El problema de la expansión del derecho penal1.

1. Las tensiones en la sociedad actual con el derecho penal liberal 2.

En razón de la constante expansión del derecho penal, un grupo de
autores abogan por la vuelta al derecho penal liberal de estricta protección de
bienes jurídicos personales y del patrimonio con fuerte vinculación a los principios
de garantías constitucionales. Sin embargo, debemos recordar que aquel derecho
penal liberal nunca existió como tal, pues en el siglo XIX había una organización
social diferente, con una rígida protección del estado y unas fuertes garantías
formales como contrapeso a las crueles sanciones. Otro grupo de autores
proponen, que la mayor parte del fenómeno expansivo del derecho penal se
debería reconducir al derecho administrativo sancionatorio.
Frente a esa situación, el profesor Silva Sánchez entiende que en un
sistema de imputación jurídico existe una directa relación de dependencia entre
las garantías que contiene y las sanciones que aplica.
Aquí, el problema de la expansión más que del derecho penal es de la
expansión de la pena privativa de la libertad. Es la pena de prisión la que debe
ser contenida. No habría inconveniente en admitir un modelo de menor intensidad
con relaciona a las garantías dentro del derecho penal siempre y cuando las
penas para los ilícitos no fueran de prisión.
Es difícil frenar la expansión del derecho penal debido a la configuración de
las sociedades actuales, Silva Sanchez postula la distinción en el derecho penal
moderno según los hechos y sus consecuencias jurídicas, por una parte los
hechos conminados con prisión y por otra los hechos que se vinculan a otro
género de sanciones. Se trata de conservar un modelo clásico de imputación y
de principios para el núcleo duro de delitos que tiene asignada la pena de prisión,
mientras que en derecho penal económicos podría haber una flexibilización de las
reglas de imputación y de los principios político criminales (principio de legalidad,
o principio de culpabilidad).
La sociedad actual no está dispuesta a aceptar un derecho penal mínimo
pero tampoco ello nos debe conducir a un derecho penal máximo. La solución
puede estar en un punto medio de configuración dualista, de dos velocidades, ello
sería un producto funcional y garantista.

1
Resumen elaborado como material de Cátedra en base al texto de SILVA SANCHEZ, Jesús
María, La expansión del derecho penal, 3º ed. ampliada, Euros Editores SRL, Buenos Aires, 2011,
Capítulos 7 y 8, pgs. 165 a 188.

2
Capítulo 7 de la publicación citada.
 Hoy la expansión se produce en dos direcciones, por un costado una
expansión razonable de la pena de prisión por las conductas que lesionan o ponen
en peligro real bienes individuales incluso bienes jurídicos supraindividuales
siempre que sean conductas del sujeto concreto que lesione o ponga en peligro
real. En esa zona se acepta la razonabilidad de la expansión y los presupuestos
de imputación y principios de garantías. Por otro costado, se admite con
resignación la expansión del derecho penal a los ilícitos de acumulación o peligro
presunto tanto para bienes individuales y como supraindividuales siempre que la
razonabilidad venga dada por los rasgos de flexibilización y sin penas de prisión.
2. Las diferentes “velocidades” del derecho penal nuclear, el derecho
penal económico y la criminalidad organizada3.
Para Silva Sánchez en el derecho penal existen distintas velocidades.
La primera velocidad representa el derecho penal de la cárcel, aquí se
mantienen los principios políticos criminales clásicos, las reglas de imputación y
los principios procesales.
La segunda velocidad es para los casos de penas privativas de derechos y
penas pecuniarias, en este ámbito los principios y reglas se pueden flexibilizar en
proporción a la menor intensidad de la sanción.
Y surge un derecho penal de tercera velocidad sería el espacio para el
derecho penal de la pena de cárcel y con reglas de imputación y procesales
menos estrictas que el derecho penal de primera velocidad. Aquí se ubicarían los
fenómenos de la criminalidad organizada, terrorismo, delincuencia patrimonial
profesionalizada, delincuencia sexual violenta y reiterada, este ámbito debe ser
reducido a la mínima expresión, incluso excepcional y por tiempo limitado. Es un
derecho penal de emergencia.
Esta última cuestión tiene vinculación con la idea derecho penal de
enemigo, expresada por Jakobs. El enemigo es lo opuesto al ciudadano. El
enemigo es el individuo que mediante su comportamiento, su ocupación
profesional, por su vinculación a una organización ha abandonado el derecho de
forma duradera. Las características del derecho penal del enemigo son: la
anticipación de la protección penal (ex ante); ausencia de reducción de pena
frente a la anticipación; el paso de una legislación jurídico penal a una legislación
de lucha; se liman las garantías constitucionales. Lo propio del enemigo es el
abandono del derecho, por su reincidencia, habitualidad, profesionalidad,
integración en organizaciones criminales, en razón de ello lo adecuado no es la
pena sino que debido a que se trata de un sujeto peligroso es conveniente un
derecho penal de medidas de seguridad.

3
Capítulo 8 de la publicación citada.