigo 5º e 196 da Constituição Federal de
89

1988, sendo o primeiro artigo na condição de direito fundamental, e do artigo 196 da


Constituição Federal explanando o direito fundamental da medida, outrossim, em 10
(dez) decisões deste grupo há a citação à lei 8.080/909 com menção expressa ao
seu artigo 2º que afirma: “a saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo
o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício.”10
A citada lei é conhecida também como a Llei Orgânica da Saúde-
SUSdo SUS, devendo ser executada pelas três esferas da Ffederação, ou seja,
União, Estados e Municípios. Uma característica bastante clara nestas decisões é o
fato de que a fundamentação é bastante restrita.
Não há qualquer exposição mais explicitada a respeito do fato
concreto, sendo que este não é discutido e à alegação inicial da parte segue-se a
descrição constitucional e legal do direito à saúde, sem nenhuma referência às
circunstâncias do fato concreto, salvo, aà condição de que se trata em alguns casos,
de medida de urgência.
A legislação é claramente utilizada para respaldar uma decisão sem
aprofundamento do caso, realizando-se um processo inverso no sentido de que a
petição inicial deveria trazer os elementos em busca de uma tutela protetiva e desta
forma evitando-se um discurso, que embora não seja inócuo, se mostra sublimado
por uma fórmula geral de decidir e que pode enveredar pelo caminho do arbítrio de
boas intenções por parte do juiz. Em resumo, são decisões simples com referências
quase exclusivas em dispositivos normativos citados, especialmente da lei 8.080/90
– SUS -.
Estas decisões são todas fundamentadas na saúde como direito social
e respaldadas no artigo 19611 da Constituição Federal de 1988. A correlação entre
elas é o suporte jurídico encontrado no citado artigo. É bem verdade que algumas
leis nasceram com o intuito de efetivar algumas políticas públicas, v.g., a lei
9.273/1996 que torna obrigatória a inclusão de dispositivo de segurança que impeça

9
Lei nº 8.080 de 19/09/1990 - DOU 20/09/1990. Dispõe sobre as condições para a promoção,
proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e
dá outras providências.
10
Ao caput segue o § 1º afirmando que “O dever do Estado de garantir a saúde consiste na
formulação e execução de políticas econômicas e sociais que visem à redução de riscos de doenças
e de outros agravos e no estabelecimento de condições que assegurem acesso universal e igualitário
às ações e aos serviços para a sua promoção, proteção e recuperação”
11
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e
econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e
igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
90

a reutilização das seringas descartáveis, a lei 9.313/1996 que regulamenta a


distribuição gratuita de medicamentos aos portadores do HIV e doentes de AIDS e a
lei 9.797/1999 que trata da obrigatoriedade da cirurgia plástica reparadora da mama
pela rede do SUS, entre outras.
Entretanto, nem todas as patologias ou fornecimento de medicamentos
estão previstas em lei, ou quando estão previstas, padecem de uma inefetividade
endógena, produzida no interior do Estado, diante de uma burocracia que é
acrescida de limitações orçamentárias com reflexos sensíveis na sociedade, logo,
não é apenas prudente, mas necessária à fundamentação judicial diante de
argumentos de defesa por parte do poder público concatenados por uma realidade
pouco conhecida do juiz: a realidade orçamentária.
E mais, até que ponto é irrealizável, uma decisão pautada em direitos
individuais.. Apenas uma solitária dessas decisão neste grupoões buscou auxílio em
doutrina e jurisprudência bem como a formulação de argumentos coerentes com o
dispositivo em um longo e convincente arrazoado.
Por fim, em uma das decisões constantes deste grupo (caso nº 48)
houve o pedido de fornecimento à autora dos seguintes medicamentos: Cymbalta
60mg – duloxetina, 1 comprimido ao dia, pois o medicamento não vinha sendo
fornecido pelo Município em face deste não se encontrar na lista do RENAME –
Relação Nacional de Medicamentos Essenciais. , oO juiz cita o artigo 196 da
Constituição Federal de 1988., Eentretanto, o inusitado da decisão é que uma lauda
destaa decisão é dedicada ao fornecimento de fraldas descartáveis a uma criança,
dando e entender que na verdade apenas replicou a medida concedida em outro
processo e estava se referindo a um caso diverso que não guardava nenhuma
relação com o fato,outro processo e não ao pedido principal, ou seja, concessão de
medicamento essencial.
Ainda que se escuse o erro, é possível presumir que ato tão complexo
estaria sendo simplificado. Os acertos se reconhecem pela existência dos erros,
entretanto, certos equívocos podem trazer danos irreparáveis em algumas
profissões.
Embora o dispositivo da decisão fizesse referência ao caso concreto,
não há dúvidas que erros como esses podem ser emblemáticos partindo-se da ideia
de que não se deu a devida importância à fundamentação, ou ainda que em um
rasgo de imprecisão e engano tenha se utilizado de arquivo diverso e a falha seja de
91

responsabilidade do sistema operacional utilizado ou ainda, por fim, um despacho


cuja fundamentação não reluziu à retina do julgador.
Embora tenha sido apenas um caso no universo pesquisado não
deixou de causar uma certa perplexidade se considerarmos que não estamos
tratando de simples estatísticas, mas de direitos fundamentais individuais, cuja
consideração deve ser a mesma a todos os cidadãos da comunidade.
Ressalte-se ainda que neste grupo de decisões consta uma medida
concessiva elaborada a partir de análise de legislação estadual com fundamentação
contida em oito laudas, sendo suficientemente clara a respeito das premissasos
argumentos de concessão. Apenas esta decisão se referia à legislação estadual, lei
n° 6.439/2002 - Plano de Assistência à Saúde – PAS - como suporte para a
decisãoordem (caso n° 44), regionalizando a fundamentação e efetivando um direito
que não pode restringir-se a poucos..
Emblemático é outro caso de número(n° 31) acima resumido, em que
a princípio o juiz indeferiu a liminar afirmando que o caso não era de plantão, não
havendo medida de urgência a ser deferida. Distribuída a ação no expediente
normal, o mesmo juiz afirmou que estavam presentes os requisitos do artigo 273 do
CPC e concedeu a antecipação dos efeitos da tutela de mérito com fundamento com
fundamento nos artigos 5° e 196 da Constituição Federal de 1988, bem como da lei
8.080/90 (SUS) em face da urgência do pedido. Em apenas uma decisão o
magistrado incursionou pela doutrina e jurisprudência, enfrentando os fatos e a
norma disponível para fundamentar a concessão da antecipação da tutela de mérito.

Tal comportamento gera uma certa perplexidade na compreensão do


problema. O caso não era de plantão? E se não era, estavam presentes os requisitos
de urgência para a concessão? Mudaram os fatos, mudou a parte ou mudou o juiz?
O que teria levado o juiz a mudar de ideia - ou fundamentação - ? Pelos argumentos
do magistrado a colostomia do paciente se tornou objeto de direitos fundamentais
em um segundo momento, afinal, não era o caso de plantão, mas de urgência.

Não se depreende que tenha havido uma coerência normativa entre as


duas decisões. A prolatada no plantão e a resolvida no expediente normal pelo
mesmo juiz tinham como objetivo para o paciente receber para o uso mensal 40
unidades de bolsas de colostomia de 2 placas; 4 frascos de pó secante; 40 unidades
de lenço de limpeza; 6 bisnagas de pomada de barreira ou contenção e segundo o
92

autor, a não utilização desses insumos, poderia causar inflamações e lesões graves
na área colostomizada, correndo o autor o risco de desenvolver outras complicações
que poderiam levar ao óbito.

Na primeira decisão afirmou o juiz que o caso não era de plantão e


quais são os casos de plantão? Medidas urgentes. Como um mesmo fato no dia
seguinte – no expediente ordinário – pode ser considerado urgente em face dos
mesmos argumentos? É bem verdade que o ser humano pode e às vezes deve
refletir as suas certezas, mas, no caso concreto se digo que tal providência não é o
caso de plantão, porém é um direito fundamental, estou dizendo que a
fundamentalidade não é algo que necessite de aplicação imediata, que tal
providência pode esperar a conveniência da administração e que a palavra
fundamental ganhou contornos de mera referência de direito individual sem a
imediatidade que o caso requer e a vida exige.

Daí a importância da fundamentação vista de uma perspectiva da


coerência normativa. Qualquer raciocínio levaria ao entendimento de que aquela
providência deveria ser atendida de forma imediata diante de um simples fato: a
possibilidade de que o local da colostomia sem a bolsa poderia inflamar por falta de
higiene, tornando a vida do autor insuportável, indigna e sujeita a inflamações que
poderiam levar o paciente à morte. São conjecturas ou argumentos? Depende de
quem tem o poder de conjecturar, mas, também tem o dever de fundamentar suas
decisões. De todas as respostas possíveis, a que mais aflige o destinatário da norma,
é a que padece de ausência de conteúdo e razoabilidade, não necessariamente
nesta ordem de fatores.

Há um consenso a respeito do grupo de decisões em que os juízes


consideram a saúde um direito social positivado na Constituição Federal de 1988: o
reconhecimento da positivação dos direitos fundamentais. Temos de considerar
outrossim, que o direito não se consuma, a partir da citação de dispositivos legais
em decisões judiciais.

A rigor, estas decisões que se encontram sem fundamentação


argumentativa – utilizo o termo para diferencia-lo da fundamentação exclusivamente
normativa a partir de regras – impedem uma decisão que transforme a sociedade e
as pessoas melhores, pois a compreensão da realidade e sua conformação às
93

concepções de justiça vigentes não apenas se refletem nos cidadãos de uma


maneira geral, mas efetivada aos direitos individuais reforça a crença de uma
sociedade mais justa.

Tais decisões não deveriam levar em conta outro fator que não fosse a
necessidade da demanda ou da imprescindibilidade da providência requerida. Sendo
assim é possível que o juiz fundamente sua decisão a partir de critérios de equidade,
utilizada aqui no sentido liberal da palavra – fairness -? É possível ainda que estes
critérios evitem o crivo das idiossincrasias dos homens togados? Afinal não é raro
que as divergências ocorram dentro de nós submetendo-nos a um conflito diante dos
casos difíceis (Sandel, 2014).

Tocqueville (2014, pg. 208), defendia a ideia de que à medida que os


povos se tornam mais semelhantes uns aos outros, eles se mostram mais
reciprocamente compassivos para com suas misérias, e o direito do povo se
abranda. Entendia que estas duas circunstâncias eram fatos correlatos e que entre
as causas que podem concorrer para tornar-se uma sociedade menos rude é a
igualdade de condições.

É bem verdade que a igualdade não pode ser um valor absoluto e


quanto a isto a maioria das sociedades aceitam tal fato sem grande mistério e tal
consideração levou o doutrinador a conceituar diversas espécies de igualdade, entre
elas a material, a formal, a isonômica, concepções de igualdade que embaralham o
jogo e fazem refletir a respeito de formulação de teorias de justiça liberais, conforme
a defendida por Ronald Dworkin (2005).

O filósofo do direito americano esboçou uma teoria da igualdade a partir


de um leilão hipotético em que náufragos em uma ilha recebem os mesmos recursos
iniciais. Descreve uma série de circunstâncias que podem justificar a médio prazo as
diferenças entre eles, tais como, as preferências pessoais, os talentos individuais e
a forma como as pessoas lidavam com a administração de seus recursos. Enquanto
alguns procuravam reinvestir seus recursos através da economia de capital ou a
utilização de mão-de-obra dia e noite, outros podem preferir gastar seus recursos
com bens supérfluos, bebida, fumo ou diversão.
94

Dworkin aplica ainda o que chama de teste de cobiça, significando


que estando todos aquinhoados de maneira igualitária ninguém desejará o quinhão
alheio, configurando que a igualdade de recursos foi praticada em determinado
momento. Neste caso, cada um é responsável por suas preferências, não podendo
atribuir à sorte ou ao azar sua condição de portador de poucos recursos. Outra
consideração levantada por Dworkin é em relação ao desenvolvimento de
habilidades por uns, que não são compartilhadas por outros.

Neste caso, pode ser que duas pessoas recebam solos iguais, plantem
a mesma semente e colham a mesma uva, entretanto, a habilidade de um pode fazer
com que o resultado lhe seja mais favorável. Desta forma uma compensação é viável
diante do fato de que Dworkin considera uma diferenciação arbitrária do ponto de
vista moral (Vita, 1993, pg. 62).

Sendo a diferenciação arbitrária, ou seja, imotivada ou nascida da


ausência de habilidades por exemplo, justifica-se a redistribuição de recursos, mas
apenas em casos como este, tendo em vista já termos dito que para Dworkin as
preferências pessoais influenciam nossas escolhas e destino, não possibilitando que
a pessoa passe ou mesmo participe do teste da cobiça, sem o enfrentamento de
suas deficiências morais.

Diante desta concepção de justiça é possível um argumento judicial


que dê preferências a outras pessoas e à comunidade em geral diante de uma
demanda individual de alguém com menos recursos que os demais membros da
sociedade e desta forma atuar de maneira utilitarista?

Veremos que para Dworkin, o argumento utilitarista embora pareça


igualitário e imparcial, não resiste a um argumento moral relevante: o da
fundamentalidade dos direitos em jogo. Para o filósofo americano, se a comunidade
tiver remédios suficientes apenas para tratar alguns de seus doentes, o argumento
parece recomendar que os que estão mais doentes sejam tratados primeiro
(Dworkin, 2010, pg. 360). Eventuais deficiências morais sujeitam a pessoa às
consequências da diminuição de seus recursos e posições na sociedade, entretanto,
isto não autoriza que a sociedade o segregue do quinhão a todos destinados e de
bens fundamentais que em sua ausência o avilte moralmente e o enfraqueça
legalmente.
95

Assim, ressalvadas as condições de proteção dos recursos distribuídos


e seus acréscimos, ainda assim, as pessoas têm o direito de serem tratadas com o
mesmo respeito e consideração em relação aos demais quando se trata de exercício
de direitos fundamentais. Segundo Dworkin (2005, pg. 219) um sistema econômico
e político sólido que permite aos preconceitos destruir a vida de algumas pessoas
não trata todos os membros da comunidade com igual consideração e desta forma
fracassa na construção de uma sociedade mais justa.

Portanto, para Dworkin, a igualdade de recursos prevê uma


redistribuição periódica de recursos por meio de algum tipo de imposto de renda
(Dworkin, 2005). O arbítrio e a diferença de talentos não podem ser considerados
motivos determinantes para uma vida miserável e indigna. Ainda segundo Dworkin:

Convém elaborar um esquema de redistribuição, na medida do


possível, que neutralize os efeitos dos talentos diferentes, mas
preserve as consequências da escolha de ocupação segundo a
noção que a pessoa tem do que deseja fazer da vida, escolha essa
que é mais dispendiosa para a comunidade do que a escolha que um
outro faz. (Dworkin, 2005, p. 115).

Deste modo, é um erro considerar que a redistribuição tem um caráter


utilitarista, mas ao contrário, visa proteger a dignidade das pessoas que não
contribuíram de forma direta para sua situação, embora, isso não signifique uma
redistribuição igualitária com o intuito de melhorar a sociedade como um todo,
visando diminuir as diferenças, porém, o objetivo é permitir condições de exercício
dos direitos fundamentais apesar de e não por conta de, ou seja, mantidas as
condições dos recursos disponíveis o excedente deve ser direcionado via tributação
para os menos afortunados (Dworkin, 2005).

Reitero que as escolhas morais que serão feitas na aplicação destes


recursos direcionarão a ideologia praticada na comunidade. Escolher sempre o que
é melhor para todos pode significar uma grave limitação destes recursos a quem
deles precisa e que por arbítrio ou falta de sorte está excluído sob o argumento do
bem-estar geral.

Tais argumentos, me parecem fundamentais para este estudo, quando


se busca saber quais os fundamentos das decisões judicias em relação à concessão
96

de medicamentos essenciais. Tratar a todos com igual consideração pode ser uma
fórmula vazia se aplicada à luz de todas as limitações impostas pelo Estado. É
possível até que estas argumentações optem por caminhos diferentes das
postulações liberais, entretanto, é necessário saber se as decisões têm uma
fundamentação jurídica que torne a democracia mais efetiva ou se estamos diante
de decisões práticas sem qualquer influência na moralidade política da sociedade.

Quando se trata de decidir a respeito de assuntos relacionados a


concessão de medicamentos segue-se que a primeira avaliação que se deveria fazer
é a respeito das preferências pessoais do paciente, entretanto, temos um óbice:
como saber se a situação do paciente é fruto de suas preferências pessoais ou se é
vítima de uma diferenciação arbitrária do ponto de vista moral? Ou ainda, se é um
desocupado voluntário, ou mesmo não passa de um injustiçado cujo quinhão não lhe
foi entregue?

A segunda pergunta é: e se houver a certeza – como no leilão hipotético


aqui temos a avaliação hipotética – de que a pessoa se encontra naquele estado por
ser um bandido conhecido desde a juventude e que já tirou a vida de pessoas
trabalhadoras e economicamente ativas? Estaria o médico ou a autoridade pública
neste caso, autorizada a negar recursos que demandassem afetação do orçamento
público de saúde?

Em primeiro lugar, não há como se auferir em um momento crítico as


preferências pessoais de cada um e desta forma, ainda que um vizinho descrevesse
o bandido como um ser avesso à moral da coletividade, como saber se a história
teria sido outra se de alguma forma fosse possível aferir em que momento o
resultado do leilão hipotético foi alterado e por quais razões? Inviável tal
consideração. A segunda pergunta começa a oferecer resposta pela qual vale esta
descrição da teoria de Dworkin. A resposta encontra fundamento em outra teoria do
filósofo americano. Optar pela negativa de atendimento ou fornecimento de uma
medicação menos adequada para guardar recursos para a comunidade se trata de
uma opção de argumento de política, como veremos adiante.

Optar de outro modo, pelo atendimento médico, não fazendo diferença


às condições pessoais do paciente, é uma opção pela política de princípios ou de
argumentos de princípios. Isto significa que a opção de não fornecer medicamentos
97

ao assassino é moralmente reprovável, é discriminatório e odioso e se a moralidade


política reprova a atuação do bandido, também reprova a decisão utilitarista de deixá-
lo morrer sem atendimento, o que parece bastante compreensível dada a coerência
interna desta manifestação. O argumento democrático não permite a condenação
sumária de qualquer pessoa.

Reconhecer este argumento significa contemplar ações que, embora


não ostentem esta qualidade – argumentos de princípios fundados na igual
consideração em relação aos demais membros da comunidade – guardam um
histórico de respeito pelas minorias. Segundo Dworkin:

O argumento em favor das leis contra a discriminação, aquele


segundo o qual uma minoria tem direito à igualdade de consideração
e respeito é um argumento de princípio [...] uma decisão política,
como a de permitir isenções extras de imposto de renda para os
cegos, pode ser defendida como um ato de generosidade ou virtude
pública e não com base em sua natureza de política ou de princípio.
Ainda assim, os princípios e as políticas são os fundamentos
essenciais da justificação política. (Dworkin, 2011, p.129-130)

Desta forma, considerar o destino do ladrão pode passar por


argumentos de política, que serão mostrados mais adiante, consistentes na inclusão
do paciente em um programa de recuperação física com apelos morais e transformar
a coletividade melhor ou mesmo a partir de argumentos de princípios, considerando
que se deve salvar a vida do transgressor irrecuperável, ainda que isto torne a
sociedade muito pior, são argumentos que não podem escapar das fundamentações
judiciais. Não se tratam de simples suportes teóricos, porém, de que maneira o
julgador enxerga a sociedade em que vive e como os direitos fundamentais estarão
preservados nas mãos dos juízes.

Logo, não se pode aceitar sob o argumento da teoria de justiça de


Dworkin – destinada a complementar as teorias de Rawls e voltadas para a
moralidade política e que não dizem isso – que apenas os inábeis ou desafortunados
tenham direito a uma redistribuição. Os direitos fundamentais, calcados no princípio
da dignidade da pessoa humana, não faz esta distinção pela absoluta
98

impossibilidade de verificação das circunstâncias práticas descritas por Dworkin. Os


direitos fundamentais têm o caráter de individualidade includente, ou seja, são
destinados a todos, independentemente da condição pessoal do destinatário, de
suas preferências ou de suas escolhas.

Diante disto, qualquer discurso que limite o acesso a serviços de saúde,


como a entrega de medicamentos, não pode ter por fundamento qualquer outro
argumento, que não seja o de garantir a eficácia destes direitos a partir de uma
premissa que exija do juiz a formatação de uma fundamentação clara, lógica e de
cunho argumentativo. Dworkin nos dará outras alternativas para garantir o exercício
da igualdade, desta vez mais aplicáveis no campo do direito, ainda que seja lido com
mais letras que as impressas em suas principais obras.

Assim, o primeiro e forte argumento de uma fundamentação cunhada


em direitos é o de que o ser humano está no centro e no alvo de suas manifestações,
ainda mais se considerarmos que o direito não se forma sem uma estrutura
argumentativa. Não é o que o juiz acha do fato que facilitará a compreensão de seu
argumento, mas é o que o juiz pensa, concatena e dialoga com os fatos que interessa
ao mundo do direito. Segundo Dworkin:

Ao contrário de muitos outros fenômenos sociais, a prática do direito


é argumentativa. Todos os envolvidos nessa prática compreendem
que aquilo que ela permite ou exige depende da verdade de certas
proposições, que só adquirem sentido através e no âmbito dela
mesma (Dworkin, 2003, p.17)

A decisão judicial não exterioriza apenas uma ordem estatal, mas


esta ordem é emanada de juízes que inseridos na sociedade – frase cuja obviedade
merece registro - carregam toda sorte de técnicas interpretativas que por vezes não
levam em conta os argumentos necessários à prática do direito enquanto fenômeno
social. Daí a afirmativa de Dworkin (2003, p. 3) de que é muito importante o modo
como os juízes decidem os casos.
99

3.1.2 DECISÕES FUNDAMENTADAS NA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Outro grupo de decisões que responde por 14,28% (quatorze por cento
e vinte e oito décimos) do número de casos (01, 09, 10, 32, 37, 39, 42, 49, 55),
utilizou como fundamento o artigo 1°, inciso IIII e 5º da Constituição Federal, logo, o
fornecimento de medicamentos é um direito fundamental com repercussão na
essencialidade que deve resguardar as garantias assecuratórias de uma vida, e que
esta vida, seja tratada com dignidade, assim considerada, toda vida que não seja
discriminada ou aviltada por tratamento transgressor da norma preconizadora de um
tratamento adequado, voltado a todos de maneira indistinta e baseado na
consideração e respeito devidos a todo ser humano.

A centralidade destas decisões se encontra na preservação da


integridade e dignidade do autor enquanto ser humano. O artigo 5º da Constituição
Federal de 1988 e seus incisos são reiteradamente utilizados a fim de demonstrar
que a concessão de fornecimento de medicamentos essenciais é direito fundamental
e entre os elementos da fundamentalidade da constituição do Estado brasileiro se
encontra a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III).
A justificativa se mostra bastante plausível, porém, não se trata as
referidas decisões como um aprofundamento do tema. Trata-se de replicar quase
que em um senso comum a generalidade das concepções de respeito às garantias
destes direitos. Relacionar o direito à saúde com a dignidade da pessoa humana
somente é viável a partir da análise aguda do caso concreto, o que não significa dizer
que a decisão deve ser prolixa ou longa,demorada ou ainda objeto de preciosismos
formalistas que ponhamõe em risco a vida do autor pela demora no atendimento da
demanda.
A simples citação à dignidade da pessoa humana requer uma
compreensão da vida e dos fatos que não a torne uma panaceia invocada pela
simples citação a dispositivos escritos cheque em branco dado em função do crédito
do sacado, ou seja, ou seja, a dignidade e integridade da pessoa humana enquanto
fundamento do Estado e República, estão ausentes em toda e qualquer violação de
direitos fundamentais.
A indignidade é um desvalor que nasce no subjetivo, do ser humano, o
que não significa dizer, que de modo objetivo não se possa apontar o
100

enfraquecimento deste fundamento republicano e remediá-lo via mecanismos


democráticos como a representação, a pressão política ou o acesso ao Poder
Judiciário.
O cerne desta teoria enquanto fundamento de decisão judicial remete
à ideia de Dworkin a respeito da dignidade da pessoa humana caracterizada pela
igualdade de atenção e respeito devido a todos de modo indistinto. Uma definição
de cunho humanista que não distingue sua condição enquanto membro da
comunidade, bem como se torna uma referência à igualdade política a exigir que
todos sejam tratados com a mesma consideração e respeito devidos a todos os
demais membros da comunidade.
Assim, sob este pilar oferece um critério objetivo, ainda que sujeito ao
cotejo do raciocínio judicial concatenado com os fatos da vida, para afirmar, enfim,
que não pode haver uma concepção de justiça que deixe de levar em conta a
igualdade de consideração e respeito a todos os membros da comunidade sem
discriminações injustas – dado que cada um é responsável por suas escolhas na
sociedade, inclusive opções morais nocivas –.
Cabe neste contexto a palavra injusta apenas para identificá-la como a
diferença estabelecida socialmente e aceita de um modo geral como retribuição a
condutas reprováveis do ponto de vista moral, o que não justifica a ausência da
obrigação de considerar a todos iguais quando da fruição de direitos fundamentais,
cabendo a cada um a possibilidade de se colocar em posição mais favorável, ainda
que seja em relação a evitar conduta moralmente marginal e individualmente indigna.
Neste caso, opções pessoais não podem ser confundidas com posição arbitrária ou
diferença de talentos.
De um modo geral, àquilo que chamarei de discriminação justa, na
ordem das ideias de Dworkin, não significa que as minorias devam ser deixadas de
lado ou tratadas de forma diferenciada e restritiva, especialmente em seus direitos
fundamentais. A coerência deste sistema de ideias não permite uma sociedade
omissa ou cuja premissa seja a vingança pública ou privada.
A afirmação de tais valores por vezes, necessitam de uma
fundamentação judicial que os institucionalize e reconheça que alguns princípios
devem ser cultivados, ainda que a maioria os demonize e que o argumento decisório
seja um libelo desagradável e impopular de garantia de valores fundamentais das
minorias e do ser humano em sua generalidade. Ainda segundo Dworkin:
101

Não obstante, defendo a tese de que as decisões judiciais nos casos


civis, mesmo em casos difíceis como o da Spartan Steel, são e
devem ser, de maneira característica, gerados por princípios, e não
por políticas. É evidente que essa tese precisa de muita elaboração,
mas podemos observar que certos argumentos da teoria política e
da teoria do direito a apoiam, inclusive em sua forma abstrata. Estes
argumentos não são decisivos, mas têm força suficiente para sugerir
a importância da tese e justificar a atenção que será necessária
para dar-lhes uma formulação mais cuidadosa (Dworkin, 2011,
p.132)

Assim, uma fundamentação judicial, que não declare explicitamente se


é o caso de aplicação de princípios ou políticas não pode ser invalidada por uma
deficiência técnica ou por um erro doutrinário, à medida que invocado um argumento
de política, este pode abstratamente tratar-se de um fundamento que efetive direitos
fundamentais. Cabe ao caso concreto definir esta discussão, que se relevante
apenas a partir da efetivação da decisão.
Em tese, tudo o que torna o ser humano melhor, também torna a
sociedade melhor, entretanto, não é assim que certas pessoas veem e de fato não
é assim. Da mesma forma, argumentos de política ao garantir direitos a certos grupos
podem efetivar políticas de princípios, inclusive judicialmente. O que importa não é
a categoria técnica-formal proposta por Dworkin, não é isto que é relevante. O
fundamental é o que ela significa no dia-a-dia, seja garantindo direitos fundamentais,
seja segregando tais direitos à insuficiência de argumentos decisórios. E isto, não é
motivo para omissões ou receio por parte dos juízes, especialmente quando têm a
prerrogativa de afirmar quem deve receber medicamentos essenciais em uma
sociedade tão desigual e escassa.
Vale ressaltar que neste grupo de decisões o juiz opina que se para a
classe média já é difícil arcar com tal tratamento imagine-se um ser humano pobre
na forma da lei. (caso 09). São parâmetros simples, simples demais como antessala
da reconstrução da dignidade da pessoa humana, afinal, classe média não comporta
102

um conceito acabado, havendo aspetos econômicos e até estilos de vida bastante


diferentes.
Por outro lado, a dificuldade da classe média parece servir, segundo a
argumentação, de parâmetro à dificuldade do pobre, como se a classe média não
recorresse cada vez mais ao judiciário para ver seus direitos garantidos, e por outro
lado, e por fim, n não parece haver distinção entre o pobre, o pobre na forma da lei
e o membro da classe média quando se trata de concessão de tutela judicial na área
da saúde. A carência econômica não deveria ser critério de aplicação do direito aos
casos de saúde, tendo em vista que os direitos fundamentais não podem fazer
distinção entre ricos e pobres.
Contra este argumento pode pesar o fato de que o rico ao utilizar o
sistema público de saúde não redistribui os recursos de maneira justa e que aquele
pode estar tirando o lugar de uma pessoa carente. O que quero dizer é que caso
seja necessário não se poderá negar ao rico a utilização de serviços de saúde, como
por exemplo, o caso de uma pessoa que acabou de sofrer um acidente
automobilístico em sua Ferrari e saindo com vida e gravemente ferido é levado a um
hospital público que seja referência em traumas.
Este exemplo mostra que as circunstâncias definem se os direitos
fundamentais serão exercidos em concorrência entre classes sociais, como no caso
de acesso a medicamentos que somente poderão ser encontrados na rede pública.
Assim, a carência de recursos não é de todo oponível à argumentos que levem em
conta apenas a universalidade da aplicação dos direitos fundamentais, embora fique
claro que a hipossuficiência econômica é um fator impeditivo de muitos direitos
fundamentais.
A carência de recursos enquanto fundamento decisório – sendo esta
a fundamentação prevalecente – confere ao juiz um poder político de correção de
distorções, que não lhe cabe, entretanto, o que de fato lhe compete é saber se
independentemente de qualquer outro fundamento secundário, a escolha política é
pela realização dos direitos fundamentais, argumento este que vem contra-arrazoar
a ideia de que o juiz pode patrocinar mobilidades sociais sem a garantia de que
poderá estendê-las aos demais, ou, sem apoio dos direitos fundamentais.
É o caso de escolhas políticas não contestadas, como as ações
afirmativas e as campanhas de saúde públicas destinadas a gêneros ou
determinadas faixas de idade ou de risco a endemias.
103

Como exemplo temos o caso da vacina pública contra HPV- Human


Papiloma Virus, doença sexualmente transmissível que pode levar ao câncer -. A
limitação em idade – 11 anos de idade para as meninas e somente estas - pareceu
não ter sofrido censura alguma por parte da sociedade mostrando o acerto da
escolha política do Ministério da Saúde, embora tenha gerado um silencioso pesar
por parte das adolescentes que não podem pagar a dispendiosa vacina. Estas foram
excluídas ou as crianças foram incluídas diante da carência de recursos? São
ponderações que o juiz deve enfrentar sem receio, mas com sólidos argumentos.

3.1.3 DETERMINAÇÕES COM RESPALDO NA COMPETÊNCIA COMUM DNA


FEDERAÇÃO

Outro tipo de decisão responde por 14,28% (quatorze por cento e vinte
e oito décimos) do número de casos registrados na pesquisa (01,09, 10, 32, 37, 39,
42, 49, 55). A decisão, além de considerar também o direito à medicamentos um
direito social, se respalda também no artigo 23, II da Carta Magna12, que trata da
competência comum entre os entes federativos para o cuidado com a saúde pública
e a ministração de seus instrumentos na execução de políticas voltadas para saúde.

Este grupo está formado por processos que tem como fundamento
concessivo apenas o artigo 23, II da Constituição Federal de 1988, que tratacuida da
competência comum dos entes federativos não se referindo a outros fundamentos,
sendo que em outro processo o juiz não apreciou a liminar e determinou a citação
do Estado para apresentar resposta ao pedido e, enfim, uma decisão interessante
com solução criativa encontrada pela juíza diante do fato concreto.

