LA EXPANSIÓN DE LA LEY DE CONSUMO A MATERIAS EXCLUIDAS

Y A LEYES QUE SOLUCIONAN SUS PROPIAS CONTROVERSIAS

Francisca María Barrientos Camus∗

Resumen: este artículo examina la expansión judicial de la ley sobre protección de los derechos de
los consumidores a materias que se encuentran excluidas y a otras leyes que solucionan sus propias
controversias. El primer caso se critica. En el segundo, se propone la configuración de una opción en
favor del consumidor, para evitar los inconvenientes producidos por la técnica legal.

I. Introducción: descripción del problema objeto de estudio

En esta ocasión quisiera presentar un problema que vengo estudiando hace tiempo, pero a través de
diversas aproximaciones. Me refiero a las inclusiones y exclusiones que existe en la Ley Nº 19.496
sobre protección de los derechos de los consumidores, de 19971.
El objetivo de esta presentación va más allá del mero examen de los artículos 2º y 2º bis. Se
estudiarán los criterios judiciales y su ponderación, en el sentido propuesto por el título de esta
presentación. Es decir, advierto la existencia de sentencias que han incluido una materia que la ley
declara excluida (la calidad de la vivienda). Y junto con ello, pretendo mostrar la extensa aplicación
que ha tenido esta normativa cuando existe otra ley que soluciona sus propias controversias, ya sea
porque existe una regulación que contiene baremos indemnizatorios (transporte aéreo) o porque se
cuestiona el rechazo el pago del siniestro y se pide una indemnización por los perjuicios causados
(seguros).
Si bien, el problema comienza por la técnica que contienen los artículos 2 y 2 bis LPDC2, me parece
que se agrava por la aplicación que realizan nuestros tribunales sobre el artículo 23 inciso primero3;
que como se sabe, es una disposición infraccional que pretende el establecimiento de una multa a
beneficio fiscal, pero que como se ha expuesto en otras oportunidades, constituye una fuente
ambigua de responsabilidad4.
Así, es necesario señalar que el problema objeto de esta investigación se presenta, primero, por la
regulación del ámbito de aplicación (artículo 2). Segundo, por la relación que existe entre esta
norma y el artículo que consagra la supletoriedad de la ley (2 bis). Y tercero, por las relaciones entre
ellas ellas y la aplicación que ha tenido el artículo 23, norma más citada en las causas de consumo.
En primer término, el artículo 2 consagra las “inclusiones”. Esta disposición señala que quedan
sujetos a las disposiciones de esta ley, entre otros, los contratos de educación de la enseñanza básica,
                                                                                                               
Profesora de Derecho Civil, Universidad Diego Portales. e.mail: francisca.barrientos@mail.udp.cl. Este artículo forma
∗

