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A ANÁLISE FUNCIONAL

H DO DIREITO: TENDÊNCIAS
E PROBLEMAS

SUMÁRIO - 1 . í. Crescente importância da análise funcional do direito


- 2. Razões do escasso interesse passado e do nascente interesse pela
análise funciona! do direito - 3. A perda de função do direito na socie-
dade industriai - 4. f u n ç ã o positiva, função negativa, disfunção do
direito ~ 5. A função disdüiutiva do direito - 6. A função promocional
do direito - 11. 7. Dificuldades enfrentadas pela análise funcional do
direito - íi. Primeira dificuldade: função em relação a quê? - 9. Segunda
dificuldade: função cm que nível? - 10. Terceira dificuldade: qual direi-
to? - 1 3 . Conclusão.

1 . Quando, e m 1971, escrevi o artigo intitulado Verso una teoria


funzionalistica dei diritto [Em direção a uma teoria funckmalista do
direito} 1
p a r a d e m o n s t r a r o q u a n t o prevalecera, até então, na teoria
gerai do direito, o p o n t o de vista estrutural e m relação ao ponto de
vista funcional, e para indicar u m a t e n d ê n c i a contrária, à é p o c a já evi-
dente, do e s t r u t u r a l i s m o ao f u n c i o n a l i s m o , n ã o imaginava a rapidez e
a intensidade c o m q u e essa t e n d ê n c i a se desenvolveria. E m 1970, fora
publicado (mas, q u a n d o escrevi o artigo, e u o d e s c o n h e c i a ) o primeiro
volume de "Jahrbuch für Rechtssoziologie u n d Rechtstheorie", organiza-
do por Werner Maihofer e Helmut Sehelsky, dedicado inteira e significa-
tivamente a Die Funktion des Rechts in der modernen Gesellschaft, com
alguns artigos f u n d a m e n t a i s s o b r e o t e m a . E m 1973, o Congresso inter- 2

' O artigo, escrito o r i g m a n a m e m e para u m v o l u m e e m m e m ó r i a d o filósofo d o ( l u c i l o argentino


Auilirosio G i o j a , è p u b l i c a d o p e l a p r i m e i i a v e z n e s t e v o l u m e .

^ l-sses a r t i g o s s ã o : W. MAinon;n, Die gesellschnfüiciw l unkiion


:
des RerlXs, p. 1 3 - 3 6 ; l i . SnmtüKY,
Systemfiuiktionaler, «nthwpolvyjsr.her und persunfunktionaler Amiitz der Itcchissoziologie, p.39-HÍ);
i-i:ciiNi;it, Funktioneii des liechts in der menscldichen Gesellschaft, p . 9 2 - l ( > 5 ; H. S n i o r r , Die l-)/nktionen
des Reelus in primitivei! Uesellschuften, p. 1 0 9 - 7 - 1 ; N . Ü J I I M A N N , Posiiivital des Reelits ais Voraussetzung
einer modernen Gesellschaft, p. 1 7 6 - 2 0 2 ; k l . /.url-tmktkm der suhjektiven Rechts, p.,122-30.
n a c i o n a l d e filosofia do direito, sediado e m Madri, foi inteiramente
voltado para a discussão do t e m a "A f u n ç ã o do direito", s o b r e o qual
foi lida cerca de u m a c e n t e n a de t r a b a l h o s e comunicações.'* Nos
últimos anos, a p a r e c e r a m i n ú m e r o s artigos s o b r e o t e m a , nas mais
diversas revistas. Em 1972, foi publicada Rechlssoziologie,
4
de Niklas
L u h m a n n , o b r a e m q u e a natureza específica do direito é buscada
m e d i a n t e a d e t e r m i n a ç ã o de s u a f u n ç ã o social.
Parece fora de dúvida q u e o interesse pelo p r o b l e m a da fun-
ção do direito seja r e l a c i o n a d o à e x p a n s ã o da sociologia do direito,
inclusive n a s fortalezas do f o r m a l i s m o q u e s e m p r e foram as faculda-
des de direito, em q u a s e t o d o s os países do c o n t i n e n t e e u r o p e u . Não
por acaso, a "função do direito na s o c i e d a d e m o d e r n a " foi o t e m a
escolhido n o citado " J a h r b u c h " para o seu primeiro volume. Não acre-
dito q u e seja n e c e s s á r i o insistir na estreitíssima ligação entre teoria
estrutural do direito e p o n t o de vista jurídico, d e u m lado, c teoria fun-
c i o n a l do direito e p o n t o de vista sociológico, de outro. Basta p e n s a r
n a expulsão do p o n t o de vista sociológico da teoria pura do direito de
Kelsen, que é a q u i n t e s s ê n c i a do f o r m a l i s m o jurídico, e na i m p o r t â n -
cia que tiveram as pesquisas antropológicas, c o m o pesquisas globais
s o b r e s o c i e d a d e s m e n o s c o m p l e x a s do q u e as m o d e r n a s , para reco-
locar e m d e s t a q u e o p r o b l e m a da função o u das f u n ç õ e s do direito.
Com isto n ã o quero, e m absoluto, dizer q u e u m a teoria sociológica
do direito pode se resumir i n t e i r a m e n t e ao estudo da f u n ç ã o do direi-
to. Q u e m carrega nas c o s t a s a n o s suficientes para ter assistido a um
e m b a t e anterior entre teoria sociológica ou institucional do direito,
c o m o se dizia então, e teoria normativa, acolhida pela m a i o r i a dos
juristas, e está, p o r t a n t o , i m u n i z a d o c o n t r a a p r e s u n ç ã o do novo q u e

A g r a d e ç o a g e n t i l e z a do p r o f e s s o r V.líus IJFaz p o r f o r c o l o c a d o à m i n h a d i s p o s i ç ã o f o t o c ó p i a s tias


c o m u n i c a ç õ e s relacionadas a o l e m a deste m e u ensaio.

^ J . llv/., On lhe fundiam oflaw, in Oxford Rssays in lurisprudence, Blackwell, Oxford, 1 9 7 3 , p . 2 7 8 -


' 1 0 4 ; M . iíiiiliílNOiiit, Le funzioní sociali dei diritto, in " Q u a d e r n i di s o c i o l o g i a " , X X I i , 1 Í 1 7 3 , p, 1 0 3 - 2 3 ;
V. AujjfiiiT, The social funetion oflaw ( e s t u d o m i m e o g r a f a d o , a p r e s e n t a d o n o VIII C o n g r e s s o m u n -
dial d e s o c i o l o g i a , s e d i a d o e m T o r o n t o , e m a g o s t o d e 1 9 7 4 ) .

5
N . L U H M A N N , Rechlssoziologie, i i o w o h l t , l í e i n b e k b e i H a m b u r g , 1 9 7 2 , voll. 2 {Sociologia do direito,
t r a d . p o r t . G u s t a v o ISayer, Uio d e J a n e i r o , T e m p o B r a s i l e i r o , 1905],
Moito'!' 1
liobbio

expulsa o velho, p o r q u e s a b e que o novo logo s e tornará velho e o j >


i OI

velho voltará a ser novo, l e m b r a q u e o motivo da c o n t e n d a e n t ã o não


era tanto o c o n t r a s t e entre estruturalismo e f u n c i o n a l i s m o , m a s entre
m o n i s m o e pluralismo.
Por teoria s o c i o l ó g i c a do direito e n t e n d i a - s e , n a q u e l a época,
u m a teoria q u e via n o direito u m a p r o d u ç ã o da s o c i e d a d e e m to- g-
das as suas f o r m a s , e n ã o a p e n a s u m a p r o d u ç ã o do Estado, e que, =r
assim, tinha u m a i n c i d ê n c i a direta s o b r e o p r o b l e m a das fontes. |o
Teoria s o c i o l ó g i c a do direito era s i n ô n i m o , ao m e n o s na Itália fmas
t a m b é m na F r a n ç a , se p e n s a r m o s na teoria da instituição de Renard, \ f*
na teoria do direito social de Gurvitoh, q u e p o s t e r i o r m e n t e , viria
a tornar-se u m dos m a i o r e s r e p r e s e n t a n t e s do r e n a s c i m e n t o da
O

sociologia jurídica), de teoria da pluralidade dos o r d e n a m e n t o s jurí- ; &:


dicos. E n q u a n t o o alvo das teorias sociológicas do direito é, hoje, o ] §
formalismo, o alvo das teorias sociológicas de o n t e m era o estadismo.
Historicamente, o pluralismo jurídico, do qual Gurvitch foi o m a i s fer-
voroso defensor, fora u m a das t a n t a s m a n i f e s t a ç õ e s d a falsa c r e n ç a ,
c o m u m tanto aos liberais radicais q u a n t o aos socialistas libertários,
de q u e o d e s e n v o l v i m e n t o da s o c i e d a d e industrial teria por efeito
uma d i m i n u i ç ã o das f u n ç õ e s do Estado, um tipo de r e a b s o r ç ã o do
Estado pela s o c i e d a d e civil. O q u e a c o n t e c e u foi e x a t a m e n t e o c o n -
trário. Para q u e m queira c o n s i d e r a r o direito c o m o f e n ô m e n o social,
o p r o b l e m a do pluralismo perdeu grande parte de seu interesse. C o m
o e n o r m e a u m e n t o das f u n ç õ e s do Estado na p a s s a g e m do Estado
liberal para o Estado social, o p r o b l e m a f u n d a m e n t a l para u m a teoria
sociológica do direito, isto é, para u m a teoria q u e considere o direito
c o m o u m s u b s i s t e m a do s i s t e m a social geral, é o de verificar se, para-
lelamente, n ã o foram a u m e n t a d a s e m u d a d a s as f u n ç õ e s do direito,
c, e n t e n d a - s e , do direito estatal, o q u e explica o imprevisto s u r g i m e n -
to e a rápida difusão da perspectiva funcionalista.
Para a l é m de seu débito para c o m o d e s e n v o l v i m e n t o da antro-
pologia e da sociologia do direito, a perspectiva funcionalista do direi-
to deve u m a parte da sua atual fortuna ao p e s o c a d a vez m a i o r do

83
Norberto Oobbio

marxismo, dos vários m a r x i s m o s , n a s c i ê n c i a s sociais. Não c o n f u n d o


m a r x i s m o c o m funcionalismo/ s i m p l e s m e n t e c h a m o a a t e n ç ã o para
1

o fato de q u e aquilo q u e Marx e Engels a c r e s c e n t a r a m à definição


tradicional do direito c o m o o r d e n a m e n t o coativo foi a d e t e r m i n a ç ã o
da sua função, o d o m í n i o de classe. Entre as teorias gerais do direito
h o j e correntes, as q u e m a i s insistem na "função s o c i a l " do direito são
as teorias soviéticas e as dos juristas dos países socialistas. Na sua
Théorie de Vétat et du droit, q u e pode ser c o n s i d e r a d a u m a das m a i o -
res summae da c o n c e p ç ã o marxista do direito e do Estado a t u a l m e n t e
disponíveis e m u m a língua m a i s acessível, R a d o m i r Lukic inicia a
exposição da parte gerai c o m u m capítulo intitulado "La fonction
social de 1'état et du droit", e m q u e se lê q u e o direito, c o m o ordena-
m e n t o do m o n o p ó l i o da força, e n c o n t r a o s e u caráter específico n o
fato de q u e d e s e m p e n h a a f u n ç ã o social de proteger e x p r e s s a m e n t e
o interesse da classe d o m i n a n t e por m e i o d a m a n u t e n ç ã o forçada de
u m certo m o d o de p r o d u ç ã o . 7

A diferença entre a definição do direito de Kelsen e a de Lukic'


salta aos olhos: t a m b é m para Keisen o direito é o r d e n a m e n t o coativo,
m a s é nada m a i s q u e o r d e n a m e n t o coativo. Qual é a "função social"
desse o r d e n a m e n t o coativo n ã o lhe interessa, porque, para a l é m do
objetivo genérico da paz o u da o r d e m ou, n a s relações internacionais,
da segurança coletiva, p o r m e i o deste particular i n s t r u m e n t o q u e é o
direito, p o r e s t a " t é c n i c a da organização social", os m a i s diversos o b j e -

G
N e s s e m e s m o s e n t i d o , v e r 13. l.t; B A H O N , What is iaw?lleyondsdwlarsticism, in l£ raisonnement juri-
dique, A c t e s chi C o n g i é s m o n d i a l cie p h i l o s o p h i e d u d r o i t e i d e p h i l o s o p h i e s o c i a l e , B r u x e l a s , 1971,
publicados c o m o fascícitlodo período março-junho (ie 1 9 7 1 , d e " L o g i q u e e t a n a l y s e " , Nauwclaerts,
l . o v a n i o , 1 9 7 1 , p . 7 7 - 8 3 : "ít i s e v i d e n t l h a t , w h a t e v e r i t s l i m i t a t i o n s , l h e M a r x i s l a c c o u n í oflawisnot
m e r e l y f o r m a l . H a d d r e s s e s i t s e l f v e r y spccificalSy lo q u e s t i o n s o f s o c i a l f u n c t i o n , s h o w i n g w h a t l a w
d o e s f o r u s a n d w h a t it d o e s t o u s " ( p . 8 3 ) .

7
! i . L u K I d , Theorie de 1'étai et du droit, trad. franc. d e M. Gjidara, Daüoz, Paris, 1 9 7 4 : "!,a fonction
d e 1'Etat et d u d r o i t e s t d ' a v o í r u n r o l e d a n s la s o c i é l é , d ' a g i r a u s e i n cie la s o c i é t é . C o m i n e 1'f-tat
et l e d r o i t p c u v e n t avoir plusieurs aclíons, seule corresponcira à letir f o n c t i o n , c e l l e q u i l e u r e s t
essentieüe et specifique, c e p a r q t t o i ils s e d i s t i n g u e m des autres p h é n o m è n e s sociaux" (p.í)9).
li q u a l é e s s a f u n ç ã o ? " . . . 1'Etat et l e d r o i t o n t c o m m e f o n c t i o n le m a i n t i e n d u m o d e d e produciion
q u i c o n v i e m a la c l a s s e d i r i g e a m e i n t é r e s s é e et d o n t ils s o n í les c r é a t i o n s " ( p . B 9 ) . É desnecessário
r e c o r d a r q u e u m a d a s m a i s c o n h e c i d a s o b r a s d e t e o r i a m a r x i s t a d o d i r e i t o s e i n t i t u l a La fuiiziane
rivoiuzioncma dei diritto.
Norberto liobbio

tivos p o d e m ser perseguidos e c o n q u i s t a d o s . Para Kelsen, o direito é


um i n s t r u m e n t o específico q u e n ã o tem u m a f u n ç ã o específica, n o
sentido de q u e a sua especificidade c o n s i s t e n ã o na função, m a s e m
ser u m i n s t r u m e n t o disponível p a r a as m a i s diferentes f u n ç õ e s . " Ao
contrário, para Lukic , e, e m geral, para os juristas marxistas - parti-
cularmente para aquela n u m e r o s a , q u a n d o não c o m p a c t a , fileira de
juristas marxistas q u e s ã o os juristas soviéticos - , a especificidade do
direito está n ã o e m ser u m o r d e n a m e n t o coativo, m a s n a f u n ç ã o espe-
cífica q u e esse o r d e n a m e n t o t e m e q u e só ele p o d e ter, u m a vez q u e
s o m e n t e o o r d e n a m e n t o da força m o n o p o l i z a d a , n a qual c o n s i s t e o
i n s t r u m e n t o "direito", está e m c o n d i ç õ e s de assegurar à classe d o m i -
nante o seu d o m í n i o .