Na decisão concessiva da tutela antecipatória, a magistrada reconhece


a impossibilidade da antecipação de tutela de mérito satisfativa, fazendo a
observação de que o ideal seria a impetração de um Mandado de Segurança. Em
que pese tal raciocínio inicial, passa a afirmar que vai deixar a melhor técnica

12
Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:
II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de
deficiência;
104

processual de lado, tendo em vista que a medida é urgente, o autor está em risco de
vida e esta é protegida enquanto direito fundamental e mais, que o recebimento da
inicial, ainda que em plantão, é fator determinante para a garantia da saúde e vida
do autor, para conceder a antecipação requerida.

Logo, um dos argumentos para concessão foi a urgência que não


poderia esperar o fim do plantão. Um argumento pragmático que não parece estar
sujeito ao crivo da crítica rasa ou de qualquer outra crítica, especialmente se
consideramos o fato de que muitas decisões respaldadas em princípios são tomadas
fora da técnica processual ou sob o pretexto de outros argumentos. .

As citadas decisões se referem ainda ao artigo 196 da Carta da


República13 que afirma ser a saúde direito de todos e dever do Estado. Entretanto,
não há uma imbricação entre fatos e os direitos elencados senão de forma bastante
abstrata e meramente didática. Em outras palavras, é certo que não falta
fundamentação normativa e até uma declaração expressa de direitos por parte da
doutrina, entretanto, o fato é apenas pano de fundo, que deve ser colorido pelas
premissas desenhadas pelo juiz, a partir de uma colagem calcada no direito a partir
do caso concreto.

A distribuição de competências na Constituição Federal de 1988, prevê


que a saúde deve ser cuidada a partir da ação conjunta de todos os membros da
Federação. Esta distribuição tem um sentido voltado para uma repartição de receitas
que são definidas pela lei orgânica da saúde - SUS -, garantindo uma capilaridade
no atendimento ao cidadão que se reflete na distribuição de medicamentos
essenciais em todos os municípios brasileiros. Lamentavelmente, recursos têm sido
contingenciados para diversos Estados-membros em face de cálculos proporcionais
que privilegiam Estados mais populosos que via de regra são mais ricos, gerando
uma má distribuição de recursos.

Diante deste fato, o juiz deveria analisar caso a caso, a partir da


premissa de que nenhum cidadão pode sofrer restrições infundadas no exercício de
seus direitos. Ao apontar para o cuidado comum dos entes federativos em relação à

13
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e
econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e
igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
105

saúde, o juiz afirma sua competência local – que de fato existe - para decidir e excluir
a possibilidade de que haja deslocamento desta diante de eventual presença da
União e reafirmar sua jurisdição em face da autoridade local com os instrumentos
necessários para o cumprimento de sua decisão, tendo em vista que há possibilidade
de que o Estado-Membro ou Município como executores do SUS façam parte do polo
passivo da ação.

Aqueles são fundamentos instrumentais, e embora sejam importantes,


deveriam vir sempre acompanhados de outros fundamentos morais. A
fundamentação moral qualifica a decisão, aponta na direção do aperfeiçoamento do
fenômeno do direito e solidifica a situação prática do paciente. A repartição de
competências é matéria prevista na constituição Federal, logo, não há dúvidas a
respeito de quem são os responsáveis pela ministração e fornecimento de
medicamentos: todos os entes federativos sem distinção.

Logo, a ausência de fornecimento de medicamentos pode não ser um


problema de competência, mas um óbice político ou ainda um problema de gestão.
Na busca por esse ideal liberal de justiça o juiz deveria questionar as razões desse
tratamento indigno, ou se requerido fora dos protocolos dos órgãos gestores de
saúde, que a justificativa ficasse exclusivamente a cargo de quem nega a pretensão,
mas de Poder Judiciário capacitado para tal.

Então a escolha do ente federativo para litigar fica por conta do autor?
Sim. Em regra, os critérios para escolha variam entre a facilidade de acesso ao
judiciário e cumprimento da execução, que na maioria das vezes, por ser uma ordem
regional facilita a entrega do medicamento por parte da autoridade administrativa, ou
ainda à capacidade de arcar com o medicamento requisitado, sendo apontada a
União para cobrança de medicamentos mais dispendiosos. Cabe ao autor avaliar de
quem quer cobrar seus direitos fundamentais. Entretanto, esta fundamentação
instrumental não reconecta o direito com a moral, devendo ser analisada em conjunto
com a ótica dos direitos indisponíveis.

Outro aspecto a ser considerado quando se fala em matéria de


competência federativa é a respeito à realidade financeira dos entes federativos,
sendo que os menos favorecidos, como alguns estados da região e Norte e outros
do Nordeste concorrem – no sentido negativo - diretamente com a União, sem que
106

haja uma recomposição orçamentária de tais entes em face de decisões judiciais. Já


afirmei que o autor pode cobrar de qualquer unidade federativa o direito que entende
necessário, porém, a distribuição de recursos por parte da União é proporcional,
afetando Estados com menos recursos, sendo que não há dúvidas que a penalização
de Estados mais pobres deveria sofrer a recomposição destes valores diante de seus
escassos recursos.

Sendo assim, permitir que municípios mais pobres tenham de arcar


sozinhos com tal ônus pode passar a impressão de que seus recursos são mal
utilizados –e na maioria das vezes são – prejudicando de fato a execução de serviços
de saúde. Neste caso, o município não se desenvolve porque a União se exime de
participar e ratear custos de decisões judiciais ou estes municípios são de fato mal
gestores? Não acredito que haja qualquer importância para o paciente, mas há e
muita, importância para a coletividade que exige uma fundamentação arregimentada
apenas em direitos básicos.

O que fazer então o juiz a respeito? Priorizar os direitos fundamentais


ou resguardar a comunidade com aplicação de argumentos de política? Conforme já
disse anteriormente, os direitos fundamentais devem prevalecer em quaisquer
circunstâncias, pois a questão do desenvolvimento está sujeita muito mais àqueles
que foram eleitos com esta intenção, salvo, se editarem leis e projetos de governo
que coloquem o homem fora do sistema de garantias e fruição dos direitos
fundamentais, ferindo desta forma diversos fundamentos constitucionais.

Nos deparamos aí com falhas nos processos de desenvolvimento


social que remetem ao questionamento: até que ponto a lei deve ser interpretada
como argumento de política, impossibilitando o acesso do cidadão a serviços ligados
a medicamentos? Segundo Freitas:

Se compete ao legislador transformar o querer social em disposições


legais, estas, quando elaboradas, devem ser presumidas
compatíveis com o sistema constitucional, pois, também, se deve
presumir que não irão os representantes de um grupo social elaborar
normas que, contrariando direitos e aspirações sociais, atinjam a
Carta Constitucional. Nos casos, porém, em que se verifica uma
atuação ilimitada da maioria, rompendo com a própria estrutura
107

democrática em uma sociedade, não deve o juiz fazer deferência à


lei, mas, sim, atuar de modo parcial, a fim de restringir os efeitos
maléficos das atitudes e decisões antidemocráticas, realizadas de
forma a violar os princípios de cidadania e anticastas (Freitas, 2014,
p. 291)

Assim, o juiz não é instância de veto ou de avaliação da eficácia


da lei, tendo em vista que nas democracias modernas tal papel cabe ao Poder
Legislativo, entretanto, como é possível se falar em desenvolvimento se a maioria
parlamentar deliberar a favor da minoria na sociedade, ou seja, dos mais abastados?
Estaria o juiz neste caso autorizado a decidir corrigindo tal distorção? A resposta,
neste caso, é positiva, desde que tal processo legislativo contrarie os princípios que
a Constituição Federal visa preservar e que tal decisão se mostre de forma
imprescindível para a dispensação de fármacos aos que deles necessitam.

Já disse acima que o juiz não tem o papel de corrigir distorções


sociais, salvo, se estas derivarem de uma aplicação do direito justificado em
argumentos de princípios cujo objetivo seja garantir uma vida digna ao cidadão. Aqui
estão em risco os direitos básicos das pessoas, fazendo que outros movimentos
aconteçam de forma reflexa ou mesmo diretamente pela força gravitacional dos
fundamentos alicerçados no direito, ou em linguagem mais acimada, pela força da
inércia que desconhece seu poder, entretanto, mensura seu alcance.

É o caso de legislações ou atos do Poder Executivo que


restringem o acesso a certos medicamentos a partir da garantia de proteção a
patentes14 que somente podem ser quebradas em casos excepcionais e que
sujeitam o país a sanções comerciais. Decisões a respeito deste assunto merecem
considerações detalhadas e fundamentação consistente diante da necessidade de
equilíbrio nas relações comerciais, sem as quais, no mundo em que se vive, é
impossível prover insumos imprescindíveis aos fármacos essenciais, impedindo uma
sentença sem que se esteja avisado das dimensões de suas consequências.

14
Segundo Caetano e Lima “Não se verifica em nenhum acordo internacional, nem em legislações
nacionais, uma definição clara do que venha a ser exatamente uma patente. Na sua formulação
clássica, constitui-se em um título, conferido pelo Estado, que fornece ao seu detentor o direito de
impedir que outros explorem sua invenção, sem seu consentimento, por um período determinado de
tempo – de acordo com TRIPS e a atual legislação brasileira, o prazo mínimo de proteção é de 20
anos para patente de invenção e 15 anos para patentes de modelos de utilidade -” (2013, pg. 553)
108

3.1.4 DISPOSITIVOS FUNDADOS A PARTIR DE UM OLHAR


KANTIANOARGUMENTOS FILOSÓFICOS KANTIANOS

Outro bloco de decisões entre as pesquisadas responde por 09,52%


(nove por cento e cinquenta e dois décimos) dos procedimentos analisados, sendo
que além da descrição normativa constitucional e legal há a introdução de um
elemento filosófico de argumentação Kantiana15. Temos aqui uma busca de
fundamentação que tem como essência explicar as razões em que se assentam os
fundamentos da república e a natureza do direito que nos cerca enquanto seres
humanos.
O elemento filosófico kantiano é introduzido na decisão com o fim de
demonstrar a universalidade dos direitos humanosfundamentais. Neste tipogrupo de
decisõesão há dois argumentos diferenciadores, sendo o primeiro comum a diversas
justificativas, ou seja, o artigo 196 da Constituição Federal de 1988 que atribui ao
Estado o dever d,e garantir o direito à saúde a todos.
O que temos nestas decisões é a referência normativa à competência
comum dos entes federativos, tal qual as decisões do bloco anterior. A referência é
no sentido de confirmar a competência da Justiça comum, abrindo possibilidades
para decisões em face de entes federativos estaduais e municipais.
Outro diferencial é a citação à doutrina filosófica de Imanuel Kant,
particularmente na doutrina que coloca o homem no centro dos direitos
fundamentais. Ainda são citações esparsas, insuficientes, embora paradoxalmente
abundante, tendo como objetivo, exclusivamente a explanação que trata de
posicionar o homem como principal beneficiário de direitos e políticas públicas
voltadas para a saúde da população, onde se inclui o direito de acesso a
medicamentos vitais para o cidadão.
Estas decisões são compostas de artigos constitucionais e de
fundamentação filosófica, o que trouxe às razões de decidir um prisma que remete
àquilo que de fato significam as garantias dos direitos fundamentais constantes na

15
Imannuel Kant, nasceu na Prússia na cidade de Königsberg, (22/04/1724-12/02/1804) conhecido
entre outras ideias pelo imperativo categórico de que a ação do homem deve ser pautada por um
princípio universal e que por este princípio deve sempre agir.
109

Constituição Federal. A exposição de tais ideias transforma o direito em


racionalidade e prática. ( verifica se o que foi fundamentado na decisão como
sendo da teoria de Kant de fato corresponde ao pensamento do autor – Kant)
Kant nos oferece o imperativo categórico que traz o homem de volta ao
centro da filosofia, deixando de ser tratado apenas como meio e passando a ser
considerado como um fim em sim mesmo. Isto desloca os direitos do homem como
fenômeno que o coloca no centro das avaliações filosóficas e o transforma em sujeito
prioritário de atenção e direitos, e não mais, como simples objetos e instrumentos
para que outros pudessem alcançar o bem-estar social. As decisões cotejadas com
essa fundamentação guardavam absoluta correlação com os fatos e as liminares
foram concedidas sob este sólido argumento que foi desenvolvido posteriormente
por outros filósofos como Rawls e Dworkin, entre outros.
Voltamos ao tópico da reconexão da moral com o direito, do
posicionamento do homem no centro das atenções institucionais e que em grande
parte foram catalisadas pelo período de redemocratização vivido pelo país nos anos
1990. A pergunta a ser respondida é: a citação a argumentos morais sustenta
fundamentações morais? A referência a Kant, embora tenha dito que era suficiente
em uma decisão interlocutória reflete uma ponderação moral do juiz que tenha
relação direta com o fato?
Sandel (2014, pg. 38) afirma que essa mudança no nosso modo de
pensar, indo e vindo do mundo da ação para o mundo da razão, é no que consiste a
reflexão moral. Todos os dias os juízes são confrontados por novos casos e por força
disto é obrigado a ver e rever seus princípios à luz de tudo o que pensa sobre os
mesmos.
Refletir neste caso, significa colocar à prova convicções morais que por
vezes estão enraizadas há bastante tempo. Isto não pode significar um
aprofundamento de preconceitos sob pena de proceder a um julgamento injusto em
certos casos, especialmente quando o que se busca é a ação afirmativa de uma
minoria. É a esta reflexão moral que o juiz deve estar aberto, suscetível de amplas
possibilidades, inclusive de rever seus conceitos morais. De outra forma, conclui-se
que a persuasão moral seria inconcebível e o que consideramos ser um debate
público sobre justiça e direitos não passaria de uma saraivada de afirmações
dogmáticas em uma inútil disputa ideológica (Sandel, 2014, p. 37). A decisão judicial,
portanto, não se completa com a simples citação do autor e de seu imperativo
110

categórico, é necessário envolvimento, coerência, firmar precedentes, testar seus


conceitos diante da realidade, realizá-los como fruto de sua função e ainda não se
deixar pressionar por desavenças morais que não respeitem o ser humano enquanto
um fim em si mesmo. Segundo Sandel:

Algumas das nossas discussões refletem o desacordo sobre o que


significa maximizar o bem-estar, respeitar a liberdade ou cultivar a
virtude. Outras envolvendo o desacordo sobre o que fazer quando
há um conflito entre esses ideais. A filosofia política não pode
solucionar discordâncias desse tipo definitivamente, mas pode dar
forma aos nossos argumentos e trazer clareza moral para as
alternativas com as quais nos confrontamos como cidadãos
democráticos. (Sandel, 2014, p. 28)

Portanto, não basta ao juiz que cite as teorias humanitárias


necessárias, embora jogue bastante luzes sobre a questão. O que de fato interessa
é a formulação argumentativa contida na fundamentação da decisão, ou seja, é o
enfrentamento do problema ou do desacordo moral que lhe chega às mãos. De que
forma faz isso? Desenvolvendo seu raciocínio de maneira que avalie todas as
condições e problemas postos à sua frente e o leve a uma conclusão que não viole
direitos fundamentais. Não é válida a citação a Kant se não há uma discussão sobre
o fato que faça transcender sua teoria à prática. Tal maneira de fundamentar a
decisão é essencial para a compreensão do alcance da própria ordem.
Tal fato não apenas valida a decisão, como consolida o processo de
efetivação dos direitos fundamentais. O homem é um fim em si mesmo e por isso
não pode ser tratado como um simples número para o governo em determinados
casos concretos, conjurando-o a posições aviltantes. É possível que tal afirmação
diante de um caso concreto diga mais que todas as críticas Kantianas descritas em
decisões judiciais.

3.1.5 DECISÕES BASEADAS EM NORMAS E E SEM ARGUMENTOS


111

Outros 4,70% (quatro por cento e setenta décimos) (16, 36, 40) estão
distribuídos entre ações que pouco ou nada dizem a respeito dos fundamentos da
decisão, embora estejam fazendo referência direta à artigos constitucionais e legais,
especialmente o artigo 273 do CPC para afirmar que estão presentes os requisitos
para a concessão, redundando em um dispositivo carente de fundamentação. A
fundamentação exigida pela Constituição Federal de 1988 não se restringe à simples
citação direta do texto constitucional ou legal.
É necessário que a argumentação faça colidir com a pretensão do
autor o dispositivo legal, refutando-a, ou que a faça ir ao encontro de tais dispositivos
a partir de uma operação de coerência dos fatos com o texto para que o direito possa
se manifestar na forma de efetivação da medida concessiva de acesso aos
medicamentos essenciais.
A fundamentação exigida pela Constituição Federal não se materializa
apenas na descrição da norma. Embora em seu âmago possam estar contidos os
valores que lhes conferem validade e legitimidade, não funcionam como
argumentação por si só. Nem se trata aqui de subsunção, mas, de aplicação abstrata
da lei, que a transforma em veículo de veleidades e discricionarismos.
Apenas a argumentação é garantia de um julgamento democrático à
medida que expõe as razões de privação de liberdade, de restrição de direitos, de
constrição a patrimônios, de alcance e de efetivação de direitos fundamentais, que
por vezes importam em restrição orçamentária, ou seja, decisões graves que apenas
à luz do cotejo da vida com o discurso jurídico expõem o direito à missão não
somente de garantia, porém, de efetivação do razoável e do justo, sujeito este último
ao crivo da moralidade política.
Além da declaração das razões de decidir, a fundamentação permite
as contrarrazões que serão utilizadas no recurso próprio, bem como tem o papel
constitucional fundamental de impossibilitar decisões arbitrárias, idiossincráticas,
unilaterais e eivadaos do vício da arrogância, do despreparo e não raro, da omissão,
o que solapador d a democracia. Segundo Alexy:

A interpretação jurídica é um meio para o cumprimento da tarefa


prática da ciência do direito. ( cade o Alexy?Essa consiste, em último
lugar, nisto, dizer o que, em casos concretos, é ordenado, proibido e
permitido juridicamente. Sentenças sobre isto, o que, em casos
112

concretos, é ordenado, proibido e permitido juridicamente, são


sentenças de dever jurídicas concretas. A intepretação jurídica tem
lugar, portanto, no quadro da fundamentação de sentenças de dever
jurídicas concretas. Isso vale imediatamente para outras
interpretações, particularmente a científico-jurídica. Uma teoria
adequada da interpretação jurídica, por conseguinte, não é possível
sem visão na estrutura da fundamentação de sentenças de dever
jurídicas concretas (Alexy, 2010, p. 67)
)

Assim, a estrutura de fundamentação dos casos concretos não pode


ser desconsiderada na formulação de argumentos sobre a teoria do direito. A
interpretação é feita a partir do caso concreto e o abandono desse exercício racional
na aplicação dos casos que chegam ao juiz pode redundar em uma má interpretação
ou má aplicação do direito, tendo em vista que somente o caso concreto está sujeito
a juízo de aplicabilidade imediata. Prossegue Alexy:

No campo da teoria da argumentação jurídica, existe hoje um


consenso amplo sobre isto, que modelos simples são insuficientes.
Eles podem aclarar aspectos, como teoria da argumentação jurídica
eles não bastam. Essa tem a ver com um objeto muito complexo. A
ele, ela somente pode satisfazer quando ela compreende a
multiplicidade de seus aspectos (Alexy, 2010, p. 77)

Quanto mais óbvia é a lei e quanto mais direta sua aplicação, maiores
são as possibilidades de que a falta de argumentação por parte do juiz traga
prejuízos na aplicação da norma. A regra por si só não é autoexplicável. É necessário
que seja contextualizada, confrontada com sua realidade, vista a partir dos valores
que a sustentam e vinculada a uma moralidade política contemporânea. De que nos
valeriam regras de direito sanitário das ordenações Filipinas? A lei não muda
somente porque o tempo muda. A sua interpretação moral é quem dita a longevidade
de sua eficácia, pelo menos é o que se espera de um regime democrático. Normas
simples não exigem grade esforço interpretativo. Porém, a concepção do que seja
simples pode variar de um juiz para outro. Logo, modelos simples de argumentação
113

exigem cautela dado que em matéria de fornecimento de fármacos essenciais nem


sempre a resposta é encontrada tão facilmente.
É o caso de cotejar risco de vida com medicamentos fora da lista do
RENAME, ou ainda, importados. Não basta a citação da norma que regula a
competência, não basta a formulação interpretativa de regras simples, mas, a análise
de seus múltiplos aspectos, incluindo toda sorte de detalhe que forneça segurança
ao magistrado e às partes no processo. Alexy fala ainda da importância da
fundamentação da proposição:

A fundamentação de uma proposição, portanto, não deve depender


da verdade da proposição, como se supunha tradicionalmente,
porém, ao contrário, a verdade da proposição depende da
fundamentação da proposição. (Alexy, 2011, p. 110)

Portanto, as proposições que fundamentam as decisões judiciais não


estão ali, para serem provadas, ou encontradas, em difícil exercício de meditação
sobre a norma, porém, a fundamentação das decisões judiciais é condição de
encontro da articulação do raciocínio jurídico com os pressupostos do direito.
Em outras palavras, não se espera do juiz um teste de validade de seus
argumentos que tentem provar o direito, ou seja, se suas reflexões alcançaram o
patamar de eficácia e viabilidade, mas se cabe simplesmente a análise da
fundamentação de suas proposições, que bem defendidas e articuladas validam seu
conteúdo e tornam viável sua execução.
Logo, a fundamentação de um direito não depende da certeza de sua
existência, mas a certeza da existência do direito depende da fundamentação deste.
Se me fosse atribuído o direito de formular uma paráfrase da frase acima de Alexy,
certamente esta seria a mais indicada.
114

3.1.62 DECISÕES INDEFERIDAS OU NÃO CONCEDIDAS LIMINARMENTE

Há outras 07 (sete) decisões relacionadas entre si (56, 57, 58, 59,


60, 61, 62, 63,), significando 11,11% (onze por cento e onze décimos) dos casos
estudados. Estamos diante do indeferimento de pedidos de liminar e antecipação de
tutela de mérito ou da não concessão liminar diante do despacho do juiz que
determinou que o réu se manifestasse para depois decidir a respeito desta. Isto
aconteceu em 03 (três) casos (57, 58, 60), considerando-se para este estudo que a
liminar não fora concedida até o encerramento da coleta de dados.
Os requisitos objetivos para a concessão da tutela de mérito estão
previstos no artigo 273 do Código de Processo Civil de 1973 e seus incisos. Este
prevê que o juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente,
os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova
inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e haja fundado receio de
dano irreparável ou de difícil reparação; ou fique caracterizado o abuso de direito de
defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.
E mais, na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro
e preciso, as razões do seu convencimento e não poderá conceder a antecipação da
tutela de mérito quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.
O CPC de 2015 em seu artigo 300 prevê a tutela de urgência nos
seguintes termos: a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que
evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil
do processo e para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso,
exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte
possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente
hipossuficiente não puder oferecê-la.
Prosseguem os parágrafos para determinar que a tutela de urgência
pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia e a tutela de urgência
de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de
irreversibilidade dos efeitos da decisão.
O perigo de irreversibilidade da decisão em casos de saúde não tem o
poder de intimidar os juízes para sua não concessão. Nada é mais reversível para o
ressarcimento do patrimônio público que a transformação da cura de um cidadão,
em potencial de trabalho para a sociedade, entretanto, o indeferimento dos pedidos
115

liminares por parte dos juízes está fundamentado em outros requisitos. É importante
perceber que menos de 10% (dez por cento) das decisões desaguaram em
indeferimentos liminares.
Em um dos processos o juiz afirma secamente que não estão presentes
os requisitos do artigo 273 do CPC. Explicita o artigo 273 e seus incisos para
demonstrar sua tese. Em outro processo, o juiz abriu prazo para manifestação do
réu, entretanto, após a manifestação deste, mandou à réplica e oficiou ao réu para
que informasse a respeito da marcação da cirurgia do autor.
Em outro caso e de forma isolada em relação aos outros processos, o
juiz afirmou que a autora não preenchia os requisitos exigidos pelo Ministério da
Saúde para deferimento de seu pleito, sendo que o requerido acostou Portaria do
Ministério da Saúde, que disciplina o tratamento, bem como os critérios de inclusão
e exclusão na terapia e demais assuntos pertinentes em relação à análise da
deficiência do hormônio do crescimento.
Esta decisão é um raro caso entre os coletados em que o juiz enfrentou
as teses debatidas para afastar uma das pretensões, optando claramente por
argumentos de política. A decisão está fundamentada em legislação e enfrenta as
teses com raciocínio de fácil compreensão. Acatar tal argumento significa dizer que
o juiz entendeu que por mais direitos individuais que tivesse o autor, este não estaria
protegido por qualquer deliberação que significasse o descumprimento de uma
Portaria útil a todos.
Em outro indeferimento o juiz manifestou-se afirmando que o pedido
para colocação de stent no coração do paciente e o pedido para o parcelamento
direto em folha de pagamento em 48 vezes era na verdade uma discussão contratual
do plano e por isso mereceria uma instrução de caráter exauriente para se decidir a
causa. No último indeferimento coletado, o juiz entendeu que a apresentação de
receituário fora da validade fazia com que a autora não preenchesse os requisitos
legais.
É possível relatar caso a caso os processos em que houve
indeferimento da liminar requerida ou da denegação da antecipação dos efeitos da
tutela de mérito em face do amplo espectro de fundamentações – ou da ausência
destas -. Isto não significa que a denegação do pedido de liminar seja o espelho de
uma decisão melhor, entretanto, as denegações estão em regra acomodadas em
116

pressupostos que guardam estreito confronto entre o fato e suas premissas legais,
ou seja, colisão da pretensão ajuizada com a letra exclusiva da lei.
A reserva para manifestação posterior não encontra identidade na lei.
Entretanto, alguns juízes agem desta forma a fim de possibilitar além do
contraditório, condições mais amplas de decidir a respeito da antecipação de tutela.
Uma cautela que não deve ser censurada, salvo, se o paciente necessitar da
medicação urgente sob risco de vida ou desconforto insuportável. Afirmação singular
e abrangente.
Lamenta-se que após este despacho inicial reservando-se – despacho
no qual o juiz afirma reservo-me para decidir a respeito da antecipação da tutela
após a resposta do réu -, o lapso de tempo seja muito grande entre o despacho inicial
e o oferecimento da contestação, diante dos prazos concedidos à Fazenda Pública,
ocasionando por vezes a prolação da sentença antes do despacho liminar – somente
uma forma curiosa de descrever os fatos – ou ainda um cenário pior, quando a parte
abandona o processo, descrente da vida, dando razão à demora do juiz ou
transformando-se em estatística útil aos amantes de desfechos processuais, estes
sim, por vezes inúteis. Uma providência possível é a oitiva da fazenda apenas sobre
a liminar em 72 horas, que para além das calendas gregas pode custar uma vida.
Quanto ao indeferimento sem fundamentação, é bom que se diga do
receio que os juízes possam assumir este papel, não de julgadores, mas de
censores, ou seja, de autoridade pública dispensada da função democrática de
fundamentar todas as suas decisões. Isto significa que caso prevalecesse o privilégio
do juiz em decidir sem fundamentar, seu poder seria o de censurar comportamentos
sem que para isto tivesse que prestar contas de suas decisões.
Decisão sem fundamentação, incluindo aquelas em que o juiz apenas
descreveu a norma e que chamei de fundamentação seca ou não fundamentação,
exprimem a noção de um direito estático, puramente científico, que não confirma sua
existência por falta de proposições válidas. Dworkin ao falar sobre o raciocínio
jurídico diz:

o raciocínio jurídico é um exercício de interpretação construtiva, de


que nosso direito constitui a melhor justificativa do conjunto de
nossas práticas jurídicas, e de que ele é a narrativa que faz dessas
práticas as melhores possíveis (Dworkin, 2003, p. XI)
117

O raciocínio jurídico não é atabalhoado, insano, sem um propósito


voltado para a melhor prática possível do direito na comunidade. Quando afirmamos
acima, que as pessoas segundo Dworkin, são inteiramente responsáveis por suas
escolhas, isto pode significar que nenhuma escolha tenha sido dada ao paciente ou
que ele mesmo tenha aberto mão de buscar para si a parcela de recursos que lhe
cabia na sociedade, o que não significa que o ser humano que optou por isto não
tenha direito a ser tratado com o mesmo respeito e dignidade que são dispensados
a todos os demais cidadãos.
Embora a autoexclusão do mercado de recursos a que tem direito o
paciente seja um fato lamentável, o cidadão não pode ser transformado em pária
social por sua condição, embora não tenha como ser compensado pelos danos
causados a si próprio. Este é um raciocínio já ventilado neste trabalho.
Entendo que é consistente, porém, sujeito a arrazoados que lhe
contraponham e não por dispositivos que destroem a essência do direito, sua
construção racional, antidiscriminatória e democrática.