parte del proyecto fondecyt de iniciación Nº11140516, del cual la autora es responsable. Agradezco a la ayudante doña
Constanza Barros Vergara la búsqueda de sentencias.
1
En adelante ley, ley de consumo o LPDC.
2
En realidad, considero que se trata de un problema de proporciones más grandes y graves, en el que influyen una serie
de consideraciones que operan en diversos niveles: políticas públicas, diseño legislativo, técnica legislativa,
coordinación de normas con las reformas, actuación de los organismos gubernamentales y aplicación judicial. En esta
ocasión nos detendremos a examinar la técnica legislativa y su aplicación judicial.
3
Ya se había advertido, en BARRIENTOS CAMUS, Francisca y CONTARDO GONZÁLEZ, Juan Ignacio, “Comentario al
artículo 23 inciso 1”, en Iñigo de la Maza y Carlos Pizarro (dres.) Francisca Barrientos (cood.), La protección de los
derechos de los consumidores, Santiago, Editorial Thomson Reuters, 2014, pp. 556-582.
4
BARRIENTOS CAMUS, Francisca, “Función del artículo 23 como fuente ambigua de responsabilidad en la Ley de
Protección al Consumidor. Alguna jurisprudencia reciente”, en Carlos Pizarro (coord.), Estudios de Derecho Civil IV,
Santiago, Legal Publishing, 2009, pp. 625-642.
media, técnico profesional y universitaria (artículo 2 letra d); los contratos de venta de viviendas
realizadas por empresas constructoras, inmobiliarias y por los Servicios de Vivienda y Urbanización
(artículo 2 letra e) y los actos celebrados o ejecutados con ocasión de la contratación de servicios en
el ámbito de la salud (artículo 2 letra f).
Todas estas materias (educación, vivienda y salud) quedan sujetas a las disposiciones de la ley. Esto
implica que se ha reconocido la existencia de una relación de consumo; y por ende, estos sujetos se
rigen por todas las normas protectoras irrenunciables para el consumidor en materia de información,
consentimiento, contratación, cláusulas abusivas, financiero, garantías, publicidad, cobranzas
extrajudiciales, servicios, etc.
Sin embargo, la misma norma se ha encargado de excluir ciertas unidades. Por ejemplo, en el ámbito
de la educación se ha dispuesto que “… no quedará sujeto a esta ley el derecho a recurrir ante los
tribunales de justicia por la calidad de la educación o por las condiciones académicas fijadas en los
reglamentos internos vigentes a la época del ingreso a la carrera o programa respectivo” (artículo 2
letra d inciso 2); en materia vivienda la exclusión viene dada “… en lo que no diga relación con las
normas sobre calidad contenidas en la Ley N 19.472” (artículo 2 letra e segunda parte); y respecto
de las prestaciones médicas se ha excluido “… las prestaciones de salud, las materias relativas a la
calidad de éstas y su financiamiento a través de fondos o seguros de salud; de la acreditación y
certificación de los prestadores, sean éstos públicos o privados, individuales o institucionales y, en
general, de cualquiera otra materia que se encuentre regulada en leyes especiales” (artículo 2 letra f
segunda parte).
Como puede observarse, el primer nivel del problema que examino se traduce en el debido
entendimiento que deben tener las inclusiones y sobre todo las exclusiones consignadas en el texto
legal5. En el caso de la vivienda cuesta distinguir entre “los contratos de venta de viviendas”
(materia incluida) y “las normas sobre calidad de ellas” (materia excluida), estas últimas dirían
relación con los remedios que se activan por el incumplimiento de las obligaciones contraídas por el
proveedor inmobiliario, en virtud del negocio jurídico que estaría incluido en la ley.
En segundo lugar, el artículo siguiente contiene otras reglas que disciplinan la relación que debe
existir entre la ley de consumo y las leyes que regulen determinados mercados en que interactúan
consumidores. El artículo 2 bis establece: “No obstante lo prescrito en el artículo anterior, las
normas de esta ley no serán aplicables a las actividades de producción, fabricación, importación,
construcción, distribución y comercialización de bienes o de prestación de servicios reguladas por
leyes especiales” [énfasis agregado]. De la lectura de esta disposición se deduce que debería
privilegiarse la aplicación de la “ley especial” –si es que existe tal- sobre la ley de consumo. Y como
existe una ley de construcción, D.F.L. N° 458 de 1975 Ley general de urbanismo y construcciones6,
esta normativa debería aplicarse de forma preferente.
No obstante lo anterior, la interpretación que ha generado la tendencia judicial que he acuñado como
“aplicación expansiva a leyes que solucionan sus propias controversias” problematiza en torno a la
tercera contra excepción de esta regla. Es decir, permite aplicar la LPDC “… para recurrir en forma
individual, conforme al procedimiento que esta ley establece, ante el tribunal correspondiente, a fin
                                                                                                               
