Aproximación a la institución de la patria

potestad, sus clasificaciones y su relación con

la tenencia
En nuestros días, los problemas más comunes que se presentan en los juzgados
casi siempre están relacionados con el Derecho de Familia. De hecho, es común
que la mayoría de casos que se presentan tengan que ver con problemas de
patria potestad, tenencia, alimentos y similares. En específico, los problemas
suscitados dentro del ámbito familiar relacionados a la patria potestad y tenencia
son los que más confusiones traen al común de la gente. En el presente artículo
se intentará dar una aproximación a la institución jurídica de la patria potestad,
su relación y distinción con la tenencia, y las diferencias existentes entre la
titularidad y ejercicio de la misma.

La patria potestad es una de las instituciones más relevantes del Derecho de

Familia, esta se puede definir básicamente como el deber y derecho de los
padres, de cuidar la persona y bienes de sus hijos menores[1]. En ese sentido, la
naturaleza jurídica de la patria potestad es ser una institución de amparo y
protección familiar cuyo fin es la salvaguarda de los intereses, ya sean personales
o patrimoniales, de los incapaces por edad, valga decir de los hijos. De acuerdo
con Claudia Canales, en la actualidad la patria potestad implica una relación
familiar horizontal, puesto que los padres e hijos se encuentran en un mismo
plano[2], es decir cada uno de ellos goza de derechos y tiene deberes por igual.

Esta institución del derecho familiar es la consecuencia del establecimiento de la

relación paterno filial, es decir la premisa de la que se parte para la existencia de
la patria potestad es la filiación. Sin filiación no hay patria potestad, es por ello
que los responsables y sobre los que recae la obligación-derecho del cuidado de
los hijos son los padres. Es por ello que se afirma constantemente que la patria
potestad se ejerce en relaciones familares directas o inmediatas de parentesco[3],
valga decir entre padres e hijos. En tal sentido, la patria potestad, según Luis
Fernández Clérigo, tiene una función tuitiva de carácter social [4]; en otras
palabras, tiene la función de proteger y cuidar de los hijos menores debido a su
incapacidad para valerse por sí mismos. Además, se trata tanto de un derecho
como de un deber, por ello se dice que es un derecho subjetivo o facultad que
está estrecha e indesligablemente relacionado con una obligación.
En muchas ocasiones, la patria potestad es erróneamente asemejada a la
tenencia, lo cual es una cuestión que tiende a crear muchas confusiones en los
propios padres de familia. En realidad, la tenencia es un atributo de la patria
potestad, pero no es lo mismo que esta. Los atributos que confiere la patria
potestad se encuentran regulados tanto en el artículo 423° del Código Civil, como
en el artículo 74° del Código de los Niños y Adolescentes. En estos artículos se
hace reconocimiento del derecho de los padres a la tenencia de los hijos, el cual
es, valga decir, uno de los atributos más importantes que confiere la patria
potestad. De acuerdo con Benjamín Aguilar, la tenencia se traduce en la
convivencia de los padres con los hijos[5]. En tal sentido, la tenencia está
relacionada a la vida en común que comparten padres e hijos, el vivir en una
misma casa y bajo un mismo techo. En relación a esto, también es necesario
aclarar que la tenencia no es solo el derecho de los padres a vivir con sus hijos,
sino también el derecho de los hijos a vivir con sus padres, por lo que estaríamos
hablando de un derecho bilateral. Sería un error enfocarnos en la tenencia como
un derecho exclusivo de los padres sin tomar en consideración a los hijos, ya que
estos lo poseen también.

Una vez aclarada la relación existente entre la patria potestad y la tenencia, es

menester explicar lo relacionado a la titularidad y el ejercicio de la patria
potestad, en aras de establecer las diferencias entre ambos beneficios. Por un
lado, la titularidad es la legitimidad que tiene un sujeto para ejercer un
determinado derecho o para cumplir con un determinado deber. Las personas
involucradas en el ejercicio de la patria potestad son los familiares directos y de
primer orden, es decir los padres e hijos[6]. Entre estos hay un sujeto pasivo y
uno activo, es decir hay un sujeto que dirige la patria potestad y otro sobre el
que recae o a quien va dirigida la patria potestad. En ese sentido, tanto los padres
como los hijos están legitimados para ejercer la patria potestad. En opinión de
Diez-Picazo y Gullón, “los titulares son los padres y los hijos, es ejercida por
ambos, por los padres que la dirigen y por los hijos que la asumen”[7]. Entonces,
hablar de titularidad es hacer referencia a la legitimidad para ejercer.