3.23 UM MOSAICO FORA DO PLANO

A análise dos casos descritos, apresenta um diagnóstico nas varas de


fazenda pública da comarca de Belém do Pará em matéria de concessão de
liminares e antecipação dos efeitos da tutela de mérito, na forma de um mosaico fora
do plano, ou ainda, formatado por peças que não se encaixam.
Em um universo de pouco mais de seis dúzias de processos é possível
se encontrar cerca de cinco espécies de fundamentações diferentes, embora se
saiba que é inimaginável a existência de decisões rigorosamente idênticas. Cada
caso espera de si próprio uma certa idiossincrasia que influenciará no julgamento do
juiz em cada processo.
A questão a ser discutida é de que maneira os juízes enxergam tais
pretensões e de que forma se manifestam nos autos em relação a eles. Quais os
critérios caso eles existam e de que forma a fundamentação explora o direito
debatido pelas partes. São perguntas simples à luz de uma tessitura jurídica
118

sofisticada. É a validade da decisão que está sendo analisada, é a nulidade da


eventual falta de fundamentação da decisão judicial a mantenedora da expiação do
justo e do procedente?
As decisões estão repletas de fundamentações normativas, seja
fundada no artigo 1°, inciso III, no artigo 5°, ou os artigos 196 e 198, todos da
Constituição Federal de 1988. Há, ainda, referências à lei 8.080/90 que organiza o
SUS e temos ainda, algumas poucas referências a uma teoria filosófica humanista
que visa justificar a existência de direitos fundados na dignidade da pessoa humana.
Menos de 2,0% (dois por cento) das decisões, ou seja, apenas uma,
enfrentou temas relacionados com o direito à saúde segundo manifestação da
pessoa jurídica de direito público. É preciso dizer, que a não apreciação liminar de
aspectos discutidos pelo Poder Público em face da urgência da decisão é uma
prática aceita pelo judiciário, o que efetivamente está demonstrado na atual
pesquisa.
Entretanto, o total abandono e desconsideração a respeito de assuntos
como a reserva do possível, mínimo existencial e limitação orçamentária em nenhum
momento e em nenhuma das ações foram considerados na fundamentação para a
concessão das decisões interlocutórias.
Até o final desta pesquisa não havia notícia de sentença nos autos
pesquisados a fim de se apurar se tais argumentos foram enfrentados pelos juízes
na decisão final. Reitero que o objeto deste estudo não é o aprofundamento de
argumentos levantados pelo Poder Público e por isso não haverá um
esquadrinhamento de tais teses, senão para apontá-las como antíteses das teorias
fundadas em doutrinadores liberais como Dworkin, avesso a argumentos utilitaristas.
Vale repetir que não está em discussão o mérito da fundamentação
escolhida como suporte da decisão, mas, se esta fundamentação está
suficientemente respaldada para garantia da validade no plano da eficácia da ordem
judicial. Pode-se afirmar desde já, que apenas em termos percentuais da pesquisa
será possível ter uma ideia de como os juízes decidiram.
Não há uma similitude ou tendência nas decisões específicas, o que
nos leva à conclusão de que as fundamentações são as mais diversas entre as várias
decisões dos juízes pesquisados, embora se possa afirmar que 90% (noventa por
cento) dos casos tenham o mesmo dispositivo, ou seja, a concessão da tutela inicial
pretendida.
119

Desta forma, a primeira conclusão da observação dos casos coletados


é de que abstraídas as fundamentações, os juízes das varas de fazenda no período
pesquisado, de forma maciça, concederam a antecipação dos efeitos da tutela de
mérito para o fornecimento de medicamentos essenciais ou internações para
tratamento com fármacos imprescindíveis à convalescença do autor. É uma
tendência que se avalia como uma vereda com diversos trajetos que conduzem ao
mesmo destino, e as veredas, que são as fundamentações, são de fato veredas ou
sertões?
O artigo 11 do CPC de 2015 define que todos os julgamentos dos
órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob
pena de nulidade e tal dispositivo é a primeira parte do artigo 93, IX da Constituição
Federal de 198816, portanto, tornou explícito na esfera infraconstitucional o que já
estava em vigor em face do dispositivo constitucional, mas o processo civil, ou o
processo nas suas diversas vertentes deve ser analisado a partir da compreensão e
do alcance que o significado de fundamentar representa para a decisão judicial.
O dispositivo constitucional que prevê a obrigatoriedade de
fundamentação das decisões judiciais não se preocupa com muitas laudas
recheadas de palavras híbridas, porém, de raciocínio consistente, razoável, coerente
e que possa servir de suporte para uma decisão judicial e somente a cultura
democrática e jurídica pode balizar a consistência, razoabilidade e coerência a partir
da visão de mundo e da experiência de vida do juiz. Não basta para isto, o
preenchimento do campo localizado entre o relatório e o dispositivo da sentença para
que se considere uma sentença fundamentada.
O dispositivo é consequência da fundamentação, o recurso maneja o
debate contido na fundamentação e esta, mantida ou modificada, terá como
consequência direta a confirmação ou mudança nos efeitos do dispositivo. Algumas
pessoas entendem que o recurso busca combater o dispositivo, entretanto, o faz
apenas reflexamente, pois como o vencido manejaria um recurso tentando modificar
o dispositivo senão pela argumentação jurídica? Assim, ainda que modifique o

16
Art. 93.
IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as
decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias
partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à
intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;
120

dispositivo, isto seria obra de uma razão discursiva, por mais que se tratasse de
atacar a ausência de fundamento da decisão.
Esta lembrança não é inútil, pois fundamentar – ou destinar este
espaço para uma valoração personalíssima – sem a necessária correspondência
com o objeto do pedido, resultando em uma decisão divorciada de seu alicerce
argumentativo, nada mais é do que desfundamentar, tratar com a ausência de
fundamentação e nesta ordem atuar exatamente naquilo que o constituinte quis
evitar: o pesaroso tormento de uma arbitrariedade judicial.
A razoabilidade tem sido amplamente aceita como critério de decidir17.
Uma decisão razoável18 pressupõe a ponderação de valores ínsitos aos princípios
que sustentam a decisão. Por outro lado, uma decisão razoável exige uma reflexão
debruçada aos argumentos da petição inicial, análise preliminar das provas, cotejo
das consequências do ato de julgar, seja na vida do autor, tratando-o com a
consideração que a Constituição lhe resguarda, seja quanto ao funcionamento e
afetação no orçamento público.
Isto pode resultar eventualmente em interferência nas políticas públicas
que tem como beneficiários centenas de milhares de pessoas. Estas são apenas
algumas das fundamentações possíveis, por mais que qualquer um de nós não
concorde com grande parte delas.
A razoabilidade de uma decisão é a cerviz condutora que leva à
racionalidade de uma deliberação, é a ponte que faz a ligação lógica entre as
pretensões judiciais e a decisão do juiz. Da pesquisa realizada junto às varas de
fazenda de Belém se observa que em todas, há um número considerável de decisões
em que apesar da farta utilização de normas a respeito do direito à saúde e dos
direitos humanos positivados como fundamento do Estado de direito, não existe um
cotejo destes com os fatos.
O enfrentamento do fato da vida é matéria descritiva contida no
relatório, existindo uma forma de hiato, uma fenda que separa as cavidades que
deveriam estar juntas. As decisões relatam as circunstâncias e passa-se à análise
da lei ou da Constituição Federal em tese, o que leva via de regra, à concessão de

17
Por todos, Recurso em Habeas Corpus nº 46.915/SC (2014/0078894-3), 6ª Turma do STJ, Rel.
Sebastião Reis Júnior. j. 14.10.2014, unânime, DJe 06.11.2014.
18
Alguns Tribunais como o Superior Tribunal de Justiça consideram a razoabilidade um princípio,
servindo de objeto de valoração ponderada.
121

antecipação dos efeitos da tutela de mérito com base no discurso normativo e não
na cogitação de que estes discursos deveriam fundamentar uma decisão que
demonstraria a violação legal, e mais ainda, a razão pelas quais deveria ser
concedida naquele caso específico a tutela de urgência.
Verifica-se dos dados coletados que muitas decisões têm como
fundamentação os mesmos argumentos teóricos como se cada pretensão não
exigisse uma conformação jurídica própria ao caso concreto, parecendo que a
técnica da argumentação padrão estivesse apenas aguardando uma moldura fática
que lhe servisse de pano de fundo.
Em um dos casos analisados o próprio dispositivo estava contaminado
com a troca de um pedido que havia sido analisado em outro processo, ou seja, o
pedido era para o fornecimento de medicamento e a fundamentação era de
fornecimento de fraldas descartáveis. É neste ponto que começa uma jornada no
sentido de questionar esta forma de atuar do juiz, pois o que se espera é mais do
que direcionar seu raciocínio para uma combinação estreita de verificação dos fatos
com a descoberta do melhor direito.
Há uma severa discussão a respeito da atuação dos juízes nos casos
relacionados à saúde e cada vez mais as demandas relacionadas a esta matéria
invadem os portões dos fóruns cíveis. Não parece ser uma tarefa muito fácil decidir
sobre a vida de um paciente quando há um pedido de tutela de urgência.
Entretanto, em diversos processos pesquisados há concessão de
liminares sem nenhum questionamento técnico, ou seja, o juiz se mostra impotente
em discutir a petição inicial pelo simples fato de que não há a quem recorrer para
tirar qualquer dúvida relacionada à área da saúde19 ou de medicamentos essenciais,

19
No Estado do Pará foi criado em o CIRADS – Comitê Interinstitucional de Resolução Administrativa
de Demandas da Saúde, tendo como objetivo de acordo com a cláusula primeira do Acordo de
Cooperação Técnica n° 04/2014, o CIRADS atuará no atendimento administrativo do pleito, evitando
a sua judicialização, assim como nos tratamentos de saúde (fornecimento de medicamentos,
insumos, materiais e serviços de saúde) que esteja previsto nas competências do SUS e não tenha
sido prestado, bem como naquelas hipóteses em que, por algum motivo, o médico indicou tratamento
diverso dos que são oferecidos pelo SUS. Constitui ainda objetivo do CIRADS a apresentação de
propostas, perante as autoridades competentes, tendentes ao aperfeiçoamento do SUS. O Comitê é
formado pelo Tribunal de Justiça do Pará, SESPA (Secretaria de Estado de Saúde Pública do Pará),
SESMA (Secretaria Municipal de Saúde de Belém), SEMAJ (Secretaria Municipal de Assuntos
Jurídicos), Justiça Federal, Ministério Público Estadual, Defensoria Pública Estadual e da União,
Procuradoria do Estado do Pará, Procuradoria da República, Advocacia da União no Estado do Pará
e COSEMES (Colégio de Secretários Municipais de Saúde do Estado do Pará.)
122

sendo mais fácil a concessão da liminar, fundada na premissa de que as demandas


de medicamentos essenciais são todas procedentes, ou, muito próximo disto.
A informação rasa dos magistrados a respeito do direito à saúde e sua
suscetibilidade às pressões externas, especialmente da mídia, se assemelha ao que
se chamou de informação prematura20, ou seja, a exploração de certos fatos por
parte da mídia com poder de influenciar as pessoas envolvidas e até os juízes.
Aplica-se tal afirmativa também aos processos cíveis em que a imprensa atua como
força propulsora de pressão de grupos sociais.
O avanço do assunto na mídia, que acusa o sistema de saúde de ser
deficitário em matéria de assistência aos cidadãos, somados aos casos que batem
às portas dos juízes, faz com que as decisões pesquisadas em sua grande maioria,
tenham escolhido como requisito para a concessão de tutela de urgência em matéria
de medicamentos, o fato de tratar-se de vilipêndio a direito fundamental qualquer
demanda desta natureza e como tal, resultando em mais de 90% (noventa por cento)
de medidas concedidas liminarmente sem oitiva da parte contrária.
Não se tata aqui de atuar na corrente contramajoritária, mas de
perscrutar os elementos necessários para a concessão, cujo zelo não guarda
nenhuma relação de conservadorismo, entretanto, os juízes não parecem querer
suportar este alto custo político, ainda que desta forma enfraqueçam sua
independência.
Neste aspecto, não se trata deixar de ser conservador ou optar por
argumentos de política, mas de enfrentar o caos que lhe atinge pela falta de suporte
técnico para decidir. A regra a ser adotada a respeito do fornecimento de
medicamentos está em construção e esta afirmação se ampara no histórico de
efetividade deste direito fundamental no país, cujo movimento mais que atávico,
nutre uma relação direta com a formulação de bem-estar – ainda que seja uma
abstração pautada por um equivocado corte conceitual - e dignidade pessoal.
As decisões pesquisadas, apesar de todas a medidas concessivas, não
se mostraram fruto de um amadurecimento do debate a respeito do fato, em outras
palavras, não há um fundamento que leve em conta os valores morais debatidos.
Não há afirmativas amparadas na moralidade política.

20
GARAPON (1996, p.82).
123

Dizer que a medida deve ser concedida porque o paciente vai morrer
não é mais que uma conclusão de caráter prático, quando na realidade há outras
perguntas a serem feitas como: tem o paciente o direito de receber medicamentos
em detrimento dos outros? É merecedor disto ou esta pergunta não cabe? Deve-se
preservar o bem-estar da comunidade de forma utilitarista ou a sociedade se
transformará em um lugar melhor para viver se esta vida for salva?
Isto não significa que o juiz deva ser submetido a um questionário ou
que todas as perguntas sejam respondidas em sua decisão, entretanto, o julgador
deve deixar claro que está julgando porque o direito lhe oferece estas opções e que
julgaria diferente se outras premissas justificadoras lhes fossem acrescentadas. Esta
justificativa que vincula o juiz é a questão central deste trabalho.
Em que pese haver um certo consenso de que o Poder Judiciário deve
ser célere e prático, isto não pode ser confundido com uma decisão leviana fruto de
uma reflexão prática e não moral. Isto parece ser fundamental para a democracia
que conhecemos. Logo, a decisão enfrentando desacordos morais deve
evidentemente ser viável e exequível e não uma simples opção por resultados
práticos.
Assimilar um juiz com argumentos instrumentais – no sentido de
visualizar o que é mais prático - é desarmar a democracia de um de seus bens mais
preciosos: o debate de ideias, sem os quais a vida não se transforma e o mundo não
gira, sem prejuízo de que poderes ilimitados sejam concedidos ao julgador.
É possível que um juiz filósofo resolvesse todas estas questões?
Dworkin nos apresentou Hárcules, um juiz imaginário, de capacidade e paciência
sobre-humanas, que aceita o direito como integridade (2003, pg. 287). Hércules
passa então a decidir os mais diversos casos que lhe eram submetidos por Dworkin
para demonstrar o raciocínio jurídico viável e necessário para a garantia do que
chamou de integridade do direito ou seja:

o direito como integridade pede que os juízes admitam na medida do


possível , que o direito é estruturado por um conjunto coerente de
princípios sobre a justiça, a equidade e o devido processo legal
adjetivo, e pede-lhes que os apliquem nos novos casos que se lhes
apresentem, de tal modo que a situação de cada pessoa seja justa e
equitativa segundo as mesmas normas (Dworkin, 2003, p. 291).
124

Portanto, o direito como integridade evita que os dados sejam jogados


aleatoriamente em controvérsias jurídicas. Isto seria ultrajante com consequências
bastante danosas na sociedade que se utilizaria de toda forma de poder de influência
para obter resultados jurídicos favoráveis.
Isto causaria uma profunda sensação de injustiça na comunidade e a
única forma de conviver com o direito é fazendo com que sua aplicação seja pautada
por critérios gerais com a definição de suas especificidades, protegendo sempre as
mesmas pessoas em situação de idêntica posição jurídica, ainda que de alguma
forma se fizesse necessário criar diferenças para proteger direitos individuais os
quais justificaria uma aplicação diferenciada. Entretanto, assim deverá ser para
todos os outros nas mesmas condições.
É certo que não se exige que o juiz desta pesquisa seja Hércules, tendo
em vista que nem mesmo Hércules conseguia ser o próprio no exercício de suas
árduas funções. De toda sorte é importante que o juiz decida com critérios que
afunilem uma decisão que seja a mais adequada ao caso concreto e apreendido pelo
sistema jurídico, fortalecendo o direito. Segundo Dworkin:

Não devemos supor que suas respostas às várias questões que se


lhe apresentam definem o direito como integridade como uma
concepção geral do direito. São as respostas que, no momento, me
parecem as melhores (Dworkin, 2003, p. 287)

Decidir a respeito da melhor resposta a ser dada pelo direito naquele


momento não é uma tarefa tão simples. Talvez hercúlea. Nem por isto sobre-humana
a ponto de impedir o questionamento moral da decisão a ser tomada e da solução a
ser aplicada. A decisão correta de hoje, pode não ser a melhor decisão amanhã. É
o direito quem deve dar a resposta e não se está falando de simples casuísmo. É
uma consequência natural da mobilidade na compreensão do que seja melhor
naquele momento para a coletividade e principalmente para o indivíduo.
Quando se menciona o direito à saúde, não é difícil compreender que
a violação de direito de acesso à medicamentos essenciais priva na prática a fruição
destes direitos ou pelo menos tenta desqualificar um dos fundamentos da República,
ou seja, a dignidade que se deve garantir à pessoa humana. Toda a matriz Kantiana
125

a partir do imperativo categórico se mostra como base para formulações


humanitárias no direito contemporâneo. Segundo o filósofo prussiano:

O exato oposto do princípio da moralidade é tornar o princípio da


felicidade própria fundamento determinante da vontade, para o que,
como mostrei acima, tem que se computar em geral tudo o que põe
o fundamento determinante, que deve servir de lei, em qualquer outra
coisa que na forma legislativa da máxima (Kant, 2011, p. 58)

Aqui cede o individualismo a uma nova ideia de que o ser humano deve
ter como lei o imperativo categórico de tratar o ser humano como se fosse a si
próprio e assim considerar a fundamentalidade dos direitos individuais, não mais
cuidando apenas de garantir direitos próprios, porém, de tratá-los como universais.
Quando o Estado nega a assistência à saúde ou deixa de fornecer
medicamentos imprescindíveis à vida do paciente, expõe o cidadão a sua realidade
periférica do sistema social, entretanto, é de se perguntar se a negação de um
medicamento fora do protocolo estatal a custo altíssimo também não viola os direitos
fundamentais – do outro – que não participa diretamente do processo, incluindo-se
neste caso o ente federativo que se vê obrigado a arcar com as despesas
orçamentárias de uma decisão unilateral, sem oitiva da pessoa jurídica de direito
público em um primeiro momento.
Assim sendo, pertencendo a titularidade do direito coletivo a todos os
membros da sociedade indistintamente seria uma fundamentação válida qualquer
outra que não observasse o bem-estar geral e o que fosse melhor para a comunidade
como um todo? Decisões em sentido contrário colocam em risco o desenvolvimento
da sociedade em geral? Decisões em casos específicos e individuais exigem do juiz
uma decisão mais fundamentada ou não existem fundamentos plausíveis e
razoáveis para tal? O desenvolvimento acolhe argumentos fundados em direito
individual?
Todas estas questões deveriam ser enfrentadas pelo juiz cada vez que
um caso concreto lhe chegasse às mãos Segundo PeetPEET e HartwickARTWICK
o significado de desenvolvimento não pode ser compreendido sem as diversas
concepções de saúde:
126

Development means making a better life for everyone. In the presente


context of a highly uneven world, a better life for most people means
essentially, meeting basic needs. Suficiente food to maintain good
health; a safe, healthy place in wich to live; affordable services
available to everyone; and been treated with dignity and respect (Peet
e Hartwick, 2011, p. I)

O conceito de desenvolvimento não pode mais ser medido


simplesmente em números. As concepções que se formam nas diversas sociedades
contemporâneas exprimem a necessidade da execução de políticas que satisfaçam
demandas imprescindíveis e que devem ser tratadas pelo poder público como
prioridade na busca pela dignidade e respeito.
Entre todas as necessidades, seja de forma direta, seja de forma
transversal, a saúde aparece como prioridade, saúde esta, que
contemporaneamente pode significar a necessidade de medicamentos
indispensáveis, porém, não é só isto: comida está relacionada à boa saúde,
segurança está relacionada à boa saúde, o local em que se vive está relacionado à
saúde, o direito ao lazer está relacionado à saúde, a educação de forma transversal
exige que a saúde esteja presente para alcançar seus objetivos em todos os campos
sociais.
Assim, a saúde enquanto política de assistência erradicadora de
doenças com o fornecimento de medicamentos essenciais, deveria ser sublinhada
por priorização orçamentária, especialmente aos mais pobres, embora reitere o
especialmente em contraponto ao exclusivamente.
A partir da visão multifacetada do conceito de saúde, entre os quais se
encontra o acesso a medicamentos e que sem estes se inviabiliza qualquer terapia
aguda, o poder público passou a ter importância capital na distribuição dos recursos
disponíveis na área de medicamentos, sendo comum em suas defesas judiciais,
informar que a concessão de liminares pode acarretar desequilíbrio orçamentário e
tornar impossível a execução de políticas nesta área com grave repercussão no
fornecimento de medicamentos à sociedade como um todo.
A fundamentação judicial nos processos que envolvem fornecimento
de medicamentos não dispensa o juiz de cercar-se dos argumentos que estão postos
127

à mesa. Nenhuma fundamentação pode se sustentar diante da falta de elementos


argumentativos.
Se o juiz era apenas a boca que pronunciava a lei nas palavras de
Monstesquieu21, o que foi um ganho por um tempo diante da arbitrariedade de outros
tempos, e ainda, que o risco da aleatoriedade das decisões seja maior, um fator de
preocupação na teoria que analisa as decisões judiciais contemporâneas ainda
causa perplexidade: Afinal, o que sai da boca dos juízes e de que forma sai?

HesseESSE por sua vez afirma que, embora a Constituição deva


exprimir a concretude de seu tempo, seu valor normativo enquanto documento
jurídico é fundamental para a regulação da sociedade a partir de uma lei
fundamental:

Em síntese pode-se afirmar: a constituição jurídica está condicionada


pela realidade histórica. Ela não pode ser separada da realidade
concreta de seu tempo. A pretensão da eficácia da Constituição
somente pode ser realizada se levar em conta essa realidade. A
Constituição jurídica não configura apenas a expressão de uma dada
realidade. Graças ao elemento normativo, ela ordena e conforma a
realidade política e social. (Hesse,1991, p. 24)

Esses fatores estão vinculados a valores amalgamados à Constituição


Federal e que não podem ser desconsiderados pelo juiz no momento de argumentar
suas decisões. Segundo CittadinoITTADINO:

A Constituição Federal – CF de 1988, que converteu todos os direitos


da Declaração da ONU em direitos legais no Brasil e instituiu uma
série de mecanismos processuais que buscam dar a eles eficácia, é

21
Este era o pensamento do filósofo, embora não desprezasse o Poder Judiciário. “Dos três poderes
dos quais falamos o judiciário é, de algum modo nulo [...]. Porém os juízes da nação não são,
conforme já dissemos, mais que a boca que pronuncia as palavras da lei, seres inanimados que desta
lei não podem moderar nem a força e nem o rigor. (Monstequieu, 2002, pg. 169;172).
128

certamente a principal referência da incorporação dessa linguagem


dos direitos (2002, p. 25)

A incorporação da linguagem do direito coloca o judiciário na cena da


ação política e não impede sua atuação na efetivação dos direitos previstos na
Constituição Federal, entretanto, é preciso que os juízes assimilem tal linguagem.
Esta linguagem, fruto dos valores catalisados pelo ambiente jurídico, se exterioriza
na reflexão e na prudência dos juízes ao julgar os casos concretos que lhes chegam
às mãos, especialmente quando se relaciona à vida das pessoas.

A decisão judicial exprime através da fundamentação o direito que


sustenta o dispositivo da sentença conexo à realidade da vida. É assim que as
democracias, sob a forma do direito e do processo, realizam suas ações políticas e
por isso a atuação dos juízes se coloca como fundamental na compreensão do direito
arengado em juízo. Desta forma, não cabe ao juiz se posicionar de forma insulada,
seja na burocracia do Estado, seja nas linhas que trazem à luz seu pensamento
jurídico enquanto manifestação do poder de julgar. Não cabe ao juiz no atual
contexto constitucional desconhecer os fatores externos que compõem os elementos
que desenham o direito, que entregam uma prestação jurisdicional às vezes vistas
como inalcançável pelo simples uso da literalidade da lei, enquanto regra de fé e
prática positivista.

O juiz está autorizadoobrigado a fundamentar suas decisões, qualquer


que seja a tese esposada, qualquer que seja o prisma que contemple o horizonte do
juiz, entretanto, para isto é necessário que se pense o direito a partir dos novos
desafios enfrentados pelos magistrados. Seu discurso e sua fundamentação devem
ser claros e inteligíveis, de outro modo, talvez seja mesmo preciso, que o direito
reencontre sua elegância22, o que somente acontecerá quando o direito for
concebido não apenas como um conjunto de regras, mas também como um conjunto
de princípios.

Na sociedade em que vivemos há necessidade do questionamento a


respeito do que dizem os juízes em suas manifestações, segundo doutrina de
ContesseONTESSE e ParmoARMO:

22
GARAPON (1999, pg. 41)
129

citação deslocada não tem aspas

Acesso à saúde e tribunais de justiça formam um par nada estranho.


Experiências em todo o mundo, das quais a da África do Sul e da
Índia são as mais conhecidas, nos ensinam como os tribunais de
justiça têm sido atores fundamentais na realização do conteúdo
normativo dos direitos sociais. Organizações da sociedade civil têm
sabido utilizar o Poder Judiciário para promover a satisfação de seus
direitos, algo que o sistema político simplesmente ignorou fazer, não
obstante o estabelecido em tratados internacionais que esses
Estados soberanamente assinaram. (Contesse e Parmo, 2008, p.
151).

Em outras palavras, a Constituição não pode ser apenas um pedaço


de papel, um excerto da realidade, mas deve refletir suas estruturas, seus meios e
mecanismos de funcionamento na ordem jurídica, comum e aceita pelos membros
da sociedade, ou seja, um reflexo regulador da vida como se apresenta nos valores
e no dia-a-dia de uma determinada comunidade.

De tudo isto, o que não se pode admitir são decisões sem


considerações jurídicas razoáveis, ainda que isto signifique a opção de buscar o que
é melhor para a sociedade como um todo. A partir da introdução do problema nos
debates temáticos, os esforços de construção e combinação de soluções para os
problemas são cruciais. Idealmente a formulação de soluções passa pelo
estabelecimento de objetivos e estratégias e os estudos das potenciais
consequências de cada alternativa de solução.

Em relação à efetivação de fornecimento de medicamentos, embora


não esteja descrito explicitamente no capítulo da saúde na Constituição Federal de
1988 ou em qualquer outro lugar na Carta Magna, esta prevê expressamente em seu
artigo 6º que a saúde é um direito social, juntamente com outros direitos entre os
quais, a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a
segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância e a
assistência aos desamparados.
130

O histórico do tratamento dado a fornecimento de medicamentos,


especialmente a partir do século XIX, ainda não o ligava a uma ideia de
desenvolvimento que englobasse a preocupação com a coletividade, mas, havia
uma preocupação com ares de eugenia, onde sobreviver era uma árdua tarefa.
Segundo HochmanOCHMAN:

Desde o último quartel do século XIX a saúde tem frequentado a


agenda intelectual e política brasileira menos pela sua afirmação e
muito mais pelo seu avesso, ou seja, pela doença. Viajantes,
jornalistas, literatos, médicos e cientistas sociais registraram e
refletiram sobre as moléstias dos trópicos, as enfermidades dos
escravos africanos e dos imigrantes, as doenças da cidade e as do
meio rural, as patologias da modernidade e as do
subdesenvolvimento. (Hochman, 2011, p. 482)

O autor prossegue afirmando que são raros os momentos de


preocupação sanitária no Brasil, destacando as décadas de 1910 e 1980, quando
houve grandes debates a respeito do assunto que incluía o Congresso Nacional.
Cuidava-se de um período em que não havia a ideia de inclusão, porém, de
erradicação. Ainda segundo HochmanOCHMAN:

Todavia, o “país doente” jamais deixou de incomodar as elites


médicas e intelectuais. Uma pergunta as perseguiu: como seria
possível construir um Brasil civilizado, moderno e desenvolvido com
populações doentes e insalubres? (Hochman, 2011, p. 482)

Como se vê, a preocupação da elite médica e dos governos não era


cuidar do ser humano, mas criar condições de desenvolvimento que somente seriam
efetivas se bolsões de moléstias fossem combatidas. Não se tratava de tratamento
farmacológico como vetor de desenvolvimento, entretanto, era este que exigia o
mínimo de política sanitaristamo para que pudesse prosperar e investir em ramos da
131

economia e por isto era uma solução às avessas. O foco era a doença e não
condições de higidezígidas permissivas da construção de um amplo conceito de
desenvolvimento.

A saúde se transformou, então, em um dos vértices da execução de


políticas voltadas para a eliminação das doenças, o que se mostrou um erro com o
passar do tempo dada a natureza holística do conceito moderno de saúde. Como tal,
é preciso que se compreenda que a ideia de saúde foi ligada em tempos remotos à
ausência de doenças, as endemias e epidemias da idade média suscitaram a ideia
de que saúde estava sempre relacionada à higidez física e mental, sendo que tal
definição, entretanto, foi ampliada por sanitaristas e hoje em dia englobam até
mesmo o equilíbrio entre os componentes do meio ambiente.

Desta forma, o conceito de saúde ainda se amplia à medida que outros


direitos passam a ser tutelados por sistemas jurídicos modernos. Amplia-se para que
possa voltar-se à proteção integral dos direitos do homem relacionados ao seu bem-
estar e ao ambiente em que vive, embora o conceito de bem-estar desafie
hermeneutas, sociólogos, filósofos da política e do direito. O único consenso é que
o termo é ambíguo e sujeito a revisões entre culturas diversas.

De forma evolutiva, portanto, o conceito de saúde é explicado por


BianchiIANCHI da seguinte maneira:

Somente com o pós-guerra e com a criação da Organização das


Nações Unidas – ONU em 1945 é que o cenário começa a mudar.
Do preâmbulo da Constituição da Organização Mundial da Saúde –
OMS, de 26 de julho de 1946, consta que a “saúde é o completo
bem-estar físico, mental social e não apenas a ausência de
doenças”. Vale dizer: Há uma superação da antiga visão de que
saúde era sinônimo de ausência de doença, passando ela a ser
conceituada, abrangendo não só os aspectos curativos e
preventivos, mas também os de promoção da saúde. (Bianchi, 2012,
p. 85).
132

Tal definição, ainda que incompleta, será de suma importância na


efetivação dos direitos fundamentais à saúde. É o que temos até agora. a partir das
dimensões que lhes são atribuídas pelos doutrinadores. ( tu vais enfrentar a
discussão sobre dimensões dos direitos?)

Portanto, a mudança da concepção de saúde pública, é impulsionada


por aspectos que perfilham diversos enfrentamentos, sendo que, a deficiência das
políticas de prevenção é apenas uma das dificuldades que se apresentou ao lado de
outras com o passar do tempo, e da afirmação dos direitos às diversas terapias
farmacológicas.

O conceito de saúde exposto na Constituição Federal de 1988 ainda


parece insuficiente para fornecer razões que possibilitem decisões com argumentos
de princípios, ou seja, considerar a saúde apenas como o dever de evitá-la
potencialmente, protegendo e recuperando o ser humano, deixa muito a desejar na
formulação de decisões que visam apenas redimensionar e diminuir o amplo
espectro do significado de saúde. Eis o que diz a Constituição Federal de 1988:

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido


mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do
risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e
igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e
recuperação.

A Constituição Federal não excepciona o destinatário deste direito, é


um direito do cidadão que tem como contrapartida um dever do Estado, o que não
significa dizer que seja apenas o Estado o implementador de políticas na área de
medicamentos. Ao Estado cabe a promoção de políticas reguladoras, fiscalizadoras
e tarifárias voltadas para a redução dos riscos, garantindo-se o acesso sem
discriminação aos serviços que visem a promoção, proteção e recuperação da saúde
com as facilidades e efetividade dos produtos da indústria farmacêutica.

É importante ressaltar que a Constituição Federal de 1988 não vais


mais distante no conceito de saúde, citando a redução do risco de doença e outros
agravos a esta como direito de todos e dever do Estado. Se considerarmos a saúde
apenas como doença e seus agravos não restará ao juiz senão interpretar o sentido
de bem-estar- ainda assim dúbio diante de sua inexatidão e concepções diversas
133

que possa oferecer- restando-lhe apena a árdua tarefa de extrair da letra da lei
princípios que visem a promoção da saúde em sentido amplo, onde se encontram a
dispensação de medicamentos essenciais. Quanto aos outros agravos, se está
diante de um mistério insolúvel; a que tipo de agravos à saúde se referiu o
constituinte? Se o agravo é dano, ofensa ou piora no estado de saúde do cidadão
não seriam palavras e providências redundantes que não oferecem ao juiz
parâmetros de decisão? Ou seria uma porta para exibicionismos judiciais?

Não é a descrição da regra que fundamenta a decisão judicial, já foi


dito neste trabalho. A simples descrição de um dispositivo constitucional não exime
o juiz de fundamentar suas deliberações. Dizer que tal determinação está satisfeita
pela simples citação à regra é transformar o juiz em compilador de fórmulas legais e
não de articulação de fatos, assemelhando-se a uma imponente autoridade avessa
à democracia e que transforma a lei em elemento excludente do direito à medida que
os fatos se tornam um detalhe irrelevante diante do silencio do juiz.

Portanto, o conteúdo da decisão é que lhe confere autoridade, o


raciocínio elaborado, coerente, íntegro do juiz é que sustenta qualquer decisão
calcada no direito, ainda que esteja sujeita ao contraponto recursal, afinal, a
reelaboração dos conceitos é prática corrente no direito.

Conforme algumas decisões resumidaspesquisadas acima, o uso do


texto legal sem a correspondente fundamentação não valida o dispositivo, não
atende ao objetivoà determinação constitucional de coerência normativa, de cotejo
dos fatos com a transformação destes em campos normativos necessários à garantia
dos direitos fundamentais. Em poucas palavras, fundamentar não é aplicar regras
sem a observação dos fatos e sua articulação com o direito.

Fundamentar é raciocinar sobre fatos que despertam a obrigação de


avocar as regras e princípios ao caráter normativo. É neste ponto que nasce o direito
e com ele a satisfação de pretensões práticas do dia-a-dia, no sentido de serem,
viabilizáveis juridicamente e exequíveis na realidade da vida.

Do texto analisado se extrai a nova concepção de saúde, que não é


apenas a ausência de doença, sendo correspondente tal preceito a um direito
exigível, dependente enfim, de políticas estatais e de governo. A Constituição
134

Federal de 1988 prevê ainda em seu artigo 19723 políticas regulatórias que incluem
no gênero saúde a espécie medicamentos, devendo o setor sofrer a regulamentação
necessária pelo poder público.