5
MOMBERG lo explica del siguiente modo: “Por medio de una enumeración casuística, se buscó evitar que los
proveedores evadieran su responsabilidad alegando la inaplicabilidad de la LPC a estas situaciones puntuales. Sin
embargo, al mismo tiempo se introdujeron una serie de contra excepciones a cada uno de los numerales, que en
definitiva hacen que el texto legal sea de difícil interpretación, y quede incluso en algunos casos (como en su letra f) casi
desprovisto de sentido o aplicación”,en MOMBERG URIBE Rodrigo, “Comentario al artículo 2”, en Iñigo de la Maza y
Carlos Pizarro (dres.) Francisca Barrientos (cood.), La protección de los derechos de los consumidores, Santiago,
Editorial Thomson Reuters, 2014, pp. 67-68.
6
adelante LGUC.
de ser indemnizado de todo perjuicio originado en el incumplimiento de una obligación contraída
por los proveedores, siempre que no existan procedimientos indemnizatorios en dichas leyes
especiales” [énfasis agregado]. Y como los casos que examino contienen regulaciones especiales,
pero establecen límites indemnizatorios o no han regulado esta pretensión, los afectados prefieren
acudir a las normas de consumo. En materia de seguros, se verá que algunos asegurados han
escogido esta vía para exigir el pago de la prima rechazada, en desmedro de la aplicación del Código
de Comercio que soluciona esta controversia solicitando, además, una indemnización por los
perjuicios extrapatrimoniales que no se encuentra regulado en el texto codificado.
Y, en tercer lugar, es problemática la relación que presentan entre estas normas (artículos 2 y 2bis)
con el artículo 23 de la ley. Como se ha expuesto, esta última regula la responsabilidad infraccional
y civil del proveedor que actúa con negligencia en la prestación del servicio, debido a fallas o
defectos en sus productos o servicios. Respecto de esta ponencia, se advierte que algunos jueces no
consideran las exclusiones cuestionando la calidad de la vivienda o la aplicación subsidiaria de la
ley.
A continuación se analizarán estas “formas expansivas” del ámbito de aplicación de la LPDC.
Primero, se estudiará una inclusión de las exclusiones –por llamarla de alguna manera-. Y luego se
examinará la propagación de la ley de consumo a supuestos solucionan sus propias controversias.

II. La inclusión de las exclusiones

Como se decía en la introducción, las exclusiones de la ley vienen dadas por los casos de calidad en
la educación7 (artículo 2 letra d), calidad de la vivienda (artículo 2 letra e) y la negligencia del
facultativo o responsable en el ámbito de la salud8 (artículo 2 letra f). Por razones de tiempo, sólo se
examinará lo que sucede con la venta de bienes raíces.
Y para comenzar conviene volver a citar el artículo 2º literal e) que establece: “quedarán sujetos a
las disposiciones de esta ley […] los contratos de venta de viviendas realizadas por empresas
constructoras, inmobiliarias y por los Servicios de Vivienda y Urbanización”. Esto significa que las
reglas sobre formación del consentimiento, información, publicidad, transparencia, deberes
financieros, cobranzas extrajudiciales y en general todas aquellas materias relacionadas con la
contratación de adhesión con consumidores forman parte del ámbito de aplicación de la ley.
Pero esta norma ha fijado una exclusión. El artículo 2 letra e) segunda parte excluye “las normas
sobre calidad contenidas en la Ley Nº 19.472”. La ley citada establece el régimen de responsabilidad
civil objetiva9 o estricta calificada10 vicaria del propietario primer vendedor incorporada en el
artículo 18 de la LGUC. Esta última disposición permite que los compradores de los inmuebles
vendidos por la inmobiliaria tengan la posibilidad de solicitar una indemnización, por toda clase de
daños patrimoniales y morales provenientes de las fallas o defectos causados por la construcción. El
                                                                                                               