2 , T e n h o razão e m c o n s i d e r a r q u e o e s c a s s o interesse pelo pro-


b l e m a da f u n ç ã o social do direito n a teoria geral do direito d o m i n a n -
te até os n o s s o s dias seja associado, p r e c i s a m e n t e , ao d e s t a q u e q u e
os grandes t e ó r i c o s do direito, de Jhering a Kelsen, d e r a m a o direito
c o m o i n s t r u m e n t o específico, c u j a especificidade n ã o deriva dos fins
a que serve, m a s do m o d o pelo qual os fins, q u a i s q u e r q u e sejam, são
perseguidos e a l c a n ç a d o s . É de c o n h e c i m e n t o geral q u e u m a das afir-
m a ç õ e s r e c o r r e n t e s de Kelsen - a p o n t o de s e t o r n a r típica - é que a
doutrina pura do direito

não considera o objetivo perseguido e alcançado pelo ordenamento


jurídico, mas considera, apenas e tão-somente, o ordenamento jurídi-
co; e considera este ordenamento na autonomia da sua estrutura, e não
em relação a este seu objetivo?

Kelsen podia fazer essa a f i r m a ç ã o p o r q u e c o n s i d e r a v a ter


e n c o n t r a d o o e l e m e n t o característico do direito na estrutura do

15
D e t i v e - m e c o m m a i s v a g a r n e s s e t e m a n o a r t i g o c i t a d o Ji>ji direção a uma teoria funcionalista do
direito. P e r m i t o - m e , c o n t u d o , r e m e t e r o leitor t a m b é m a o e n s a i o s o b r e Kelsen, n e s t e m e s m o v o l u m e .
9
I I . KIJ!.SIÍN, Reine Rechtslehre. Rinleitttng in die rechtwissenschaftliche Problematik, lí D e u t i c k e ,
V i e n a , 1 9 3 4 , p . 3 3 . T r a d . it„ Uneamenii di domina pura dei diritto, líinaudi, T u r i m , 1 9 5 2 , p.72\Teoría
pura do direito, trad. por!. F e r n a n d o de Miranda, S ã o Paulo, Saraiva, 1939].
N o r b e n o liobbio

o r d e n a m e n t o jurídico c o m o s i s t e m a d i n â m i c o , e n ã o precisava do
objetivo para a sua definição. É m e n o s c o n h e c i d o o fato de que, nos
m e s m o s a n o s , u m outro a p a i x o n a d o , m a s d e s a f o r t u n a d o , autor da
" s c i e n c e juridique pure", Ernest Roguín, afirmava c o m tenacidade
m a i s ou m e n o s as m e s m a s c o i s a s . " R e c u a n d o a i n d a mais, t a m b é m
1

jhering, n ã o o b s t a n t e o título de sua grande obra, La scopo dei diritto,


c o n c e n t r a v a toda a a t e n ç ã o n ã o no fim, m a s n o instrumento, isto é,
na c o a ç ã o e n a organização desta. D i a n t e da p e r g u n t a s o b r e qual
seria a finalidade do direito, dava u m a resposta genérica, ou seja, que
o direito servia para garantir "as c o n d i ç õ e s de existência da socieda-
de", 11
as quais eram, afinal, tudo e nada, c o m p r e e n d e n d o n ã o apenas
as c o n d i ç õ e s da existência física, m a s " t a m b é m t o d o s aqueles outros
b e n s e prazeres que... a t r i b u e m à vida o seu verdadeiro v a l o r " . 12
Que
u m a resposta tão g e n é r i c a e, a d e m a i s , previsível n ã o p u d e s s e ofe-
recer q u a l q u e r ajuda à d e t e r m i n a ç ã o da n o t a específica do direito,
p a r e c e - n o s t o t a l m e n t e evidente. Esse foi s e m p r e o c o m p o r t a m e n t o
dos teóricos do Estado diante do p r o b l e m a da definição do Estado:
eles j a m a i s a d m i t i r a m os fins q u e o Estado p e r s e g u e entre os assim
d e n o m i n a d o s e l e m e n t o s constitutivos do Estado. Para caracterizar
essa organização m á x i m a da c o n v i v ê n c i a h u m a n a , são suficientes,
para eles, algumas características materiais e formais. B a s t a recordar
M a x W e b e r . D e p o i s de ter definido o Estado pelo " m e i o " q u e e m p r e g a
para o b t e r os próprios fins, o uso da força, afirma:

Não é possível definir um grupo político -- e tampouco um Estado


- indicando o objetivo do seu agir de grupo. Não itá nenhum objetivo
que grupos políi icos não tenham alguma vez proposto para si, do esfor-
ço para prover o sustento à proteção da arte; e não há nenhum que

l u
U t ú v c - n i e c i i i v á r i o s a s p e c t o s d a t e o r i a g e r a l fie l í o g u i n , i n c l u s i v e s o b r e o a n m e l e o l o g i s m o , e m
u m a r t i g o , Un dimenticato teórico dei diritto: liinest Roguin, q u e s e r ã p u b l i c a d o e m b r e v e n o livro
i n t i t u l a d o Scrittí in onore di S. Pttgliatti. [in: Scritti in onore di Salvatore Pugliatti. "A.'Scritti storico-
filosofici'. AA. VV - M i l ã o : Giuffrè, 1 9 7 8 , p.*13-70. P u b l i c a d o p o s t e r i o r m e n t e t a m b é m e m Diritto c
potere: saggi su Kelsen". Nápole: íídizioni S c e m i í i r h e lialíane, 1 9 9 2 , p . l 9 3 - 2 1 3 j .

' 1
lí, VON Jiii-üiNc;, Lo scopo dei diritto, o r g a n i z a d o p o r M. L o s a n o , E i n a u d i , T u r i m , 1 9 7 2 , p . 3 1 2 \ A fina-
lidade do diteito, t r a d . p o r t . J o s é A n t ô n i o i a r i a C o r r ê a . Kio d e J a n e i r o , l : d i l o r a liio, 1 9 7 9 ; A
:
finalidade,
dodiieito, 2 vols., t r a d . p o i t . i l e r d e r K. H o f T u i a u n . C a m p i n a s , líookse.ller, 21102!.

1 2
Op. cit., p . 3 1 3 .
todos tenham perseguido, ela garantia da segurança pessoal à determi-
nação do direito.10

Esse paralelo entre teoria do direito e teoria do Estado, c o m a


pertinente referência a Mnx Wcber, q u e n ã o era u m jurista puro, m a s ,
antes de tudo, sociólogo e historiador, p o d e oferecer u m a explicação
do difuso e p e r s i s t e n t e a n t i l e l e o l o g i s m o n a teoria do direito, c o m u m
a juristas e sociólogos. À m e d i d a q u e o Estado m o d e r n o a s s u m i a
o m o n o p ó l i o da p r o d u ç ã o jurídica, e, por c o n s e q ü ê n c i a , Estado e
direito passavam a ser c a d a vez m a i s c o n s i d e r a d o s c o m o duas faces
da m e s m a m o e d a , o f e n ô m e n o h i s t o r i c a m e n t e relevante para c o m -
preender o direito passava a ser a sua t r a n s f o r m a ç ã o e m i n s t r u m e n t o
do poder estatal m e d i a n t e a f o r m a ç ã o do E s t a d o - a p a r a t o (o p o d e r
legal-racional de M a x W c b e r ) . Este f e n ô m e n o induzia a c o n c e n t r a r
a a t e n ç ã o n o s p r o b l e m a s da c o m p l e x a organização do i n s t r u m e n -
to, mais do qvie n o s p r o b l e m a s de o r d e m axiológica ou sociológica,
considerados, uns, perturbadores (e, talvez, t a m b é m irrelevantes),
outros, irrelevantes (e, talvez, t a m b é m p e r t u r b a d o r e s ) . Não d e v e m o s
esquecer que, da c o n s i d e r a ç ã o do Estado m o d e r n o c o m o grande
organização, n a s c e u a teoria do direito c o m o c o n j u n t o o r d e n a d o ou
organizado de n o r m a s , a teoria do direito c o m o o r d e n a m e n t o , q u e se
reencontra, e m b o r a sob diversas c a m a d a s , m a s f a c i l m e n t e r e c o n h e c í -
veis, tanto e m M a x W e b e r q u a n t o e m K e l s e n . M

P a r e c e - m e q u e u m a das razões do desinteresse dos t e ó r i c o s


do direito pelo p r o b l e m a da f u n ç ã o estava e x a t a m e n t e na sua presu-
mida irreleváncia. À c o n s i d e r a ç ã o de q u e o direito se caracteriza por
ser um i n s t r u m e n t o específico q u e deveria servir ao d e s e n v o l v i m e n -
to de m u i t a s f u n ç õ e s , a c r e s c e n t a v a - s e n ã o só a c o n s i d e r a ç ã o de q u e
as m e s m a s f u n ç õ e s se desenvolviam e m diferentes s o c i e d a d e s , c o m o

M. WEIII-H, iicanomia e socielà, Kdi/.iiini di C o m u n i l à , M i l ã o , l í K í ) , vol. I, p . 5 . ' M [liconomiu e


sociedade, 2 voís., 4 . e d . , d a t l . p o t t . liegis J l a t b o s a e Kacen H l s a b e l i a i b o . s a , Wrasíiia-Sílo P a u l o , U n l í -
I m p r c n s a O f i c i a l , 2 0 0 1 i.

Para u m d e s e n v o l v i m e n t o m a i o r d o paralelo e n t r e W e b e r e Kelsen, remeto o leitor ao e n s a i o


sobre Kelsen, neste m e s m o v o l u m e , sobretudo, às p . 1 8 8 - 9 6 , 202-Ü.
t a m b é m na m e s m a s o c i e d a d e por outros m e i o s , e que, portanto,
e n q u a n t o era legítimo falar, e m relação ao direito, de f u n ç õ e s alterna-
tivas, não seria i g u a l m e n t e legítimo falar de i n s t r u m e n t o s alternati-
vos. Em s u m a , a relação e n t r e o i n s t r u m e n t o e os seus possíveis usos
n ã o era unívoca: o m e s m o i n s t r u m e n t o podia ser usado para fins
diversos, assim c o m o cada u m desses fins podia ser obtido recorren-
d o - s e t a m b é m a i n s t r u m e n t o s diferentes do direito (isto é, do recurso
ao o r d e n a m e n t o da força m o n o p o l i z a d a ) . Essa irrelevância do proble-
m a da f u n ç ã o fazia, sim, q u e s e desse por a d m i t i d o : a) que o direito
t e m u m a ou m a i s f u n ç õ e s ; b) q u e t e m u m a f u n ç ã o positiva {uma
e u - f u n ç ã o [eu-funzione]); c) qual ou quais f u n ç õ e s tem; e d) c o m o as
exerce. Q u e m quiser, agora, e n c o n t r a r u m m o t i v o para o atual interes-
se da teoria jurídica pelo estudo da função ou das f u n ç õ e s do direito,
p e n s o q u e deva buscá-lo e x a t a m e n t e n o fato de q u e todas as quatro
verdades transmitidas, c o n s o l i d a d a s e aceitas c o m o indiscutíveis, ou
n ã o dignas de discussão, estão n o centro de um d e b a t e a m p l o e de
m o d o algum exaurido.

3 . Sub a: trata-se s o m e n t e de indícios. Contudo, é fato q u e


u m a das características da s o c i e d a d e t e c n o c r á l i c a , q u e se tem c o n -
siderado c o m o u m d e s e n v o l v i m e n t o fatal, a i n d a q u e desaprovado,
da sociedade industrial, deveria ser a perda de f u n ç ã o do direito, a
realização de u m p r o c e s s o ( p e r m i t a m - m e e s t a bárbara, m a s expedita
palavra) de desjuridificação. Essa hipótese, ao m e n o s na teoria, não
é s e m p r e c e d e n t e s : n ã o preciso recordar a p o l ê m i c a de Saint-Simon,
u m dos p e n s a d o r e s m a i s "revisitados" n e s s e s anos, p o r q u e a ele se
c o s t u m a atribuir a primeira teoria da s o c i e d a d e t e c n o c r á l i c a , contra
os j u r i s c o n s u l t o s . ' Não é inútil, n o entanto, recordar q u a n t o s a s p e c -
5

tos de s o c i e d a d e t e c n o c r á l i c a h á e m c e r t a s i m a g e n s da s o c i e d a d e