Esta disposição constitucional de maneira ampla ante a presença do


Estado e suas diretrizes em relação às ações e serviços de saúde possibilitaram no
artigo seguinte a criação do SUS – SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE –, conforme artigo
19824 da Constituição Federal: as diretrizes do SUS são previstas
constitucionalmente, não cabendo interpretação que restrinja tais direitos ou políticas
de governo que suprima objetivos, diretrizes e diretivas voltadas para a assistência
à saúde. As diretrizes constitucionais são, segundo os incisos seguintes,
descentralização, com direção única em cada esfera de governo, atendimento
integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços
assistenciais, participação da comunidade, bem como em seu parágrafo único afirma
que o sistema único de saúde será financiado, nos termos do art. 195 da
Constituição, com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes.

Um grande dilema que acomete os juízes diz respeito a certos fatos


controversos, como a concessão de pleitos visando o fornecimento de
medicamentos fora da lista do RENAME25 – Relação Nacional de Medicamentos

23
Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público
dispor, nos termos da lei, cabendo interpretação sobre sua regulamentação, fiscalização e controle,
devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou
jurídica de direito privado

24
Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada
e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:

25
Publicação do Ministério da Saúde com a relação de medicamentos usados no combate às doenças
mais comuns que acometem a população brasileira. Tem caráter nacional, orientando prescrições
médicas no direcionamento da produção de fármacos. A lista é regularmente atualizada em relação
aos fármacos utilizados no SUS. A relação se baseia em políticas nacionais de saúde, visando
segurança, eficácia terapêutica e qualidade das drogas ministradas. Contempla ainda medicamentos
e insumos ofertados pelos SUS através do Comprovante Básico de Assistência Farmacêutica,
Componente Estratégico de Assistência Farmacêutica, Componente Especializado da Assistência
Farmacêutica, bem como de alguns medicamentos ministrados durante a internação hospitalar. Foi
estabelecida a lista de fármacos e insumos de caráter nacional através da Portaria MS/GM n° 533,
de 28 de março de 2012, tendo sido elaborada a partir dos critérios constantes do Decreto n° 7.508,
de 28 de junho de 2011 e estruturada nos termos da Resolução n°533 /CIT, de 17 de janeiro de 2012.
135

Essenciais -, bem como tratamentos experimentais fora do protocolo do Ministério


da Saúde. Não é a missão do juiz que é controversa, controverso é o fato da vida
que exige uma solução que contemple o direito na forma mais efetiva e justa, não
sendo simples a decisão a tomar em casos como estes, afinal as regras neste caso,
estatuídas de forma a organizar a distribuição de recursos, não pode ser vista de
outra forma senão como instrumento de análise do caso concreto.

Nesta condição, fornece material – ou na ausência deste – para uma


análise que tenha como premissa princípios normativos, ou seja, a efetivação do
direito que passa necessariamente pela adequação do pleito a uma análise jurídica
que conforme a pretensão do autor, leve a um resultado judicial favorável. Em outras
palavras, nada dá mais vitalidade à decisão do que uma fundamentação robusta,
farta de razões e premissas convincentes.

Não se trata de dar significado ao nada, se trata de oferecer uma


alternativa viável ao paciente que se encontra em sofrimento e sem respaldo
aparente na lei. Não se trata também de dar ao juiz um cheque em branco, mas esta
tarefa somente é possível a partir de fundamentações coerentes e íntegras
relacionadas ao direito.

Pode ser que o tratamento experimental se torne tão inviável médica


e financeiramente que seja o caso de se pensar na quantidade de pessoas que serão
privadas de outros medicamentos necessários baseados em terapias
comprovadamente testadas com sucesso – argumentos de política como veremos
mais à frente –.

Ou ainda, que o juiz entenda que aquele paciente merece o tratamento


adequado e deve estar sujeito à mesma consideração e respeito que os demais,
inclusive os mais abastados, por tratar-se de uma vida – indivíduo -, única e
insubstituível – argumentos de princípios -. Só um elemento múltiplo e legal pode
avocar o direito: a fundamentação, a sustentação lógica, a conotação dada a fatos
da vida, que nada mais são que a fonte de todo o direito – right -.

Por fim, o artigo 200 da Constituição Federal de 1988, prevê a


competência do SUS. Trata-se de uma política de Estado com todas as
características de efetivação, planejamento e resultados, sendo assim, o SUS é uma
136

política pública com origem na própria Constituição Federal e não pode ser vista
como uma ação voltada para ações governamentais apenas porque se encontra no
texto constitucional. Desta forma, as ações de saúde não são ações exclusivamente
federais, mas integradas entre os diversos entes federativos em regime de
cooperação com a participação da comunidade.

O descumprimento dos preceitos constitucionais que redundam em


deficiência na prestação de métodos terapêuticos que dependam de medicamentos
que lhes sejam essenciais, seja na esfera federal, estadual ou municipal, seja na
prevenção, na remediação ou no objetivo de oferecer condições favoráveis à saúde
do cidadão é uma violação ao direito fundamental e à vida digna com graves
consequências no plano jurídico, bem como no cotidiano do cidadão que se vê
privado de uma existência cuja qualidade de vida é um direito que deve ser tutelado
a todo custo pelo Estado na consecução de uma política prevista diretamente na
Constituição Federal.

À guisa de exemplo de uma política pública na área de medicamentos


no Brasil temos o da política de atendimento universal aos pacientes de HIV no
Brasil, que sofreu percalços e ainda encontra óbices ao seu aperfeiçoamento,
embora possamos dizer que se trata de uma política reconhecida
internacionalmente. O Brasil figura na lista de poucos países que garantem a entrega
gratuita de ARV’s (antiretrovirais) e tal fato é uma obrigação legal.

chaves, vieira, reis (2008, pg. 172) afirmam que o primeiro combate à
epidemia de HIV/AIDS no Brasil foi caracterizado pela atuação da comunidade gay
em São Paulo, em 1983, organizada junto a Técnicos da Secretaria de Saúde
daquele Estado. Em 1996, cria-se o Programa Nacional de AIDS, sendo que a
discriminação, o preconceito, o isolamento, a desinformação entre outros fatores,
impulsionaram os pacientes e outras pessoas envolvidas direta ou indiretamente
com a epidemia à criação de organizações não governamentais, como o Grupo de
Apoio a Prevenção de AIDS (GAPA) em São Paulo e Associação Brasileira
Interdisciplinar de AIDS (ABIA) no Rio de Janeiro.

Ficou conhecido um modelo chamado de advocacy de assistência às


vítimas, fundada na ideia de pressão política e pesquisa aplicada, havendo em 1988,
587 ONG’s trabalhando para o combate à AIDS no Brasil (BARZOTTO, 2011,
137

pg.220/221). Esses foram os primeiros passos para que êxitos e avanços fossem
obtidos no combate ao HIV no Brasil. O primeiro medicamento utilizado no
tratamento foi o AZT, sendo substituído depois por uma terapia combinada chamada
de coquetel. Em 1996, conhecida como Lei Sarney, a lei 9.313/9626 garantiu o
fornecimento gratuito de medicamentos para os portadores do vírus HIV.

A legislação acima citada é um exemplo de uma política de governo


que não pode ser interrompida, podendo ser modificada apenas nas estratégias
escolhidas, entretanto, os objetivos e resultados não podem ser olvidados pelo Poder
Público, então, a fundamentação judicial pode desconsiderar este contexto? O
contexto a que nos referimos é aquele que propiciou as condições para a elaboração
e sanção da lei. Agora a regra parece amainar a aflição dos pacientes, entretanto,
não se pode esquecer que os princípios que respaldam a regra estavam na plena
efervescência de sua aplicabilidade. Recusar estes princípios pode ter custado a
vida dos primeiros pacientes ou resguardado tratamentos indispensáveis em geral?

É desta forma que o raciocínio do juiz exige um trato de coerência, uma


integridade que não segregue o direito ao limbo social, no portfólio da insanidade
com ideias desconexas e amorfas, que transformam o direito em ato subsuntivo e
servil às regras, de onde não se extraem os princípios que transformam o ser
humano em sujeito de consideração, dignidade e respeito.

26
Lei nº 9.313 DE 13/ 11/ 1996 - DOU 14/11/1996

Dispõe sobre a distribuição gratuita de medicamentos aos portadores do HIV e doentes de AIDS.

Art. 1º Os portadores do HIV (vírus da imunodeficiência Humana) e doentes de AIDS (Síndrome da


Imunodeficiência Adquirida) receberão, gratuitamente, do Sistema Único de Saúde, toda a medicação
necessária a seu tratamento.

§ 1º O Poder Executivo, através do Ministério da Saúde, padronizará os medicamentos a serem


utilizados em cada estágio evolutivo da infecção e da doença, com vistas a orientar a aquisição dos
mesmos pelos gestores do Sistema Único de Saúde.

§ 2º A padronização de terapias deverá ser revista e republicada anualmente, ou sempre que se fizer
necessário, para se adequar ao conhecimento científico atualizado e á disponibilidade de novos
medicamentos no mercado.

Art. 2º As despesas decorrentes da implementação desta Lei serão financiadas com recursos do
orçamento da Seguridade Social da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,
conforme regulamento.
138

3.35 ARGUMENTOS DISPONÍVEISPOSSÍVEIS EM UM CENÁRIO FÉRTIL:


POLÍTICA OU PRINCÍPIOS?

Neste ponto, o trabalho não tem o objetivo de afirmar qual das


condições ou doutrina merece ser utilizadaa na decisão tutela judicial, mas de
chamar atenção para o fato de que ao analisar de que quadranteponto seráse vai
observadar a dignidade da pessoa humana e a quem se concederá a tutela, éserá
necessário que se deixe a fundamentaçãoargumentação ainda mais esmiuçada,
aindamesmo que por outras circunstâncias ou considerações do mesmo porte se
opte por outro tipo de tutela, inclusive a denegatória.
A reflexão válida é no sentido de que as alternativas viáveis passam
por argumentos que privilegiam, quando compatível com valores principiológicos, o
direito individual, ou ainda argumentos de procedimentos políticos, que privilegiam a
coletividade, como veremos adiante, embora outros argumentos econômicos tenham
sido largamente discutidos. Estas são as premissas que oferecerão o suporte
normativo, as regras das quais se extrairão os valores e princípios que nortearão as
decisões judiciais, deliberações democráticas que se esperam de um agente político
republicano.
Atuar na corrente contramajoritária não tem sido, atualmente, o ponto
forte dos juízes de primeira instância, sendo que este dado presente especialmente
com o fortalecimento da mídia, se mostra de forma mais contundente quando
qualquer assunto se relaciona às doutrinas liberais que defendem a
fundamentalidade dos direitos das minorias, especialmente lastreadas nas
manifestações de Ronald Dworkin ao distinguir decisões em argumentos de política
e argumentos de princípios:

Os argumentos de política justificam uma decisão política, mostrando


que a decisão fomenta ou protege algum objetivo coletivo da
comunidade como um todo. O argumento em favor de um subsídio
para a indústria aeronáutica, que apregoa que tal subvenção irá
proteger a defesa nacional, é um argumento de política. Os
argumentos de princípio justificam uma decisão política, mostrando
que a decisão respeita ou garante um direito de um indivíduo ou de
139

um grupo. O argumento em favor das leis contra a discriminação,


aquele segundo o qual uma minoria tem direito à igualdade de
consideração e respeito, é um argumento de princípio. (Dworkin,
2011, p. 129/130)

A doutrina liberal de Dworkin, conforme acima descrita e amplamente


divulgada no Brasil a partir dos anos 1970, encontrou seu paroxismo em uma
Constituição Federal prenhe de artigos que se manifestam a favor de direitos
fundamentais e desta forma em grande parte das vezes, interpretada em favor dos
que se encontram excluídos dos direitos e serviços a que têm direito, enquanto
cidadãos. É neste contexto que os juízes estão inseridos na condição de
garantidores dos direitos fundamentais e como tal, protagonistas atuantes na
solução prática do direito a ser aplicada, ou seja, nutrindo decisões que se amoldam
em certos casos aos argumentos de política e em outro grande número de casos, a
argumentos de princípio.

Logo, a ideia do direito de acesso a medicamentos essenciais enquanto


direito fundamental exige uma postura de tratar com a mesma consideração, quem
se vê necessitado e excluído dos serviços essenciais de saúde, especialmente o
fornecimento de medicamentos, em regra, bastante custosos, bem como a aplicação
de medicamentos essenciais necessários durante a internação hospitalar que
guarda relação com esta nova visão da filosofia do direito e da moralidade política,
oferecendo elementos úteis à efetivação de direitos fundamentais.

Assim, à frente de duas opções possíveis de argumentação,


argumentos de política e argumentos de princípio, a teoria liberal de
DworkinWORKIN envereda para uma justiça preponderantemente igualitária quando
se fala em usufruto de direitos previstos na Constituição. Deixa mais claro ainda esta
afirmação quando se manifesta:

Os argumentos de política tentam demonstrar que a comunidade


estaria melhor, como um todo, se um programa particular fosse
seguido. São, nesse sentido especial, argumentos baseados no
objetivo. Os argumentos de princípios afirmam, pelo contrário, que
140

programas particulares devem ser levados a cabo ou abandonados


por causa de seu impacto sobre pessoas específicas, mesmo que a
comunidade como um todo fique consequentemente pior. Os
argumentos de princípio são baseados em direito. (Dworkin, 2005, p.
IX).

Para DworkinWORKIN, o juiz na condição de guardião da Constituição


não está autorizado a interpretá-la a partir de seu ponto de vista se este se encontra
isolado de uma interpretação geral dae cultura jurídica e política da comunidade. Não
se deve entender tal afirmação como amarras à atuação do juiz que visa garantir a
efetivação de direitos através de argumentos de princípios, ou seja, decisões que
embora possam tornar a comunidade como um todo pior, se efetivam em direitos
particulares com aplicação específica e individual de comando, o que garante a
possibilidade de exercícios de direitos constitucionais por parte de uma minoria.

Desta forma, argumentos de princípio devem levar em conta a


efetivação de direitos que visam contemplar questões particulares com objetivo de
devolver ao cidadão um tratamento que dispense a mesma consideração em relação
aos demais, enquanto argumentos de política visam tornar a coletividade melhor
como um todo, ainda que alguns direitos individuais se vejam em um segundo plano.

DworkinWORKIN alerta ainda para um segundo aspecto do que


chama de visão tosca do direito para os que criticam a atuação do juiz enquanto
garantidor/desenvolvedor de políticas que exigem a utilização de convicções
pessoais do juiz.

a visão tosca ignora um limite crucial do julgamento. Os juízes devem


impor apenas convicções políticas que acreditam de boa-fé, poder
figurar numa interpretação geral da cultura jurídica e política da
comunidade. Naturalmente, os juristas podem, razoavelmente,
discordar sobre quando essa condução é satisfeita, e convicções
muito diferentes, até mesmo contraditórias, podem passar pelo teste.
Mas algumas não. Um juiz que aceita esse limite e cujas convicções
são marxistas ou anarquistas, ou tiradas de alguma tradição religiosa
excêntrica, não pode impor essas convicções à comunidade com o
141

título de Direito, por mais nobres ou iluminadas que acredite que


sejam, pois elas não se podem prestar à interpretação geral coerente
de que ele necessita (Dworkin, 2005, p. IX).

Assim, os argumentos do juiz podem se basear em argumentos de


princípios ou mesmo argumentos de política, entretanto, suas convicções pessoais
– e todo juiz tem convicções pessoais – não podem divergir ou se contrapor a uma
cultura geral, política e jurídica que seja coerente com o direito e voltado para a plena
realização de garantias fundamentais e que torna o homem melhor considerado de
forma igualitária em sua sociedade na fruição dos recursos nela existentes.

Como um romance em capítulos, a fundamentação judicial deve


obedecer um caminho detalhado de articulações coerentes com o direito, trilhando a
trajetória de um romance em cadeia, onde os capítulos se sucedem. de forma
coerente, avançando de maneira concatenada em etapas a fim de alcançar um
resultado que lhe seja íntegro. Dworkin trabalhou a ideia do direito enquanto
integridade como condição de torná-lo verificável no campo das ideias e viável na
aplicação da vida prática.

O direito como integridade pede que os juízes admitam, na medida


do possível, que o direito é estruturado por um conjunto coerente de
princípios sobre a justiça, a equidade e o devido processo legal
adjetivo, e pede-lhes que os apliquem nos novos casos que se lhes
apresentem, de tal modo que a situação de cada pessoa seja justa e
equitativa segundo as mesmas normas (Dworkin, 2003, p. 91).

Se o romance em cadeia não permite concessões ou licenças poéticas


que tornem a história incompreensível e de difícil assimilação, a integridade do direito
é consequência direta da estrutura lógico-argumentativa sustentada pelas etapas
vencidas até o entendimento completo do raciocínio utilizado pelo juiz.

Se a teoria de Dworkin prega que sejam observados a mesma


consideração e o mesmo respeito indistintamente a todas pessoas, segue-se que o
direito como integridade exige que seja dispensado o mesmo tratamento jurídico aos
142

que se encontram na mesma situação das pessoas que compareceram


anteriormente ao mesmo ambiente jurídico para socorrer-se das garantias legais ou
mesmo dos princípios normativos, assim chamados para diferenciá-los das regras.

Assim, se determinado paciente recebeu medicamento fora do


protocolo do MS, porque o mesmo direito não seria concedido a outros na mesma
situação? Não se faz favor com os braços da democracia e o que se faz com respaldo
em seu nome não é favor. Se queremos um direito íntegro, igualitário e democrático,
os casos não podem ser julgados pela capacidade de pressão do paciente, nem por
sua posição social, muito menos por intimidação da mídia, a não ser que o juiz esteja
preparado para assumir a responsabilidade de que precedentes não se formarão no
dia a dia das pessoas e nem nos gabinetes forenses, advindo daí a falta de firmeza
da aplicação prática das garantias fundamentais.

Uma decisão até pode, e por vezes deve ser, uma deliberação pautada
em argumentos de política, entretanto, não pode o juiz logo em seguida, optar por
princípios que invalidam o argumento anterior, sob pena de se coocar nas mãos do
juiz em posição de protagonizar um capítulo final com uma decisão aleatória, profana
e discutível, sem embaraço de uma revisão de sua posição moral.

É o caso presente na questão de fornecimento de medicamentos


previstos no caso n° 41, em que o juiz concedeu parcialmente a antecipação da tutela
de mérito, sob o argumento de princípios de que o medicamento deveria ser
fornecido, entretanto, não era cabível o ressarcimento dos valores gastos com o
medicamento em função de que não restou claro o fundamento do pedido.

Embora não tenha afirmado explicitamente que não determinaria o


ressarcimento dos valores gastos com o medicamento requerido em juízo diante do
fato de que tal decisão implicaria em devolução em espécie com imediata obrigação
de fazer, fica clara a opção do juiz em preservar os cofres públicos de tal
ressarcimento imediato, afinal, a decisão ex nunc, a que não retroage, parece atribuir
aos direitos fundamentais um termo inicial cujo gatilho é apenas o ajuizamento da
ação.

Se a parte tem de fato o direito fundamental ao medicamento como diz


o decisório, como se compreender que seja impedido de receber de volta o que
143

gastou ilegalmente, inconstitucionalmente? E se a mora do autor em ingressar com


a ação judicial se deveu à impossibilidade deste em conseguir recursos – entre eles
advogado – para iniciar uma demanda em face do Poder Público?

São questões que a petição inicial não declina, mas que a


argumentação jurídica alcança sem grande esforço. Dizer que não restou claro o
fundamento do pedido é o mesmo que afirmar ter pulado capítulo essencial do
romance jurídico.

Ao vincular o direito à moral, Dworkin descreve a possibilidade de o juiz


decidir levando em conta não apenas o que a maioria pensa, mas aquilo que
transforma o ser humano em sujeito de um tratamento não-exclusivo, porém único,
de combinações morais que aviltam a condição de ser humano, seja no aspecto
étnico, de gênero, religioso, sexual ou de qualquer discurso apregoado com base na
falta de discernimento a respeito de que todos os cidadãos merecem respeito e
consideração adequados. Assim, voltamos a outro ponto importante na teoria de
Dworkin, que é a respeito da integridade do direito. Conforme descrito acima, não é
possível se pensar em decisões judiciais a partir de argumentos incongruentes,
desarmônicos, ininteligíveis ou ainda que sejam lidos de forma compreensível
apenas em suas partes, fazendo com que o todo não importe no resultado geral do
convencimento do juiz.

Assim, se digo que determinado medicamento é essencial, estou


dizendo que a partir de sua necessidade sempre o será. Como cindir esta
necessidade no antes e depois da ação judicial? Poderia se afirmar que não havendo
requerimento administrativo a parte demonstrou desinteresse em acionar o Estado.
Poderia ainda se dizer que tal pedido estava prescrito – não prescrevem direitos ao
fornecimento de medicamentos, caducam pela perda de objeto – ainda, que o
fornecimento afetaria o orçamento de tal sorte que o pedido não poderia ser
concedido, entretanto, ao afirmar que os fundamentos do pedido não estavam claros,
optou o juiz por um raciocínio gerador de tanta perplexidade que acaba por se tornar
em entrave recursal diante da ausência de fundamentação e integridade do direito
que pretende fazer atuar.
144

Tudo isto não significa dizer que à luz de uma reflexão razoável o juiz
não posa mudar de ideia, significa apenas que mudando de ideia também terá de
fundamentar suas novas premissas jurídicas.

DDito isto e diante da esmagadora maioria de decisões concessivas


em caráter liminar no requerimento de medicamentos, é possível se observar na
fundamentação normativa – assim chamaremos em contraponto à jurídica strictu
sensu, sendo esta o direito como um desdobramento adequado do fato ao que se
espera de mais justo no sistema equitativo de fruição de direitos – um amplo caminho
direcionado à aplicação de princípios ou de argumentos de princípios. Seria então
uma tendência?

São citações de princípios fundados na dignidade da pessoa humana,


ou ainda artigos da Constituição voltados para a defesa de direitos fundamentais,
especificados em cláusulas garantidoras de direito à saúde e dever do Estado.
Enveredar pela voz das ruas ou ainda pelo caminho do heroísmo midiático parece
uma trilha caminho serena na direção do fracasso. Já disse anteriormente que a
partir das decisões pesquisadas parecem pairar sobre a cabeça dos juizjuízes certas
a dúvidas – na verdade pairam sobre todos nós - e isto é natural, entretanto, se
posicionar diante da doutrina da moda ou dos holofotes majoritários pode ser um
perigo para a democracia.

Faz grande diferença optar por um caminho de argumentos de princípio


ou de argumentos de política. A repercussão no caso de fornecimento de
medicamentos essenciais é imediata e a consequência é sempre objetiva,
identificável pelos seus pressupostos. Como afirmou DworkinWORKIN:

É a distinção (que tentei explicar e defender alhures) entre


argumentos de princípio político que recorrem aos direitos políticos
de cidadãos individuais, e argumentos de procedimento político, que
exigem que uma decisão particular promova alguma concepção do
bem-estar geral ou do interesse público. A visão correta, creio, é a
de que os juízes baseiam e devem basear seus julgamentos de
casos controvertidos em argumentos de princípio político, mas não
em argumentos de procedimento político (Dworkin, 2005, p. 6)
145

O argumento de princípio político visa resguardar direitos


fundamentais também, assim considerados, direitos imprescindíveis ao exercício de
uma vida digna a partir da consideração de que todos são destinatários de princípios
políticos que o tornam beneficiários de direitos essenciais. Argumentos de
procedimento político sempre tem em mente preservar alguma formulação teórica
que vise preservar o bem-estar geral, conveniência ou ganho coletivo. Entretanto, o
preço de aplicação da regra é o sacrifício de direitos individuais, de direitos
específicos que interessam diretamente ao cidadão que dispõe de menos recursos
para alcançá-los.

DworkinWORKIN não esconde que em casos controversos deveriam


prevalecer os argumentos de princípio desde que fundamentados com a utilização
de um discurso sólido que garanta a integridade do direito. Não afirma que esta é
uma tarefa fácil, entretanto, pode ser a única maneira de garantir e efetivar direitos
individuais cujo alicerce são valores extraídos dos princípios que os sustentam.
Segundo o filósofo americano:

Não obstante, defendo a tese de que as decisões judiciais nos casos


civis, mesmo em casos difíceis como os da spartan steel27 são e
devem ser, de maneira característica, gerados por princípios, e não
por políticas (Dworkin, 2011, p. 132)

Todo este modo de pensar não invalida o entendimento de que o Poder


Judiciário pode estar ao lado do que a sociedade busca, enquanto guardião das
mudanças que os princípios fundamentais e o exercício dos direitos básicos do
cidadão exigem. Ser contramajoritáriocontramajoritário não é um imperativo.
Imperativo é que a norma ofereça proteção, ainda que em forma de princípios ao
cidadão que tem um bem da vida afetado pela ação ou omissão do Estado, que se

27
“Os empregados do réu haviam rompido o cabo elétrico pertencente a uma companhia de energia
elétrica ao autor da ação, e a fábrica deste foi fechada enquanto o cabo estava sendo consertado. O
tribunal tinha de decidir se permitiria ou não que o demandante fosse indenizado por perda econômica
decorrentes de dano à propriedade alheia cometidos por negligência. O tribunal poderia ter chegado
a sua decisão perguntando se uma empresa na posição do demandante tinha direito a uma
indenização – o que é uma questão de princípio – ou se seria economicamente sensato repartir a
responsabilidade pelos acidentes na forma sugerida pelo demandante – o que é uma questão de
política” (Dworkin, 2011, pg. 131)
146

veja protegido por uma argumentação judicial sólida, sendo o que nos interessa
nesta pesquisa.

Se a decisão é fundada em argumentos de política ou se é fundada em


argumentos de princípios é importante que haja um fundamento plausível, razoável,
coerente, e a atuação do juiz não pode se circunscrever a um inabitado deserto cujo
álibi da desolação seja o desterro milenar da convivência com seus iguais.

Assim, das decisões pesquisadas, a grande maioria se preocupa em


fundamentar a aplicação da norma, em uma espécie de conta de chegar, de portos
predestinados a acolher naus esperadas e que não fogem de seu destino nunca,
seguras que são.

O resultado pode significar tanto uma rendição à corrente majoritária


de salvar vidas a qualquer preço, inclusive na concessão de liminares que poderiam
ser evitadas com reflexos positivos para a comunidade e que de regra geral estão
sendo diuturnamente cobradas pela imprensa a partir de um caráter meramente
empírico, embora se possa dizer que reflexamente haja uma grande carga de
consciência de que algum direito está sendo violado pela decisão judicial em
detrimento de todos ou em outra hipótese pode tratar-se simplesmente de uma
desoneração de um dever ético de maneira simples e prática. Mas isto não é um
debate moral.

Quanto a isto é importante citar a relação de impacto da atuação da


imprensa sobre o ato de julgar28, um dos maiores riscos postos em prova na prolação
de uma decisão judicial, especialmente quando falamos de um direito fundamental
de acesso a medicamentos essenciais ou internação hospitalar:

28
” A mídia desperta a ilusão da democracia direta, quer dizer, o sonho de um acesso à verdade, livre
de qualquer mediação[...].Quanto às partes, elas jogam alternadamente a imprensa contra a justiça,
e a justiça contra a imprensa, de acordo com seus interesses, como se a democracia lhes oferecesse
atualmente duas instâncias para se defenderem, um lugar institucionalizado e um “não-lugar”. De um
jornalismo situado em relação à instituição, passamos a um jornalismo de vanguarda. A mídia, numa
espécie de atitude “autista”, procura desempenhar todos os papéis, não se contentando em informar,
mas querendo intervir diretamente no curso dos acontecimentos[...]a igualdade de armas não existe
na mídia” (Garapon, 1996, pgs. 75;78/79).
147

É um quadro preocupante o fato de a imprensa ser uma espada


delgada e certeira da qual os magistrados passam a ter receio. A mídia, agora
desmesuravelmente se fazendo atuar por uma instância pré-oficial através das redes
sociais, massifica a compreensão e interpretação dos fatos como se fosse uma
instância de veto a escoltar a decisão do juiz. A escolta se reflete em elogios públicos,
reconhecimento social ou ainda por outro lado, às críticas voltadas a julgar o
julgamento e seu julgador.

Tudo isto não transforma o juiz em escravo de uma linha ou outra de


argumentação, queira a opinião pública condenação ou absolvição da parte. Importa
que a fundamentação seja precisa, assentada em premissas, frutos do
conhecimento que o juiz tem da realidade e por consequência do melhor direito.
Ademais, a incondicional – e necessária - liberdade da imprensa se mostra cada vez
mais instância de debate e pressão aos poderes na medida em que as instituições
se enfraquecem e recebem como críticas linhas editoriais que evisceram suas
entranhas em exercício saudável, mas por outro lado, tendem a querer dominar o
debate escolhendo seus protagonistas ou seus heróis com pautas efêmeras e
formação de ideologias majoritárias. É a isto que me refiro.

Atuar na linha majoritária não é problema quando se tem um argumento


sólido, um conhecimento dos fatos e alcance do pedido que sejam utilizados como
pressupostos do reconhecimento do direito mais adequado. O que de fato agride o
direito das partes é a fundamentação não fundamentada, um false start, a
composição desletrada de um canto, ou em palavras mais simples, uma decisão em
que a fundamentação não condiz com o dispositivo ou ainda, que fundamentada a
decisão, aquela seja insuficiente, confusa ou meramente repetida como uma
moldura que sirva a qualquer quadro.

Esta ideia é refutada pelas cores democráticas das instituições


verdadeiramente republicanas, entretanto, não mais refutadas do que decisões
arbitrárias pelo cidadão à espera uma decisão igualitária e não um édito senhorial,
tudo o que a Constituição quer expurgar de nossas instituições políticas e de nossas
vidas.

Não se vislumbra nas decisões pesquisadas um critério objetivo para


concessão das medidas liminares na área da saúde. Os critérios utilizados são os
148

mesmos lançados mão em outros tipos de demandas, sendo que além dos critérios
utilizados pela lei como a verossimilhança da alegação, prova inequívoca do fato
arrazoado ou ainda a presença de fumaça do bom direito e perigo na demora do
provimento das liminares em matéria de medicamentos essenciais é o da urgência.
O próprio Código de Processo Civil de 2015 ao tratar das tutelas de urgência em seu
artigo 30029, espécie de tutela provisória, traz no núcleo do gênero, a afirmação de
que a tutela provisória poderá ser concedida em caso de urgência30.
Nas decisões pesquisadas há um notório abandono deste critério. A
urgência pode ser caracterizada como um fato iminente de desfecho violador de
direitos fundamentais, ou ainda uma necessidade inadiável como o afastamento de
condições que ponha em risco a vida do autor ou ainda a impreterível e indispensável
decisão liminar para o exercício de direitos sem os quais a vida se torna desumana
e insuportável. Entretanto, o que se observou, foi a concessão de diversas liminares
apenas sob o pálio de tratar-se de matéria afeta a medicamentos.

É um critério genérico e perigoso à medida que o sistema de saúde


deve ser visto, ressalvados os casos de urgência, como um conjunto complexo de
limitações orçamentárias destinadas a garantir o acesso universal de tais serviços.
Como dito antes, o objetivo deste trabalho não é adentrar no mérito do debate que
se trava hoje na comunidade jurídica entre o paradoxo dos direitos fundamentais,
mínimo existencial e reserva do possível. Este último relacionado à limitação
orçamentária do Estado que impede o atendimento a todas as demandas na área de
saúde.

O que se observou na pesquisa foi a presença de um conteúdo quase


dogmático em relação à matéria relacionada aos fármacos, ou seja, o critério objetivo
de relevância escorado na circunstância da urgência ou da contingência do
emergente, o que nem sempre se mostra pelo risco de morte, entretanto, pode se

29
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a
probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou
fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução
ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§ 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
§ 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de
irreversibilidade dos efeitos da decisão.
30 Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência.
149

manifestar pela necessidade de um medicamento indispensável, como no caso de


tratamentos oncológicos ou ainda a utilização de diálise.

Inobstante tal consideração, certamente há pedidos que exigiriam um


cuidado maior do juiz e não se trata de analisar reserva do possível, mas de
aperfeiçoar a decisão com instrumentos necessários ao conteúdo racional da
fundamentação. É o caso de tratamentos experimentais ou medicamentos fora da
lista do RENAME, bem como tratamentos não alcançados pelos protocolos do
Ministério da Saúde.