7
Para mayor información consultar el texto de LEÓN, José Julio, “¿Judicialización de la educación superior?”, en
Calidad en la educación, núm. 40 Santiago jul. 2014, http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-
45652014000100003 (fecha de consulta 5 de enero de 2017).
8
Marcelo NASSER ha señalado que: “Las similitudes entre los conceptos de consumidor y paciente y de proveedor y
prestador resultan claras, tanto como las razones que el legislador ha tenido en consideración para proteger a la parte
más débil de la relación. Tales razones deben vincularse con la llamada ‘asimetría en la información’ con que cuentan
los pacientes y sus prestadores, así como los consumidores y los proveedores…”, en NASSER OLEA, Marcelo, “La ley de
derechos y deberes de los pacientes y la protección al consumidor”, en Hernán Corral y Paulina Milos (edits.) Derechos
y deberes de los pacientes. Estudios y textos legales y reglamentarios, Cuadernos de Extensión Jurídica Nº 25, Santiago.
Ediciones Universidad de los Andes, 2014, p. 92.
9
CORRAL TALCIANI, Hernán, Lecciones de responsabilidad extracontractual, Santiago, Legal Publishing, 2013, p. 276.
10
BARROS BOURIE, Enrique, Tratado de responsabilidad extracontractual, Santiago, Editorial Jurídica, 2007, p. 771.
propietario primer vendedor responde por sus propias actuaciones y por las de terceros, como
ingenieros, arquitectos o proyectistas.
Con ello, es posible señalar que, respecto de la calidad de las cosas de consumo, el legislador
nacional ha efectuado una escisión. En Chile existen dos regulaciones diversas que distinguen entre
los bienes inmuebles y los bienes muebles11. Así todos los conflictos que surjan sobre la calidad de
los inmuebles fabricados de forma masiva, entre una inmobiliaria y un propietario primer
comprador, deberán ser analizados a la luz de las normas de la LGUC; mientras que si se trata de la
calidad de los bienes muebles de consumo corresponderá aplicar los artículos 20 y 23 de la LPDC.
Y este cisma es tan absoluto que incluso la LGUC ha dispuesto la supremacía de esta ley12 sobre
cualquier tipo de regulación, lo que es corroborado por la doctrina13, aunque siempre se mencionan
las ruinas o defectos del Código Civil, por lo que queda pendiente la debida coordinación de todas
estas normas con la LPDC.
Entonces, desde el punto de vista legal se concibe una separación absoluta de normas, competencias
y procedimientos. Bajo la órbita de consumo se puede conocer el contrato de vivienda, pero no su
calidad, circunstancia que se confirma por la supremacía que fija la LGUC frente a otras leyes.
De esta forma, si se pide la construcción de una piscina (que estaría mal construida) dentro del
contexto de la construcción de una casa, el conocimiento de este conflicto correspondería a los
jueces ordinarios, no de consumo (considerando 7 y 8), tal como se sentenció en Catania con
Sociedad Inmobiliaria Neredo Limitada (2009)14. Del mismo modo, si los hechos que motivan el
conflicto dicen relación con la filtración de aguas lluvias de un inmueble, los vicios de construcción
de la azotea, piscina y techo del edificio, parece adecuado el fallo que excluye esta materia de la
competencia de consumo, como ocurrió en No consigna contra Altarir S.A. (2010)15.
A pesar de lo anterior, hay que tomar en consideración el artículo 23 de la LPDC, porque los jueces
han sentenciado que una inmobiliaria denunciada y demandada actúa con negligencia, debido a
fallas o deficiencias en la calidad de la prestación del servicio; que es lo mismo que decir, que por
esta vía se conocen las materias que el legislador de consumo quiso excluir.
Respecto de la aplicación del artículo 23 se han detectado dos líneas jurisprudenciales. La primera
ha intentado justificar -de algún modo- el conocimiento del problema de la calidad en la vivienda;
mientras que la segunda pasa por alto la cita o examen de las reglas que disciplinan las inclusiones
y exclusiones de la ley, entrando de forma directa al conocimiento del citado artículo 23 LPDC.
La primera tendencia se representa por Servicio Nacional del Consumidor16 con Inmobiliaria Las
Encinas (2014)17. En este caso, el Sernac accionó bajo las reglas y procedimiento de los intereses