' ° l l c t o m o esse, p o n t o a p a i th t i o t r a b a l h o s o b r e lidiritto, desenvolvido paia o Congresso, que teve


p o r s e d e a c i d a d e d e l i o i o n h a , s o b r e o e s i a d o d a s c i ê n c i a s s o c i a i s , piib)i(,adi> n o v o l u m e Le scienze
umanein Itália, oggi, II M u l i n o , B o l o n h a , 1 9 7 1 , p . 2 5 9 - 7 7 . A g o r a s o b o t í t u l o Diieitoe ciências sociais,
nesta m e s m a coletânea.
Nofborto Bobbio

sem direito (e s e m listado), q u e deveria suceder, segundo o marxis-


mo, à ditadura do proletariado: a a d m i n i s t r a ç ã o das coisas substituí-
da pela a d m i n i s t r a ç ã o dos h o m e n s , segundo a afirmativa de Engels,
implica q u e u m a s o c i e d a d e de h o m e n s p o d e f u n c i o n a r s e m a n e c e s -
sidade d e regras jurídicas, m a s c o m o ú n i c o subsídio das regras t é c -
nicas. Estas são, c o m o se s a b e , d i f e r e n t e m e n t e das jurídicas, regras
sem s a n ç ã o , p o r q u e a s a n ç ã o , se a i n d a p o d e ser assim d e n o m i n a d a ,
isto é, a c o n s e q ü ê n c i a desagradável q u e induz à observância, deriva
da própria inobservância e, portanto, n ã o requer a q u e l e aparato de
n o r m a s s e c u n d á r i a s destinadas ao juiz para a a p l i c a ç ã o das n o r m a s
primárias, n o que c o n s i s t e u m a das características consideradas fun-
d a m e n t a i s pela c o m m u n i s opinio do direito c o m o "instrumento".
D e i x e m o s , c o n t u d o , de lado essas hipóteses, q u e n o s fazem
vagar e n o s perder pelo reino da futurologia. Nas sociedades t e c n i c a -
m e n t e avançadas, são dignas de n o t a pelo m e n o s duas t e n d ê n c i a s
capazes de suscitar a l g u m a s reflexões úteis sobre a perda de f u n ç ã o
do direito, e, pretendo dizer, do direito n a q u e l a de suas f u n ç õ e s q u e
s e m p r e lhe foi atribuída, a p o n t o de ser a m i ú d e c o n s i d e r a d a c o m o a
única e exclusiva, a f u n ç ã o repressiva. Essas duas t e n d ê n c i a s s ã o : a
ampliada p o t ê n c i a dos m e i o s de socialização e, e m geral, de c o n d i c i o -
n a m e n t o do c o m p o r t a m e n t o coletivo p o r m e i o das c o m u n i c a ç õ e s de
massa, e o previsível a u m e n t o dos m e i o s de prevenção social e m rela-
ção aos m e i o s tradicionais de repressão. A integração social c o n t a ,
sobretudo, c o m dois i n s t r u m e n t o s de c o n t r o l e (que c o s t u m a m ser
relacionados a duas f o r m a s m a i s ou m e n o s institucionalizadas de
poder existentes c m qualquer s o c i e d a d e - o p o d e r ideológico e o
político): a socialização, isto é, a p r o c u r a pela a d e s ã o a valores e s t a b e -
lecidos e c o m u n s , e a i m p o s i ç ã o de c o m p o r t a m e n t o s c o n s i d e r a d o s
relevantes para a unidade social, c o m a c o n s e q ü e n t e repressão dos
c o m p o r t a m e n t o s desviantes, e q u e são, n o final das c o n t a s , o c o n s e n -
so e a força e m todas as teorias políticas tradicionais.

P o d e m o s levantar a h i p ó t e s e de que, à m e d i d a q u e a u m e n t a
a p o t ê n c i a dos m e i o s de c o n d i c i o n a m e n t o psicológico, dos m e i o s do
c o n s e n s o (não importa se m a n i p u l a d o ) , diminui a necessidade dos
m e i o s coercitivos, isto é, do direito. No limite, u m a sociedade s e m
direito n ã o é a p e n a s o reino d a liberdade i m a g i n a d o por Marx, m a s é
t a m b é m a s o c i e d a d e e m q u e t o d o s os seus m e m b r o s são c o n d i c i o n a -
dos pela m a n i p u l a ç ã o ideológica i m a g i n a d a por Orwell. O direito é
n e c e s s á r i o onde, c o m o o c o r r e n a s s o c i e d a d e s históricas, os h o m e n s
são n e m t o d o s livres n e m t o d o s c o n f o r m i s t a s , isto é, e m u m a socie-
dade n a qual os h o m e n s t ê m n e c e s s i d a d e de n o r m a s e, portanto, não
são livres, m a s n e m s e m p r e c o n s e g u e m observá-las e, portanto, não
são conformistas. Não é necessário sequer seguir por essa hipótese
para perceber q u e socialização e o controle dos c o m p o r t a m e n t o s são
dois m e i o s alternativos e que, o n d e se amplia o primeiro, t e n d e - s e a
restringir o segundo. Do p o n t o de vista de u m a análise funcional, isto
significa q u e o a u m e n t o dos m e i o s de socialização e de condiciona-
m e n t o psicológico - e da sua eficácia - avança e m prejuízo da função
tradicionalmente exercida pelos m e i o s de c o a ç ã o .

O outro f e n ô m e n o que poderia ter influência sobre a extenua-


ção e, no limite, sobre a deterioração do direito é aquele que se expres-
sa na tendência, a qual é t a m b é m própria das sociedades t e c n i c a m e n -
te avançadas, q u e vai da repressão à prevenção. Tal c o m o a medicina,
ao m e n o s c o m o ela foi e n t e n d i d a até agora, o direito não t e m a função
de prevenir as d o e n ç a s sociais, mas, sim, de tratá-las (nem s e m p r e de
curá-las) q u a n d o elas j á irromperam. Entre as f u n ç õ e s que são mais
f r e q ü e n t e m e n t e atribuídas a o direito estão a repressão dos c o m p o r t a -
m e n t o s desviantes (direito penal) e a resolução dos conflitos de inte-
resse (direito civil). A m b a s são m a n i f e s t a m e n t e f u n ç õ e s terapêuticas.
A c o m p a r a ç ã o c o m a m e d i c i n a é interessante porque, hoje, seu desen-
volvimento está todo voltado para impedir q u e as d o e n ç a s se instalem,
e não para tratá-las q u a n d o j á se instalaram. No limite (entenda-se q u e
se trata de u m limite ideal, q u e serve a p e n a s para indicar tendência),
u m a sociedade e m q u e a ciência m é d i c a t e n h a desenvolvido todas
as suas potencialidades n a r e m o ç ã o das causas das d o e n ç a s é u m a
sociedade s e m hospitais, assim c o m o u m a sociedade e m que as ciên-
cias sociais, da psicologia à pedagogia, t e n h a m c o n s e g u i d o removei-
as causas dos conflitos seria u m a s o c i e d a d e s e m prisões. Ao longo
dessa t e n d ê n c i a , s e m n e c e s s i d a d e de levá-la ao limite extremo, o
direito perderia a f u n ç ã o q u e s e m p r e lhe foi atribuída c o m o c a r a c -
terizadora: a f u n ç ã o repressiva. Que fique claro: u m a vez q u e os
organismos sociais q u e deveriam desenvolver a f u n ç ã o substitutiva
seriam, t a m b é m eles, regulados pelo direito, seria m a i s apropriado,
neste caso, falar de perda não do direito tout court, m a s do direito
na sua f u n ç ã o repressiva, q u e n ã o é a única, e m b o r a seja e q u i v o c a d a -
m e n t e c o n s i d e r a d a exclusiva, m e d i a n t e a p a s s a g e m , de resto j á e m
a n d a m e n t o , de u m direito c o m p o s t o p r i n c i p a l m e n t e por n o r m a s de
c o n d u t a para u m direito c o m p o s t o q u a s e e x c l u s i v a m e n t e p o r nor-
m a s de o r g a n i z a ç ã o .
A i m p o r t â n c i a do s u r g i m e n t o dessas t e n d ê n c i a s e m direção
a u m a perda de f u n ç ã o do direito, ou, pelo m e n o s , da i m a g e m tradi-
cional do direito, está, a d e m a i s , n o fato de q u e elas vão de e n c o n t r o
a u m a tradição s e c u l a r q u e c o n s a g r o u o direito (ainda e m Hegel o
direito t e m algo de sagrado) c o m o e l e m e n t o essencial da f o r m a ç ã o
da s o c i e d a d e civil e m c o n t r a p o s i ç ã o a o e s t a d o de natureza, o qual,
sendo u m e s t a d o s e m direito, é u m estado q u e n ã o p e r m i t e a sobrevi-
vência dos h o m e n s ; é u m estado q u e exaltou o sábio legislador, dos
gregos até Rousseau, c o m o o criador da cidade feliz, o demiurgo q u e
cria a o r d e m a partir do caos, o verdadeiro d o a d o r de civilidade; é
u m estado q u e a c r e d i t o u poder colher, n a s leis e n o espírito q u e as
a n i m a , as características q u e distinguem as n a ç õ e s u m a s das outras,
e nas diferentes c o n s t i t u i ç õ e s , isto é, n o diferente m o d o pelo qual é
regulada a distribuição das magistraturas, de Aristóteles a Hegel, o cri-
tério m a i s visível para distinguir o b o m governo do m a u , o progresso
da d e c a d ê n c i a , a b a r b á r i e da civilização, ou para indicar, e m e t a p a s
necessárias, o curso progressivo da história.

4 . Sub b: q u e o direito t e n h a u m a f u n ç ã o implica t a m b é m q u e


t e n h a u m a função positiva? Sei m u i t o b e m que, t o c a n d o neste proble-
ma, atravesso o c a b o das t e m p e s t a d e s do funcionalismo, do qual um
dos postulados é, ou p a r e c e ser, que, posto q u e u m a instituição t e n h a
u m a função, esta só p o d e ser positiva, M a s u m a coisa é o f u n c i o n a -
lismo, q u e é u m a teoria global da s o c i e d a d e e do qual aqui não m e
o c u p o , outra coisa é a análise funcional de um instituto, a qual pode
muito b e m prescindir d a q u e l e tipo de filosofia social q u e é o funcio-
nalismo e q u e n ã o é de m o d o algum incompatível c o m u m a análise
crítica do instituto, fundada, p r e c i s a m e n t e , na m a i o r ou m e n o r utili-
dade social da f u n ç ã o q u e a q u e l e instituto d e s e m p e n h a . E n q u a n t o
a análise funcional p o d e ignorar o f u n c i o n a l i s m o , u m a teoria crítica
da s o c i e d a d e - que e n t e n d o ser q u a l q u e r teoria q u e p r o p o n h a não
a p e n a s ver c o m o u m a s o c i e d a d e f u n c i o n a m a s t a m b é m c o m o não
f u n c i o n a ou c o m o deveria f u n c i o n a r - n ã o pode ignorar a análise
funcional, p o r q u e a crítica de u m instituto c o m e ç a e x a t a m e n t e pela
crítica à sua função, isto é, pela c o n s i d e r a ç ã o da sua eventual f u n ç ã o
"negativa". ( P e n s e m o s n o q u a n t o a crítica socialista da s o c i e d a d e
b u r g u e s a deve à crítica da f u n ç ã o social da propriedade individual,
ou da família f u n d a d a s o b r e o pátrio poder, e t c ) . Portanto, não se
deve c o n f u n d i r a f u n ç ã o negativa c o m a perda de função, q u e j á
m e n c i o n e i , e t a m p o u c o c o m a disfunção, q u e se verifica q u a n d o
u m instituto executa mal a sua f u n ç ã o positiva. A d i s f u n ç ã o p e r t e n -
c e à patologia da função, a f u n ç ã o negativa, à fisiologia (uma vez
q u e toda análise f u n c i o n a l e s t á ligada a u m a c o n c e p ç ã o organicista
da s o c i e d a d e , as m e t á f o r a s extraídas do c o m p o r t a m e n t o do c o r p o
h u m a n o são inevitáveis). A d i s f u n ç ã o diz respeito a o f u n c i o n a m e n t o
dc um d e t e r m i n a d o instituto, a f u n ç ã o negativa, à sua f u n c i o n a l i d a -
de. U m instituto c o m f u n c i o n a l i d a d e positiva pode f u n c i o n a r mal
s e m que, p o r isso, sua f u n ç ã o se t o r n e negativa, a s s i m c o m o u m
instituto c o m f u n c i o n a l i d a d e negativa p o d e f u n c i o n a r b e m s e m
q u e a sua f u n ç ã o se t o r n e positiva. P o d e - s e , ainda, admitir c o m o
h i p ó t e s e q u e u m a d i s f u n ç ã o de longa data t r a n s f o r m e u m a f u n ç ã o
positiva e m negativa, m a s isto n ã o i m p e d e a distinção entre os dois
c o n c e i t o s e a n e c e s s i d a d e de assim os m a n t e r . Posso n ã o ter dúvidas
quanto à função positiva do parlamento, e m e s m o assim constatar,
em u m a dada situação histórica, o seu m a u f u n c i o n a m e n t o , que pode
consistir e m uma alteração, perversão ou corrupção de qualquer u m a
dc suas funções (por exemplo, a função do controle do b a l a n ç o ) . As
críticas que, na Itália, são c o l k l i a n a m e m e dirigidas ao Poder Judiciário
não c o l o c a m c m dúvida a positividade da sua função, limitando-se a
colocar e m destaque os seus defeitos de f u n c i o n a m e n t o . Ao contrário,
o debate cada vez mais acalorado nesses últimos anos sobre o sistema
uíircerário c o m o um todo tende não a p e n a s a questionar as suas dis~
funções, m a s l a m b e m a contestar a sua função, isto é, a mostrar sua
função negativa, a qual consistiria no tato de q u e o resultado que ele
obtém é contrário àquele que institucionalmente se propõe (o cárcere
c o m o escola do crime). Além de tudo, a f u n ç ã o negativa é tanto m a i s
evidente quanto mais o instituto e m questão f u n c i o n a bem, tanto que,
já que c o s t u m a m o s desejar q u e um instituto ao qual atribuímos u m a
função positiva funcione bem, deveríamos nus alegrar q u a n d o um ins-
tituto ao qual se atribui u m a função negativa funcione mal, porque é
lícito esperar q u e a disfunção a t e n u e a negatividade da função.