Como disse antes, cada caso traz sua natureza idiossincrática e a partir
daí o juiz deve analisá-lo com as peculiaridades que a pretensão do autor busca.
Entretanto, é preciso notar que a fundamentação da deliberação judicial deve estar
alicerçada na análise do fato concreto, que estando violado em sua essência e na
fundamentalidade do direito exige que os valores da sociedade pautados em
princípios normativos sejam sopesados por parte do magistrado.

Isto significa que qualquer que seja a tese que venha a servir de base
para a fundamentação judicial deve conter elementos persuasivos de coerência
entre o fato e o fundamento do direito que o protege, pouco importando que se
considere a norma positiva arrimo dos argumentos judiciais ou que o direito seja
encontrado em princípios normativos capazes de atuar de maneira eficaz no mundo
em que vivemos.

Assim, não é possível que a fundamentação se resuma ao relatório do


pedido, especialmente em matéria de direito aos medicamentos essenciais e
internação de pacientes, criando um hiato entre fundamentação e decisum que se
desdobra em um dispositivo acéfalo. O que se tem aqui não é a ausência de
fundamentação, mas, fundamentação precária, sem enfrentamento da realidade que
conduza a uma deliberação racional à vista de argumentos que não se coadunam
com o resultado exteriorizado no desatamento da pretensão do autor.

O precário é efêmero e este não subsiste à mudança de estações.


Decidir sem enfrentar a contingência da vida, proposta na inicial, quanto à higidez de
seus próprios argumentos, faz com que o juiz se arrisque a incorrer em uma decisão
inválida, ou seja, uma decisão que põe em xeque qualquer resultado a favor do
150

paciente, ou de outra banda, uma desnecessária promoção do desequilíbrio nas


políticas públicas.

Mesmo o justo precisa de um corpo que o alimente. Este corpo é a


Constituição Federal que funciona como o organismo que dá vida às
fundamentações das decisões judiciais. Não é crível que o juiz não se deixe
influenciar pelas demandas da sociedade em que vive. O que ofende o caráter
republicano das decisões é o mantra despótico da álea a que estão sujeitas as partes
quando o juiz não fundamenta suas decisões. Trabalho de pesquisa realizado por
Vviana, Ccarvalho, Mmelo e Bburgos concluiu que:

“Se, no caso das elites do Itamarati e no dos militares o ingresso por


concurso sempre se faz acompanhar por um intenso processo de
socialização, o mesmo não ocorre com a magistratura, para a qual à
aprovação nos exames se segue, na prática o exercício da função
em caráter vitalício. A corporação, deste modo, desconhece recursos
formais que, sob a condução da sua hierarquia, venham a expor cada
novo juiz à cultura da sua instituição. Daí que, predominantemente
pela via da magistratura, a alta burocracia do Estado se apresente
bastante permeável às correntes de opinião que se expressam na
sociedade, existindo apenas o breve hiato de um concurso público
entre o bacharel em Direito e o juiz investido de soberania” (Viana,
Carvalho, Melo e Burgos, 1997, p. 11).

Em linhas gerais, o acesso mais democrático através de concurso


público por parte dos juízes em função do crescimento do número de faculdades de
direito, inclusive no interior do país (VianaIANA, 1997, pg. 11), tornou o Poder mais
sensível às demandas sociais em face da seleção cujo ingresso na carreira não era
antecedido por uma formalidade específica e peculiar da vivência profissional como
no Itamaraty e nas forças armadas. Ao desanuviar a instituição, os juízes passaram
a deliberar de forma mais difusa em relação ao conteúdo de suas decisões, impondo
visões de mundo, experiências pessoais, paixões crônicas e preconceitos que
reverberavam nas consequências de seus julgados.
151

Ainda segundo VianaIANA (1997, pg. 11), a transição do modelo


antidemocrático para o modelo constitucional democrático colocou os juízes ainda
como agentes políticos incomunicáveis diante de outros Poderes e em face disto se
transformaram em atores fora da agenda pública nacional em diante do
distanciamento canônico das demandas republicanas.

Assim, o protagonismo judicial irrompe diante de juízes oriundos de


novos segmentos sociais, diante de uma geração jovem em relação à figura
estamental do magistrado cegamente vinculado à visão de uma separação de
poderes típica de coadjuvâncias institucionais por parte do Poder Judiciário.
Demanda não mensurada e descontrole de resultados possibilitou aos juízes que
atuassem em uma linha pouco clara em relação às suas decisões, sendo isto apenas
uma consequência da falta de fundamentação adequada, sobrando um discurso
estéril, quando não imprestável, em razão da pouca importância que a linguagem
parecia ter no discurso jurídico.

As decisões aqui estudadas não escaparam a esta realidade. Ao


mesmo tempo em que se nota a tendência dos jovens juízes em aprofundar o debate
sobre direitos fundamentais, ainda é perceptível decisões insuladas, que não
enfrentam o debate moral das mudanças patrocinadas pelo Poder Judiciário, embora
reconheçam e necessidade de uma certa mudança.

As novas demandas ou demandas decorrentes da redemocratização


foram recepcionadas por um juiz que não estava preparado nem técnica, nem
doutrinariamente para enfrentar os novos desafios propostos por petições
inovadoras em busca da efetivação de demandas reprimidas, frutos da negação
autoritária e de direitos colocados à margem de uma cidadania sufocada.

Parecia uma tarefa hercúlea para o magistrado. Se tem a sensação de


que as demandas continuam a crescer e a cidadania não tem bordas categóricas de
limites, ou seja, os direitos e as garantias constitucionais se desdobram cada vez
que a sociedade é pressionada pelos diversos setores sociais em suas
reivindicações. Sobre o assunto VianaIANA se manifesta:
152

As novas demandas, contudo, chegam a Judiciário ainda sob a forte


influência do princípio da separação dos Poderes e de uma adesão
ao direito sob a forma de códigos. O que se designa, então, como
crise do Poder Judiciário nada mais é do que a sua súbita adaptação
à feição contemporânea da sociedade brasileira, sem estar equipado
material, conceitual e doutrinariamente para dar conta da carga de
novos problemas que a sociedade passou a lhe apresentar (Viana,
1997, p. 12).

Os juízes, portanto, se veem diante do enorme desafio de despachar


processos com medidas de urgência sem assessoria técnica e pessoal adequado,
especialmente na área de medicamentos, sem o apoio técnico, sem o respaldo
doutrinário e regulamentador a respeito do setor, e mais, sem a noção das
consequências e do alcance da conceituação de certos direitos fundamentais,
servindo tal vazio de conceito como razão para uma distância encasteladora do juiz,
pressionado pelo tempo, pelas circunstâncias e pela sua consciência. Apenas uma
decisão se aventurou em questão técnica, porém, de caráter burocrática.

Todos estes fatores contribuem para a falta de fundamentação


adequada em uma decisão judicial, entretanto, não há qualquer dispositivo, seja
constitucional ou legal que autorize o juiz a decidir ainda que em tutela de urgência
sem fundamentação, casos relacionados à concessão de medicamentos essenciais
e autorizações de internações com necessidade de ministração de medicamento
essencial.

A falta de condições técnicas de trabalho do juiz não o autoriza a se


tornar um verdugo das injustiças sociais, entretanto, deve se comportar como a
democracia exige, atuando de forma que suas decisões possam ser executas de
maneira clara e acima de tudo que possam ser contestadas, não havendo lugar,
embora se tenha espaço na comunidade, para o juiz salvador da pátria. Segundo
GARAPON:

Uma tentação muito mais difundida do que o espírito partidário, paira em cada
um deles: a de inovar, de mudar a jurisprudência, de tornar-se o campeão de tal liberdade
ou tal direito. Será preciso ver aí um ciúme em relação ao poder? E supor uma paixão
partidária? Não se trataria mais do desejo humano de marcar sua época, de deixar sua
153

marca? Mas o risco seria, então, o de conduzir a jurisprudência a um superlance que ignora
a realidade social e despreza as restrições econômicas (1996, p.93).

A desfundamentação das decisões judiciais é uma moeda de duas


faces ou uma espada sem bainha, pois tanto pode levar à negativa de direitos
fundamentais sem escrúpulos de consciência, quanto pode levar à desconsideração
de fatores econômicos essenciais para a vida em grupo e para o funcionamento dos
serviços do Estado. Não está em questão para os objetivos desta pesquisa se o
argumento do juiz é um argumento de política ou um argumento de princípio, o que
realmente importa é que haja um argumento e que este tenha por alicerce um
elemento da vida protegido juridicamente e relacionado ao litígio, seja do réu, seja
do autor.

E mais, que sejam então, tais argumentos, essenciais da decisão, a


fundação apoiada em solo firme, cuja sustentação sejam os limites mínimos do que
se pode alcançar em matéria de direitos fundamentais, ainda que tal visão pareça a
princípio obscura, mas o que não pode é afastar-se da visão de que é guardião da
Constituição e de que esta é um documento fundamental no equilíbrio dos recursos
na sociedade e especialmente na integridade da vida, digna e justa.

A fundamentação sem compromisso é a fundamentação divorciada da


realidade da causa. Está no mesmo patamar da não-fundamentação deliberada,
aquela que não existe no mundo do processo e que nenhum efeito válido produz na
vida, criando-se desta forma um dispositivo sem base e uma decisão opulenta, mas,
esquálida. Dos casos pesquisados, o de n° 5 tem como principal fundamento o risco
de vida da autora, entretanto, a autora sofre de artrite, uma doença extremamente
dolorosa, mas em nenhum momento houve a pergunta: artrite reumatoide mata e
senão mata quais as suas consequências? Produz dor insuportável? A medicação
receitada está de acordo com os protocolos do Ministério da Saúde? E se não
estiver, há indicações terapêuticas de que possa produzir um resultado animador? É
experimental? É disponibilizado por apenas um laboratório com a patente ainda
protegida no Brasil? Qual o custo efetivo deste medicamento? É possível que a
liberação de outro medicamento com o mesmo princípio seja eficaz no caso trazido
aos autos?
154

Estas perguntas poderiam ser respondidas a partir de informações


coletadas no próprio sistema judiciário, se elas existissem, entretanto, são respostas
que ficam debitadas na conta do crédito que o juiz dá a si próprio em matéria de
acervo de conhecimentos específicos de sua área e de sua “experiência de vida” e
neste momento pode se transformar em um sujeito destacado de uma frase cujo
predicado desponta em mazelas produzidas pelo Estado.

A ambiguidade da justiça moderna produz certa insegurança jurídica e


ao mesmo tempo uma sensação de que certos direitos são privilégios de poucos,
sendo este sentimento repulsivo ao político, tanto pelo desvio democrático quanto
pela tentação populista. Esta moldura se encaixa em qualquer quadro que se possa
observar na conjuntura local. As decisões aqui estudadas transformaram os juízes
da Fazenda Pública de Belém em novos anjos do fórum cível. Está longe de ser uma
afirmativa depreciativa. Anjos são sempre bem-vindos.

A quantidade avassaladora de medidas liminares concedidas, mostram


que as demandas de medicamento alardeiam o descrédito no Poder Executivo,
encontra no juiz a salvação da democracia e seu caráter republicano, colocando-o
em um locus privilegiado cujo ambiente o posiciona na esfera da sensibilidade, ou
seja, o direito surge com mais uma característica: o juízo de sensibilidade.

O fruto da ambiguidade apontada é o risco da prevalência de um


silêncio das pessoas que resulta em uma consequência danosamente positivista.
Dworkin afirma:

Pode significar que os tribunais estão sempre certos quanto ao que


é direito, que suas decisões criam, o direito, de tal modo que, quando
interpretam a Constituição de determinada maneira, essa no futuro
será necessariamente a maneira certa de interpretá-la. Ou pode
significar simplesmente que devemos obedecer às decisões dos
tribunais, pelo menos de maneira geral, por razões práticas, embora
nos reservemos o direito de sustentar que o direito não é o que eles
disseram. O primeiro modo de ver é o do positivismo jurídico. Creio
que está errado e, no fim, corrompe profundamente a ideia e o
estado de Direito. (Dworkin, 2005, p. 171)
155

Eventual formação de jurisprudência formada sem os argumentos e


fundamentações necessárias ao direito são um risco que a democracia não pode
conter senão pela exigência de que os tribunais e os juízes respeitem a Constituição.
Nem questões práticas justificam certas decisões. O direito não é direito por que os
juízes e os tribunais dizem que ele é. Ele luta contra o tempo em busca de um fôlego
democrático que o impeça de ser positivamente sepultado pela coisa julgada.

Não se espera de um juiz que seja gélido e cerebral em relação às


partes, entretanto, a sensibilidade também é um elemento externo ao direito contido
nas diversas possibilidades de aplicação desteo direito e nos princípios que se
tornam elementos indispensáveis na formulação de resposta jurídica e ao exercício
de direitos. O que não parece razoável, já disse, é que se faça favor com a
democracia, esta se impõe sem súplica à luz de uma Constituição farta em garantias.

Outro caso emblemático é o de n° 45. A autora é portadora de


osteoporose, doença que pode terminar em óbito em face do enfraquecimento dos
ossos diante da falta de cálcio no organismo e a morte provém na grande maioria
das vezes em função de quedas dos seus portadores, que diante de idade avançada
evoluem para outros quadros septicêmicos, ou seja, de infecção geral. É patologia
amplamente conhecida da sociedade em suas generalidades. Logo, não é uma
doença que apresente uma iminência de risco de vida imediata e no caso concreto
o pedido é completado com o requerimento de medicamentos de uso continuados
como Omeprazol 20mg (uma capsula ao dia), ASS 100mg (uma capsula ao dia),
Dolamim 1cx (1 comprimido duas vezes ao dia), Seretid Spray 25/125 Mcg,
Teriparatida 250mcg (fazer 20mcg uma vez ao dia) e OSCAL D400 (cálcio).
Segundo a autor, este último medicamento, era indicativo de que o
caso da autora era grave e prosseguiu ainda afirmando que por tratar-se de
medicamentos de elevado custo, e ser a mesma pessoa aposentada com
vencimento de um salário mínimo, não possuía condições de arcar com o custeio de
tais remédios e em seguida requereu que o réu fornecesse tais medicamentos.
A decisão liminar de antecipação dos efeitos da tutela de mérito foi
concedida com base no delicado estado de saúde da autora, com fundamento na
competência comum dos entes federativos em matéria de saúde (art. 23, II da
156

Constituição Federal de 1988), bem como ser um direito fundamental a saúde


prevista no artigo 5° da Constituição Federal de 1988, e ainda como direito social no
artigo 6º da Constituição Federal e ainda com fundamento no art. 1º, III, garantindo-
se a dignidade da pessoa humana.
O primeiro aspecto a ser considerado no pedido é a natureza dos
medicamentos e a ligação dos mesmos com o requerimento inicial. O primeiro
medicamento é um popular comprimido de atuação no estômago e, a princípio,
nenhuma relação tem com a osteoporose, a moléstia indicada na petição inicial. O
segundo medicamento é indicado geralmente para absorção de uma dose diária com
o fim de melhorar a vascularização e evitar infartos, o terceiro é uma medicação para
dor, o quarto é um conhecido medicamento para asma e apenas os dois últimos são
medicamentos relacionados à osteoporose.
Considerando que pelo menos quatro medicamentos não estão ligados
diretamente à patologia de osteoporose, seria necessário, que o juiz tivesse a
possibilidade de questionar o receituário. A ministração dos medicamentos poderia
estar ligada a efeitos colaterais da doença, como a afetação do estômago diante da
utilização dos medicamentos específicos para a doença da autora ou ainda para
combater a dor gerada pela fratura ou dilaceração óssea, entretanto, os outros
medicamentos para asma e vascularização potenciada, nenhuma relação teriam,
com a doença alegada.

A ausência de uma estrutura formal que subsidie o juiz a decidir nestes


casos, embora explique em parte a dificuldade do juiz em formar um convencimento
técnico, não pode ser utilizada como desculpa para o deferimento de pedido de
medicamentos que são amplamente conhecidos, e que, a par de sua eficácia, são
inexistentes os dados clínicos de relação com a patologia, ou seja, não há certeza
se tais medicamentos surtirão efeitos em relação à doença principal.

A decisão de conceder a liminar não levou em conta esta peculiaridade


do pedido, ou seja, a de que haviam supostamente medicamentos não prescritos
para a doença citada. Diante da total incapacidade do juiz em fazer este juízo técnico,
a grande maioria das decisões estudadas optou por conceder a liminar sem que
fosse analisada a natureza destes medicamentos.
157

A rede mundial de computadores deve exercer este papel como


instrumento de consulta do juiz? Creio que não, pois a habilidade de qualquer outro
profissional que não seja um médico em interpretar uma bula em seus signos
técnicos é bastante parecida com a do monoglota nacional que tem por missão
resenhar Ulysses de James Joyce no original.

O trabalho do médico é complexo e impraticável a leigos, ainda que


hajam manuais ilusórios na rede mundial de computadores. Neste caso, a rede
mundial não é uma aliada confiável, muito provavelmente jamais será uma aliada
para estes casos diante da especialidade da realidade médica.

Desta forma, na solidão de sua incapacidade, o juiz navega na corrente


majoritária, na cômoda posição de anjo da democracia, de salvador da pátria, de
homem sensível diante da brutalidade das relações intersociais, esta é a vereda do
condicionamento, da forma de despachar éditos ao invés de incursionar no direito
que reveste as relações sociais, que decide por uma tese prática, cujo protagonista
é o apoderado provisório no Poder e não o que o Poder pode significar às pessoas.

A decisão tomada no processo aqui debatido não teceu comentários


morais sobre o fato que originou a ação, porém, estava fartamente abonada por
dispositivos legais e constitucionais a respeito de repartição de competências entre
os entes federativos, União, Estados e Municípios em matéria de fornecimento de
medicamentos e ainda, dispositivos que tratam de positivar na Constituição Federal
de 1988, direitos fundamentais e princípios afins como o da dignidade da pessoa
humana. Um alento para o Estado democrático, um desastre como fundamentação
órfã de fatos.

Um compêndio de direitos fundamentais não é suficiente no amparo de


fatos que não existem ou mesmo de fundamentação que não seja correlata com as
violações de direito no campo prático da vida, com a recomposição destes direitos
aviltados por uma sociedade prenhe de dissimulados, de cidadãos no exercício de
direitos unilaterais e que usurpam os meios e modos de vida de outros cidadãos
indefesos. A sociedade é pouco justa e a redistribuição de recursos rara.

Um medicamento para asma e outro para o estômago -que pode ter


relação com o tratamento, mas sendo apenas uma possibilidade - foram incluídos na
158

receita médica sem nenhum questionamento por parte do juiz, nenhuma palavra a
respeito da moléstia da autora, apenas parágrafos e parágrafos de fundamentação
das regras de direitos fundamentais. Este tipo de decisão transforma o juiz em um
juiz sensível, confirmando o descrédito da política desacreditada e dos mecanismos
de distribuição equitativa de serviços. Isto não resolve o problema da parte, pois seu
problema é outro.

Não temos aqui, nesta decisão, um argumento de princípio, pois os


valores subjacentes aos princípios são sopesados a partir de fatos e da viabilidade
do exercício deste direito na vida dos mortais. Os princípios não se prestam ao
despejo de seu conteúdo na terra da arbitrariedade, que não são analisados,
entretanto, são aplicados e assim são os juízes quando decidem com argumentos
práticos, porque esta lhes é a função, e não porque estejam preparados para julgar
de outra forma.

Fundamentar significa achar meandros que a peculiaridade do caso


oferece, ou seja, é a partir da fundamentação ampla, o que não significa longa em
infinitas e maçantes laudas, que os fatos se descortinam e que a ausência destes ou
seu excesso se mostram aptos a serem analisados na formulação de um fundamento
coerente com os objetivos do direito.

Bem observada a fundamentação do juiz, nota-se que o principal


argumento da autora em nada lembra o direito à saúde, – o principal argumento foi
o de hipossuficiência - entretanto, o principal raciocínio é o de que os medicamentos
são de elevado custo, a autora é aposentada, recebe proventos de um salário
mínimo e não possuía condições de arcar com o custeio de tais medicamentos. Este
embasamento não guarda relação com direito à fármacos essenciais senão de
maneira reflexa. A evidência de suas razões repousa em uma hipossuficiência
econômica e impossibilidade financeira de custear seus medicamentos.

Este seria o único argumento capaz de atender ao requisito de fornecer


medicamentos que não fazem efeito em relação ao tratamento apontado como
motivador da ação. É o caso do Serotide, medicamento para asma, que em nenhum
momento é citado pela autora como necessário ao combate à moléstia que a levou
a ingressar em juízo. Adotada a insuficiência financeira como argumento de
princípios, analisado caso a caso, pode apontar para o raciocínio de que se Deus
159

não existe, tudo é possível31, ou, em outras palavras, deveríamos discutir a


judicialização da pobreza com argumentos de princípio?

Tal discussão Sseria viável a partir do momento em que certos dogmas


jurídicos se mostram obsoletos para a resolução de muitos fatos concretos,
entretanto, a decisão se pautou em dispositivos que garantiam o direito a saúde da
autora naquilo que o Estado lhe faltou em direitos fundamentais e a dignidade da
pessoa humana, entretanto, em nenhum momento o juiz teceu comentários ao
fundamento do pedido da autora, um pedido encapsulado na forma genérica de
múltiplas possibilidades, ou seja, a de que a autora era portadora de uma doença,
mas por ser pobre, teria direito a outros medicamentos, inclusive aos que não teriam
relação com a patologia apresentada como a principal causa do pedido.

Mas, afinal, o que isto pode significar? Que há um discurso em


expansão no judiciário apto a alcançar direitos sociais além dos medicamentos
essenciais, tendo em vista que alguns medicamentos não se encaixavam nesta
ordem? Ou ainda que o direito à medicamentos tem um elemento novo agregado a
seus objetivos judiciais, consistente na análise da situação social do autor e por isto
estando apto o judiciário a determinar o fornecimento de medicamentos de forma
genérica independentemente de uma razão determinante que não seja sua situação
social?

Pode significar também que tais decisões exorbitam as premissas


necessárias para a concessão de liminares de fornecimento de medicamentos, de
tal forma, que a concessão de fármacos sem relação com a patologia indicada na
petição inicial se transforme em uma deliberação sem fundamentação, um plus
concedido judicialmente a respeito de medicamentos gerais que estejam
simplesmente em falta na prateleira do paciente. Admitir-se essa possibilidade a
partir do prisma meramente econômico seria ignorar a dogmática jurídica e levaria
mais uma vez à pergunta: tudo é possível ao juiz?

31
Conhecida frase de JEAN-PAUL CHARLES AYMARD SARTRE, (1905-1980) filósofo e literato
francês, que afirmou “Com efeito, tudo é permitido, se Deus não existe, fica, o homem, por
conseguinte, abandonado, já que não encontra em si, nem fora de si, uma possibilidade a que se
pegue. Antes de mais nada, não há desculpas para ele. ”(O existencialismo é um humanismo. Lisboa,
Presença, s/d, p. 226)
160

Já foi ditodissemos neste trabalho que o objetivo não é explorar as


questões que dizem respeito à judicialização da saúde exteriorizada no gênero
fornecimento de medicamentos essenciais, tampouco, aspectos conceituais da
discussão, entretanto, analisar se existe uma fundamentação e , se esta
fundamentação é adequada, seja ela concessiva ou denegatória e as consequências
destas decisões a partir de sua natureza jurídica, existindo estas. ou antijurídica

No caso ainda analisado há uma possibilidade de que o Estado tenha


sido obrigado a fornecer medicamentos e que naquele momento não teria de
cumprir, caso fosse contestada a fundamentação utilizada pelo juiz a tempo de
impedir o cumprimento da liminar.

Se isto estiver correto, a replicação de tal procedimento pode apontar


para consequências que não foram estudadas neste trabalho, mas que certamente
existirão e entre elas, a possibilidade de que os argumentos de princípio, nas
especificidades dentre os diversos argumentos constantes da petição inicial, podem
não se sobrepor aos argumentos de política pela simples constatação de que ao
cumprir a decisão que determina o fornecimento de medicamentos não essenciais
ou que nenhuma relação tenham com a doença do autor, abrem-se as portas para
argumentos primários por parte da fazenda pública, de que firmado o precedente e
o alcance da decisão, esta seria desastrosa para os direitos fundamentais.

Em outras palavras: uma anulação ou revogação da decisão


comentada, derruba a tese – ou a falta dela – do juiz, porém, fulmina a vida do
paciente naquilo que lhe é fundamental.

A fundamentação deve pautar-se sempre nos elementos que vêm a


juízo e são cotejados com o direito. A decisão acima tem um desdobramento fático
até aqui não descrito e que poderia mudar os contornos do raciocínio do juiz. A
autora contava à época 104 (cento e quatro) anos de idade. Um século e quatro anos
de existência querendo prolongar sua vida com a utilização dos fármacos que seriam
necessários para sua sobrevivência.

Neste caso, fica a indagação: Qual medicamento àquela altura da vida


para um paciente que é portador da osteoporose aos 104 anos de idade não é
essencial? Sob outro ângulo, de que forma se poderia conferir à paciente tratamento
161

com igual consideração aos demais membros da sociedade, tendo sido colocada
nesta situação por uma condição arbitrária, bem como, qual o valor que se deve dar
à senectude em seu momento mais fraco para que tenhamos uma sociedade mais
justa?

Uma fundamentação bem desenvolvida introduz a partir de um dado


constante na petição inicial - embora a idade da autora conste em uma linha na
petição inicial e entre parênteses- a possibilidade de argumentos se alinhem como
irrefutáveis, já que dissemos anteriormente, que cada caso apresenta um contexto
diferente, cujo princípios, enquanto forças encadeadoras de garantia dos direitos
fundamentais emergem com seus direitos essenciais e não das idiossincrasias
incrustadas nas cidadelas de foros subjetivos, encorpados por seus meandros e
concepções de vida.

Deste ponto de vista, a petição inicial pode ganhar novas possibilidades


de fundamentação, afinal o direito à vida necessita de um predicado, especialmente
no pretenso fim da vida, ou seja, a vida digna. Ainda que assim o seja, a
fundamentação da decisão judicial deve corresponder aos fatos descritos na inicial,
ou seja, se o argumento é humanitário, por conta da dignidade da pessoa humana,
ou se é em função de uma resposta à judicialização do fornecimento de
medicamentos, ela deve necessariamente se alinhar às referências trazidas à juízo.

Assim, em outras palavras, fazer uma leitura errôneaada dos fatos,


fundamentar esta leitura com dados equivocados e decidir de maneira discrepante
da pretensão do autor, ainda que em seu favor pode levar a decisões que ordenem
a entrega de medicamentos que não são essenciais ou que ordenam a entrega de
medicamentos utilizando-se de pretextos, que embora sejam citados nas
deliberações, estão fundados apenas em artigos garantidores de acesso à saúde e
acabam se pautando por justificativas de caráter genéricas e humanitárias.

A importância da fundamentação das decisões judiciais é que estas


não são apenas referências no contexto decisório, mas verdadeiro elemento
constitutivo da disposição judicial. São os argumentos que provam a existência dos
direitos. Argumentos lançados desta forma equivalem à não-fundamentação e se
prestam a deliberações inválidas, irregulares, ilegais e injustas.
162

O erro ao fundamentar a decisão em elementos estranhos ao pedido


pode levar a se retirar o leito de uma pessoa que está na fila do SUS e não está em
juízo ou que tenha acesso aos simples medicamentos não essenciais, cuja decisão
dispensaria o Estado de fornecê-los gratuitamente a outros com sérias
consequências na redistribuição de igualdade de recursos aos demais beneficiários
de direitos à saúde.

Fica claro que o mesmo fato abordado comportou duas opções de


argumentação, entretanto, uma circunstância pessoal, não escolhida pela autora –
ninguém escolhe ser idoso – seria o suficiente para aplicar-lhe argumentos de
princípios a fim de que fosse garantida a dignidade da pessoa humana e a
fundamentalidade do direito à vida e aos insumos necessários para sua manutenção,
mediante a certeza de que o valor atribuído a esta condição em muito supera
qualquer tentativa de aplicar uma solução utilitarista, dada a autora ser portadora da
garantia de que em sua velhice seria tratada com dignidade e respeito.

Ao raciocínio jurídico não basta coerência narrativa. Segundo


DworkinWORKIN:

O raciocínio jurídico faz uso da ideia de coerência normativa, que é


claramente mais complexa que a coerência narrormativa e, pode-se
considerar, introduz novos fundamentos para afirmações de
subjetivismos (Dworkin, 2005, p. 211).

A importância do presente trabalho reside em demonstrar que o


subjetivismo do juiz deve ser superado a partir da coerência normativa consistente
em analisar e fundamentar as decisões judiciais, de maneira que, a consequência
da decisão seja fruto de uma reflexão jurídica e não um excerto de arbitrariedade,
ainda que seja para fazer o bem, para ser humano, para se desincumbir de um dever
ético de ajudar o outro, ainda que isto custe caro aos participantes sem rosto deste
processo social.

Outra é a questão quando a decisão está fundamentada nos elementos


trazidos aos autos. A argumentação no mérito está sujeita à revisão, não se exige
que qualquer argumentação seja a resposta certa, mas que seja normativamente
163

coerente, sem subjetivismos ou idiossincrasias, sendo o alicerce argumentativo


harmônico com as peças constantes nos autos, tanto pode se apresentar como
concessivo quanto denegatório, mantido por uma corte revisora ou modificado,
porém, estará sempre apto a produzir efeitos no presente ou no porvir, à medida em
que, o direito lança luzes e deita raízes nas mudanças por vezes necessárias em
face de interpretações recorrentes.

Richard PosnerOSNER é conhecido por sua teoria econômica do


direito, teoria argumentativa que não é seguida neste trabalho, pois entendo que o
juiz não pode ficar adstrito às consequências econômicas de sua decisão sem
avaliação do resultado político para a comunidade, ou especialmente para o
indivíduo em argumentos de princípios, que deve ser tratado com a mesma
consideração e respeito devido aos outros cidadãos. Ainda assim, tem sido utilizado
para fundamentar decisões mais recentes. Outrossim, entendemos parcialmente
pertinente a avaliação de que:

De modo equivalente, como um juiz faz sua escolha entre duas


visões sociais antagônicas? Frequentemente, a escolha será feita
com base em valores pessoais profundamente arraigados, e quase
sempre esses valores serão refratários à argumentação. A
persuasão vai estar presente em alguns casos, mas vai tratar-se de
persuasão através de retórica e não das modalidades mais
moderadas de exposição motivada (Posner, 2007, p. 200)

Entendo que a pertinência da citação se refere apenas à aplicação de


argumentos decisórios feitos com base em valores pessoais por parte dos juízes. Tal
possibilidade é factível, embora se reconheça que é bastante difícil o juiz lançar este
tipo de consideração de forma tão explícita, sendo mais oportuno que o faça no
dispositivo, entretanto, é uma possibilidade plausível, é uma faculdade que pode ser
utilizada quando não houver um argumento jurídico sólido para constar da decisão,
uma conta de chegar decisória, cujo único escopo é realizar a vontade do juiz e não
a amplitude do direito.
164

Quanto ao mais, não se trata neste caso, de visões sociais


antagônicas, visão facilmente tomada pela arbitrariedade, porém, cuida-se de
acatamento de argumentos que dialogam, entre tratar todos com a mesma
consideração ou que determinada decisão vai tornar a comunidade melhor, sendo a
primeira, argumentos de princípio e a segunda argumentos de política.

Portanto, no caso deste trabalho, modalidades mais moderadas de


exposição motivada não dizem respeito a expectativas de resultados razoáveis e
aptos a proteger uma visão social a partir do espectro econômico, mas de ponderar
e realizar exposições motivadas que busquem encontrar o direito em premissas
principiológicas ou na ausência destas, em pressupostos de política, evitando com
isto que a sociedade como um todo, seja afetada sem nenhum ganho relevante para
o autor.