                                                                                                               
11
Es una opción de política pública. En otros países los problemas de calidad de cosas inmuebles forman parte de la
regulación de la ley de consumo. Por ejemplo, en ley colombiana Nº 1480 de 2011, Estatuto del Consumidor, el artículo
8 inciso 2do dispone “…el término de garantía, el término será de un año para productos nuevos. Tratándose de
productos perecederos, el término de la garantía legal será el de la fecha de vencimiento o expiración” y en inciso final
“Para los bienes inmuebles la garantía legal comprende la estabilidad de la obra por diez (10) años, y para los acabados
un (1) año”.
12
El artículo 7 LGUC dispone: “Las disposiciones de la presente ley prevalecerán sobre cualquiera otra que verse sobre
las mismas materias, sin perjuicio de las disposiciones que contenga el Decreto Ley de Reestructuración del Ministerio
de Vivienda y Urbanismo. En consecuencia, se entenderán derogadas las disposiciones de otras leyes que fueren
contrarias a las de la presente ley”.
13
FERNÁNDEZ RICHARD, José, “Responsabilidades establecidas en la Ley general de urbanismo y construcciones en
especial responsabilidad por fallas o defectos en la construcción”, en Revista de Derecho, Consejo Defensa del Estado,
vol. Nº 23 junio, 2010, p. 42.
14
Corte de Apelaciones de Valparaíso, 17 de noviembre de 2009, Rol Nº 608-2009, CL/JUR/3558/2009.
15
Corte de Apelaciones de Santiago, 05 de octubre de 2010, Rol Nº 1287-2010, CL/JUR/8002/2010.
16
En adelante Sernac.
supraindividuales solicitando, entre otras cosas, la declaración de nulidad de ciertas cláusulas de la
“oferta de compra” y una indemnización de perjuicios para todos los consumidores fundada en las
deficiencias de las condiciones de habitabilidad y seguridad de las viviendas compradas (afectación
de la resistencia al fuego y presión sonora), al cambiar de forma unilateral los materiales de
construcción de hormigón a metalconcret Losa, sin aviso previo.
A partir de este fallo se puede observar la técnica regulatoria empleada en el artículo 2 letra e)
LPDC, puesto que el Sernac solicitó la declaración de ciertas cláusulas abusivas contenidas en
algunos instrumentos; y esto es adecuado, ya que esas materias se pueden conocer bajo la órbita de
la ley del consumidor18. Pero además solicita –y con razón- que se sancione a la empresa y pague los
perjuicios causados por la modificación unilateral que realizó conforme lo dispone el artículo 23. Y
este punto problemático, porque los hechos mostraban que el perjuicio se produjo por una rebaja en
la calidad de los materiales empleados en la construcción; y como se ha discutido en esta ponencia,
el fundamento para lograr la responsabilidad infraccional y civil derivada de la infracción de esta
norma es la falta de calidad de las viviendas, tema que se encuentra vedado de conocer por la vía de
consumo.
Incluso, se sentenció que con las pruebas aportadas a ese juicio se “… ha llegado a la convicción
que la conducta de la demandada se configura en la hipótesis de la norma del artículo 23°, ya que
resulta evidente que ha variado la calidad de las viviendas, de lo que resulta un evidente menoscabo
a los consumidores, que consintieron y creyeron que estaban comprando un bien con ciertas
características, que fueron alteradas por la demandada unilateralmente, sin el consentimiento de
estos, alteración que en definitiva desmejoró el bien objeto de la relación de consumo” [énfasis
agregado] (considerando 17). Así ordenó la nulidad de ciertas cláusulas abusivas, el pago de una
multa de 50 UTM y una indemnización de perjuicios a cada uno de los afectados por 2 UF por cada
metro cuadrado, con efecto erga omnes y costas. Entonces, bajo la mirada de los jueces la inclusión
del contrato absorbería los derechos incumplidos por parte de la empresa inmobiliaria.
Por eso, este fallo se critica. Además, me parece que permite observar la técnica legal empleada,
toda vez que la norma incluye la revisión del contrato de vivienda; es decir, la configuración de la
formación del consentimiento, el cumplimiento de los deberes precontractuales de información, la
publicidad, incluso la fijación publicitaria, pero bajo esta regla deberían incorporarse también los
efectos que se derivan de estos convenios.
Luego, un año más adelante la Corte Suprema en Parada con Inmobiliaria Plaza Santo Domingo
(2015)19 se discutió la posibilidad conocer la calidad de la vivienda bajo el ámbito de consumo. En
los hechos, la querellante y demandante civil denunciaba la existencia de daños causados por
inundaciones de aguas servidas que afectaron el estacionamiento y la bodega comprada.
En este caso, el Máximo Tribunal revocó la decisión de la Corte de Apelaciones de Santiago y
haciendo suyos los argumentos del Tercer Juzgado de Policía Local de Santiago acogió la
competencia en materia de consumo. Para ello citó y analizó el artículo 2 letra e), sin considerar la