Abordando o direito e m seu todo, q u a n d o se diz q u e ele t e m


uma f u n ç ã o social e se b u s c a definida, q u e r - s e dizei' q u e t e m u m a
função positiva? De um p o n t o de vista funcionalista, a resposta não
pode ser dúbia: para um funcionalista não p o d e m existir funções n e -
gativas. O f u n c i o n a l i s m o é u m a c o n c e p ç ã o da s o c i e d a d e para a qual
poderia valer u m a m á x i m a c o n s t r u í d a por analogia à c é l e b r e m á x i -
m a hegeliana: o q u e é f u n c i o n a l é real, e o q u e é real é f u n c i o n a l . O
funcionalista n ã o c o n h e c e f u n ç õ e s negativas, c o n h e c e s o m e n t e dis-
funções (e, q u a n d o muito, f u n ç õ e s latentes, além das manifestas), isto
é, defeitos q u e p o d e m ser corrigidos no â m b i t o do s i s t e m a , e n q u a n -
to a f u n ç ã o negativa exige a t r a n s f o r m a ç ã o do s i s t e m a . A l é m disso,
e m u m a c o n c e p ç ã o e m q u e as várias partes de u m sistema social s ã o
consideradas c m f u n ç ã o do lodo, o direito tem n ã o a p e n a s u m a
função positiva, mas u m a f u n ç ã o positiva primária, já q u e é o i n s -
t r u m e n t o de c o n s e r v a ç ã o por excelência, é o s u b s i s i e m a do qual
Norberío Bobbio

d e p e n d e , e m última instância, a integração do s i s t e m a , o limite extre-


m o para a l é m do qual há a inevitável desagregação do sistema. Não
c a u s a e s p a n t o que, na teoria p a r s o n i a n a e n a de seus c o m e n t a d o r e s
e seguidores, o direito t e n h a e n c o n t r a d o , s e m esforço, o seu justo
lugar. M a s a resposta à p e r g u n t a s o b r e a positividade da f u n ç ã o do
direito p o d e ser t o t a l m e n t e diferente se n o s c o l o c a r m o s do ponto
de vista n ã o da c o n s e r v a ç ã o , m a s da m u d a n ç a , ou, até m e s m o , da
m u d a n ç a radicai o u revolucionária, que é o p o n t o de vista de qual-
q u e r teoria crítica da s o c i e d a d e . Qual é a relação do direito c o m a
m u d a n ç a social? N ã o há dúvida de q u e a f u n ç ã o do direito n ã o é
a p e n a s m a n t e r a o r d e m constituída, m a s t a m b é m m u d á - l a , adaptan-
d o - a às m u d a n ç a s sociais; t a n t o é verdade q u e todo o r d e n a m e n t o
j u r í d i c o prevê alguns p r o c e d i m e n t o s destinados a regular a p r o d u ç ã o
de n o r m a s novas para substituir as velhas. Entretanto, c o m o c u m p r i r
essa função? O direito é o i n s t r u m e n t o a d e q u a d o para reformar, para
t r a n s f o r m a r a sociedade? Quais s ã o as razões pelas quais o direito
foi s e m p r e c o n s i d e r a d o u m m e i o m a i s de c o n s e r v a ç ã o do q u e de
i n o v a ç ã o social? E o grupo dos juristas m a i s u m grupo de c o n s e r v a -
dores do q u e de reformadores? U m a resposta a essas perguntas n ã o
poderá, por acaso, c o l o c a r e m d e s t a q u e q u e o direito tem, a o lado
de u m a f u n ç ã o positiva, t a m b é m u m a f u n ç ã o negativa, o qual, c a b e
observar, é intrínseca à sua própria natureza e que, seja c o m o for,
n ã o pode passar d e s p e r c e b i d a a u m a análise f u n c i o n a l correta? B a s t a
a c e n a r para alguns t e m a s . N ã o é verdade q u e o direito c h e g a s e m p r e
atrasado e é u m o b s t á c u l o à m u d a n ç a . Por vezes, c h e g a a n t e c i p a d a -
m e n t e , e, então, pode ser u m e l e m e n t o q u e desfaz u m tecido social
tradicional, s e n d o , portanto, u m e l e m e n t o de m u d a n ç a inesperada.
E m a m b o s os casos, d e s e m p e n h a u m a f u n ç ã o negativa. O direito
atua, g e r a l m e n t e , por n o r m a s gerais e abstratas, q u e se a d a p t a m m a l
à c o m p l e x i d a d e das situações c o n c r e t a s e c r i a m desigualdade e n t r e
iguais e igualdade e n t r e desiguais: por m a i s q u e o juiz t e n h a a m e l h o r
i n t e n ç ã o de fazer justiça, tal fim f r e q ü e n t e m e n t e se t o r n a impossível
pela própria estrutura das n o r m a s jurídicas. O q u e o direito c o n s e -
(vjorberto O o b b i o

gue o b t e r e m relação tanto à c o n s e r v a ç ã o q u a n t o à m u d a n ç a é obti-


do por m e i o do b o m f u n c i o n a m e n t o do aparato coativo. Todavia,
apoiando-se n a força, o direito contribui para perpetuar u m tipo de
sociedade fundado s o b r e relações de força: é a m a i s perfeita i m a g e m
da violência das instituições ou da violência institucionalizada, isto é,
de u m a violência cuja justificativa e s t á e m a p r e s e n t a r - s e c o m o ú n i c a o.
o
resposta a d e q u a d a à violência subversiva (mas a violência subversiva
é s e m p r e injusta?).

b. Sub c. r e m e t o - m e , para ser breve, às a n o t a ç õ e s de J. F. Glas- <D>

tra van Loon, n o capítulo conclusivo de u m a c o n h e c i d a r e s e n h a da


sociologia do direito c o n t e m p o r â n e a . H>
Ele fala de u m a f u n ç ã o dis-
O
tributiva do direito, q u e deve ser a c r e s c e n t a d a à q u e l a s c o m u m e n t e
consideradas de regulação e de controle, e n t e n d e n d o por f u n ç ã o dis- 3

tributiva a função pela qual aqueles q u e d i s p õ e m do i n s t r u m e n t o jurí-


dico c o n f e r e m aos m e m b r o s do grupo social, s e j a m eles indivíduos, ou
grupos de interesse, os recursos e c o n ô m i c o s e não e c o n ô m i c o s de que
dispõem. E m outra parte, ele afirma que, a l é m da f u n ç ã o de m a n u t e n -
ção da o r d e m e da paz social, o direito t e m entre as suas f u n ç õ e s

a distribuição das possibilidades para a modificação de uni ordena-


mento existente e para o exercício da influência sobre certas decisões
governamentais, uma vez que as funções mesmas incluem a- distribui-
ção dos bens de consumo, dos impostos, das possibilidades de emprego,
da educação, das chances matrimoniais, e assim por diante.

A o b s e r v a ç ã o n a o é nova. U m dos autores de q u e d e v e r í a m o s


partir talvez seja J a m e s Willard Hurst, r e c e n t e m e n t e recordado por
Vilhelm A u b e r t , 18
p r e c i s a m e n t e a propósito da m u d a n ç a funcional

J . H G U S T I Í A VAN L O O N , Conclusions, in Morms and Actions. National Reports on Socioiogy of


Iam, e d i t e d b y i(. T r o v e s a n d j . 1- G l a s t r a v a n L o o n , Nijhoff, i.'Aia, 1 9 6 8 , p . 2 0 9 - 9 2 . D o m e s m o a u t o r ,
ver Towards a .socioiogy iníerpretaiion of iaw, cm colaboração com li. V c r c n i i j s s e , "Sociologia
N e e r l a n d i c a " , ili, 2 , 1 9 6 6 , p . U K i l , q u e c i t o a p a r i ir d o r e s u m o f e i t o p o r R. T r e v e s , Nuovi sviluppi
delia sociologia dei diiitto, lidb.ioni di C o m u n i t à , M i l ã o , 196ÍÍ, p . 1 5 0 - 3 .

1 7
l i x t r a i o e s s a c i t a ç ã o d e lí. T r e v e s , op. cit., p . 1 5 2 .

' í !
V. ÀUHiiio, The social function ofiaw, c i i „ p. 1 1 .
N o r b e r t o Bobbio

do direito. Hurst dedicoti várias páginas das suas obras ao p r o b l e m a


das f u n ç õ e s d e s e m p e n h a d a s pelo direito n o s Estados Unidos e reco-
n h e c e u c o m o u m a das principais f u n ç õ e s d e s e m p e n h a d a s pelo direi-
to a de leverage and support, isto é - c o m o traduz o j o v e m estudioso
italiano q u e m e trouxe a o c o n h e c i m e n t o o historiador do direito
n o r t e - a m e r i c a n o - , "impulso e sostegno" ["estímulo e a p o i o " ] . 19
Em
outra obra, Hurst c o n s i d e r a quatro f u n ç õ e s do direito: a quarta é des-
crita c o m o "its" - do direito - " r e g u l a r use to allocate resources to affect
c o n d i t i o n s of life in s o c i e t y " , 20
e, e m outra parte, s e m p r e e m quarta
p o s i ç ã o : "We used law as a principal m e a n s to affect allocations of
m a n p o w e r and material m e a n s a m o n g c o m p e t i n g o b j e c t s of u s e " . 21

É sobretudo para esse t e m a d a allocation dos recursos c o m o função


do direito que Aubert c h a m o u a a t e n ç ã o , citando, aliás, u m a frase de
Hurst, na qual este afirmara q u e o efeito m a i s vasto do direito sobre
a indústria do leite fora " p r o m o t i o n a l rather than restrictive"/ vendo 2

nela u m a o p o r t u n i d a d e para criticar o m o d e l o limitado, e, a l é m disso,


c o r r e s p o n d e n t e à communis opinio, do direito c o m o i n s t r u m e n t o
de c o e r ç ã o , inspirado n o direito penal. D e p o i s de ter observado que
u m grande n ú m e r o de leis serve p r i n c i p a l m e n t e à constituição de
instituições públicas destinadas a distribuir bens, dinheiro e serviços,
Aubert c o m e n t a : "Seria incorreto tentar interpretar a f u n ç ã o social de
tais leis dentro do e s q u e m a do m o d e l o do direito coercitivo penal".
Enfim, fala de u m a dupla natureza do direito, c o m o compulsion e

1 9
1 : LoMüARDi, Ixi lógica delTesperienza di J. Willard Ilurst. Storhgrafia e jurísprudence, in Materiali
per una storia delia cultura giuridica, r e u n i d o s p o r G . T a r e l l o , v o i . II, 11 M u l i n o , B o l o n h a , 1 9 7 2 , p . 5 2 1 -
8 6 ; d e m o d o p a r t i c u l a r , s o b r e a s f u n ç õ e s d o d i r e i t o , p . 5 2 8 - 9 . As o b r a s d e H u r s t d a s q u a i s f o r a m r e t i r a -
d a s a s o b s e r v a ç õ e s a c e r c a d a s f u n ç õ e s d o d i r e i t o s ã o : Law and social process in United States history
T h e U n i v e r s i t y o f M i c h i g a n I.aw S c h o o l , A n n A r b o r , 1 9 6 0 , p . 5 ; Justice Iloltnes on legal history, The
M a c m i l l a n C o m p a n y , N e w York, 1 9 5 4 , p . 5 - 6 ; Law and the condition offreedoin in the nineteenth-
century United States ( 1 9 5 6 ) , m a s c i t a d a p e l a e d i ç ã o d a T h e U n i v e r s i t y o f W i s c o n s i n P r e s s , M a d i s o n ,
1 9 6 7 ; e Law and economic growth. The legal history of the Lamber Industry in Wisconsin 1836-1915,
T h e U e l k n a p P r e s s o f H a r v a r d U n i v e r s i t y P r e s s , C a m b r i d g e , 1 9 6 4 , p.IX.

2 U
J . WN.I-AHD H u i t s r , Imu and social process, cit., p . 5 , c i t a d o p o r LOMIIAHDI, op. cit., p . 5 2 8 , n o t a 1 0 .

2 1
Justice llolmes on legal history, cit., p . 6 , c i t a d o p o r LOMIJAIÍDI, op. cit., p . 5 2 8 , n o t a 10.
2 2
A p a s s a g e m c i l a d a p o r A u i J i a i r f c p . cit., p. 11) foi e x t r a í d a d a o b r a d e H u r s t , Law and social process
in United States, cit., p . 9 9 .
resource^ Não estou t o t a l m e n t e seguro de q u e o t e r m o genérico
resouvce seja o t e r m o m a i s a d e q u a d o para indicar a i m p o r t â n c i a
que assumiu, n o Estado social c o n t e m p o r â n e o , a f u n ç ã o n ã o m e r a -
m e n t e coercitiva do direito. Contudo, j á é p o r si só i m p o r t a n t e o
r e c o n h e c i m e n t o de u m c o n j u n t o de novas f u n ç õ e s q u e m o d i f i c a m
uma i m a g e m transmitida durante séculos, e, agora, a b s o l u t a m e n t e
inadequada.
Para falar a verdade, n ã o só essas o b s e r v a ç õ e s n ã o s ã o novas,
c o m o t a m p o u c o é nova a coisa. E m qualquer grupo social, a c o m e ç a r
peia família, a f u n ç ã o do sistema n o r m a t i v o q u e o rege não é a p e n a s
prevenir e reprimir os c o m p o r t a m e n t o s desviantes ou impedir o
surgimento de conflitos e facilitar-lhe a c o m p o s i ç ã o após seu surgi-
mento, m a s t a m b é m reparti]- os recursos disponíveis. Há s o m e n t e
de se perguntar por que t r a d i c i o n a l m e n t e essa f u n ç ã o n ã o foi tão cla-
ramente p e r c e b i d a e por q u e q u e m a p e r c e b e agora a s s u m e ares de
quem faz u m a d e s c o b e r t a . \l s u r p r e e n d e n t e o p e s o q u e exerceu a c o n -
c e p ç ã o privatista da e c o n o m i a e a c o r r e s p o n d e n t e c o n c e p ç ã o negati-
va do Estado na d e t e r m i n a ç ã o c o m u m do c o n c e i t o de direito. C o m
base na c o n c e p ç ã o privatista da e c o n o m i a , a distribuição dos b e n s
ocorre n a esfera das relações entre indivíduos ou grupos e m c o n c o r -
rência e n t r e si, e o direito {sub specie de direito privado) t e m a p e n a s
as f u n ç õ e s de facilitar o e s t a b e l e c i m e n t o dessas relações, de garantir
a sua c o n t i n u i d a d e e s e g u r a n ç a e de i m p e d i r a d o m i n a ç ã o r e c í p r o c a .
Estreitamente ligada à c o n c e p ç ã o privatista do direito está a c o n -
c e p ç ã o negativa do Estado, s e g u n d o a qual este n ã o tem ingerência
alguma n a s relações e c o n ô m i c a s , e, portanto, a sua f u n ç ã o t o r n a - s e
exclusivamente prover a m a n u t e n ç ã o d a ordem, por n o r m a s i m p e -
rativas e coativas, isto é, pelo direito. E, u m a vez q u e esta é a f u n ç ã o
específica do direito penal, s e g u e - s e q u e a parte é trocada pelo todo.