Logo, a assertiva de PosnerOSNER considera retórica persuasiva


qualquer argumento que não esteja submetido a uma análise econômica que ofereça
ares de racionalidade. A opção fornecida pelo juiz americano, prevê que o direito
deve ser construído a partir de raciocínios argumentativos, entretanto, a solução do
processo deve levar em conta as consequências para a comunidade a respeito do
que seja economicamente melhor para a coletividade, tornando-a mais próspera.

Logo se vê que não cabem argumentos de princípios, mas argumentos


que visam as consequências e a efetividade prática a partir de uma análise
econômica. Tais argumentos não se filiam a uma escala de valores cujo centro de
postulados normativos seja o indivíduo, cabendo ao juiz fundamentar suas decisões
a partir das consequências econômicas que cada caso complexo exige do Poder
Judiciário. Portanto, tratamentos caros, fora dos padrões exigidos em protocolos
governamentais que levem a uma redistribuição injusta não podem ser considerados
provimentos adequados ao sistema político.

Esta argumentação encontra óbices propostos pelos liberais à medida


em que a recuperação de pessoas produtivas no mercado são consequências
aceitáveis geradas pela aplicação de direitos fundamentais. O romance em cadeia
ali, na teoria de Posner não existe, pelo menos não até que o imponderável
surpreenda no epílogo por uma condicionante econômica, materializado no
dispositivo da sentença.
165

Consideramos que a análise do juiz não pode limitar-se às análises


moderadas se estas não comportam opções que podem transformar o ser humano
em alguém melhor posicionado na fruição de seus recursos ou que possa fazer com
que a sociedade fique melhor. A análise econômica se presta a ser o melhor caminho
para afastar a ambiguidade dos argumentos propostos por Dworkin, entretanto, a par
de suas consequências imediatas suprime a possibilidade de o juiz analisar o caso
a partir de um prisma Kantiano, voltado para a centralidade dos direitos fundamentais
do homem na sociedade. A consequência econômica não é uma premissa. É uma
aposta.

DworkinWORKIN considera ainda que todo cidadão deve ser tratado


com igual importância, tendo em vista que a importância não é intrínseca, não é
projetada pelo indivíduo, porém, este é sujeito de valores em face do que pode
fornecer em tese para a sociedade. É a igualdade distributiva de recursos e a mesma
consideração a todos que deve fornecer elementos para uma fundamentação
sustentável:

O princípio da igual importância não afirma que os seres humanos


em nada são iguais: não que sejam igualmente racionais e bons, ou
que as vidas que geram sejam igualmente valiosas. A igualdade em
questão não se vincula a nenhuma propriedade da pessoa, mas à
importância de que sua vida tenha algum resultado, em vez de ser
desperdiçada (Dworkin, 2005, p. XV)

Dworkin faz uma observação sensata. Os homens de fato não são


iguais em suas formações de caráter e cultura, entretanto, a igualdade de que se fala
é de igualdade de recursos diante do simples fato de que qualquer ser humano tem
a favor de si o direito de ser tratado com dignidade e consideração. Pensar de outra
forma, seria formar castas de moral não acatadas pela moralidade política, o que
serviria apenas para excluir estes cidadãos da órbita dos direitos e as pessoas não
teriam acesso a um provimento justo, tendo em vista que a violação de direitos
importará sempre em violação por estar sendo tratado de forma desigual em relação
aos demais ou porque é vítima de uma indignidade.
166

Logo, ressalvadas as diferenças frutos das escolhas pessoais e do


arbítrio, todos indistintamente, são destinatários de consideração e respeito, este é
o cerne de uma doutrina que permeia um sistema jurídico honesto.
Neste caso, não compete ao juiz o julgamento moral, religioso,
corporativo, do clamor das ruas ou da posição majoritária que discrimina grupos
excluídos de certas rodas sociais. Cabe ao juiz a verificação do que seja melhor para
a vítima de exclusão, afinal, é disto que estamos falando quando o julgador decide a
respeito do fornecimento de medicamentos para pessoas que não possuem uma boa
reputação diante da sociedade. É o caso de criminosos, presidiários, prostitutas ou
marginais de toda sorte que necessitam de uma medicação fora da lista do RENAME
para prosseguir vivendo.
Não são atributos adquiridos na vida que devem permear
fundamentações judiciais em eventuais denegações de pedidos, tampouco a
dissimulada tentativa de colorir a decisão com óbices frágeis, fulminando as
alegações judiciais, cujo objetivo é simplesmente privar tais pessoas do acesso a
medicamentos que outros nas mesmas condições teriam acesso.
Utilizar-se de critérios eminentemente pessoais e discriminatórios não
ofende apenas o direito de igualdade, a liberdade do paciente em poder decidir entre
o tratamento ou a morte, entretanto, sepulta valores da democracia, pelo menos
naquele fato concreto.
Diante de tais dilemas é necessário se perguntar, os argumentos de
política são inconstitucionais? Ter um argumento já é um grande passo para a
validação da decisão judicial, além de tornar possível a discussão das premissas em
segundo grau, ajudando a consolidar a jurisprudência, afinal é dos argumentos que
se recorre, sendo a mudança do dispositivo fruto desta condição. A utilização de
argumentos políticos será necessária como contraponto à ausência de elementos
jurídicos que forcem a utilização de argumentos de princípio.
Dizer que o juiz não tem outra opção senão o argumento de princípio
significa que deve desconsiderar alternativas ao caso concreto, o que não é razoável
na articulação do raciocínio jurídico e sendo assim, deve analisar o caso de todos os
prismas sem esconder a necessidade desta avaliação.
Certamente que o caso de fornecimento de medicamentos
experimentais, caros, complexos, sem comprovação de eficácia, contraindicado pelo
Ministério da Saúde e ANVISA - Agência Nacional de Vigilância Sanitária- e cujo
167

valor pode extrapolar em grande parte o orçamento destinado a milhares de pessoas,


deve ser analisado com cautela.
Isto não significa que não se possa optar pela concessão do
medicamento com base em argumentos de princípio e tratamento de igual
consideração, mas é analisar se a palavra igual se encaixa em um modelo de
proteção da vida humana em detrimento de terceiros ou ainda de outras vidas.
Quando existe a possibilidade de aplicação de ambos argumentos- de
política e de princípios - e quando estão presentes os requisitos de igualdade parece
muito difícil ao juiz optar por uma corrente de defesa orçamentária, afinal este não é
um ônus que deva ser suportado pelo paciente excluído da utilização de fármacos
essenciais e privado de recursos sociais.
O que parece claro é que os argumentos de política, quando e se
utilizados pelo juiz de forma fundamentada é apenas uma justificativa alicerçada em
ideias largamente difundidas e sendo assim não escapa ao conceito de validade e
não foge à ordem constitucional de decidir baseado em raciocínios razoáveis, em
razões plausíveis. O acerto ou equívoco da decisão é um fato que desafia outro
estudo e outras instâncias.
O caso n° 48 nos remete a diversas dúvidas pertinentes: e quando o
juiz decidiu fundamentando sua decisão em outro caso sem nenhuma correlação
com o que ele estava julgando? Erro material? Mas, como o dispositivo voltava à
petição inicial do processo correto, sem que se corrigisse a fundamentação? Este
caso é relevante para o direito? A autora apresentava problemas ortopédicos,
chamada distrofia simpática reflexa e dores no joelho, necessitando fazer uso
contínuo diário do seguinte medicamento: Cymbalta 60mg – duloxetina, 1
comprimido ao dia.
Tal medicamento não estava sendo fornecido pelo Município pois não
se encontrava na lista do RENAME e o autor pedia que fosse concedida à requerente
a tutela antecipada, para que determinasse ao réu o fornecimento regular do
medicamento supracitado, sob pena de multa diária de R$5.000,00. A antecipação
de tutela foi concedida nos termos em que foi pedida, entretanto, toda a
fundamentação se baseava em um pedido de fraldas descartáveis para um menor
com necessidades especiais.
Será que estamos vivendo um momento de juízos pré-decididos como
se o juiz fosse apenas um carimbador de decisões? É verdade que o fato poderia
168

ser corrigido a tempo, embora se tornasse inviável o manejo do Agravo ou que fosse
concedido o efeito suspensivo imediatamente pelo fato de que não havia
fundamentação alguma na decisão.
É verdade que o juiz poderia corrigir o erro na fundamentação da
sentença de mérito, afinal não há nulidade sem prejuízo, mas neste caso não haveria
mesmo prejuízo? Se ao juiz cabe optar fundamentadamente entre argumentos de
princípio e argumentos de política, tratando-se neste caso de decidir se o Estado
deve fornecer medicamentos não relacionados no RENAME, os argumentos pela
concessão ou denegação do pedido são essenciais para a compreensão do
raciocínio jurídico que dá substrato à decisão.
Sendo assim, negar a fundamentação da decisão é negar a
possibilidade que esta seja debatida em grau de recurso, sendo que isto só é
possível a partir dos elementos da petição inicial em flagrante abandono da
determinação constitucional de obrigatoriedade de fundamentação das decisões
judiciais ou será que a Constituição deve se curvar a um erro material?
Fundamentar é possibilitar ao requerido o direito de contra argumentar,
de atuar em uma linha de persuasão que convença a instância revisora do direito
alegado, afinal, ninguém pode recorrer de uma petição inicial, a parte não pode
manejar um recurso contra um dispositivo desfundamentado, pois premissas são
confrontadas com argumentos lógicos, concatenados a partir de exposição de
motivos que procurem superar os elementos fundamentais delineados na decisão
judicial. Não há razoabilidade que permita se contrapor a uma decisão de concessão
de medicamentos fora da lista do RENAME tendo como fundamento o fornecimento
de fraldas.
Aqui, exatamente neste ponto, o fato se torna relevante para o direito.
Não se trata de uma questão banal que pouca importância tenha para o fato
concreto, embora este possa necessitar de uma medida urgente para não fazer
perecer o bem da vida, ou a própria vida. Isto significa deixar para trás as razões que
levaram ao fornecimento de medicamento fora da lista do RENAME, ou ainda quais
os alicerces normativos que permitiram ou convenceram o juiz a tomar esta decisão
e de que forma a justificativa pode se tornar um precedente aceitável à medida que
outros casos certamente surgirão de maneira similar.
Tudo isto importa em consequências para o direito que são relevantes
enquanto possibilidade de defesa à parte contrária, com obediência ao devido
169

processo legal e direito à ampla defesa, afinal, coerência normativa significa também
a compreensão dos fatos e sua interpretação coesa, íntegra, trabalhada no raciocínio
jurídico cujo horizonte é a realidade da vida, ou neste caso, na possibilidade de que
ela se vá.
Daí que o CPC de 1973 afirma no parágrafo 1° do artigo 273 que “na
decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do
seu convencimento”, providência esta que se repete no artigo 298 do CPC de 2015
nos seguintes termos: “na decisão que conceder, negar, modificar ou revogar a tutela
provisória, o juiz motivará seu convencimento de modo claro e preciso”, tudo em
consonância com o artigo 93, IX da Constituição Federal de 1988 ao afirmar que
“todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e
fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade...”32
As razões lançadas em uma decisão judicial, ainda que provisória, não
são meras formalidades obrigatórias em uma antecipação dos efeitos de tutela de
mérito ou liminar, sentenças e acórdãos sobrevivem pelas razões de decidir e não
pela simples ementa, e de tão importante, tal afirmativa remete à exigência
constitucional de que todas as decisões do Poder Judiciário serão fundamentadas.
Não basta serem publicadas, é necessário que sejam divulgadas suas razões sob
pena da álea ser a condutora do direito, da vida ou de ambos.

32
O Código de Processo Civil de 2015 prevê os casos em que a decisão será considerada não-
fundamentada. É o caso de se perguntar: serão os únicos? “Art. 489. São elementos essenciais
da sentença:
§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória,
sentença ou acórdão, que:
I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua
relação com a causa ou a questão decidida;
II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua
incidência no caso;
III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;
IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar
a conclusão adotada pelo julgador;
V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos
determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;
VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte,
sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do
entendimento.
170

3.46 DECISÕES SEM OITIVA DO RÉU. VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO


LEGAL?( não fizeste referencia a nenhum autor... vais usar o dworkin para
fundamentar?)
Outro questionamento recorrente que se faz é em relação às medidas
inaudita altera pars, ou seja, sem ouvir antes a parte contrária: é no sentido de saber
se estas decisões violam o princípio do devido processo legal. Em uma análise
formal não se pode chegar imediatamente a esta conclusão. Não há vedação
expressa de concessão de liminares em matéria de fornecimento de medicamentos
ou internação. O que a legislação diz a respeito é o que consta no parágrafo 5º do
artigo 7º da lei 12.016/2009 - Mandado de Segurança -: “as vedações relacionadas
com a concessão de liminares previstas neste artigo se estendem à tutela antecipada
a que se referem os arts. 273 e 461 da Lei nº 5.869, de 11 janeiro de 1973 - Código
de Processo Civil. ”
Entretanto, não se trata da possibilidade de se conceder ou não a
liminar. Fica claro que em alguns casos isto não é possível, entretanto, não se aplica
a vedação a casos de concessão de medicamentos e internação hospitalar, tendo
em vista que os únicos casos em que a lei exige a oitiva prévia da Fazenda Pública
referem-se a procedimentos e não a matérias específicas, ou seja, o artigo 1º da lei
8.437/92 afirma que não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público,
no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou
preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações
de mandado de segurança, em virtude de vedação legal.
Não é o caso de matéria relativa a esta pesquisa e mais, o art. 2º da lei
8.437/92 prevê que, no mandado de segurança coletivo e na ação civil pública, a
liminar será concedida, quando cabível, após a audiência do representante judicial
da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de setenta
e duas horas.
Logo, a vedação não é em relação à matéria, porém, em relação ao
procedimento, em outras palavras, se o procedimento utilizado em matéria de
concessão de medicamentos for um Mandado de Segurança Coletivo ou uma Ação
Civil Pública, a Fazenda Pública será necessariamente ouvida previamente no prazo
de 72 (setenta e duas horas). Não tratamos nesta pesquisa destes casos.
Tratando-se de ação individual ou coletiva sem caráter mandamental
ou em torno de uma ação civil nos termos da lei 8.437/92, o juiz não necessitará da
171

oitiva prévia do requerido podendo conceder a liminar sem justificação prévia 33.
Note-se que que o parágrafo 3º do artigo 461 do CPC de 1973 afirma expressamente
que o juiz poderá rever ou modificar sua decisão desde que devidamente
fundamentada. Permanece no CPC de 2015 a proibição de tutelas antecipadas
irreversíveis. É o que afirma o artigo 300, § 3º do citado Código, sendo que a tutela
de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de
irreversibilidade dos efeitos da decisão.
É o caso da concessão de medicamentos? O parágrafo 2º do mesmo
artigo dispensa caução do hipossuficiente, sem dúvida boa parte dos pacientes
constantes da pesquisa se encontravam nesta situação, inclusive utilizando este fato
como razão de pedir. Já o artigo 303 e incisos do CPC de 2015 que trata do
procedimento da tutela antecipada requerida em caráter antecedente, afirma que o
autor poderá aditar a petição inicial complementando sua argumentação, juntando
novos documentos e confirmando o pedido de tutela final, em 15 (quinze) dias ou em
outro prazo maior que o juiz fixar34. Fica, entretanto, condicionado a complementar
a petição inicial sob pena de indeferimento da petição, salvo, se o juiz conceder outro
prazo ou determinar a emenda da inicial.
De tudo isto, o que temos é que não há vedação para a concessão de
antecipação dos efeitos de tutela de mérito inaudita altera pars, salvo nos casos de
Mandado de Segurança Coletivo e Ação Civil Pública, e mais, o hipossuficiente não
precisará caucionar e tampouco esperar a confecção de uma petição inicial completa
de documentos com toda a prova necessária do alegado, porém, precisará apenas
que demonstre a urgência, podendo aditar depois seu pedido.
É possível imaginar os entraves que um pleito judicial de urgência sofre
para sua concessão. Não há dúvidas que a iminência da morte não espera uma

33Art.461 § 3º do CPC. “Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de


ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação
prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em
decisão fundamentada”.
34 Art. 303 do CPC 2015. Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a

petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela
final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao
resultado útil do processo.
§ 1º Concedida a tutela antecipada a que se refere o caput deste artigo:
I - o autor deverá aditar a petição inicial, com a complementação de sua argumentação, a juntada de
novos documentos e a confirmação do pedido de tutela final, em 15 (quinze) dias ou em outro prazo
maior que o juiz fixar;
172

solução, assim muitas petições certamente salvarão vidas a partir de despachos


mais objetivos, o que não significa que o juiz esteja dispensado de fundamentar sua
decisão.
A verdade que se apresentará é que as petições deverão ser
submetidas ao argumento da gravidade dos fatos ou da urgência e aqui reside a
importância decisiva da fundamentação judicial em petições de caráter antecedente
de antecipação de tutela. Será preciso que a fundamentação esteja apta a produzir
a eficácia que a decisão busca na esfera jurídica, será necessário também que a
imprescindível relevância desta fundamentação seja reconhecida pelos juízes e que
estes implementem critérios robustos na definição do alicerce interpretativo.
Não há violação ao princípio do devido processo legal pela concessão
de decisões liminares em matéria de fornecimento de medicamentos, o que está
confirmado pelas disposições do CPC de 2015, que possibilitou ao juiz atuar de
maneira mais célere na apreciação da antecipação. Já disse também que a
concessão de tutela antecipada antecedente não pode banalizar o assunto e que
somente uma fundamentação adequada poderá sopesar urgências que justifiquem
a decisão.
Dito isto, a violação do devido processo legal não se encontra na
concessão de medidas inaudita altera pars, porém, na ausência de embasamento
da decisão ou fundamentação judicial partindo de premissas fáticas equivocadas,
errôneas ou mesmo inexistentes. É neste ponto que a democracia é alcançada às
avessas, em melhor linguagem, onde a república se dissolve. A falta de
fundamentação, já foi dito, impede o atingido pela medida, de defender-se no mérito,
de articular desde logo seus contra-argumentos que apenas existem na reflexividade
dos argumentos.
Em caso de decisão sem fundamentação, a parte ao defender-se
diretamente da petição inicial é obrigado a suprimir uma fase judicial essencial no
processo que são os argumentos concessivos de uma antecipação de tutela de
mérito, é receber um mandamento nascido do nada, um relâmpago na escuridão,
um fato no vazio, uma obra sem significância e o mais importante, um decreto tirânico
que usurpa poderes constitucionais que não são atribuídos a nenhum outro cidadão.
Neste ponto temos um sério risco de violação ao devido processo legal,
seja pela supressão de instância judicial que decide sem dar satisfação de seus atos,
seja pelo impedimento de possibilitar às partes que manejem os contra-argumentos
173

necessários à defesa de seus interesses, seja pelo fato de uma das partes ter de
suportar as consequências de uma decisão sem que estejam definitivamente claras
as premissas de seu julgamento.
Assim, o CPC 2015 quando afirma que a parte deve complementar
seus argumentos é no sentido de que deve ser ratificada a decisão, não que o juiz
não tenha que fundamentar sua deliberação desde o primeiro momento, sendo pelo
contrário, de grande importância a fundamentação judicial neste primeiro momento,
que será o crivo que vai separar pedidos sólidos de pedidos impertinentes, afinal de
tudo o que foi dito, não se pode esquecer que a ausência de argumentos judiciais,
seja pela simples inexistência destes, seja por premissas equivocadas, errôneas ou
inexistentes, leva a uma consequência grave para a vida das pessoas, para o direito
e para o procedimento cuja tutela antecipada lhe pertence: a nulidade.
É isto o que prevê a Constituição Federal de 1988 em seu artigo 93,
inciso IX quando afirma que “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário
serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade...”
Não à toa, a maior Carta jurídica do país, cominou pena de nulidade
para julgamentos sem fundamentaçãodesfundamentados. A sua anulação se
estende às consequências das decisões judiciais sem alicerce e estas estariam sob
o manto da inconstitucionalidade. A anulação do despacho deficiente - que seria
objeto de um recurso cujo pedido seria a anulação da deliberação, postergando o
debate central, aquele que interessa às partes - traria na vida das pessoas
consequências imprevisíveis.
A Constituição Federal não facultou tal providência, não deixou ao
alvedrio das partes o poder de deliberar se há nulidade ou não, entretanto, deixou
consignado o mandamento futuro em que os juízes estão impedidos de decidir sem
que o pressuposto da decisão não seja fruto do processo democrático, ou seja,
transparente e fundamentado.
Logo, a decisão que em nada fundamenta e apenas decide é nula de
pleno direito, a decisão que parte de premissas fáticas equivocadas, como a que
analisou o pedido de fraldas e concedeu medicamentos ou aquela que considerou
pertinentes norma inaplicável ao caso sem que dissesse qual o fato da vida estava
provocando a constrição judicial, são todas nulas de pleno direito. É a Constituição
Federal de 1988 quem o diz, é a democracia que está em jogo e não em debate,
quem afirma que isto é pouco, transfere o direito que tem de se submeter a
174

argumentos, ao perigoso caminho pusilânime de se submeter a uma sinopse


monocórdia de enredo tristemente conhecido.
É necessário não convalidar atos arbitrários sob a alegação de erro
material. Uma declaração de inconstitucionalidade não pode se resolver nas mãos
de uma Câmara de Tribunal – é necessário reserva de plenário -, entretanto, o que
mais incomoda é o efeito nocivo à democracia, quando colocamos o destino do
direito das pessoas nas mãos arbitrárias de um juiz tirânico, que não precisa
fundamentar suas ideias e suas decisões.
A possibilidade de concessão de liminares em matéria de
medicamentos exige do juiz um enfrentamento a respeito da questão da
responsabilidade moral ou ausência desta em caso de decisão denegatória. A
responsabilidade moral aqui citada envolve valores sociais aceitos pela comunidade
como opções adequadas ao tratamento digno e respeitoso ao ser humano e atuar
de outra forma expõe o juiz à crítica e ao ônus do fracasso do direito pleiteado em
juízo.
Portanto, optar por conceder a antecipação de tutela sem oitiva da
parte contrária pode ser uma manifestação de irresponsabilidade moral se por
questões de consciência – seja lá o conceito que está por trás disto – sem conexão
com o direito, se veja compelido a tomar uma decisão leviana.
Por outro lado, não conceder a antecipação de tutela, pode ser também
uma forma de violar os valores morais da sociedade que apontam para um
atendimento rápido e eficaz como condição para a manutenção da vida do paciente.
Segundo Dworkin:

Há muitas outras maneiras pelas quais a responsabilidade moral


pode ser comprometida. Uma pessoa pode professar fielmente
princípios morais altamente abstratos, mas ceder ao interesse
próprio ou a alguma outra influência na hora de decidir como esses
princípios se aplicam aos casos concretos (Dworkin, 2014, p. 157)

Dito isto, conclui-se que o juiz não pode permanecer insulado na


burocracia judicial como se vivesse em um mundo paralelo, afinal, julgar com isenção
não exige um olhar externo do sistema, porém, uma interação natural de quem vive
na própria sociedade em que julga seus concidadãos. Defender princípios morais
175

não é a mesma coisa que aplicá-los livremente, especialmente quando se trata de


refletir a respeito de dissensões morais e estas permanecem vedadas ao exercício
de avaliação por parte do juiz, aprisionado a seus conceitos.
Assim, a decisão de não ouvir o requerido antes de decidir pode não
ser apenas uma faculdade, mas um impositivo moral de urgência que afeta
diretamente à parte, bem como, a decisão a ser prolatada.
3.57 HÁ UM FUNDAMENTO POSSÍVEL PARA A COMINAÇÃO DE MULTAS?

É comum e recomendável que o juiz arbitre multa para o caso de


descumprimento da decisão judicial. A desobediência às ordens judiciais deve ter
uma consequência que force o réu a cumpri-la sob pena de restar desmoralizada
qualquer deliberação ou comando válido oriundo dos juízes. Nos tempos atuais em
que as instituições lutam para manter suas funções constitucionais não seria
razoável dar a opção ao réu de não cumprir tais despachos sem a sanção indicada
para o caso.
Quanto aos processos analisados verificamos que a grande maioria
dos juízes não cominou de plano o valor da multa, chegando próximo da metade dos
casos examinados. Estes juízes esperam que o agente do poder público cumpra
voluntariamente a decisão, deixando de constrangê-los com a ameaça inicial de
multa. Seria este o caminho mais adequado? Deixar que a parte volte a juízo e
reclame a conclusão do processo para um despacho sancionatório?
Sem dúvida que esta é uma decisão de foro íntimo do juiz e neste caso
não cabe uma justificativa validadora desta situação, embora se saiba que o tempo
neutro do processo é um sofisma para descaracterizar a lentidão da máquina
judiciária.
Nos outros casos, os juízes cominaram de plano multas entre
R$1.000,00 (mil reais) e R$5.000,00 (cinco mil reais), ora ao réu – pessoa jurídica
de direito público – ora ao agente responsável pelo cumprimento da decisão. A multa
ou sua cominação nada mais é do que o consectário da ordem judicial em caso de
descumprimento. Ora, não cumprida a obrigação, a multa é consequência extensiva
de coerção dos fundamentos da decisão. Entretanto, observamos também que a
quantificação da multa e o destinatário desta não encontram fundamento plausível
ou mesmo, não encontram embasamento razoável.
176

Quais as razões que levam o juiz a decidir que o réu em ação ordinária
de concessão de medicamentos – neste caso o poder público – é quem deve
responder pelos custos do descumprimento? A quem deve ser revertida a multa?
São perguntas de fácil compreensão e de alcance limitado. Cabe ao erário responder
com o dinheiro do contribuinte ao não cumprimento de ordens judiciais por parte de
seus agentes? Tais respostas devem ser fundamentadas de maneira simples, sem
maiores dificuldades.
Quanto ao arbitramento da multa, parece residir o grande problema na
cominação dos valores a serem arbitrados. Arbítrio parece ser a palavra mais
adequada ao caso. Cada juiz estabelece um valor aleatório e o que é mais grave
sem qualquer fundamentação, o que significa a grosso modo, que dois servidores
descumpridores de decisões judiciais idênticas poderão sofrer sanções diferentes
pelo mesmo fato.
A fundamentação que se espera neste caso diz respeito ao alcance da
decisão, ao prejuízo que pode causar ao paciente, ao fato de desobedecer
injustificadamente aos preceitos normativos que regulam a autoridade do Poder
Judiciário. Tais multas com valores arbitrários, como tudo o que é aleatório padecem
de vício de origem, ou seja, a falta de fundamentação que exige a Constituição
Federal de 1988. As consequências são facilmente identificadas.
Ao saber que tais multas podem ser desconstituídas, a ré primeiro
recorre para depois cumprir a decisão. Aposta na anulação da decisão judicial ou
pior, na diminuição da multa sob o pálio da falta de razoabilidade de seu
arbitramento. É possível sim uma fundamentação razoável no quantum da multa,
desde que seja possível entendê-la como eficaz a seus propósitos e razoável em
suas premissas.
Por fim se a multa for estabelecida contra o poder público a parte será
penalizada duas vezes. A primeira pela desobediência e a segunda por pagar por
intermédio do erário a multa que lhe será revertida, ou seja, receberá do próprio bolso
a multa imposta em uma espécie de redistribuição circular de recursos em óbvio
aviltamento da inteligência da lei.
Desta forma, o agente que deu causa ao descumprimento da ordem
judicial é que deve arcar com suas consequências, inclusive o pagamento de multa,
desde que em patamares razoáveis e compatíveis com a possibilidade de
cumprimento, em face das condições pessoais do servidor renitente. Desta forma,
177

tudo em direito é justificável, visto que este é argumentativo. A aplicação da multa


não é exceção.

3.68 ARGUMENTOS DE PRINCÍPIOS À ESPERA DA QUEBRA DEE


PARADIGMAS UMLOCAIS. COMPLEMENTO

Os argumentos de princípio parecem prevalecer nas mãos dos juízes


que prolataram as 63 (sessenta e três) decisões pesquisadas neste trabalho.
Princípios normativos voltados para a satisfação de direitos individuais, ainda que a
sociedade possa ter se tornado mais vulnerável em face dos riscos orçamentários,
coletivos e financeiros. 55 (cinquenta e cinco) decisões se utilizaram em algum
momento de alguma regra ou princípio que se referia a direitos fundamentais, direitos
sociais, dignidade da pessoa humana e argumentos igualitários.
É um número amplo, embora se deva reconhecer que tais princípios e
regras em que subjazem valores destacados na vida do indivíduo, sejam citados sem
maiores preocupações com a fundamentação oriunda da moralidade política, com a
interpretação e análise do fato que o conforma ao direito. São fundamentações muito
mais dogmáticas do que articulação dos fatos que exigem a concessão de
medicamento essencial. O direito é subsumido e o paciente ainda é tratado como se
fosse sujeito de direito e o direito fosse apenas o objeto a ser aplicado.
Já afirmei que este tipo de argumentação transmite a princípio a
garantia de sua fórmula gramatical. Porém, há outros fatores envolvidos que exigem
uma atenção do juiz sob pena de consequenciar não só a cura do paciente, mas
recursos judiciais que podem tomar de volta dao paciente a esperança.
Há sem dúvida nenhuma a tentativa dos juízes nos casos estudados,
de se aproximarem de tais doutrinas, porém, ainda são muitas as decisões
fundamentadas na norma dogmática e poucas que enfrentam os fatos. Sem esta
simbiose não há direito, o que há é a presunção de que o direito está lá, nos livros.
Sabemos que sem a análise dos fatos e do direito – do qual os fatos fazem parte –
não é possível observar o problema de um plano oportuno. Impor um dispositivo pela
178

força da norma é o mesmo que impor a liberdade por decreto. É uma quimera, um
sonho, um desejo inconfessável de fazer justiça literalmente com os próprios dedos.
Então quais seriam as razões que levariam o juiz a decidir desta forma?
Sobram hipóteses guardadas pela consciência do juiz, quiçá não guardadas. Uma
delas é o de fazer favor com a democracia, é um arroubo ético-religioso que
pressiona o juiz a partir da pergunta: por que não fazer o bem? Por que não aliviar a
consciência de pecados não purgados diminuindo a dor do paciente? Não há
fundamentação para isto e não há argumento que sustente esta veleidade. Ninguém
pode se dar ao luxo do devaneio de criar concepções personalíssimas de justiça,
nem o juiz.
A outra hipótese é o desconhecimento das doutrinas que podem lhes
emprestar um suporte teórico na hora de decidir e neste aspecto não é de todos
desconhecido que não há programas específicos para o detalhamento da doutrina a
respeito, embora a que mais se utilizou nestes casos é a que se relacionou com
direitos fundamentais e dignidade da pessoa humana. Decisões que tiveram este
suporte se mostraram com premissas fortes, ainda que o fato devesse ser analisado
com mais acuidade.
A terceira hipótese é o desconhecimento do juiz a respeito de questões
médico-farmacológicas. Neste ponto o juiz se mostra um ser solitário. Talvez porque
todo o esforço institucional localizado e realizado até aqui pelo CNJ e pelo TJE-Pa
não contem com juízes que estão diretamente expostos ao tema, não oferecendo
soluções práticas para deliberações importantes e que exigem uma decisão célere
por parte do juiz.
Como caminhar em um pântano cuja tessitura é impossível prever?
Talvez seja melhor não prever, talvez seja melhor se livrar do peso de um risco de
morte, considerando-se que o ente federativo pode se defender, não considerando
o juiz o efeito multiplicador de sua decisão, mais danosa em caso de improvimento
final da pretensão do autor, o que poderia ser resolvido com uma fundamentação
clara, mas aguda.
Assim, a falta de fundamentação pode ter suas razões práticas ou
simplesmente um desejo de não fundamentar. Em qualquer caso é a democracia
que está em risco, ou porque afiança complacências ou porque entrega soluções
igualitárias nas mãos de encantadores de sonhos.
179

Os argumentos de políticas, portanto, são posicionamentos que não


devem ser menosprezados enquanto argumentos, embora possam sofrer, o
combate que toda corrente contramajoritária está fadada a sofrer nos círculos do
direito, sendo preferível um argumento de política sustentado na integridade do
direito do que em supostos argumentos de princípios estatuídos pelas mãos
usurpadoras de um juiz complacente com a violação de direitos que teria de
preservar a qualquer custo. Reafirmo que o objeto deste trabalho é analisar a
fundamentação das decisões prolatadas pelos juízes em matéria de fornecimento de
medicamentos ou a não-argumentação, bem como suas consequências. A
argumentação possível, realista e viável se encontra na casa do direito efetivo e de
suas inúmeras nuances no campo argumentativo. É isso o que importa e mais que
isto, as consequências válidas a gerar efeitos às partes.
A rigor, a pesquisa deixa evidente que a fundamentação judicial, é
imprescindível para a concessãoa doconcessão do direito no caso concreto, na
execução de seus propósitos e na consolidação de expectativas atendidas,
especialmente dos mais carentes, bem como do direito na sua forma mais íntegra.