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                 
17
Corte de Apelaciones de Santiago, 03 de junio de 2014, Rol Nº 8281-2013, CL/JUR/2871/2014; 70325.
18
En este sentido se pronuncia la Corte de Apelaciones de Santiago al expresar: “Que ha de tenerse en cuenta que las
conductas que el libelo denuncia, en síntesis dicen relación con el cambio unilateral de las condiciones del contrato, en
perjuicio de los consumidores; las cuales se han cometido en las ofertas de compras, pudiéndose constatar, las
deficiencias del producto, con la entrega de las viviendas a cada uno de los consumidores. De esta forma no se trata de
las materias que regula la Ley General de Urbanismo y Construcción, como pretende la demandada. De forma tal, la
controversia que nos ocupa se encuentra regulada por las normas de la Ley N° 19.496; encontrándose de igual modo el
Sernac legitimado activamente para accionar al tenor de lo dispuesto en el artículo 51 de la citada ley” [énfasis
agregado] (considerando 11).
19
Corte Suprema, 19 de enero de 2015, Rol Nº 28557-2014, CL/JUR/261/2015; 84358.
segunda parte que refiere a las exclusiones. Con ello, se acogió el recurso de queja al estimar que se
había realizado una aplicación errónea de la ley “… toda vez que la conducta ha afectado
sustancialmente las normas que regulan la responsabilidad derivada de los contratos de vivienda…”
[énfasis agregado] (considerando 7). Así, ordenó al pago de una multa de 50 UTM, $2.000.000 por
concepto de daño moral y más el pago de las costas de la causa, por infracción al artículo 23 LPDC.
Al igual que en el caso anterior, se observa que el argumento para aplicar la ley fue la consideración
absoluta del artículo 2 letra e), sin tomar en consideración la exclusión que presenta el mismo texto.
Luego, se subsumió el hecho a la hipótesis amplia que consagra el artículo 23, que supone una
infracción a la calidad de la prestación relacionada con la construcción.
Lo anterior se critica, porque los jueces deben aplicar las reglas legales20. Por eso, el problema que
observo es que la “responsabilidad derivada de los contratos de vivienda”, como lo señala artículo 2
letra e) segunda parte de la LPDC, se encuentra excluida de la ley, al menos en lo que dice relación
con los defectos de construcción, pero se conoce de todos modos por la vía del artículo 23.
Por estas razones, se aprecia que la escisión legal que regula las inclusiones y exclusiones resulta
difícil de interpretar y aplicar en la praxis judicial, ya que como lo sostiene este fallo la
responsabilidad deriva del contrato. Y como opera así, no hay razones adecuadas para contemplar
las inclusiones y exclusiones.
Para avanzar corresponde examinar la segunda línea jurisprudencial que entra de forma directa al
conocimiento de la calidad de la vivienda.
Dentro de ella, se percibe que bajo la publicidad engañosa regulada en el artículo 28 de la ley, se
sancionó con una multa a la empresa infractora y se indemnizó a la consumidora por la negligencia
en la prestación del servicio ex artículo 23, sin hacer mención alguna a la exclusión o siquiera la
supletoriedad de la ley. Se trata de Sernac y Erazo con Icafal-Ingevec Ltda. (2009)21. En los hechos,
la empresa se había obligado a entregar una casa nueva amoblada, en circunstancias que el inmueble
había sido ocupado como casa piloto y además presentaba una serie de desperfectos en su
construcción22.
Más tarde, se detecta un fallo que mostraría que sería posible aplicar el artículo 23, pero los jueces
desestimaron la denuncia y la pretensión indemnizatoria por falta de prueba. Es Bottero con
Inmobiliaria HCC Limitada (2014)23, en que también se intentó alegar una fijación publicitaria,
aunque sin resultados. En este caso, se alegaba la supuesta integración de áreas destinadas a juegos
infantiles en un conjunto habitacional. Se observa este fallo porque se intentaba obtener una multa y
la consiguiente indemnización de perjuicios, por la supuesta infracción al artículo 23 LPDC. Los
jueces la desestimaron sin pronunciarse sobre si es posible conocer estos casos.