U m a prova, a m e u ver decisiva, da difusão e da c o n t i n u i d a d e


dessa c o n c e p ç ã o restritiva do direito é dada pelo fato de que, por

V. Atmiiisr, op. cil., p.12.


longa tradição, qualquer u m q u e se dispôs a e s t a b e l e c e r as caracte-
rísticas distintivas do direito, r e l a c i o n o u - o à moral (não à e c o n o m i a ) ,
d e m o n s t r a n d o , de tal m o d o , c o n s i d e r a r tanto o direito q u a n t o a moral
c o m o duas e s p é c i e s do m e s m o gênero, isto é, das n o r m a s de conduta
q u e t ê m p r e c i p u a m e n t e a f u n ç ã o de garantir a estabilidade e a segu-
r a n ç a das relações interindividuais. Não é difícil explicar c o m o essa
c o n c e p ç ã o restritiva do direito se formou: os j u r i s c o n s u l t o s e juizes
t r a d i c i o n a l m e n t e se d e d i c a m p r i n c i p a l m e n t e à e l a b o r a ç ã o e à aplica-
ç ã o do direito privado e do direito penal - p r e c i s a m e n t e aquelas par-
tes do direito que não t ê m u m a f u n ç ã o i m e d i a t a m e n t e distributiva.

Voltemos, p o r um m o m e n t o , n o s s a a t e n ç ã o para o fato de que


a maioria das definições do direito q u e a i n d a h o j e p r e d o m i n a m (de
H o l m e s a Ross), e que, aliás, p a r e c e m as m a i s atuais e m o d e r n a s ,
estão m a r c a d a s pela c o n s i d e r a ç ã o do papel do juiz n a p r o d u ç ã o do
direito, no p r o c e s s o de s e p a r a ç ã o entre n o r m a s jurídicas e n o r m a s
do c o s t u m e e morais, n a d e t e r m i n a ç ã o , e m s u m a , daquilo q u e é
p r o p r i a m e n t e o direito. Pois b e m , t o d a s essas definições a p r e e n d e m
o f e n ô m e n o da f o r m a ç ã o do direito a p e n a s por sua f u n ç ã o proteti-
vo-repressiva, privilegiando-o c o m o c o n j u n t o de regras da c o n d u t a
individual, c o m o r e s o l u ç ã o de conflitos, c o m o r e p a r a ç ã o de erros,
c o m o repressão dos atos desviantes. O s i s t e m a normativo do Estado
n a sua f u n ç ã o distributiva n ã o chega, ou c h e g o u m u i t o m a i s tarde,
a o e x a m e de q u e m é c h a m a d o a dirimir c o n t r o v é r s i a s entre particu-
lares (ou a fazer o papel de c o n s e l h e i r o p a r a as partes e m conflito)
o u a reprimir atos s o c i a l m e n t e d a n o s o s . T a m b é m n ã o é difícil expli-
car a razão pela qual a f u n ç ã o distributiva, a allocalion of resources,
a p a r e c e h o j e c o m particular i n s i s t ê n c i a n a s teorias sociológicas do
direito, isto é, nas teorias q u e o b s e r v a m o direito de u m p o n t o de
vista m a i s geral e m a i s c o m p l e x o , diferente d a q u e l e tradicional do
j u r i s t a (aliado do j u r i s c o n s u l t o e do juiz): na p a s s a g e m do Estado de
direito para o administrativo, a f u n ç ã o distributiva do direito cres-
ceu e n o r m e m e n t e , tanto q u e é impossível não se a p e r c e b e r dela. E
cresceu p r e c i s a m e n t e na m e d i d a e m que faltou a n ã o - i n g e r ê n c i a do
Estado n a esfera das relações e c o n ô m i c a s , e a distribuição d o s recur-
sos (e n ã o s o m e n t e dos recursos e c o n ô m i c o s ) foi, e m grande parte,
subtraída ao a n t a g o n i s m o d o s interesses privados, t e n d o sido assumi-
da pelos órgãos do poder público. Essa t r a n s f o r m a ç ã o das tarefas do
Estado explica, a l é m de tudo isso, u m outro f e n ô m e n o para o qual se
CL
c h a m o u a a t e n ç ã o nessas últimas d é c a d a s : o a u m e n t o , c o m o foi m e n - O

cionado, do " c o n s u m o jurídico", 2,1


q u e produz e ao m e s m o t e m p o
reflete o f e n ô m e n o igualmente vistoso da inflação legislativa. q
(D

CL
6 . Sub d: t a m b é m e m relação à s u a d i m e n s ã o m a i s restrita de
regra de c o m p o r t a m e n t o m u n i d a de s a n ç ã o - da qual a p r o p o s i ç ã o
da n o r m a jurídica q u e se tornou célebre c o m Kelsen, "se é A, deve ser
O
B " d i m e n s ã o esta q u e é p a r t i c u l a r m e n t e a d e q u a d a para cobrir a área
do direito n a sua f u n ç ã o protetivo-repressiva - o c o r r e r a m t a m a n h a s 3

m u d a n ç a s nas tarefas do Estado, n a p a s s a g e m do Estado liberal para


o social, q u e o exercício m e s m o da f u n ç ã o primária de regular os c o m -
p o r t a m e n t o s a s s u m i u formas diversas da tradicional, a qual repousa-
va exclusivamente n a i n t i m i d a ç ã o por m e i o da s a n ç ã o negativa. Já
tive m u i t a s o p o r t u n i d a d e s de m e deter n e s t e p o n t o , 2 5
m a s insisto
nele p o r q u e m e parece q u e n ã o pode ser negligenciado n e s s a visão
de c o n j u n t o : a c o n c e p ç ã o tradicional do direito, partindo da c o n s i -
deração da o r d e m c o m o fim dele, s e m p r e viu n a a m e a ç a de s a n ç õ e s
negativas, c o m o p e n a s , multas, reparações, r e s s a r c i m e n t o s de d a n o s
e t c , o i n s t r u m e n t o c o m o qual o direito p e r s e g u e o s e u próprio fim.
Jhering e n t e n d e r a p e r f e i t a m e n t e que as "alavancas" ( c o m o ele as
d e n o m i n a v a ) da o r d e m social eram duas: as r e c o m p e n s a s e as p e n a s - ,
mas atribuíra as primeiras ao m u n d o da e c o n o m i a e as segundas

2 i !
Sobre, e s s e l e m a , v e r 1* WKIINBIÍ, Wundalt sicli dia ihinktion das Rechts im soziaien Rechtsstru/t?, in
DiamoderneDemokratieundihrRechí(l eslschriíí ,;
für g e r h a r d l e i f o l i o l s z w n 6 5 . G e b u r t s l a g ) , M o h r ,
T ü b í n g e n , 1 9 6 6 , vol. I ! , p . 1 5 3 - 6 6 .

Sidlu funzione promozionule dal diritto, in " l i i v i s i a t r i m o s t r a l o di d i i i i i o c p r o c e d m a civile",


X X I I ! , 1 9 6 9 , p . 1 . 3 1 2 - 2 9 ; Sul/e sttuíionipositive., in Studi liedicati ud Antônio fíaselli, GiufiVé, M i l ã o ,
1 9 7 1 , vol. I, p . 2 2 9 - 4 9 , a m b o s n e s t e m e s m o v o l u m e . Cfr. I J . 1'ASINI, Potere, sKdo nfunzioni dei diritto,
in "l.V.loquonza", 1.X1II, 1 9 7 3 , p . 5 ! 7 - 3 0 .
t ã o - s o m e n t e a o direito ( c o n t u d o , j h e r i n g l i n h a unia c o n c e p ç ã o .subs-
t a n c i a l m e n t e privatista da e c o n o m i a ) .
E m u m a c o n c e p ç ã o sociológica global da história, c o m o é a
traçada por Durkheim n a Divisione dei lavoro sociale, a passagem
da solidariedade m e c â n i c a para a o r g â n i c a caracterizava-se pela
t r a n s f o r m a ç ã o das s a n ç õ e s repressivas e m restitutivas, m a s a m b a s
se inseriam n o tipo das s a n ç õ e s negativas. Kelsen distingue três tipos
de o r d e n a m e n t o s normativos: aqueles q u e c o n t a m c o m a observân-
cia e s p o n t â n e a das n o r m a s , e, portanto, não n e c e s s i t a m de sanções;
aqueles q u e se fiam nas s a n ç õ e s positivas; e aqueles q u e recorrem a
s a n ç õ e s negativas. S e g u n d o Kelsen, o direito pertence, s e m s o m b r a
de dúvida, à terceira categoria. Talvez e v o c a n d o Jhering, afirma que
"a t é c n i c a da r e c o m p e n s a desenvolve u m papel significativo a p e n a s
nas relações privadas dos i n d i v í d u o s " . A teoria tradicional sai mini- 26

m a m e n t e arranhada até n o s tratados m a i s recentes, c o m o o de Lukic,


j á citado, e o de Eduardo Garcia M a y n e z / ' Assim, p o r é m , q u e m obser-
var as tarefes do Estado c o n t e m p o r â n e o e as c o m p a r a r c o m as tare-
fes dos Estados de outras é p o c a s , s o b r e t u d o a de controlar e dirigir
o d e s e n v o l v i m e n t o e c o n ô m i c o , n ã o p o d e deixar de p e r c e b e r q u e o
Estado, por m e i o do direito, desenvolve t a m b é m u m a f u n ç ã o de estí-
mulo, de provimento, de p r o v o c a ç ã o d a c o n d u t a dos indivíduos e dos
grupos, q u e é a antítese exata da f u n ç ã o a p e n a s protetora ou a p e n a s
repressora. A velha a f i r m a ç ã o , ainda r e c e n t e m e n t e repelida, de que
o direito p u n e a i n o b s e r v â n c i a das próprias n o r m a s e não p r e m i a a
o b s e r v â n c i a , n ã o e s p e l h a a realidade de f a t o . 2íl
Q u a n d o o Estado pre-
t e n d e e n c o r a j a r certas atividades e c o n ô m i c a s (e não a p e n a s e c o n ô -

2 ( i
U . KHLSÜN, General theoryojlawandsiate, 1-Iarvard U n i v e r s i f y P r e s s , C a m b r i d g e , 1 9 4 5 , p . l ü ( i r a d .
ii., Teoria generale dei diritto e delia stalo, lídizioni tli O o m i m i t i t , M i l ã o , 19!>2, p.Iti) \ Teoria gerai do
direito e do listado, íi. e d . , l i a d . p o i l . l.uis C a r l o s B o r g e s , S ã o P a u l o , M a r t i n s P o n t e s , 201)5],

^ 1;. ( u u i c í A MAVNIVÍ, Filosofia dei derecho, JiditorJal P o i n i a , M é x i c o , 1 9 7 4 , p . 7 3 < : m <íia»íe.


2
" D e s s a f o r m a , e s t á e m G . Si>rnu:u, Problema hei derDurchse.tzungsozialer Nonnen, in " J a h r b u c h für
H e c h t s s o z i o l o g i e u n d I t e d u s i b e o i i e " , vol. 1, 1 9 7 0 , p . 2 0 5 - 2 5 . S o b r e o l e m a ' p r ê m i o s e r e c o m p e n s a s "
e m geral e c o n s i d e r a ç õ e s d e c a r á t e r s o c i o l ó g i c o , v e r J. GAI.TUNIÍ, OII the meaning oj' non-uiolenee, in
" J o u r n a l o f p e a c e r e s e a i c b " , 1 9 6 5 , . 1 , p . 2 2 8 - 5 7 , e d o m e s m o a u t o r , Violcnce, peace and peace re.se.arch,
in " J o u r n a l o f p e a c e r e s e a r c l r " , 1 9 6 9 , 3, p. 1 6 7 - 9 1 .
pjorborto B o b b i o

micas), vale-se, cada vez c o m m a i o r freqüência, do p r o c e d i m e n t o do ! >


incentivo ou do prêmio, isto é, do p r o c e d i m e n t o da s a n ç ã o positiva.
Ora, esse p r o c e d i m e n t o consiste, p r e c i s a m e n t e , e m u m a v a n t a g e m
oferecida a q u e m observe a n o r m a , a o p a s s o q u e para a i n o b s e r v â n -
o
cia da m e s m a n o r m a não h á q u a l q u e r c o n s e q ü ê n c i a jurídica, c o m o g
ocorre c o m a o b s e r v â n c i a das n o r m a s reforçadas por u m a s a n ç ã o g-
negativa. E m s u m a , a diferença entre a t é c n i c a do incentivo e a t é c n i - | |
ca tradicional da s a n ç ã o negativa está p r e c i s a m e n t e n o fato de q u e j o
o c o m p o r t a m e n t o q u e t e m c o n s e q ü ê n c i a s jurídicas n ã o é a inobser- \ %
vância, m a s a o b s e r v â n c i a . Trata-se de u m f e n ô m e n o m a c r o s c ó p i c o , %'
que n ã o pode passar d e s p e r c e b i d o : ele caracteriza a p r o d u ç ã o jurídi- gj
ca nos Estados c o n t e m p o r â n e o s , tanto n o s capitalistas quanto, c o m -a
ainda m a i o r razão, n o s socialistas, e n a q u e l e s r e c é m - f o r m a d o s , inci- g;
dindo p r o f u n d a m e n t e n o m o d o tradicional de considerar a f u n ç ã o jjj
do direito. A respeito disso, falei, alhures, de f u n ç ã o p r o m o c i o n a l do j
direito, c o n t r a p o n d o - a às várias t é c n i c a s b e m m a i s c o n h e c i d a s pelas j
quais o direito, e m vez de p r o m o v e r c o m p o r t a m e n t o s c o n s i d e r a -
dos desejáveis, remove c o m p o r t a m e n t o s c o n s i d e r a d o s indesejáveis.
T a m b é m esse f e n ô m e n o , c o m o t o d o s aqueles e x a m i n a d o s até aqui,
pode ser revelado s o m e n t e pelo d e s l o c a m e n t o do estudo do direito
da estrutura à função, o q u e requer, para tanto, u m a análise da pala-
vra funcional e m seu sentido pleno.

7. Apontei alguns m o t i v o s q u e r e q u e r e m e j u s t i f i c a m u m a
análise f u n c i o n a l do direito. Esta é c h a m a d a a e s t e n d e r o s e u olhar a
p r o b l e m a s q u e e r a m c o m p l e t a m e n t e d e s c o n h e c i d o s p a r a as teorias
gerais do direito orientadas pela análise estrutural do o r d e n a m e n t o
jurídico, os quais estão, a o contrário, c o m p l e t a m e n t e à v o n t a d e n o
c a m p o de investigação da sociologia do d i r e i t o / E isto, ao m e n o s 9

2 9
R e t o m o o l e m a e s b o ç a d o na m i n h a i n t e r v e n ç ã o s o b r e as tarefas da sociologia d o direito, Teoria
sociológica e teoria generale dei diritto, in " S o c i o l o g i a d e i d i r i u o " , i, 1 9 7 4 , n . 9 - 1 5 .