( continua capítulo 3)Afirmo então, que a fundamentação judicial não


pode partir de premissas equivocadas, entretanto, as razões de decidir dos juízes
também não podem estar fundamentadas com meios de pensar e agir
personalíssimos, ou seja, fundadas tão somente em sua visão de mundo, seus pré-
conceitos, sua experiência de vida ou qualquer argumento que não encontre amparo
no direito, que não tenha como objetivo tratar a todos com a mesma consideração
ou que considere argumentos que visem transformar a sociedade em uma
coletividade melhor.
Ainda é possível ouvir em cerimônia de investidura de juízes uma frase
que soa como mantra, que o ofício de julgar é um sacerdócio e uma arte. O discurso
revela uma mensagem indecifrável que envolve certa dose de misticismo e
sacralidade, entretanto, o sacerdócio é uma ilusão mítica, mais que uma metáfora.

Quanto à arte, concebida como a formulação de obra inédita, seria


melhor que fossem apresentados apenas como intérprete da construção de uma
180

sociedade que se firma como autora de si mesma e se representa por seus agentes
republicanos. O grande artista é o indivíduo. Traduzir seus sentimentos e suas
necessidades – onde o direito é de fundamental importância - é missão menos da
empatia e mais do contato sinestésico entre as instituições e a tessitura que lhe dá
suporte, a sociedade.

Os direitos individuais, enquanto objetivo da jurisdição, como se diz


hoje em dia, são mais recentes do que se pode crer (KRIEGEL, 1989, pg. 66).
Segundo MendesENDES:

Nos séculos XVII e XVIII, as teorias contratualistas vêm enfatizar a


submissão da autoridade política à primazia que se atribui ao
indivíduo sobre o Estado. A defesa de que certos números de direitos
preexistem, por resultarem da natureza humana, desvenda
característica crucial do Estado, que lhe empresta legitimação – o
Estado serve aos cidadãos, é instituição concatenada para lhes
garantir os direitos básicos. (Mendes, 2014, p. 136).

Assim, o juiz como representante do Estado não tem a faculdade de


afirmar em sua decisão matéria estranha ao direito manejado, ainda mais quando se
manifesta a partir de ponto de vista sem respaldo jurídico. Atuar desta forma, é
desservir não apenas ao cidadão, mas, a toda a sociedade, dificultando a formação
de uma jurisprudência pacificadora e atribuindo a cada caso concreto um destino
que não apenas causa perplexidade, mas também insegurança jurídica e que
nenhuma relação guarda com direitos preexistentes, mas apenas com direitos
efetivos.

O juiz tem sido cada vez mais chamado a se manifestar na execução


de direitos fundamentais, como políticas de fornecimento de medicamentos e
internação hospitalar. A magistratura tem enfrentado demandas complexas nascidas
na sociedade e a este protagonismo do Poder Judiciário não correspondeu o devido
preparo técnico, doutrinário e material, possibilitando decisões cujas
fundamentações quando não são incertas são sumárias. Tal condição é facilmente
constatável nas decisões pesquisadas.
181

O juiz é provocado a decidir a respeito de questões antes afetas apenas


aos gabinetes, ou tratados a partir de uma formalidade que impedia o Judiciário de
conhecer-lhes o mérito. Dito isto, é importante confrontar a fundamentação judicial
diante da necessidade de afirmar se tais decisões são válidas ou se o argumento
lançado na decisão é fundado em premissas frutos da idiossincrasia dos juízes, ou
ainda, se tais decisões não têm compromisso com a democracia no sentido de tratar-
se de uma simples opinião de um funcionário público ao invés de uma decisão
judicial institucional.

Assim, estas se mostram inúteis para o direito e por consequência para


a vida, pois não cumprem seu papel de influenciar no atendimento de fornecimento
de medicamentos essenciais, de modificar práticas nesta política de saúde a partir
de um discurso que garanta a efetivação de uma formação de vontade igualitária na
distribuição de recursos.

A tradição judiciária brasileira é no sentido de que todas as decisões


sejam fundamentadas, sob pena de nulidade, sendo importante notar que não se
espera uma redação prolixa ou longa, mas fundamentada o suficiente para que se
possa efetivar o dispositivo, de forma que decisão sem fundamentação remete a um
dispositivo nulo. Segundo Dworkin:

“É importante o modo como os juízes decidem os casos. É muito


importante para as pessoas sem sorte, litigiosas, más ou santas o
bastante para se verem diante do tribunal. Learned Hand , que foi um
dos melhores e mais famosos juízes dos Estados Unidos, dizia ter
mais medo de um processo judicial que da morte ou dos impostos.
(Dworkin, 2003, pg. 3)”

A importância de como os juízes decidem os casos que lhes chegam


às mãos sugerem a importância que estes exercerão na vida das pessoas. O
imponderável, o humor da autoridade, seu temperamento, não podem se transformar
em uma roleta russa, uma viagem no escuro, no imponderável, na incerteza de uma
argumentação sem sustentação.
182

Uma decisão fundamentada arbitrariamente não causa apenas


perplexidade na comunidade, mas terror, medo e apreensão. Vale repetir que não
estamos falando em jurisprudência unificada, engessada, intocável ou mesmo de
decisões com o mesmo argumento, entretanto, falamos de decisões fundamentadas,
alicerçadas em pretextos racionais, tecidos em veias que se ligam para uma
compreensão objetiva de sua existência.

Este trabalho, conforme já dito antes, não busca discutir o mérito das
decisões judiciais em sua fase liminar, mas se este mérito está sendo discutido de
maneira tal, que não represente a vontade arbitrária do juiz e sim a vontade do juiz
calcada nos princípios que oferecem uma possibilidade real de que o direito possa
fazer alguma diferença na vida das pessoas.

O Juiz ao fundamentar suas decisões não pode se imaginar um


simples desambiguador das incongruências legais. Não deve cuidar de patrocinar
mais uma fonte incendiária a fornecer manchetes inócuas para a imprensa, ou
mesmo promoção pessoal. Esta crítica é procedente quando se observa o juiz como
protagonista arbitrário da interpretação legal.

O juiz não pode escolher entre a opção assistencialista ou de mercado


diante de um fato concreto, não milita em solo incerto, não pode se curvar diante de
pressões da imprensa e tampouco ceder a esta sedução, não pode aliar-se à opinião
pública quando a decisão adequada e sensata se mostra do lado oposto. São
comportamentos que não isolam o juiz, mas, o tornam mais impermeável diante da
sedução, das pressões e da ilusão. Assim, fundamentar é fazer fluir o direito com
toda a vitalidade que nasce para as melhores práticas e também para ser contestado.

Não pode haver mobilização e construção de conquistas organizadas


a partir de juízes que agem baseados em sua consciência. A consciência do juiz
nada mais é do que fruto de seu solipsismo35, não que não deva agir de forma a
garantir seu livre convencimento, porém, convencimento jurídico. Segundo
StreckTRECK:

35
Solipsismo. Sm ‘(Filosofia) doutrina segunda a qual a única realidade no mundo é o eu’ . 1899. Do latim
sõlus ‘só’ + lat. Ipse ‘o próprio’ + sufixo –ismo, por via erudita. (Cunha, 2010, pg. 601)
183

“Construiu-se assim, um imaginário (gnosiológico), no seio da


comunidade jurídica brasileira, com forte sustentação na doutrina, no
interior do qual o “decidir” de forma solipsista encontra
fundamentação – embora tal circunstância não seja assumida
explicitamente – no paradigma da filosofia da consciência. Essa
questão assume relevância e deve preocupar a comunidade jurídica,
uma vez que, levada a seu extremo, a lei – aprovada
democraticamente perde (rá) (mais e mais) espaço diante daquilo
que o juiz “pensa da lei”. (2012, p. 30)

É necessário que o juiz seja livre para decidir, entretanto, deve extrair
seus argumentos a partir de interpretação que encontre guarida no direito, aqui
considerado também a aplicação de princípios normativos. O solipsismo era
característica dos soberanos que decidiam pelo arbítrio de suas consciências
eivadas de preconceitos formulados no curso da vida, considerados aqui sua
experiência em campos diversos de sua vivência.

Ter o poder de decidir e fazer o bem pode amainar a consciência do


juiz, logo, tal fato transforma o juiz em julgador de fatos que se mostram armadilhas
exoneradoras de seu dever ético, ficando a pergunta: será o meio mais democrático?
É bem verdade que fazer justiça pode significar o pleno exercício de um direito,
entretanto, não se pode deixar de considerar que muitas decisões aceitas pela
sociedade como deliberações justas são contrárias ao direito.

É o caso de um pai que tem o filho explorado e morto por um traficante,


neste caso, o uso das próprias razões poderia ser aceito pela comunidade e
mesmesmoo assim seria contra postulados do direito, pois arbitrário. A tentação é
grande de enveredar pelo assistencialismo. Segundo DworkinWORKIN:

“É verdade que as pessoas diante do sofrimento alheio, normalmente


não se perguntam se, ao ajudar os outros, vão estar criando uma
vida mais ideal para si próprias. Podem ser movidas pelo sofrimento
que veem ou por algum sentido do dever. Os filósofos se perguntam
se isso faz diferença. (2014, p. 295).
184

Dworkin considera a possibilidade de que tais fatos aconteçam


simultaneamente e que não há nada de vergonhoso em cumprir seu dever ou de agir
preocupando-se com os efeitos do comportamento do caráter em nossa vida. Enfim,
reconhece que não há como saber quais dos fatores estão presentes na decisão,
salvo, uma sofisticada análise psicológica.

É aqui, neste ponto, que a fundamentação ganha ares de


essencialidade na procedimentalização do direito de acesso a medicamentos
essenciais, ou seja, uma fundamentação que exprima razões de direito e que não
esteja permeada de palavras-chaves, ou que repitam jurisprudências sem o
compromisso de enfrentar o caso concreto a partir de sua própria realidade e não de
replicação de decisões por vezes completamente díspares do ponto de vista factual.

O ingresso do conteúdo moral no direito e da necessidade de que os


argumentos sejam analisados pelos juízes exige a convicção de uma premissa: a de
que deve haver responsabilidade moral por parte do juiz. Quanto a isto, Dworkin
afirma:

As pessoas moralmente responsáveis agem com base em princípios;


agem por causa de suas convicções, e não apesar delas. (Dworkin,
2014, p. 156)

O último livro de Dworkin – Justice for Hedgehogs – lega-nos uma


doutrina que não somente diz o que pensa do direito, mas como ele atua nas mãos
dos juízes e da sociedade. A responsabilidade moral, ao contrário do que possa
parecer, não é ônus do Poder Judiciário. É uma vigília de nossos valores que serão
os únicos argumentos a nos proteger diante da exploração e do aviltamento moral e
jurídico. Daí por diante as palavras e os raciocínios dos juízes se tornarão tão
importantes quanto os valores que deverão ser protegidos a partir de uma
fundamentação íntegra.

Na doutrina da separação de poderes o Poder Judiciário não era


apontado como um Poder que tivesse atribuições de parcela de soberania do Estado,
e a doutrina que o aponta como protagonista na arena pública é recente, entretanto,
185

foi preciso trazer tais homens públicos para a realidade do dia-a-dia. Não se trata de
uma reaproximação da sociedade, mas.de uma verdadeira aproximação histórica,
afinal, segundo HolandaOLANDA, ao cuidar da situação social do homem público de
início do século XIX:

“Ainda quando se punham a legiferar ou a cuidar da organização e


coisas práticas, os nossos himens de ideias eram, em geral puros
homens de palavras e livros; não saiam de si mesmos, de seus
sonhos e imaginações. Tudo assim, conspirava para a fabricação de
uma atividade artificiosa e livresca, onde nossa vida verdadeira
morria asfixiada. Era o modo de não nos rebaixarmos, de não
sacrificarmos nossa personalidade no contato de coisas mesquinhas
e desprezíveis.[...] acabaríamos assim, por esquecer os fatos
prosaicos que fazem a verdadeira trama da existência diária, para
nos dedicarmos a motivos mais nobiliantes: à palavra escrita, à
retórica, à gramática, ao direito formal. (Holanda, 1995, p. 163)

O distanciamento do Poder Judiciário nada mais era do que o


distanciamento dos Juízes e tal fato era vivido em um contexto de uma sociedade
em que o bacharelismo era porta para uma carreira política ou para a advocacia bem
remunerada, onde poucas faculdades de direito formavam poucos bacharéis que
nem sempre eram aproveitados no Judiciário. Entretanto, este ideário parece ter
atravessado o tempo, segundo afirmações de Holanda ainda a respeito daquela
época:

“O amor bizantino dos livros pareceu, muitas vezes, penhor de


sabedoria e indício de superioridade mental, assim como o anel de
grau ou a carta de bacharel. É digno de nota, diga-se de passagem
– o valor exagerado que damos a esses símbolos concretos....
(Holanda, 1995, p. 163).


186

Esta realidade se mostrou com mudanças pontuais, não mais que isto.
Expressões como o Judiciário tem de se aproximar da sociedade são expressões
que mostram um Poder Judiciário superior, além da comunidade, vendo a sociedade
de fora, encapsulado no tempo de um templo cujos sacrifícios eram voluntariamente
ofertados pela sociedade, lá fora.

A profissionalização dos juízes e sua contratação por meio de concurso


público não parece ter diminuído a herança secular da sacralização do homem de
letras e do afastamento do Poder Judiciário da vida real, bem como dos anseios de
efetividade dos direitos fundamentais. Este quadro, entretanto, começa a mudar com
a gradual transformação de perfil dos magistrados. Segundo Vvianna, Ccarvalho,
Melomelo e Bburgos em trabalho que investigou o perfil dos magistrados brasileiros:

Entre os magistrados, porém, antiga reserva de quadros da elite,


fornecia os dirigentes do Estado, as linhas de descontinuidades são
mais profundas. Da elite político-administrativa, o magistrado passa
a ser um técnico-perito no ajustamento da lei ao fato social,
transformando-se de “construtor da ordem” em garantidor, ao estilo
Weberiano, das condições de previsibilidade- a “certeza jurídica”-
necessárias à expansão da vida mercantil. Ademais o cenário social
da sua procedência, antes vinculados às elites proprietárias, viu-se
rocado pelas camadas médias – desde aquelas qualificadas pela
educação e pelo tipo de ocupação, até aquelas de menor
qualificação em termos de renda e de atividade ocupacional – e pelos
setores sociais especificamente subalternos. (Vvianna, Ccarvalho,
Melomelo e Bburgos 1997, p.10)

Mudaram os juízes e com eles as práticas de privilégios ou mudou a


sociedade? A pergunta não é impertinente dada a autocondição de sacerdócio da
magistratura e insulamento dos juízes na burocracia de Estado. Segundo
ViannaIANNA, este insulamento era parcial em face da entrada lateral pelo quinto
constitucional que propiciava a abertura da carreira de magistrados a outros atores
da arena jurídica, como advogados e promotores.
187

O estudo mostra ainda que a abertura de faculdades particulares,


cursos noturnos e novas oportunidades de obtenção do grau superior possibilitou a
juvenilização da magistratura, incorporando juízes oriundos da camada média da
sociedade e de setores caracteristicamente subalternos. Acrescente-se que outros
profissionais como advogados e delegados de polícia, puderam corrigir o rumo de
suas carreiras a partir da seleção através de concurso público (VIANNAianna, 1997,
pg. 65).

A ausência de uma escola de magistratura nos anos 1970 voltada


também para a discussão da formação do juiz a partir de um prisma histórico
manteve em muitos juízes a sensação de continuar uma tradição, com a entrega do
bastão ou do cetro conservador e dogmático aos novos, entretanto, a sociedade está
em processo de mudança paulatina na esteira da Constituição Federal de 1988, o
que possibilitou o exercício de direitos fundamentais a partir de demandas reprimidas
na sociedade. Desta forma, não restou ao juiz senão a transformação, à medida que
o Poder Judiciário não estava dentro ou fora da sociedade, porém, no seu interior,
no âmago das controvérsias políticas, entre as quais, as políticas públicas de
medicamentos.

Seria interessante que a comunidade jurídica exigisse do juiz amplo


conhecimento acadêmico, mesmo que especialmente na área em que atua, embora
no espectro de idoneidades, a academia seja uma grande fonte de desconforto ao
juiz, tendo em vista que transformações e novas interpretações podem ser vistas
como mudança de protocolo de aplicação do direito, acarretando supostamente mais
trabalho para o julgador. uma investigação esclarecedora Fica claro que o juiz não é
um professor de direito, um catedrático, um full professor.

É necessário que se renda a esta realidade da mesma forma que é


irrefutável a afirmação de que a academia não somente traduz, como catalisa a
necessidade de mudanças no direito e por consequência na vida das pessoas e por
este motivo não deve ser abandonada como fonte de aperfeiçoamento.

Isto demonstra uma dessacralização da ideia de que uma sentença


judicial é por si só digna da imantação da comunidade jurídica. O juiz na condição
de ser humano pressionado pelo tempo e pela falta de especialização deve buscar
subsídio especializado para análise e decisão. A ampliação do poder político dos
188

juízes exige uma conformação com a realidade que se apresenta, ou seja, na


ausência de especialização, deve o juiz cercar-se das opiniões de especialistas em
fatos que não lhe são comuns, tal como as questões ligadas à saúde.

A medicina enquanto ciência está dividida em diversas especialidades


e sendo assim, muito provavelmente um médico cardiologista não opinará a respeito
de uma decisão na área neurológica. Deixará o julgamento – diagnóstico – para o
especialista, daí a afirmativa de que o juiz não pode arvorar-se a decidir sozinho uma
questão técnica. Embora tenha o dever de estudar um caso concreto, não é
especialista em fármaco, diagnósticos ou pareceres de internação.

Não obstante tais considerações, o assunto ainda não é tratado desta


forma nas escolas da magistratura, tampouco pelos tribunais. Qualquer tentativa de
amenizar o problema somente poderá funcionar coma a participação maciça dos
magistrados envolvidos nos debates e esclarecimentos a respeito do fornecimento
de medicamentos. É incipiente a ideia de que comissões locais, por melhor formadas
que estejam, sejam capazes de solucionar ou colaborar no deslinde de tais
demandas se os juízes não participarem ativamente das formulações de protocolos
integrados com outras instituições.

O CIRADS, Comitê Interinstitucional de Resolução Administrativa de


Demandas da Saúde, criado a partir da vontade política do CNJ – Conselho Nacional
de Justiça -, existente no Estado Pará por iniciativa do TJE – Tribunal de Justiça do
Estado do Pará -, não pode se limitar à tentativa de acordo entre paciente e poder
público, mas, no assessoramento e fornecimento de informações úteis na análise
dos processos em que constem pedidos urgentes. Entre os principais objetivos do
CIRADS se encontra a resolução de litígios na esfera administrativa impedindo que
tais demandas cheguem ao juiz.

É difícil se imaginar que em situações extremas o paciente tenha que


passar por uma esfera administrativa considerando que os casos são de urgência e
as partes já estão procurando o judiciário atrás de uma solução, tendo em vista que
a resolução administrativa restou infrutífera e as demandas nasceram da negativa
ou da impossibilidade de concessão dos medicamentos. É digno de nota que não
haja juízes da Fazenda Pública, médicos, enfermeiros, psicólogos ou psiquiatras
189

neste grupo interinstitucional, senão como membros insulados na burocracia das


instituições envolvidas e representadas na maioria das vezes por Procuradores.

Não havendo resolução administrativa, restará a lide, e a pergunta


imediata é: Quais os instrumentos técnicos e burocráticos que estarão à disposição
do juiz? Especialistas ou generalistas burocráticos estarão à disposição do juízo? O
CIRADS é um começo. Todo começo é nutrido por incertezas e também pelas
críticas do aprendizado. Os instrumentos de fundamentação judicial não são apenas
códigos e doutrinas, mas, também e sempre, a experiência de especialistas que dão
segurança às decisões e que capacitam o juiz a defender solidamente seus
argumentos.

A tentativa do comitê é que as partes cheguem a um acordo e evitem


levar o litígio ao patamar de lide. O sucesso do funcionamento do comitê está
diretamente ligado à compreensão por parte da magistratura que o fornecimento de
pareceres técnicos serão de fundamental importância nos argumentos a serem
utilizados em concessão de liminares. O diálogo com os juízes é importante a fim de
criar um ambiente de cooperação e compreensão no sentido de que o
convencimento do juiz e a decisão judicial atuam e influenciam concretamente a vida
das pessoas. Sem a influência circular entre juiz, poder público e comunidade, o
comitê será menor em influência que seu pomposo nome.

Outra questão que aflige o jurisdicionado diz respeito à atuação do juiz


quando voltada para suas convicções, para suas paixões e para seus preconceitos.
O juiz não é dono de seu cargo. ”Decisões que não levam em conta as “razões
políticas relevantes” –entendida como a moralidade política protetora de direitos
individuais - como valores a serem obedecidos por todas as cortes correm o risco de
trazer embutidas opiniões pessoais, formulações filosóficas e religiosas, ou ainda
simples experiências do senso comum que estão divorciadas da realidade, da vida
e do direito.

Contra tal argumento pesa a teoria de que nenhum juiz pode perder
sua identidade cultural, entretanto, o que se espera é que determinada decisão não
esteja vinculada a um preconceito excludente, a um preconceito impeditivo de
realização dos direitos fundamentais.
190

Deste ponto de vista, não é cabível que alguém julgue desta ou daquela
forma a transfusão de sangue das testemunhas de Jeová apenas porque pensa de
determinada maneira desde que se entende por gente, ou que pareça absurda a
interpretação do texto - comum à outras religiões – e da versão dada pelas
testemunhas de Jeová que respalda a proibição da transfusão de sangue36. O ato
de vontade do juiz é um ato de razão política, não pode ser um ato privado, do
mesmo modo que julgar ações de troca de sexo, casamento homossexual, o barulho
que alguns protestantes fazem, ou ainda se um terreiro de candomblé pode funcionar
como estabelecimento religioso, ou ainda se uma procissão católica paralisa o
trânsito, não pode exigir do juiz, apenas um posicionamento de sua própria vontade
e sim da vontade do Estado. Segundo RawlsAWLS:

“É claro que os juízes não podem invocar a própria moralidade


pessoal, nem os ideais e as virtudes da moralidade em geral, Isso
eles devem considerar irrelevante. Da mesma maneira não podem
invocar, suas doutrinas religiosas ou filosóficas, nem a dos outros.
Tampouco devem citar vários políticos de modo indiscriminado.
(Rawls, 2011, p. 279)”

Isto não significa que o juiz tenha de violar suas convicções, afinal,
todos têm direito a uma identidade e preferências de toda sorte na sociedade,
entretanto, um espaço privatizado não pode tomar o centro de razões políticas e
impor preferências que a Constituição Federal não albergou. Pouco importa a
consideração que o juiz tenha a respeito da pobreza, da riqueza, da misericórdia, do
perdão, da acepção de pessoas, da aversão a certas doenças. Se alguém pode
receber medicamentos, em nada importará a vontade do juiz, se não for

36 “Pois pareceu bem ao Espírito Santo e a nós não vos impor maior encargo além dessas coisas
essenciais: Que vos abstenhais das coisas sacrificadas a ídolos, bem como do sangue, da carne de
animais sufocados e das relações sexuais ilícitas; destas coisas fareis bem se vos guardardes. (Livro
de Atos, capítulo 15, versículos 28 e 29”. Haveria neste caso mais de uma opção de decisão ao juiz
abstraindo-se os preconceitos? Entendo que sim diante da possibilidade de tratar-se de pessoa com
capacidade para autodeterminar-se e que o pedido fosse o de dispensa de tratamento específico –
transfusão sanguínea – e não de ortotanásia – pois ninguém iria a juízo pedir para morrer. Sem
presunção de apontar a “resposta certa”, o objetivo é demonstrar que o conceito de vida digna deverá
ser severamente discutido nos tribunais, abrindo-se diversas possibilidades aos juízes.
191

contextualizada a decisão em face do direito e diante de sua argumentação que


validará a decisão.

É importante que no contexto, a decisão seja fundamentada, seja ela


concessiva ou denegatória e que seus juízos sejam jurídicos e não simplesmente
conceituais. Este é o tipo mais cruel e antidemocrático de decidir, seja no modo de
atuação judicial seja pela imposição de uma lei individual que não existe diante de
uma Constituição revogada unilateralmente por um só homem.

É muito simples a ideia de que as religiões no Brasil, especialmente no


Pará, onde o clamor religioso é antagonizado doutrinariamente por denominações
cristãs, hebraicas e africanas, estas exercem papel determinante na formação das
concepções de vida de cada juiz.

Inobstante, os conceitos arraigados não podem excluir o sentimento de


que o direito existe em grande parte para reparar os agravos do dia-a-dia e isto
possibilita que se exerça a função do ponto de vista constitucional, flexibilizando
concepções pessoais em favor da democracia e se curvando a fundamentos que
possibilitem o tratamento de todos com a mesma consideração, inclusive e
principalmente os cidadãos discriminados, ainda que decida na corrente
contramajoritária.

A aceitação de que as igrejas são razões aptas a produzir


direitosjuízos morais imediatos, está fundada na certeza de que muitas de suas
concepções se amoldam ao direito vigente, assim, o acolhimento de uma tese ou de
uma doutrina religiosa como argumento para decidir, não fere o raciocínio jurídico de
que toda religião deve ter por concepção os valores aceitos pela sociedade tais como
a vida, a dignidade da pessoa humana, entre outros que mereçam o respeito e a
consideração de toda a sociedade, não podendo de alguma forma serem excluídas
da arena do núcleo decisório.

Ressalte-se que não é a doutrina conteúdo da fundamentação judicial,


não é ela que está em julgamento, mas as premissas jurídicas que de alguma forma
são compatíveis com um argumento de princípio ou argumento de política. As
simples estranhezas de cada religião não podem ser submetidas ao juízo dogmático
do juiz religioso.
192

Caso clássico e hipotético é o de um magistrado que indefere a


interrupção de gravidez de uma criança de 11 (onze) anos, esquálida e desnutrida
estuprada pelo vizinho sob o argumento que sua religião impede o aborto. O
incômodo reside na argumentação do juiz. Pode ser que a mesma solução fosse
aplicada com um fundamento mais político. Utilizar o cargo para fazer proselitismo
de uma religião é uma das maneiras mais rápidas de ofender a democracia e
enfraquecer valores da comunidade dos quais não se pode abrir mão. Por fim, se a
igreja mudasse de ideia, melhor sorte teriam as demais vítimas?

Suponhamos que uma igreja protestante se notabilize no bairro em que


funciona pelo barulho de seus componentes e que neste mesmo bairro um terreiro
de candomblé também tenha se tornado notório pelo barulho de seus membros. As
duas questões foram levadas a juízo em processos separados. O juiz que deveria
decidir o caso era protestante de outra denominação. Tentou declarar-se suspeito,
mas, foi convencido que boa parte da população é evangélica e tinha um
compromisso moral de enfrentar questões políticas – politics -. Após analisar sua
consciência indeferiu a liminar que requeria a cessação do barulho na igreja
protestante e deferiu a liminar em face do terreiro de candomblé argumentando que
a comunidade seria melhor atendida com a eliminação do barulho por parte de seus
membros.

Tal hipótese mostra o quanto por vezes é difícil o juiz se posicionar de


maneira contrária à sua consciência. De fato, a comunidade estaria melhor se o
barulho fosse cessado e não haveria afetação ao direito de culto tendo em vista que
a ordem era apenas para eliminação do mesmo. Os pré-conceitos se antecipam a
qualquer argumento judicial. A norma é apenas um pano de fundo. Qual enfim a
argumentação para duas decisões diferentes a respeito de pedidos iguais? Segundo
o magistrado pela natureza do barulho.

Os primeiros apenas oravam e louvavam e isto não poderia incomodar


a ninguém ou não deveria, pois é um hábito que faz da sociedade um lugar melhor
para viver. Os outros praticavam cantos estranhos com utilização de tambores e
aguardente bem como incorporações que suscitavam perplexidade na vizinhança.

Esta explicação em nada ajuda a compreender as argumentações do


hipotético juiz. Os argumentos estão repletos de sofismas, interpretações arraigadas
193

em experiências vivenciadas pelo senso comum, pela ignorância – no sentido de


desconhecimento do culto afro – e de interesses prosélitos à serviço de uma camada
social que se considera espiritualmente eugênica. Então qual a melhor decisão? Se
queremos uma comunidade melhor, ambas deveriam ser intimadas a cessar o
barulho, sem prejuízo dos cultos garantidos pela Constituição.

A manutenção da primeira decisão geraria uma profunda sensação de


injustiça no terreiro de candomblé. O tratamento desigual à grupos pertencentes à
mesma categoria de finalidades, faz brotar nestes grupos uma errônea sensação de
que a Justiça é desigual, injusta e sectária. Mas, a justiça neste caso está nas mãos
de um único homem: o juiz e sua consciência – seja lá o que isto signifique-.

Há muitas outras questões que poderiam ser consideradas, como o juiz


que se recusou a casar homossexuais ou que deixou de julgar uma causa por tratar-
se de ação contra seu clube de coração, ainda eu se tratasse de uma cobrança de
uma viúva idosa e doente. Advirto que são exemplos hipotéticos, porém, muito
próximos da realidade. Que fundamentação seria suficiente para que a comunidade
política aceitasse tais posicionamentos? A fundamentação de tão importante exige
sua existência na decisão judicial a partir de uma garantia constitucional.

É compreensível ainda, que o juiz tenha sua própria identidade, sua


religião, seu time de futebol e seus preconceitos – daquilo que herdou como
conceitos durante a vida – e que não pode abstrair-se disto, como se fosse
transubstanciado no momento da decisão. O que se espera é que observe o
exercício de identificação de razoabilidade na hora de fundamentar a decisão, que
se debruce sobre o direito, que pode coincidir ou não com suas preferências
particulares.

A experiência de vidade vida do juiz é bem-vinda na arena pública, mas


não os “preconceitos” de experiências vividas. O que dizer então do jovem juiz que
julga a causa de um idoso? O que dizer do jovem juiz que julga o caso de uma
traição conjugal? E do magistrado que julga um egresso ou um adicto? Nestes casos
a experiência de vida nada vale por si só, logo somente a análise do direito e das
razões de decidir envolvidas – se é que existem aqui, na experiência de vida,
entendemos que estão presentes – é que se poderá falar em uma decisão justa à
medida que falar em direito é necessariamente falar de vida.
194

E como é possível aferir a natureza da decisão e se esta exprime a


vontade exclusiva do cidadão juiz e não do agente político do Estado? Pela
fundamentação, ou, pela ausência dela. Neste caso é possível que a fundamentação
não seja má, entretanto, seu conteúdo esteja divorciado da realidade de nossa
moralidade política, ou ainda que retrate uma interpretação distorcida do direito –
facilmente perceptível por alguma forma de proselitismo particular -. Assim, a
fundamentação do juiz se torna uma parte da decisão passível de análise detalhada,
da qual o dispositivo é apenas consequência, e da qual a democracia se mede, por
seus termos e signos contidos na escrita judicial.