Por otro lado, el ejercicio es la manera en la que los titulares de la patria potestad
llevan a cabo o ejecutan el derecho y cumplen con las obligaciones. Es posible
que uno de los padres, por ejemplo, posea titularidad, pero no el ejercicio. Por
ello, podemos afirmar que puede existir titularidad sin ejercicio, pero no ejercicio
sin titularidad. El requisito para el ejercicio de la patria potestad es la titularidad
o legitimación. En este plano es donde se puede ubicar a la tenencia de los hijos.
En muchas ocasiones, por la separación de los padres, uno de ellos se queda con
la tenencia de los hijos (siempre atendiendo a las particularidades del caso),
mientras que el otro es restringido de la misma, pero sin perder la titularidad. En
otras palabras, uno de los padres pierde el ejercicio de la patria potestad,
relacionado a alguna de sus atribuciones como lo es la tenencia, pero eso no
implica que pierda la titularidad de la misma.

En base a esta diferenciación entre titularidad y ejercicio, se establece un

clasificación de la patria potestad. Por un lado, en relación a su titularidad y, por
otro lado, en relación a su ejercicio. Respecto a la titularidad, la patria potestad
puede clasificarse en compartida y exclusiva. En primer lugar, la patria potestad
compartida se da cuando al margen de la relación existente entre los
progenitores, ambos conservan la titularidad, independientemente del ejercicio
de la misma[8]. Esto quiere decir que con prescindencia de que los padres estén
juntos, separados o de cualquier modo posible, la legitimidad de la patria
potestad sobre los hijos la tienen ambos, incluso cuando el ejercicio le pertenezca
solo a uno. En segundo lugar, la patria potestad exclusiva se origina a raíz de
que uno de los progenitores incurrió en una causal legal de pérdida o extinción
de la patria potestad, por lo que solo uno conserva la titularidad[9]. En ese sentido,
tanto la titularidad como el ejercicio de la patria potestad pertenecen solo a un
progenitor, ya que mientras no haya titularidad no hay ejercicio de la misma, por
lo que se posee y ejerce de manera exclusiva.

Respecto al ejercicio, la patria potestad puede clasificarse en ejercicio conjunto,

exclusivo, y compartido o indistinto. En primer lugar, el sistema de ejercicio
conjunto se da cuando ambos progenitores, de común acuerdo, determinan la
validez de los actos realizados en beneficio del menor[10]. En otras palabras,
intervienen y deciden sobre los asuntos relacionados al menor de manera
conjunta e igualitaria, por lo que se descartan los actos y decisiones unilaterales.
En segundo lugar, el sistema de ejercicio exclusivo se da cuando solo un
progenitor posee el ejercicio de la patria potestad mientras que al otro se le ha
restringido[11]. Esto implica que si bien ambos progenitores aún poseen la
legitimidad o titularidad, solo uno de ellos puede ejercerla. En este caso se
conserva la titularidad, pero no el ejercicio.

Ahora bien, en la actualidad existe un sistema de ejercicio de la patria potestad

alternativo a los dos extremos anteriores. Este es el sistema de ejercicio
compartido o indistinto, el cual supone que ambos padres, pese a estar
separados, conservan la titularidad de la patria potestad y la ejercen de manera
compartida o indistinta[12]. Esto quiere decir que si bien los padres no están juntos,
ya sea por separación de hecho, divorcio y similares, ambos ejercen la patria
potestad en tanto aún conservan la titularidad de la misma. La diferencia con el
ejercicio conjunto radica en que cada padre toma decisiones autónomas siempre
con el fin de proteger a los hijos menores de edad. De hecho, este sistema surge
sobre la premisa de que cada progenitor siempre buscará el mayor bienestar y
beneficio para sus hijos. El sistema de ejercicio compartido es por el que, en la
actualidad, opta la mayoría de operadores judiciales cuando resuelven un caso
de patria potestad o tenencia. La coparentalidad (como comúnmente se
denomina este sistema) implica la patria potestad y la tenencia compartidas [13].
El sustento de esta figura jurídica radica en la preservación de las relaciones
familiares entre padres e hijos de la manera más óptima posible. Lo que se busca,
entonces, es que las relaciones familiares no se vean deterioradas por la
separación de los progenitores.

En síntesis, la patria potestad no es lo mismo que la tenencia, pero sí existe una

relación entre ellas, puesto que esta última es uno de los atributos principales de
aquella. Además, la patria potestad puede ser clasificada de diversas maneras
teniendo en consideración la titularidad y ejercicio de la misma. En la actualidad,
el tipo de patria potestad, respecto a su titularidad y ejercicio, más aplicado por
los operadores judiciales es el sistema de ejercicio y titularidad compartidos. La
razón de su aplicación es que este salva a las relaciones familiares del deterioro
por la separación de los progenitores. En relación a esto, finalmente dependerá
de cada caso en concreto y en atención a las particularidades cuál es el sistema
más óptimo de titularidad y ejercicio de la patria potestad.