1 0 1
p o r duas razões: primeiro, p o r q u e são p r o b l e m a s ligados à conside-
ração do direito c o m o s u b s i s t e m a do s i s t e m a social c o n s i d e r a d o na
sua gíobalidade, e, assim, para s e r e m e n f r e n t a d o s , r e q u e r e m o estu-
do das relações entre o direito e a s o c i e d a d e , as quais, e a p e n a s elas,
aliás, p e r m i t e m p e r c e b e r as r e p e r c u s s õ e s q u e as t r a n s f o r m a ç õ e s da
s o c i e d a d e t ê m s o b r e a t r a n s f o r m a ç ã o do direito; segundo, porque
p r o b l e m a s c o m o aqueles q u e m e n c i o n e i , d a m u d a n ç a de f u n ç ã o do
direito, da f u n ç ã o negativa, da d i s f u n ç ã o ou de e n f r a q u e c i m e n t o ,
e t c , exigem as t é c n i c a s d e p e s q u i s a e m p í r i c a q u e s ã o próprias das
c i ê n c i a s sociais - q u e se d i f e r e n c i a m e n q u a n t o tais das t é c n i c a s de
q u e se valem os juristas p a r a desenvolver o seu p a p e l de intérpretes e
críticos de u m d e t e r m i n a d o direito positivo - a fim d e s e r e m tratados
exaustivamente, a v a n ç a n d o a l é m das generalizações teóricas.
Digo logo q u e o interesse pelo p r o b l e m a d a f u n ç ã o ou das
f u n ç õ e s do direito, do m o d o c o m o se desenvolveu n e s s e s últimos
anos, n ã o deve n o s impedir d e ver q u e os resultados até agora alcan-
ç a d o s p o r esse tipo de análise estão b e m longe de ser satisfatórios. A
q u a l q u e r p e s s o a q u e p a s s e os olhos s o b r e o e l e n c o das f u n ç õ e s atri-
b u í d a s ao direito n a m a i o r i a desses e s c r i t o s ' 50
é impossível n ã o sair

J u
I n d i c o a l g u n s d e l e s : R . S . S U M M U H S , The lechnUme element in Imv, in " C a l i f ó r n i a I . a w H e v í e w " , U X ,
1 9 7 1 , p . 7 3 3 - 5 ] , o q u a l e n u m e r a a s s e g u i n t e s f u n ç õ e s (lista q u e e l e m e s m o n ã o c o n s i d e r a e x a u s t i v a ) :
1) f o r t a l e c i m e n t o d a f a m í l i a ; 21 p r o m o ç ã o d a s a ú d e ; 3 ) m a n u t e n ç ã o d a p a z s o c i a l ; A) r e p a r a ç ã o
d a s i n j u s t i ç a s ; 5 ) f a c i h t a ç ã t ) d a s li o c a s ; 6 ) reconhecimento e o r d e n a ç ã o da propriedade privada; 7)
g a r a n t i a d a s p r i n c i p a i s l i b e r d a d e s ; tí) p r o t e ç ã o d a " p r i v a c y " ; 9 ) c o n t r o l e d a s a t i v i d a d e s j u r í d i c a s p r i -
v a d a s e p ú b l i c a s . M . JII-HMNDI-IÍ, n o a r t i g o j á c i t a d o {I.a funzioni sociali dei diritto), retoma o elenco
d a s f u n ç õ e s d a d o p o r K. L . LI.IÍWT.NVN, TI te noi motive, the legal and the law-jobs: lhe nioblem ofíhe
juristicmetliod, in "Vale l a w j o u r n a l " , X I J X , p . J ^ í i ü - M O , q u e é o s e g u i n t e : 1) c o m p o s i ç ã o d o s c o n f l i -
t o s ^ ) regulação d o s c o m p o r t a m e n t o s ; 3) organização e legitimação do p o d e m a sociedade; 4) estru-
t u r a ç ã o d a s c o n d i ç õ e s de vida na s o c i e d a d e ; 5) a d m i n i s t r a ç ã o d a justiça. N a c o m u n i c a ç ã o apresen-
t a d a n o c o n g r e s s o d e M a d r i ( 1 9 7 3 ) , 1,. RECASÍÍNS Sir.i a s d i s t i n g u e i r e s f u n ç õ e s : 1) c e r t e z a e s e g u r a n ç a
e, c o n t e m p o r a n e a m e m e , t a m b é m p o s s i b i l i d a d e d e m u d a n ç a ; 2 ) s o l u ç ã o d o s c o n f l i t o s d e i n t e r e s s e ;
3 } o r g a n i z a ç ã o , l e g i t i m a ç ã o e l i m i t a ç ã o d o p o d e r p o l í t i c o (Las funciones dei derecho, da cópia dati-
l o g r a f a d a d i s t r i b u í d a n o c o n g i e s s o , p . l ) . N o a r t i g o j á c i t a d o d e V. AuiiriU' {The social funetion of
law), e n c o n t r a m - s e a s s e g u i n t e s f u n ç õ e s : 1) f o t t a l e c i m e n t o d a a u t o r i d a d e d a s r e g r a s d e c o n d u t a
p r o m u l g a d a s c o m o fim d e c o n s e g u i r a s u a o b s e r v â n c i a ; 2 ) s o l u ç ã o d o s c o n f l i t o s ; 3 ) d i s n i b u i ç ã o d e
r e c u r s o s . W . M A 1 H O Í - H ; R , n o a r t i g o c i t a d o [Die gelellschaftliche funkiion des Rechts), diferencia as
funções sociais d a s f u n ç õ e s a n t i o p o l ó g i e a s , e e m seguida sub-diferencia as primou as c m f u n ç õ e s
r e g u l a d o r a s e i n t e g r a d o r a s e, a s s e g u n d a s , e m f u n ç õ e s r a c i o n a l i / a d o t a s c a n t e c i p a t ó i ias. N o livro
Sociologia dei diritto, t r a d . it.. 11 M u l i n o , B o l o n h a , 1 9 7 0 ( a e d i ç ã o o i i g i n a l n o r t e - a m e r i c a n a pela
H a n d o n l i o u s e d e N e w Y o i k é d e 1 9 6 8 ) , lí, M . S c h n r a p r e s e n t a u m a t a b e l a c o m p a r a t i v a e n t r e a s
f u n ç õ e s d o d i r e i t o s e g u n d o I I A U T (II conceito dei diritto, F.inaudi, T u r i m , 1 9 6 5 , c a p . V ) , s e g u n d o í„ ;
c o m a impressão de q u e tais e l e n c o s são, por u m lado, u m a reunião
de coisas b a s t a n t e óbvias, q u e p o u c o ou n a d a a c r e s c e n t a m a o n o s s o
c o n h e c i m e n t o do f e n ô m e n o jurídico, e que, por outro lado, são c o m -
postos p o r e l e m e n t o s h e t e r o g ê n e o s , do que surge i m e d i a t a m e n t e
a suspeita de que, na expressão "função do direito", tanto o t e r m o
"função" q u a n t o o t e r m o "direito" s ã o e m p r e g a d o s , s e m q u e isso
seja explicitado, c o m significados diferentes. Nessa s e g u n d a parte
do escrito, vou m e deter e m algumas dessas dificuldades de o r d e m
teórica, p o r q u e u m a p e s q u i s a e m p í r i c a , e m cuja direção a v a n ç a a
sociologia jurídica, só t e m a g a n h a r c o m u m e s c l a r e c i m e n t o dos seus
pressupostos c o n c e i t u a i s e c o m a e l i m i n a ç ã o das m a i s grosseiras
confusões t e r m i n o l ó g i c a s . Deixo de lado as dificuldades q u e a d v ê m
do emprego de um t e r m o m u l t i - u s o c o m o " f u n ç ã o " (acerca do qual j á
foram gastos rios de t i n t a ) . L i m i t o - m e a empregá-lo n o uso corrente
das teorias funcionalislas: u m uso, c o m o foi i n ú m e r a s vezes repetido,
que n a s c e n o terreno das c i ê n c i a s biológicas, por m e i o da analogia da
sociedade h u m a n a c o m o o r g a n i s m o animal, e n o qual por " f u n ç ã o "
se e n t e n d e a prestação c o n t i n u a d a que u m d e t e r m i n a d o órgão dá à
conservação e ao desenvolvimento, c o n f o r m e u m ritmo de n a s c i m e n -
to, c r e s c i m e n t o e m o r t e , do o r g a n i s m o inteiro, isto é, do o r g a n i s m o
considerado c o m o u m todo.

8. A p r i m e i r a dificuldade s o b r e a qual p r e t e n d o m e deter deri-


va do fato de que, q u a n d o nos i n t e r r o g a m o s s o b r e a f u n ç ã o do direi-
to, a resposta, c o m o j á foi ressaltado, é diferente, de acordo c o m a res-
posta q u e se dá à p e r g u n t a : " F u n ç ã o e m relação a q u ê ? " Lm q u a l q u e r
teoria social estão s e m p r e presentes dois pólos: a) a s o c i e d a d e c o m o
totalidade, n ã o i m p o r t a s e esta totalidade é c o n s i d e r a d a u m organis-
mo, e m analogia m a i s o u m e n o s estreita c o m o o r g a n i s m o biológico,
ou, então, u m s i s t e m a e m equilíbrio (de resto, os dois m o d e l o s , o do

A. J l i » \\\.\.{Thelawoipiimitirenum, I-Jai vartl U n i v e r s i i y P i e s ; , , C a m b r i d g e , ] 9 ! i 4 , a i p . XJ) e s e g u n d o


1M<;M>NS {The lato atui social contrai, in Late and sociolagy. lixplorautry essays. £K"i*a»i;«i<lo p o i IV. M .
1;\WM, b r e e P r e s s , N e w Vnik, 1 % 2 ; l o c a l i z á - l a » a p. 1(11, c o m s e u s respectivos c o m e n t a i iosl.
Noiberio Bobbio

o r g a n i s m o e o do s i s t e m a , n ã o são, de m o d o algum, incompatíveis, e,


c o m freqüência, u m é utilizado para interpretar o outro); b) os indiví-
duos, q u e são partes c o m p o n e n t e s dessa totalidade, i n t e r a g e m entre
si e c o m o todo. Q u e m s e p õ e o p r o b l e m a d a f u n ç ã o do direito, faz
referência a q u a l d o s dois pólos? P õ e - s e o p r o b l e m a de q u a l é a fun-
ç ã o do direito e m relação à s o c i e d a d e c o m o totalidade ou e m rela-
ção a o s indivíduos q u e dela f a z e m parte? Provavelmente, c m relação
a a m b o s , o q u e é p e r f e i t a m e n t e lícito. O q u e n ã o é lícito e cria confu-
s ã o é q u e os dois p r o b l e m a s n ã o s e j a m c l a r a m e n t e diferenciados. Se
eu digo, c o m o diz o p r í n c i p e dos f u n c i o n a l i s t a s , q u e a principal fun-
ç ã o do direito é a i n t e g r a ç ã o social,' 51
c o l o c o - m e do p o n t o de vista
da s o c i e d a d e e m e p o n h o u m p r o b l e m a d e t e r m i n a d o , q u e é o da fun-
ç ã o do direito e m relação à s o c i e d a d e n o seu c o n j u n t o . S e e u digo,
c o m o d i z e m g e r a l m e n t e os a n t r o p ó l o g o s , q u e a f u n ç ã o do direito é
t o r n a r possível a s a t i s f a ç ã o d e a l g u m a s n e c e s s i d a d e s f u n d a m e n t a i s
do h o m e m , c o m o a nutrição, o sexo e o u t r a s n e c e s s i d a d e s de o r d e m
cultural e assim por diante, n a s s o c i e d a d e s m a i s evoluídas, c o l o c o -
m e do p o n t o de vista do indivíduo e m e p o n h o u m outro p r o b l e m a
d e t e r m i n a d o , q u e é o d a f u n ç ã o do direito e m relação aos indivíduos
singularmente considerados.

]á foi c o r r e t a m e n t e s u b l i n h a d a a d i f e r e n ç a e n t r e a f u n ç ã o do
direito e m relação a o s i s t e m a (as systemfunktionale Bestimmungen
des Rechts, de H e l m u t Schelsky) e a f u n ç ã o a n t r o p o l ó g i c a do direi-
to. 3 2
Mas não é necessário incomodar sociólogos e antropólogos
para c o l o c a r e m d e s t a q u e e s s a distinção. Q u a n d o Kelsen, q u e n ã o
era s o c i ó l o g o n e m a n t r o p ó l o g o , afirma q u e o direito é u m a t é c n i c a
de o r g a n i z a ç ã o social c u j a f u n ç ã o é t o r n a r possível a paz social,

- * !
Para unia interpretação e um desenvolvimento da t e o r i a p a r s o m a n a d o direito, ver H. C.
BHIÍDÜMEIIÍR, Law as an iittegratine mechanism, in W. M . BVAN, o p . cit., p . 7 3 - 9 0 . S o b r e s o c i o l o g i a d o
d i r e i t o d e t e n d ê n c i a e s l t t i l u r a l - f u i i c i o n a l i s t a , e m p a r t i c u l a r s o b r e P a r s o n s , v e r A . GIASANTI, Sistema
sociaiee sistema giuridica nelia prospetliva struiiurah-funzhnalistira, in " Q u a d e m i di s o c i o l o g i a " ,
X X I , 1 9 7 2 , p . 7 3 - 9 5 . V e r t a m b é m o j á c i t a d o e n s a i o d e H. SaiHi.SKV, Systemfuiiktionaler, anthropoio-
gischer und persanjunktiotiaíer Ansatz der Rechtssoyjaingie, p . 5 1 -7.