Ao tratar os juízes como pessoas despidas da personalidade insulada


no seio da burocracia estatal e tóriaasafastando o mito do poder expansivo que as
pessoas de um modo geral alimentam, PosnerOSNER desmistifica a ideia de
sacralização na função judicial, entretanto, transforma o juiz em matéria posta à
análise econômica:

“Logo, não há porque tratarmos o judiciário como um repositório de santos,


gênios e heróis, miraculosamente imunes às tentações do interesse pessoal.
Ao tratar os juízes como pessoas comuns, minha abordagem os transforma
em matéria adequada para a análise econômica, pois os economistas não
possuem teorias satisfatórias sobre a genialidade. Felizmente para os
analistas econômicos, a lei não se faz cumprir pela mão de grandes juízes,
mas pelas mãos da massa de juízes comuns, embora eu também pretenda
analisar brevemente os juízes extraordinários. (Posner, 2009, p. 118)

Note-se que PosnerOSNER desmistifica o juiz e o enxerga como de


fato é, uma pessoa inserida socialmente, entretanto, os vê como matéria adequada
para a análise econômica diante do fato de que a massa de juízes se torna menos
imprevisível em sua atuação. Logo, se o objetivo é o mesmo, a finalidade é outra.
Aqui estão desprovidos da falsa grandeza diante de um processo econômico
expansivo. Por outro lado, na análise liberal, o juiz torna-se mais humano para
entender melhor sua realidade e tornar eficaz o direito.
195

Temos então que a citação acima, parte de uma premissa inviável na


análise do direito fundamental e incompatível com a figura do juiz que busca
encontrar no direito a possibilidade de tratar os cidadãos com a mesma consideração
e respeito. Neste diapasão, desmistificado, não cabe ao juiz a verificação exclusiva
das consequências econômicas de sua decisão, mas se está jogo o fornecimento de
medicamentos que permitem a manutenção da vida do paciente ou ainda que este
se veja privado de um leito diante da ineficácia política dos agentes públicos.

Ao enxergar o juiz sem a visão plenipotenciária que por vezes eles


têem de si próprios, PosnerOSNER os insere na sociedade como participante do
jogo social e econômico e sendo participante não há como não se envolver no
cotidiano em debates desta natureza. O desafio da massa de juízes, segundo Posner
não é incorporar-se a um exército de teses econômicas inspiradas em suas
consequências. Esta não é uma fundamentação adequada e é amplamente
contraposta pelos argumentos liberais de Dworkin.WORKIN. Entretanto, não há
dúvidas que é uma teoria adjudicada por muitos e sendo assim, passível de
assimilação por diversos juízes em suas fundamentações.

Ainda assim, ao invés de transformarem-se em matéria de abordagem


econômica, os juízes ao se humanizarem, são transformados em possibilidade de
recomposição dos direitos fundamentais ou mesmo da construção destes, desde que
suas razões ao decidir estejam calcadas em argumentos cuja prioridade seja o
homem, enquanto elemento imprescindível na demanda de interesses que o direito
visa proteger e isto não pode ser abandonado como argumento em favor da
transformação do juiz em matéria adequada para a análise econômica.

Poucas profissões são mais afetadas pelas idiossincrasias da


humanidade que a magistratura. Basta toda sorte de pressão, um punhado de medo,
um arroubo de arrogância, um ego inflado ou por simples manifestação de
idiossincrasias, que seja depressivo ou eufórico e que isto influencie suas decisões,
tais fatos mostrados de maneira exemplificativa apontam para o perigo do abandono
das razões gerais pelas razões de consciência e concepções unicamente privadas.

O caso do fornecimento público de medicamentos essenciais merece


uma opção econômica entre as alternativas oferecidas ou simplesmente o juiz estará
diante de um dilema ético a ser resolvido pelas suas próprias opções morais? Ou
196

ainda, por sua consciência, mesmo que não haja uma definição em direito do que
isto significa? É possível que um estudo em particular defenda que a análise
orçamentária poderia ser impeditiva de efetivação de certos direitos da saúde,
entretanto, se tal argumento não estiver fincado em bases sólidas através de
conhecimentos extrajurídicos é amplamente possível e aceitável que prefira
desconsiderar as consequências econômicas para desincumbir-se do “risco de vida
alheia”. Isto é uma opção ética, não é uma escolha jurídica, é uma escolha prática,
é apenas uma escolha.

O Juiz não tem nenhum poder sobre suas opções, o desconhecimento


técnico de medicina, economia, farmacologia, psiquiatria, psicologia, pedagogia,
odontologia, finanças e gestão o faz caminhar ao lado de sua consciência tranquila
de ter feito tudo que lhe era possível, ou seja, escolher entre não escolhas, entre
escolhas morais óbvias por simples falta de opção.

Este é o pior dos caminhos, pois a falta de preparo, de conhecimento


técnico, doutrinário ou mesmo de como a vida se apresenta parece ser o maior
inimigo do juiz, o que faz crer que a maior armadilha do juiz é sua própria toga e tudo
o que ela ainda representa. Argumentar nestas circunstâncias é não argumentar,
fundamentação sob esta ótica não passa de um pontapé no vazio, de um
experimento fadado ao fracasso, curiosamente testado por quem deveria zelar pela
integridade do direito.

Matérias controversas ou hard cases, casos difíceis, baterão cada vez


mais às portas do Poder Judiciário que deverá estar preparado com juízes idôneos
e com um olhar mais sereno para as dificuldades, especialmente das minorias, e dos
direitos que lhes pertencem, apelidados pejorativamente em sua sonolência de
mazelas sociais.

Matéria controversa ao juiz diz respeito à seguinte questão: e quanto


aos que não são hipossuficientes, ainda assim pode haver uma premissa judicial que
os ampare? A resposta somente será possível se o juiz se cercar de pressupostos
principiológicos ávidos para serem trabalhados com boa inferência a partir do fato
concreto, sem que isto signifique análises mais profundas a respeito da capacidade
de funcionamento do sistema de saúde.
197

Isto é tarefa a ser decidida de maneira rápida e com preparo suficiente,


exigindo-se o desprezo aos maniqueísmos modernos entre pobreza e riqueza,
considerando sempre a acessibilidade aos direitos fundamentais, quando negados
injustamente, independentemente de condição ou circunstância.

De tudo o que foi dito até aqui não se pode negar a importância das
decisões judicias liminares ordenadas, e sendo assim, as argumentações utilizadas
pelos juízes avultam em importância pois podem significar influência no sistema de
fornecimento de medicamentos, podem ainda significar o termo final entre uma
reparação de supressão de direitos fundamentais ou a vida do paciente. Muitas
destas decisões se estabilizam pelo fato de a situação tornar-se irreversível,
especialmente quando se trata de paciente pobre e que não teria como indenizar o
Estado em caso de sucumbência.

Outrossim, o que nos interessa é saber se o juiz tem consciência destas


escolhas, que uma consequência advirá desta ordem e qualquer que seja ela, deve
buscar na vida e na imbricação desta com o direito, respostas razoáveis e
valorativamente justas.

O que se quer dizer com isto, é que no caso de fornecimento de


medicamentos essenciais, uma boa parte das decisões não chegam ao Supremo
Tribunal Federal e desafiam razões de instâncias inferiores. As formulações de
políticas nesta área continuam uma incógnita para os juízes. A efetivação dos direitos
de fornecimento de medicamentos essenciais ainda não foi enfrentada com o caráter
de uma política afirmativa de inclusão do indivíduo a um elenco de direitos dos quais
depende sua vida, tampouco de um prisma de controle orçamentário. É necessário
que tais matérias deixem de ser objeto de especulação judicial para se tornar um
instrumento efetivo nas mãos dos juízes.

Muitos óbices ainda serão enfrentados pelos juízes na formulação de


decisões calcadas em argumentos de princípios. São argumentos que se colocam
na condição de contra-argumentos aos postulados liberais de Dworkin. Já disse que
este trabalho não coteja teorias de direito, mas meios de argumentação que
possibilitem uma decisão justa e constitucional nas mãos dos juízes, entretanto, o
referencial teórico de Dworkin me pareceu bastante adequado para mostrar que um
198

Poder Judiciário e seus juízes não podem mais deixar de lado a ideia de que uma
sociedade justa nem sempre se pauta na vontade da maioria.

Assim sendo, outra matéria doutrinária que não pode ser esquecida
para o avanço de fundamentações judiciais diz respeito à reserva do possível, esta,
segundo Canela Jr.:

“Originalmente concebida na Alemanha, a partir dos anos de 1970, a


teoria da “reserva do possível”, afirma que a efetividade dos direitos
fundamentais sociais dependeria da disponibilidade financeira do
Estado. Os altos custos dos direitos fundamentais sociais e o
reconhecimento de que a ausência de previsão orçamentária para
sua satisfação inviabiliza a sua efetivação; é teoria que se difundiu
na doutrina e na jurisprudência, sendo comumente invocada para
justificar a inação do Poder Judiciário. (Canela Jr., 2013, p. 232)

Quando me refiro às decisões judiciais mais formuladas, não significa


dizer que o juiz tenha necessariamente de acatar tal arrazoado, mas sendo um
argumento geralmente utilizado pelo Poder Público na defesa de seus interesses é
necessário que os juízes formulem discursos afinados com a integridade do
raciocínio que será confirmado pelo poder de dizer o que autor e réu podem ou não
podem fazer, ou seja, atuar com a ascendência e profusão no campo da vida onde
adormece o direito. Serão os juízes idôneos o suficiente para separar condições e
circunstâncias?

Outro discurso teórico que não enfrentado pode tornar-se um grande


entrave às decisões judiciais robustas é a questão da limitação orçamentária.
Segundo Sabino:

Segundo SABINO:

“O problema do fornecimento judicial de medicamentos, não se nega,


é a concessão de provimentos que determinam o pagamento, pelo
Estado, de remédios e terapias que não constam nas listas de
dispensação obrigatória do SUS. Nesses casos, não há qualquer
199

previsão orçamentária e nem mesmo qualquer plano para que o


Poder Público custeie as necessidades do paciente. Com isso a
decisão judicial acaba impingindo um desarranjo nas contas da
Administração Pública, prejudicando as políticas desenhadas pelo
executivo” (Sabino, 2013, p. 377)

A arena pública envolve uma tensão necessária para acomodação das


correntes que se contrapõem e no caso do juiz, é necessário que tenha acesso aos
argumentos do Estado, da mesma maneira que tem acesso aos argumentos do
autor. São teses que precisam ser discutidas, sendo que cada circunstância exige
um discurso de coerência com o sistema jurídico e integridade em sua concepção.

Um juiz sem opção e conhecimento da estrutura


argumentativargumentativa das partes nos pontos essenciais, para nada serve
senão para chancelar qualquer opção que lhe agrade, sendo que a tensão entre
direitos fundamentais e reserva do possível, bem como limitação orçamentária é um
debate que deveria se desenvolver com participação ampla dos juízes e que estas
teorias deveriam ser exteriorizadas, dissecadas e analisadas na fundamentação dos
magistrados. A outra opção, diante da falta de argumentos judicias, é continuar a ter
medo dos juízes, segundo ErosROS GRAUrau (2009, pg. 139), medo do direito
alternativo, medo do direito achado na rua, do direito achado na imprensa.

O objetivo deste trabalho foié analisar se há uma fundamentação junto


aos juízos da 1ª, 2ª e 3ª varas de Belém que afaste a nulidade prevista Carta Magna
por ausência deste elemento fundamental nas decisões judiciais válida( o que tu
queres dizer por válida?) ppor parte dos juízes, emespecialmente em relação às
políticas de fornecimento de medicamentos, sendo que, de qualquer modo a arena
pública não pode se restringir apenas – embora tenha papel definidor – ao STF.

É necessário que a grande massa de juízes, tenham noção do que


pretendem e como pretendem justificar suas decisões, não em auto-homenagem,
mas em homenagem à linguagem alentadora da Constituição Federal de 1988, cujo
objetivo é evitar que déspotas se ocultemimaculem ànas sombras da democracia.
200

A fundamentação das decisões monocráticas dos juízes, e que de fato


viabilizam uma decisão efetivadora dos direitos de fornecimento de medicamentos,
especialmente aos mais pobres, são imprescindíveis para tornar compreensíveis as
razões do Poder Judiciário quando os juízes decidem a respeito de tal assunto.

Decisão sem fundamentação, além de inconstitucional é ilegítima, não


se conforma à realidade, transforma decisões em justiça às avessas, que em duas
palavras significa não decidir. Nunca um punhado de palavras teve tanta importância
para o direito desde que se compreenda que o raciocínio razoável potencializa a
base de nossa democracia suprimindo o risco de éditos contemporâneos.

Se a ausência e fundamentação transforma os juízes em tiranos, os


argumentos de princípios oferecem grande possibilidade de efetivação dos direitos
fundamentais, estes foram as fontes de inspiração para a maioria das decisões
estudadas, embora nenhuma palavra tenha sido dita expressamente a respeito.

Assim, estes argumentos não são extraídos pura e simplesmente da


cabeça do juiz. Esta maneira de agir isola o magistrado que perde contato com os
valores morais da sociedade, especialmente os da igualdade de tratamento e
consideração, embora esteja nela inserido. Segundo Dworkin:

Uma vez que tenhamos identificado os princípios jurídicos como


tipos particulares de padrões, diferentes das regras jurídicas,
subitamente nos damos conta que estão por toda a parte, à nossa
volta (Dworkin, 2010, p. 45)

Assim, não é uma tarefa hercúlea o revolvimento destes princípios que


se encontram facilmente identificáveis na sociedade, o que não pode ser confundido
com valores morais da maioria – ou da minoria dominante – que venham a sufocar
as bases da comunidade proposta por Dworkin, essencialmente igualitária na
distribuição de recursos e calcada em argumentos de princípio que visam defender
a dignidade da pessoa contra o tratamento que desconsidera o homem como sujeito
que se encontra no centro de uma concepção de direito, e que tem o respeito social
dirigido a todos, como um dos fundamentos basilares dos argumentos igualitários de
201

Dworkin em respeito ao cidadão, ainda que exista somente uma pessoa sufocada
por pressões violadoras dos direitos por parte da maioria dominante.
Ademais, em contraposição aos argumentos de POSNER é necessário
que se diga que nem sempre a utilização de uma linguagem econômica significa que
a decisão tem como estrutura as consequências econômicas. Pode simplesmente
significar um argumento de política que leve em conta razões orçamentárias, ou
ainda pode significar argumentos de princípio se o juiz entender que o melhor para
a sociedade é proteger seus cidadãos de forma individual, visto que a economia que
produz riqueza e desenvolvimento deve ser a mesma que prioriza índices voltados
para a redistribuição de ativos na forma orçamentária em favor dos mais
necessitados de medicamentos essenciais.
Há uma esperança então no fim do túnel quanto a consciência da
necessidade de uma fundamentação em decisões judiciais em matéria de saúde?
Segundo Viana, Carvalho, Melo e Burgos:

Observa-se que magistrado não provém de famílias com cultura de


elite sedimentada e com situação de status estabilizada, perfil, de
resto, bastante compatível com as exigências atuais de
democratização do Poder judiciário. (Viana, Carvalho, Melo e
Burgos, 1997, p. 112)

Há uma nova geração de juízes vindos das camadas menos elitistas


da sociedade ou bem mais conscientes da realidade que distingue quem tem de
quem não tem direitos básicos e o que isto significa, logo, infere-se desta
constatação que estes novos juízes estão plenamente integrados aos valores morais
e sua realidade, bem como da necessidade de que essa mobilidade de direitos
alcance as minorias sociais, étnicas, de gênero, excluídos sociais, que embora sejam
responsáveis pelas decisões tomadas no curso da vida, não podem ser
abandonadas pela convenção moral deturpada de que a minoria social deve se
submeter ao bem estar médio da maioria.
É esta compreensão que somente pode ser alcançada por uma
fundamentação judicial transformadora da realidade e do direito enquanto fenômeno
202

social. Mais do que conhecimento doutrinário é necessário coragem por parte do


julgador.
Tudo o que foi dito até aqui mostrou que é possível a construção de
formulações teóricas que aplicadas ao caso concreto forneçam uma fundamentação
jurídica. Daí a necessidade de a princípio buscar nos casos concretos os subsídios
necessários para avaliar as fundamentações judiciais em matéria de fornecimento
de medicamentos essenciais nas Varas de Fazenda Pública de Belém do Pará. A
grande maioria das decisões se mostraram com fundamento escasso, pouco ligados
à realidade ou a teorias principiológicas.
Disso resulta uma análise aguda, ou seja, de que ao conferir à
fundamentação judicial um status constitucional, o constituinte colocou nas mãos dos
juízes o dever de transformar fatos e teorias em direito à medida que a argumentação
nada mais é que a transformação de contrateses em valores da vida, e em última
análise, em direito.
Mostrei que decisões desfundamentadas não são inconstitucionais à
toa. São nulas porque fulminam a pretensão do juiz em tornar-se um déspota
esclarecido - faz alguma diferença um certo grau de despotismo qualificado? -.
Decisão sem fundamentação é tirania, põe em risco a democracia ao aceitar que
milhares de juízes tenham carta branca para dizer como querem os fatos sem dizer
o porquê da ordem sobre os fatos.
Por isto não se pode transigir com a falta de fundamentação como se
fosse mera omissão judicial. Note-se que há diversas formas de não fundamentar
uma decisão, inclusive com simples descrição de normas ou fatos, o que impede a
parte de defender-se dos argumentos que sustentam a decisão em si.
As decisões estudadas neste trabalho em sua maciça maioria não
dialogam com a moral, não oferecem soluções jurídicas que permitam uma
concatenação com a vida lá fora – na verdade todo o sistema jurídico está aqui,
dentro. Quase todas são bem-intencionadas, ou seja, visam garantir o direito de
acesso a medicamentos em caráter individual, embora fique claro que a decisão não
tem suporte técnico e por isto fica impossível o diálogo com a realidade dos fatos e
sua imbricação com a vida.
Por este motivo as decisões são conceituais, descritivas não fazem
referência à fundamentos de moralidade política. Então como as decisões são
efetivadas? A partir de determinações de natureza prática, respaldadas em um viés
203

ético. Os valores sociais não são considerados como tal, tendo em vista a urgência
do pedido, e neste caso, do ponto de vista do julgador, qual a necessidade de se
fundamentar uma decisão unânime, especialmente se o resultado prático é fazer o
bem? São muitas as decisões neste caminho a procurar um atalho em que caiba a
moralidade política como valor social.
Assim, incursionar pelas diversas possibilidades de argumentação
diante de uma crescente demanda de casos difíceis – como o acesso a
medicamentos essenciais – é mais do que um exercício, é uma necessidade. Há
uma exigência de que os juízes participem das discussões e que lhes sejam dadas
condições de cercar-se de especialistas no assunto. Esta providência é fundamental
para decisões justas, democráticas e confiáveis. A outra opção – se é que a temos
– é vermos o direito em matéria de fornecimento de medicamentos essenciais ser
governado por milícias de tirânicos bem-intencionados.
Este é um argumento pouco plausível, mas é um argumento.
204

CONCLUSÃO

Vimos no primeiro capítulo que a essencialidade de determinados


medicamentos transformou um debate lateral e periférico em uma discussão central
relacionada à saúde. Sua importância e imprescindibilidade colocou o acesso a
medicamentos essenciais como direito fundamental e não mais simplesmente como
uma necessidade instrumental. Medicamento essencial passa então a ser direito
fundamental e direitos fundamentais estão conceitualmente descritos na Carta da
República o que lhes confere status de direito o qual não se pode abrir mão.

É o primeiro passo para o reconhecimento de que são necessários


instrumentos para se perseguir tais benefícios, entretanto, mais do que um direito
instrumental, necessita o cidadão que este direito seja materializado e isto começa
a partir da escrita do juiz, resultado de uma elaboração racional de fundamentos,
sem os quais não é possível a solidificação da cultura de apoio aos mais
necessitados, cuja única e última esperança por vezes é uma ordem judicial
executada de maneira plena.

No segundo capítulo analisamos os casos em espécie coletados nas


Varas de Fazenda Pública na comarca de Belém do Pará. Analisamos os
fundamentos utilizados pelos juízes na concessão de liminares e antecipações de
tutelas, bem como nos pedidos negados nesta fase processual.

O cotejo dos casos mostra que os juízes têm uma tendência a aceitar
normativamente os direitos fundamentais e a saúde como direito social, entretanto,
em boa parte das decisões, tais direitos positivados servem de fundamento para os
dispositivos e não como argumentos de aplicação do direito que exige a formulação
205

de argumentos de fundamentação que empreste uma lógica concatenada nos fatos,


cujo resultado será o fenômeno social do direito.

Em seguida, analisamos as decisões a partir das teorias de Dworkin,


especialmente dos postulados liberais defendidos pelo doutrinador como o romance
em cadeia que dá consistência argumentativa ao direito, ao direito como integridade
que faz atuar a igualdade e o respeito a todos devidos independentemente de
circunstâncias e características pessoais.

Vimos também que o discurso dominantes em Dworkin se desdobra


em argumentos de política e argumentos de princípios, sendo que as decisões
pautadas nos primeiros visam tornar a sociedade como um todo melhor, ainda que
isto importe em sacrifício dos direitos das minorias, enquanto os argumentos de
princípios levam em consideração a igualdade de tratamento e respeito dispensado
a todos os cidadãos, o que importa na prática, que diante de um direito individual
justificado moralmente, este deve ser atendido ainda que a sociedade como um todo
nada ganhe com isto, ou mais ainda, que fique pior em geral.

Confrontadas as decisões com estas teorias, verifica-se que de certa


forma às cegas, os argumentos de princípios têm prevalecido, ainda que seja pelo
caminho de direitos fundamentais positivados, como é o caso do acesso a
medicamentos essenciais no Brasil, entretanto, nota-se a tendência de que as
decisões tenham cada vez mais caráter principiológico, o que exigirá dos juízes, uma
melhor formulação conceitual dos raciocínios argumentativos que serão utilizados
como fundamentação em suas decisões.

A farmacologia deixou a categoria de insumos instrumentais na


formulação de políticas de saúde para se transformar em objeto de direitos que são
fundamentais na manutenção da vida, na diminuição da dor, no conforto e bem-estar
físico e mental, na estabilização de doenças crônicas, que antes eram letais e assim,
podem ser enxergadas sob o prisma do direito social que está explicitado em nossa
Constituição Federal. Enquanto direito social, deve ser executada de forma que
alcance a totalidade da população, entretanto, parece que tal circunstância se mostra
inviável diante das limitações orçamentárias dos entes federativos.
206

Tal deficit na oferta de medicamentos essenciais na rede pública,


agregada ao fator político de que tal obrigação é um dever do Estado e este tem a
missão de criar condições favoráveis ao atendimento destas pretensões, desagua
no reconhecimento de que sendo um direito social, de caráter fundamental, lastreado
pelo fundamento republicano de dignidade da pessoa humana não pode ser obstado
por qualquer argumento que lhe impeça de recorrer ao Poder Judiciário a fim de
garantir estes direitos.

Os medicamentos essenciais, então, se tornaram conteúdos


delimitados de um imenso continente chamado saúde, elementos vitais nas políticas
de saúde e item indispensável na compreensão de direitos fundamentais. Apenas
isto explica o fato de não existir na Constituição Federal de 1988 uma definição
específica de fornecimento de fármacos – na realidade não há um conceito
constitucional específico para a saúde, o que há é apenas a menção na lei 8.080 de
20 de setembro de 1990 - Lei Orgânica da Saúde - que afirma em seu artigo 2º que
“a saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as
condições indispensáveis ao seu pleno exercício”. –

Sob este prisma, com o alargamento do conceito de saúde como um


conjunto de condições capazes de gerar bem-estar em suas diversas dimensões e
a prevenção e remediação de qualquer agente que ameace a vitalidade da pessoa,
ou ainda a possibilidade de uma vida digna, o que pode significar a fruição de
recursos que possibilitem o exercício de direitos individuais dos quais não se pode
abrir mão em uma sociedade que transmite a ideia de que determinadas normas
existem, mas apenas nas prateleiras de um êxito nunca visto.

Assim, tendo estas demandas desaguado em conflitos entre as


pessoas, especialmente os hipossuficientes e o poder público, naturalmente as
demandas se transformaram em lides judiciais na busca da efetivação dos direitos
fundamentais caracterizado pelo acesso a medicamentos essenciais e, portanto,
imprescindíveis e vitais ao ser humano, cabendo aos juízes decidir a respeito de tais
demandas. O levantamento feito neste trabalho nas Varas de Fazenda de Belém do
Pará em relação às liminares em Mandado de Segurança e decisões a respeito da
antecipação dos efeitos da tutela de mérito mostraram no universo pesquisado que
as razões de decidir em uma maioria notória dos magistrados estão intimamente
207

ligadas a princípios positivados, direitos fundamentais que já constam na


Constituição Federal de 1988 e demais leis esparsas.

Entretanto, não há uma teoria argumentativa, não há um esforço para


compreender e interpretar a Constituição a partir de princípios normativos que,
embora não estejam positivados, merecem atenção diante da preponderância do
fato de que o direito nasce e se conforma à realidade a partir de uma simbiose entre
fato e regra, entre fato e princípio com caráter normativo, redundando em
ponderação de valores subjacentes a estes princípios.

Este contexto oferece uma preocupação em relação à validade destas


decisões: os argumentos utilizados pelos juízes são suficientes para garantir a
constitucionalidade da decisão que estabiliza a relação jurídica e dá consistência à
efetividade e ao cumprimento da decisão?

Verifiquei que algumas decisões não tinham nenhuma fundamentação


em relação ao fato. Tratava-se de uma compilação de regras invocadas em favor de
uma efetividade instantânea, a lei positivada como ponte para um dispositivo sem
corpo. Esta fundamentação é a não fundamentação. A regra por si só, ou o princípio
sobre o qual se funda a ordem não é fundamentação no sentido constitucional.

Fundamentar nesta conotação é arrazoar argumentos e mecanismos


de raciocínios que facilitem a compreensão das razões de decidir do juiz e que esta
decisão seja fruto do cotejo da pretensão do autor com a estrutura normativa que
efetiva o direito, e que faz com que este aflore como realidade e não apenas como
um compilado milagroso de dispositivos legais que fundamentam a si próprio.

É necessário, então, a compreensão, de que o direito descritivo, aquele


que se encontra positivado ou que se infere da compreensão mais recente do que
significa a palavra direito, não são suficientes, descolados dos argumentos que o
sustentam, para justificar as liminares concedidas em matéria de medicamentos e
internações para tratamento farmacológico.

Observamos que dentre as diversas opções de argumentações


razoáveis possíveis, quase nenhuma se refere diretamente ao fundamento liberal
calcado na doutrina de Ronald Dworkin a partir da possibilidade de escolhas entre
argumentos de princípios e argumentos de política. É clara a tendência de opção por
208

uma solução liberal, pela aplicação de princípios fundados em dispositivos


constitucionais que priorizam o homem enquanto pessoa sujeita ao tratamento com
direito ao respeito e igual consideração, entretanto, isto é inferência que se extrai da
quantidade de decisões que optam pelos argumentos de princípios, embora isto seja
muito mais uma visão de que o Poder Judiciário não tem alternativa, senão o de dar
efetividade nos casos de medicamentos essenciais, qualquer que seja o argumento
do autor.

Visto assim, temos uma consideração liberal ou um desenlace ético do


qual o juiz se vê obrigado a reatar? Seriam reações idiossincráticas que movem o
mundo, porém, são indevassáveis no juiz? São perguntas que ficam no ar diante da
falta de uma argumentação sólida, de uma análise individual do caso, que é ímpar e
não tão simples.

Como a regra abriga exceções, as poucas decisões fundamentadas


quando da análise de liminares e antecipações de tutela estudadas neste trabalho,
em relação a medicamentos essenciais, mostra que a robustez dos argumentos
judiciais não apenas solidificaram a decisão, mas ofereceram uma boa amostra de
como o direito pode ser rico e seguro em um mundo em que as soluções são quase
sempre pendulares, principalmente quando são deixadas frestas para o
desfazimento de ordens judiciais mal fundamentadas.

Apenas 01 (uma) decisão entre 63 (sessenta e três) optou por


argumentos de política, acatando razões de regras estatais que não permitem que
um caso seja tratado de forma isolada pelos juízes. Fica claro também, que os juízes
nos casos estudados, parecem ainda alheios a estas possibilidades teóricas, agindo
de maneira pragmática, termo aqui aplicado no sentido de ver eficácia na decisão
não havendo necessidade em tese de reflexões teóricas.

Esta afirmação aponta ainda, para pouco amadurecimento por parte


dos juízes em relação a um aprofundamento doutrinário das questões relevantes em
matéria de direitos fundamentais, especialmente o de concessão de medicamentos.
Os juízes também se mostram sem preparo técnico que os subsidie no momento de
decidir a respeito do assunto, entretanto, não sendo obrigado a saber tudo – e nem
que o fosse – permanecem carentes de instrumentos que lhes dê segurança no
momento da decisão.
209

Não há a sua disposição, médicos, enfermeiros, psicólogos,


psiquiatras, nutricionistas ou qualquer outro profissional que ofereça uma forma
segura de firmar um convencimento que não ponha em risco a vida do paciente, ou
que tire o leito de outro cidadão pela total incapacidade de o juiz fazer a leitura dos
fatos. Não duvidamos que a falta de conhecimento técnico é o melhor aliado às
decisões equivocadas.

Quanto à análise econômica por parte dos juízes na hora de decidir,


nenhuma decisão tomou como base tal argumento, muito provavelmente pelos
mesmos motivos expostos anteriormente. De todo modo, não entramos na discussão
a respeito do cotejo das teorias entre si. O que de fato se torna preocupante é a
possibilidade de que decisões não fundamentadas ofereçam risco à democracia pelo
fato de termos decisões sem razões de decidir e sem argumentos plausíveis o que
torna o juiz em um ser superior, cujos atos não estão sujeitos à verificação de
razoabilidade e de sustentação de suas ordens em uma esfera do direito que areja
a sociedade por sua natureza democrática.

A ausência de fundamentação das decisões prolatadas pelos juízes


não pode ser visto como mera irregularidade ou formalidade desnecessária. A
Constituição Federal de 1988 ao determinar que todos os julgamentos dos órgãos
do Poder Judiciário serão fundamentados, sob pena de nulidade, aponta para um
vício insanável, assim como difícil é sanar o desvio institucional que se manifesta
pelo desprezo do juiz ao ambiente democrático.

Possibilitar que decisões emanadas do judiciário contrariem a


Constituição neste aspecto, significa dizer que o magistrado está investido de
poderes tirânicos que não podem ser contestados pelas ideias, pelo raciocínio, pelos
argumentos necessários, desafiados apenas pelas consequências de seus decretos
unilaterais e não por seus fundamentos jurídicos. A falta de fundamentação remete
à ideia de que tais ordens desprezam o direito e dele se afastam se considerarmos
que o direito é um fenômeno social argumentativo.

Diante deste quadro, a Constituição Federal de 1988 declara


expressamente que a vivência democrática e instituições fortes são construídas a
partir de uma racionalidade exposta à tolerância e divergências sob pena de todo
210

este processo democrático sofrer as dores de seu suplício que apenas é remediado
– ou medicamentado – a partir de mecanismos de controle e nulidade de tais atos.

Temos então que a preocupação da Constituição Federal de 1988 ao


determinar que todos os atos do Poder Judiciário deveriam ser fundamentados não
é apenas uma locução irrelevante, um exagero do constituinte, uma norma que
precisa de alguma interpretação que a restrinja.

Tal preceito oferece a possibilidade de o vencido saber as razões


porque o direito não lhe amparou, abre caminho para que a argumentação seja
testada em instâncias superiores. De todas as justificativas que argumentam a
necessidade da presença de fundamentação consistente nas decisões judiciais uma
se destaca: a garantia de que os agentes políticos não têm apenas o dever de
defender a democracia, porém, de vivenciá-la.

É a ele, mais do que aos outros, que está confiada a guarda da


Constituição e seu regime democrático: o juiz. Mas isto somente será possível, se
pelo menos meia dúzia de palavras se prestarem a dizer claramente pelas mãos dos
juízes, que toda pessoa merece ser tratada com respeito, atenção e consideração
de maneira indiscriminada frente a todos os demais membros da coletividade. O
primeiro nome desta concepção é dignidade. Um punhado de palavras bem
organizadas para defendê-la chama-se direito.
211

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