                                                                                                               
20
De modo más general, BARROS BOURIE, Enrique “Conceptualismo y vulgarismo en el Derecho Civil Patrimonial”, en
Gonzalo Figueroa, Enrique Barros, Mauricio Tapia (coods.) Estudios de derecho civil VI, Santiago, Abeledo Perrot,
2010, p. 22.
21
Corte de Apelaciones de San Miguel, 6 de julio de 2009, Rol Nº 321-2009, primera instancia: Juzgado de Policía
Local de San Bernardo, 16 de febrero de 2009, Rol Nº º 47.681-1-2008.
22  Por ello, la Corte de Apelaciones de San Miguel haciendo suyos los argumentos de la primera instancia consideró:

“Que, de conformidad a lo antes expuesto y pruebas aportadas al proceso, […] se ha formado la convicción que
Inmobiliaria Icafal-Ingevec Ltda., ya individualizada, incurrió en los hechos denunciados, respecto de doña María
Loreto Erazo Fernández, antes mencionada, en infracción a los Arts. 28 letra C y 23 de la ley nº 19.496, sobre protección
a los derechos de los consumidores, por cuanto el folleto con el cual se promociona la venta del modelo de casa
Calafquen, indujo a error o engaño a la consumidora al no corresponder éste con la casa adquirida ni la entregada,
presentando ésta notorias deficiencias en su diseño y construcción que han causado claro menoscabo o perjuicio al
consumidor” [énfasis agregado].
23
Corte de Apelaciones de Santiago, 17 de julio de 2014, Rol Nº 252-2014.
Así, se advierte que los jueces deconstruyen el sistema de responsabilidad civil de la vivienda, a
partir de los defectos de técnica legal que presenta la normativa de consumo, sin considerar la
LGUC y su régimen más beneficioso que contempla una clase de responsabilidad civil vicaria
contra el propietario primer vendedor y otros agentes de la construcción.
Por estas razones, estas reglas y decisiones judiciales se critican. De lege feredae, comparto la
recomendación de MOMBERG prescindir de una lista de materias incluidas y, además, podría agregar
que podría pensarse en la unificación del sistema de responsabilidad por la calidad de los muebles e
inmuebles, o al menos establecer reglas claras respecto de cuál norma aplicar. En realidad, se trata
de reflexionar sobre las materias que debe conocer la LPDC24.
Ahora, en las líneas que siguen se analizará el otro fenómeno expansivo de la LPDC hacia otras
leyes que solucionan sus propias controversias.

II. La expansión a normativas que solucionan sus propias controversias

Y como se explicaba, este fenómeno se produce por que, al parecer, el artículo 2 bis establece una
preferencia por la aplicación de las leyes que regulan actividades de producción, fabricación,
importación, construcción, distribución y comercialización de bienes o de prestación de servicios en
que interactúan consumidores.
Su técnica ambigua, que contiene excepciones y contra excepciones, ha provocado problemas en la
praxis judicial. En concreto, el inconveniente se presenta, a veces de forma explícita a veces
implícita, respecto del contenido del artículo 2 bis letra c) que daría derecho a “.. ser indemnizado de
todo perjuicio…”. De allí que los consumidores prefieran la vía de consumo para lograr la
reparación integral de sus daños.
Se ha escogido el caso del transporte aéreo y seguros, para mostrar cómo se produce la expansión
por esta vía.

1.- El transporte aéreo

En materia aérea el Código Aeronáutico25 dispone, como regla general, que “En virtud del contrato
de transporte, el transportador es obligado a indemnizar los daños causados con motivo u ocasión
del transporte, en la forma y dentro de los límites establecidos en este código” (artículo 142).
Luego, regula un tratamiento especial para los casos de muerte o lesiones de los pasajeros (artículo
143) con un régimen de eximentes de responsabilidad (artículo 146). Este resarcimiento no excederá
de 4.000 UF por muerte o lesión de cada pasajero (artículo 144). También se ha dispuesto que en los
casos de retardo en la ejecución del transporte de pasajeros (artículo 147) la indemnización no
excederá de 250 UF por cada uno de los pasajeros. Al parecer, este régimen sería distinto del
anterior, pues requeriría negligencia al sostener que “no procederá esta indemnización si el
transportador probare que adoptó las medidas necesarias para evitar el hecho causante del retardo, o
que le fue imposible adoptarlas (artículo 147 inciso 2do).