3 2
A distinção entre funções sociais e funções antropológicas e n c o n t r a - s e t a n t o no ensaio de
M a i b o f e r q u a n t o n a q u e l e d e Schelsky, a m b o s já c i i a d o s .
coloca-se do p o n t o de vista da s o c i e d a d e c o m o u m todo. Q u a n d o
Jhering - que, c o m o Kelsen, era a n t e s de tudo u m jurista ~, afirma,
c o m o já vimos, q u e a finalidade do direito é garantir as c o n d i ç õ e s de
existência da sociedade, e n t e n d e n d o por c o n d i ç õ e s de existência "os
pressupostos a que s u b j e t i v a m e n t e está ligada a vida", seja física, seja
espiritual, dos indivíduos, e exemplifica falando da "honra", da "liber- g-
dade" ou da "vida","' c o l o c a - s e , e v i d e n t e m e n t e , do p o n t o de vista dos
3
j g
indivíduos c o n s i d e r a d o s s i n g u l a r m e n t e e dos seus interesses específi- j o
cos (não importa, afinal, s e a satisfação d e s s e s interesses redunda e m §
CL
benefício à s o c i e d a d e c o m o um t o d o ) . E n t e n d e - s e q u e esses dois pon-
tos de vista não s e j a m arbitrários: r e p r e s e n t a m duas diferentes c o n - j 8!
! (D

c e p ç õ e s globais da sociedade, a universalista, para a qual o q u e c o n t a | -D


é a floresta, e n ã o as árvores, e a individualista, para a qual c o n t a m | !Z
as árvores, e n ã o a floresta. E p o d e m , ainda, representar dois m o d o s [ ^
diversos de observar os p r o b l e m a s sociais, a q u e l e ex parte principis \
e aquele ex parte populi: a f u n ç ã o social do direito é relevante para 1
os governantes, isto é, para q u e m ele é um i n s t r u m e n t o de governo; 1

a função individual do direito é relevante para os governados, isto é,


para q u e m vê nele u m i n s t r u m e n t o de p r o t e ç ã o , garantia, libertação,
etc. de cada um dos m e m b r o s da s o c i e d a d e . Essas duas perspectivas
não são i n t e i r a m e n t e i n c o m p a t í v e i s : antes, c o n s i d e r o q u e u m a análi-
se funcional q u e p r e t e n d a ser c o m p l e t a deveria levar a m b a s e m c o n -
sideração. Entretanto, p a r a isso é necessário, a n t e s de tudo, ter plena
c o n s c i ê n c i a delas, coisa que, n a c o p i o s a literatura s o b r e o t e m a , pare-
c e - m e q u e n e m s e m p r e t e m ocorrido.

9 . U m s e g u n d o motivo de c o n f u s ã o n a s c e do fato de q u e as
f u n ç õ e s e n u m e r a d a s n e m s e m p r e p o d e m ser c o l o c a d a s n o m e s m o
nível, m a s r e p r e s e n t a m graus ou m o m e n t o s diversos da influência do
direito s o b r e a s o c i e d a d e . A lógica da análise f u n c i o n a l é a lógica da
relação m e i o - f i m , para a qual u m fim, u m a vez a l c a n ç a d o , t o r n a - s e

H. VON JHI;IIING, l,a scopo dei diritto, cit., p . 3 1 3 [A finalidade do directo, cit.|.

105
N o i b e i t o Bobrjjo'

m e i o para a realização de u m outro fim, e assim por diante, até se fixar


e m u m fim p r o p o s t o ou a c e i t o c o m o último. Aqui t a m b é m está claro
q u e a resposta à p e r g u n t a "quais s ã o as f u n ç õ e s do direito" muda
c o n f o r m e n o s d e t e n h a m o s n o s fins i n t e r m e d i á r i o s ou desejemos
observar o fim último - ou a q u e l e fim q u e a c r e d i t a m o s ser o último
- ou, então, s o m e n t e os fins que, e m b o r a s e n d o intermediários, são,
por sua vez, o resultado da c o n q u i s t a de fins que, e m c o n t r a p o s i ç ã o
a o último, p o d e m o s c h a m a r de "primeiros".
Q u e m , p o r e x e m p l o , c o l o c a n o s e u próprio e l e n c o de funções
do direito a s e g u r a n ç a (ou a o r d e m social), a s o l u ç ã o de conflitos
de i n t e r e s s e ou a o r g a n i z a ç ã o do p o d e r p o l í t i c o , " p õ e n o m e s m o
3

p l a n o f u n ç õ e s que, na realidade, l o c a l i z a m - s e e m níveis distintos e


q u e p r o v a v e l m e n t e p o d e r i a m ser, para m a i o r clareza, e n c a d e a d a s
u m a à outra. Mais e s p e c i f i c a m e n t e , a f u n ç ã o de s e g u r a n ç a e a de
s o l u ç ã o de conflitos n ã o e s t ã o u m a ao lado da outra, m a s estão, se
p o s s o m e expressar d e s t a f o r m a , u m a dentro da outra, j á que, c o m
certeza, u m a das m a n e i r a s pelas quais o direito e x e r c e a f u n ç ã o de
garantir a s e g u r a n ç a social é t a m b é m u m m o d o eficaz de solucionai-
os conflitos - talvez o m a i s eficaz, e m ú l t i m a i n s t â n c i a . N ã o diversa-
m e n t e se a p r e s e n t a o p r o b l e m a da relação e n t r e e s s a s duas f u n ç õ e s
e a terceira, relativa à o r g a n i z a ç ã o do poder. Garantia da s e g u r a n ç a
social, s o l u ç ã o dos conflitos e o r g a n i z a ç ã o do poder, s ã o três tarefas
t e l e o l o g i c a m e n t e coligadas, t a n t o q u e a s o l u ç ã o dos conflitos, q u e
é u m m e i o e m relação a o fim da s e g u r a n ç a , t o r n a - s e u m resultado
q u a n d o a r e l a c i o n a m o s c o m a o r g a n i z a ç ã o do p o d e r e, p o r t a n t o ,
p a s s a a ser possível e s t a b e l e c e r u m a c o n c a t e n a ç ã o deste tipo: a
o r g a n i z a ç ã o do p o d e r t e m a f u n ç ã o de t o r n a r possível a s o l u ç ã o dos
conflitos, a qual t e m a f u n ç ã o de tornar possível a s e g u r a n ç a social.
Para dar u m outro e x e m p l o , n a d a i m p e d e q u e s e afirma q u e a (ver-
dadeira) f u n ç ã o do direito, isto é, a f u n ç ã o q u e p e r m i t e diferenciar

C o m o fa/, RI-CASIÍNS Sicm;s, n a c o m u n i c a ç ã o c i t a d a n a n o t a 3 0 .


Hlorbcrto B o b b i o

o n t o l o g i c a m e n t e o direito, é realizar a j u s t i ç a c o m o m o d o específico


de superar a i n s e g u r a n ç a s o c i a í . ' lj

Todavia, essa definição não impede, aliás, implica, e m u m certo


sentido, q u e t a m b é m s e j a m f u n ç õ e s do direito - ainda q u e i n t e r m e -
diárias, e, p a r a q u e m b u s c a a "verdadeira" função, n ã o específicas
~ todas aquelas outras o p e r a ç õ e s que, c o m freqüência, são e n u m e -
radas c o m o f u n ç õ e s por sociólogos e a n t r o p ó l o g o s . Talvez s e p o s s a
afirmar que, a l é m do p o n t o de vista do s o c i ó l o g o e do antropólogo, é
preciso levar e m c o n s i d e r a ç ã o t a m b é m o p o n t o de vista do filósofo.
Prestemos a t e n ç ã o à f u n ç ã o q u e foi d e n o m i n a d a distributiva, isto é,
a série de o p e r a ç õ e s por m e i o das quais o direito persegue o objetivo
de distribuir os recursos. Nada i m p e d e que, diante da a p r e s e n t a ç ã o
dessa função, f a ç a m o s u m a outra p e r g u n t a : "Qual é a f u n ç ã o d a repar-
tição dos r e c u r s o s ? " É provável q u e a resposta t e n h a o seguinte teor:
"A realização da j u s t i ç a social". C o m o se p e r c e b e , ver o direito e m
função da j u s t i ç a n ã o exclui, e m absoluto, vê-lo e m f u n ç ã o das o p e -
rações q u e p o d e m ser c o n s i d e r a d a s os i n s t r u m e n t o s m a i s i d ô n e o s
para atingir o resultado final. Talvez o filósofo, e m b u s c a da f u n ç ã o
última, corra o risco de t r o c a r o ser pelo dever-ser e de saltar, s e m s e
dar c o n t a , do p r o b l e m a de qual seja a f u n ç ã o do direito e m u m a dada
situação p a r a o p r o b l e m a de qual deva ser.

1 0 . As dificuldades até agora ressaltadas derivam, principal-


m e n t e , do e m p r e g o do t e r m o "função". Contudo, n ã o m e n o s graves,
e talvez a i n d a m a i s graves, são as dificuldades q u e n a s c e m d a a m b i -
güidade ou, pelo m e n o s , da m a n e i r a g e n é r i c a pela qual o t e r m o "direi-
to" é e m p r e g a d o . Na expressão "função do direito", o q u e se e n t e n d e
e s p e c i f i c a m e n t e por "direito"? E s t a m o s r e a l m e n t e seguros de q u e
todos a q u e l e s q u e se m o v i m e n t a m e m b u s c a da f u n ç ã o do direito atri-

3 5
E s s a é a l e s e d e S. C O I T A , Ha il diriíio una funzioneprópria?, in "Hivisia i n l e n w . i o n a l e di f i l o s o -
fia d e i d i r i U o " , 3.1, 1Í)7<1, p . 3 9 0 - 4 1 2 : " O Sein d o d i r e i t o i n d i c a - n o s , p o r t a n t o , c o m s u f i c i e n t e p r e c i s ã o
qual 6 a f u n ç ã o própria d o direito: realizar a justiça c o m o m o d o específico d e s u p e r a r a inseguran-
ça existencial" (p.411).
b u e m a o t e r m o 'direito o m e s m o significado (ver sub a)'i E, m e s m o
a d m i t i n d o q u e exista um acordo tácito sobre o significado geral dado
ao t e r m o nessa expressão, ele n ã o é d e m a s i a d o a m p l o para ser empre-
gado c o m proveito e m u m a análise das f u n ç õ e s , que, c o m o vimos,
n a d a têm, elas próprias, de b e m definido, p o d e n d o ser individuais e
sociais, de primeiro, de segundo, de terceiro grau (ver sub &}?
a) A m e l h o r prova do significado diverso c o m q u e o t e r m o
"direito" é e m p r e g a d o n a análise funcional é dada pela presença
c o n s t a n t e , n o discurso d a q u e l e s q u e s e c o l o c a r a m o p r o b l e m a das
f u n ç õ e s do direito, de dois pares de atributos q u e s ã o perfeitamente
legítimos, m a s que, n ã o t e n d o qualquer c o r r e s p o n d ê n c i a entre si,
d e v e m ser explicados pelo significado diverso do substantivo ao qual
se referem. A análise funcional, de fato, foi se c o n c e n t r a n d o , sobretu-
do, e m t o r n o dessas duas ordens de q u e s t õ e s : se o direito tem uma
f u n ç ã o repressiva ou t a m b é m distributiva, p r o m o c i o n a l , e t c ; se o
direito tem u m a f u n ç ã o de c o n s e r v a ç ã o (ou de estabilização) ou tam-
b é m de inovação (falou-se inclusive de " f u n ç ã o revolucionária" do
direito), e dentro de quais limites. As duas q u e s t õ e s são diferentes,
m e s m o q u e se possa ver u m certo vínculo entre f u n ç ã o repressiva
e conservadora, de u m lado, e f u n ç ã o p r o m o c i o n a l e inovadora, de
outro. Trata-se, c o n t u d o , de u m vínculo m u i t o lábil, p o r q u e é p o s -
sível usar o i n s t r u m e n t o do direito para reprimir a m u d a n ç a , m a s
t a m b é m para promover a c o n s e r v a ç ã o ; ou para p r o m o v e r a m u d a n -
ça, m a s t a m b é m para reprimir a c o n s e r v a ç ã o . S ã o diferentes porque
a primeira diz respeito a o s r e m é d i o s e m p r e g a d o s pelo direito para
exercer a sua f u n ç ã o primária (mas n ã o exclusiva), q u e é c o n d i c i o n a r
o c o m p o r t a m e n t o dos m e m b r o s de um d e t e r m i n a d o grupo social; a
segunda diz respeito aos resultados obtidos e m relação à s o c i e d a d e
c o n s i d e r a d a e m seu todo. Entretanto, p a r e c e m diferentes a p e n a s a
q u e m se der c o n t a de q u e o direito do qual s e fala a propósito do pri-
m e i r o par não é o direito do qual se fala a propósito do segundo. No
primeiro, o direito é c o n s i d e r a d o u m certo tipo de i n s t r u m e n t o para
o c o n d i c i o n a m e n t o dos c o m p o r t a m e n t o s ; n o segundo, é c o n s i d e r a -
lio c o m referência aos c o m p o r t a m e n t o s q u e c o n s e g u e c o n d i c i o n a r
pelos m e i o s de q u e dispõe. E m outras palavras, o efeito repressivo
ou p r o m o c i o n a l do direito d e p e n d e do direito e n t e n d i d o c o m o m e i o
de c o n d i c i o n a m e n t o dos c o m p o r t a m e n t o s ; o efeito c o n s e r v a d o r ou
inovador d e p e n d e do direito e n t e n d i d o c o m o regra ou c o n j u n t o de
regras q u e t ê m por o b j e t o u m d e t e r m i n a d o c o m p o r t a m e n t o , c u j a rea-
lização ou n ã o - r e a l i z a ç ã o influi e m u m a dada direção, q u e p o d e ser
tanto a da c o n s e r v a ç ã o q u a n t o a da inovação, sobre a c o n f i g u r a ç ã o
da sociedade e m s e u todo.
Q u e m se c o l o c a o p r o b l e m a da f u n ç ã o do direito e m t e r m o s
de função repressiva ou p r o m o c i o n a l , observa o m e i o pelo qual o
direito opera; q u e m se c o l o c a o p r o b l e m a e m t e r m o s de f u n ç ã o c o n -
servadora ou inovadora, observa aquilo q u e as regras, c o n s i d e r a d a s
uma a u m a , prescrevem ou p e r m i t e m , b e m c o m o a sua eficácia. U m a
expressão c o m o "função revolucionária do direito" n ã o tem q u a l q u e r
sentido se o t e r m o "direito" for e n t e n d i d o c o m o meio de c o a ç ã o (por-
que, c o m este m e i o , aqueles q u e d e t ê m o p o d e r p o d e m revolucionar
o estado de coisas existente tanto q u a n t o p o d e m deixá-lo tal c o m o
está). Adquire sentido a p e n a s s e se pretende falar das m u d a n ç a s
sociais que, c o n f o r m e aquele meio, p o d e m ser produzidas, e, por-
tanto, dos c o n t e ú d o s políticos, e c o n ô m i c o s , sociais que, u m a um,
possam vir a ser reduzidos àquela f o r m a . Para julgar se o direito tem
função repressiva ou p r o m o c i o n a l basta levar e m c o n s i d e r a ç ã o o
remédio; p a r a julgar se tem f u n ç ã o de c o n s e r v a ç ã o ou de inovação, é
necessário considerar as providências c o n c r e t a s que, por m e i o d a q u e -
les remédios, são i m p o s t a s ou solicitadas. Isto p e r m i t e c o n c l u i r q u e
o p r o b l e m a da f u n ç ã o do direito abre c a m i n h o para duas respostas
diferentes; c o n f o r m e nos p r o p o n h a m o s a estudar quais efeitos deri-
vam do uso de u m certo m e i o de c o a ç ã o e de p r o m o ç ã o social a q u e
damos, por c o m u m c o n s e n s o , o n o m e de direito ou, então, c o n f o r m e
nos p r o p o n h a m o s a estudar quais efeitos derivam dos c o m p o r t a m e n -
tos que, por aquele meio, foram i m p o s t o s ou proibidos, e n c o r a j a d o s
ou desencorajados, etc. ou, de m o d o mais geral, dos institutos sociais
que, s e n d o regulados por n o r m a s jurídicas, d e n o m i n a m o s , igualmen-
te por c o m u m c o n s e n s o , o "direito" de u m d e t e r m i n a d o grupo social.
b) O c o n c e i t o do direito é tão vasto q u e u m a análise funcional
q u e não p r o c e d a às devidas distinções se t o r n a de escassa utilidade.
A primeira distinção q u e deveria ser levada e m c o n t a é aquela entre
direito privado e direito público, a qual d e n o m i n e i , alhures, a "grande
dicotomia". 36
Q u a n d o e n f r e n t a m o s o p r o b l e m a das f u n ç õ e s do direi-
to, r e f e r i m o - n o s a qual dos dois direitos: a o direito privado ou ao públi-
co? Levar e m c o n s i d e r a ç ã o essa distinção 6 tanto mais necessário à
m e d i d a q u e - e n q u a n t o p a r e c e ser u m e m p r e e n d i m e n t o desesperado
d e t e r m i n a r o caráter específico do direito c o m o m e i o de controle
social por meio de um elenco, q u e é s e m p r e incompleto, das suas
f u n ç õ e s - a distinção entre direito privado e direito público é possível
m e d i a n t e o recurso à diferente f u n ç ã o q u e u m e outro desenvolvem
no interior do vasto c a m p o de u m sistema jurídico, ou, peto m e n o s ,
à m e d i d a q u e a diferença funcional entre as duas formas de direito
n ã o é assim tão aberrante q u a n t o a distinção funcional entre o direito
c o m o u m todo e outras f o r m a s de controle social, tais c o m o a moral
social, os c o s t u m e s , as c o n v e n ç õ e s , e t c . E digo m a i s : a i m p o r t â n c i a
f u n d a m e n t a l que a s s u m e , e m qualquer teoria do direito, a distinção
entre direito privado e direito público reside, a m e u ver, p r e c i s a m e n -
te n o fato de q u e a ela são referidas e c o m ela são explicadas as duas
principais f u n ç õ e s t r a d i c i o n a l m e n t e atribuídas a u m o r d e n a m e n t o
jurídico: a função de permitir a c o e x i s t ê n c i a de interesses individuais
divergentes, por m e i o de regras q u e devem servir para tornar m e n o s
freqüentes e m e n o s ásperos os conflitos, e outras regras q u e devem
servir para s o l u c i o n á - l o s depois que eles surgiram; e a f u n ç ã o de dire-
c i o n a r interesses divergentes n o sentido de u m objetivo c o m u m por
m e i o de regras imperativas e g e r a l m e n t e restritivas.

A s s i m d e n o m i n e i a d i s t i n ç ã o e n t r e d i r e i t o p r i v a d o e p ú b l i c o n o a r t i g o La grande dicotomia, in
Studi in memória di Carla l.isposito. C e d a m , P ã d t i a , 1 9 7 4 , p . 2 1 1 1 7 - 2 0 0 . liste a r t i g o e s t á r e l a c i o n a d o
a u m a r l i g o a n t e r i o r , i n t i t u l a d o Deliam deliu grandi dicotomie nella teoria <M diritto, in Studi in
onuredíGiuseppe Grosso, G i a p p i e h e l l i , Turim, 1 9 7 1 , v o l . IV, p.(ilf>-:if> ( p u b l i c a d o l a i n b í m n a " ) í i v i s t a
m l e r n a z i o n a l e d i filosofia d e ! diritto", XbVIl, 1 9 7 0 , p. 1 8 7 - 2 0 1 ) . A m b o s o s a r t i g o s e n c o n t r a m - s e n e s t e
m e s m o v o l u m e [A grande dicotomia e.Do uso das grandes na teoria do direito].
Norbou-» liobbio

Além disso, há outras distinções entre vários tipos de normas,


já incorporadas pelo uso da teoria geral, q u e devem seu nascimento,
ainda que i n c o n s c i e n t e m e n t e , à análise funcional, e, portanto, u m a
análise funcional não deveria ser negligenciada. Refiro-me à distinção
entre n o r m a s de c o n d u t a e n o r m a s de organização, e àquela, formula-
da por Hart, entre normas primárias e n o r m a s secundárias.' ' O critério 1

discriminante de a m b a s as d i f e r e n c i a ç õ e s é p r e d o m i n a n t e m e n t e
funcional. C o m isso, q u e r o dizer q u e os autores que dele se servem
recorrem às f u n ç õ e s a q u e estão respectivamente destinados os vários
tipos de n o r m a s para caracterizá-los, c não a outros e l e m e n t o s , c o m o
a estrutura ou o conteúdo. Com efeito, segundo a doutrina corrente,
a f u n ç ã o das n o r m a s de c o n d u t a é tornar possível a convivência dos
indivíduos ou grupos que perseguem, c a d a qual, fins individuais, ao
passo q u e a função das n o r m a s de organização é tornar possível a c o o -
peração de indivíduos ou grupos que perseguem, cada qual, segundo
seu próprio papel específico, u m fim c o m u m .

É de c o n h e c i m e n t o geral q u e Hart recorre a critérios funcio-


nais para caracterizar os três tipos de n o r m a s secundárias, q u e ele
acreditou individualizar e distinguir das n o r m a s primárias: as n o r m a s
de r e c o n h e c i m e n t o t ê m a f u n ç ã o de estabelecer um remédio para a
incerteza de um sistema c o m p o s t o a p e n a s de n o r m a s primárias; as
n o r m a s de m u d a n ç a têm a f u n ç ã o de proteger um sistema normati-
vo da imobilidade; as n o r m a s de juízo t ê m a f u n ç ã o de prover a sua
m a i o r eficácia. C o m essa c o n s e q ü ê n c i a : u m sistema jurídico, c o m o
o c o m p o s t o de n o r m a s primárias e n o r m a s secundárias, é, a l é m de
estruturalmente, t a m b é m f u n c i o n a l m e n t e diferente de um sistema
normativo n ã o jurídico. J; interessante notar que, diante do p r o b l e m a
típico de qualquer análise funcional, da relação entre estrutura e fun-

• í 7
l l e t o m o u m l e m a já b a l a d o e m o u t r a s o p o r t u n i d a d e s , e m e s p e c i a l in Nouneüces léflexions sur
/cs normas primaires ei secondaires, in IÁI r é g l e d e d r o i t , K m i l e ISruylant, l i r u x e l l e s , 1 9 7 1 , p. 1 0 4 - 2 2
( t a m b é m e m i t a l i a n o , s o b o tiüún Ancora suite norme primarie e secondaria, in "Rivista di filosofia",
1.IX, 191)11, p . 3 5 - 5 . ' ! . e d e p o i s s o b o l í l u l o No) me primarie e nonne secondarie, n o v o l u m e Studi per
una teoria genesa/e dei rfíWío, ( i i a p p i c h e l l i , T u r i m , 1 9 7 0 , p. ) 7 r r - 9 7 ) ; e i n Per un lessico di teoria gene-
rais dei diritto, in Studi in memória di Enrico (iuieciuidi, C e d a m , 1 ' á d u a , v o l . 1, p . l - M .
ção, Hart explica a estrutura partindo da função (no sentido de que o
direito tem determinada função porque tem determinada estrutura), e
não vice-versa, enquanto a teoria geral do direito, nas suas expressões
mais c o m u n s , a c o m e ç a r por Kelsen, fez o inverso, isto c, explicou a
função (a m a n u t e n ç ã o da ordem) a partir da estrutura (o direito como
ordenamento da força).

1 1 . Coloquei e m evidência algumas dificuldades enfrentadas


pela análise funcional do direito, ou seja, quais são as armadilhas
e m que se arrisca cair q u a l q u e r pessoa q u e s e aventure neste c a m p o
c o m d e m a s i a d a c o n f i a n ç a e s e m proteger as costas, p a r a tentar expli-
car o fato de que, não o b s t a n t e a i m p o r t â n c i a a s s u m i d a pela análise
funcional depois do a u m e n t o das c o n t r i b u i ç õ e s das várias m á q u i n a s
produtoras de n o r m a s jurídicas, e e m p r o p o r ç ã o a e s s e a u m e n t o ,
u m a teoria funcional do direito - aqui e n t e n d i d a c o m o u m a teoria
geral que b u s c a o e l e m e n t o caracterizador do direito n ã o na especi-
ficidade d a estrutura, c o m o ocorrera até agora por obra dos maiores
juristas teóricos, m a s , sim, na especificidade da f u n ç ã o - ainda esteja
por vir. As tentativas até agora feitas nesta direção p a r e c e m bastante
d e s a n i m a d o r a s , p o r q u e ou t e r m i n a m por m o s t r a r e x a t a m e n t e o c o n -
trário daquilo a q u e se p r o p u n h a m , isto é, q u e pela revelação da fun-
ção n ã o se c h e g a a a p r e e n d e r o caráter específico do direito (como, a
m e u ver, s u c e d e u a Parsons e a o s seus intérpretes), ou, então, q u a n d o
vão e m b u s c a de u m a f u n ç ã o específica diferente d a q u e l a ou d a q u e -
las g e r a l m e n t e r e c o n h e c i d a s , c a e m e m u m a desorientadora simpli-
ficação, c o m o , a m e u ver, s u c e d e u ao m a i s refinado (e c o m p l i c a d o )
teórico da f u n ç ã o do direito, Niklas L u h m a n n , q u e atribui ao direito a
f u n ç ã o de congruente Generalisierungde expectativas normativas.' 18

• ifJ
1: v e r d a d e i r a m e n t e m e r i t a r i o o e n s a i o d e A. Fiimui/ijn, Sociologia dei diritto u (unzionaiismo
struitnrale. nelVopera (li N, Luhinann, m " S o c i o l o g i a det diritto", i, 197-1, n . 2 , p.3u;S-32, q u e p r o c u r a
e x p l i c a r a o s leigos o p e n s a m e n t o (inutilmente) c o m p l i c a d o d o t e ó r i c o e s o c i ó l o g o d o direito q u e
e s t á n o c e n t r o d o d e b a t e s o b r e a sociologia d o direito boje n a A l e m a n h a , c o m o m o s t r a a rica biblio-
grafia c i l a d a n a p.30T>. Q u a n d o o p r e s e n t e livro já e s t a v a e m p r e p a r a ç ã o , o m e s m o a u t o r p u b l i c o u
u m a m o n o g i a l r . i i n t e i r a s o b r e t> s o v i ú l o g o a l e m ã o : Vumionníismo slruiturale e wüulugiti dcl diritto
ní'11'opeiv di NiklasLuhmann, Giuffie, M i l ã o , 1 9 7 5 . A d e f i n i ç ã o d o d i r e i t o d a d a n o t e s t o e n c o n t r a - s e
in N. buiiMANK, Ufíchtxmziologiü, cil., vol. I, p . 1 0 5 \Sociologia do direito, cil.j.
C o m o efeito cia c o m p l e x i d a d e do f e n ô m e n o jurídico, está
ocorrendo nas teorias funcionais aquilo q u e já o c o r r e u c o m as t e o -
rias estruturais, que, q u a n d o e r a m d e m a s i a d o específicas, deixavam
fora de suas fronteiras alguns p e d a ç o s do território {por exemplo,
o direito i n t e r n a c i o n a l ) ; q u a n d o q u e r i a m a b r a ç a r t o d o s os c a m p o s
tradicionalmente o c u p a d o s pelo direito, ou dos quais s e o c u p a r a m
historicamente os juristas, a c a b a v a m s e n d o d e m a s i a d o genéricas.
Não gostaria, a esta altura, q u e alguém acreditasse sei' possível sair
do impasse unindo as características estruturais e as f u n c i o n a i s por
meio de u m a pretensiosa análise estruturai-funcional. Entre estrutu-
ra (do direito) e f u n ç ã o (do direito) n ã o h á c o r r e s p o n d ê n c i a biunívo-
(D
ca, p o r q u e a m e s m a estrutura, p o r e x e m p l o , o direito c o n s i d e r a d o | -ó
c o m o c o m b i n a ç ã o de n o r m a s primárias e s e c u n d á r i a s , pode ter as \
mais diversas f u n ç õ e s , assim c o m o a m e s m a função, por exemplo, |^
aquela, c o m u m e n t e atribuída ao direito, de tornar possível a c o e s ã o e j
a integração do grupo, p o d e realizar-se m e d i a n t e diversas estruturas !
normativas. (O q u e não q u e r dizer q u e a estrutura e a f u n ç ã o s e j a m '
i n d e p e n d e n t e s : m o d i f i c a ç õ e s da f u n ç ã o p o d e m incidir s o b r e modifi-
c a ç õ e s estruturais, c vice-versa). Enfim, se q u i s e r m o s deduzir u m a
c o n s i d e r a ç ã o final, tal seria q u e a análise estrutural, a l e n t a às m o d i -
ficações da estrutura, e a análise f u n c i o n a l , a t e n t a às m o d i f i c a ç õ e s
da função, d e v e m ser c o n t i n u a m e n t e a l i m e n t a d a s e a v a n ç a r lado a
lado, s e m q u e a primeira, c o m o o c o r r e u n o passado, eclipse a segun-
da, e s e m q u e a s e g u n d a e c l i p s e a p r i m e i r a c o m o p o d e r i a ocorrer e m
u m a inversão das perspectivas a q u e os h á b i t o s , as m o d a s , o prazer
do novo p e l o novo, s ã o p a r t i c u l a r m e n t e favoráveis.