                                                                                                               
24
MOMBERG URIBE, Rodrigo, “Los límites del derecho del consumidor”, Mercurio legal,
http://www.elmercurio.com/Legal/Noticias/Opinion/2017/01/09/Los-limites-del-derecho-del-
consumidor.aspx?utm_source=Suscriptores+Activos+Legal&utm_campaign=919cbc99ee-
EMAIL_CAMPAIGN_2017_01_09&utm_medium=email&utm_term=0_61e3138702-919cbc99ee-301385893 (fecha
de consulta 12 de enero de 2017).
25
En esta parte sólo se ha tenido a la vista el Título IX intitulado: De la Responsabilidad Aeronáutica, Capítulo I De la
Responsabilidad en el Transporte Aéreo, artículos 142 a 152.
Y si se trata de la destrucción, pérdida, avería o retardo del equipaje, los pasajeros serán
indemnizados con una cantidad equivalente a 40 UF (artículo 148). Mientras que, si trata de la
mercadería, el resarcimiento no excederá de una 1 UF por kilógramo de peso bruto de la carga
(artículo 149)26.
Este es el sistema que ha dispuesto el legislador aeronáutico para resolver los conflictos
indemnizatorios que surjan entre el transportista aéreo y los pasajeros; entendiéndose por tales, al
menos para el supuesto de lesiones, a toda persona que, al momento del accidente, se encontrare a
bordo de la aeronave (artículo 145).
De este modo, el Código ha normado que el transportista debe indemnizar los daños causados a los
pasajeros con motivo u ocasión del transporte, que es el ámbito de cuidado y control de la empresa
aérea. No se trata, necesariamente de una relación contractual, pues los pasajeros serían las personas
que están a bordo del avión. El transporte aéreo comprende el período durante el cual los equipajes o
las mercaderías permanecen bajo el cuidado del transportador, en un aeródromo, a bordo de una
aeronave o en otro lugar cualquiera en el evento de un aterrizaje fuera de un aeródromo (artículo
152). Además, estas normas consignan una serie de hipótesis amplias de atribución de daños, al
considerar que los perjuicios causados son “con motivo u ocasión” del transporte.
Para terminar de describir el régimen de responsabilidad establecido en el Código Aeronáutico hay
que destacar la imposición ciertos baremos. Con todo, y esto es importante para determinar la
relación que existe con las normas de consumo, la fijación de estos límites indemnizatorios deben
interpretarse en sentido estricto. Por eso, hay que sostener que las tarifas indemnizatorias se aplican,
tal como lo ha dispuesto el Código, a los daños corporales como la muerte o lesión de cada pasajero
(suma máxima de 4.000 UF, artículo 144); retardo de pasajeros (250 UF por cada uno); equipaje (40
UF por cada uno, artículo 148) y mercadería (no exceda 1 UF por kilógramo de peso bruto de la
carga, artículo 149).
Pues bien, en materia de consumo se han detectado una serie de fallos que discuten cuál es la ley
aplicable. La primera línea jurisprudencial prefiere el Código Aeronáutico. La segunda, la ley de
consumo.
En No se consigna (2007)27 se centró la discusión en el correcto entendimiento del artículo 2 bis
letra c) de la ley. Aunque se desestimó la acción porque se demandó a la agencia de viajes y no al
transportador aéreo, la Corte consideró en carácter de obiter dictum que en el Código Aeronáutico
no existían mecanismos especiales para hacer efectiva la responsabilidad del transportador. Por eso,
el Juez de Policía Local era el competente, pero debería fallar el fondo del asunto conforme a las
reglas especiales del transporte aéreo (considerando 3). De esta forma, aplicando una interpretación
literal, entendió la especialidad o supletoriedad de la ley refiere a las normas de competencia y
procesales, “sin que pueda extenderse a normas de fondo […] como son los artículos 12, 23 y 43
invocadas por el apelante” (considerando 4).
Más tarde, en Suasacasa y otros con Lan Airlines S.A. (2011)28 el denunciado y demandado civil
apeló la sentencia que lo condenaba a una multa de 20 UTM y una indemnización de $250.000 para
cada uno de los demandantes. Aunque no se relatan los hechos de este caso, la Corte de Apelaciones
Santiago consideró que toda actividad de transporte aéreo estaba regulada por el Código
Aeronáutico (considerando 13). Por eso consideró que el supuesto de hecho se encontraba regulado

                                                                                                               
26  De
todas formas, las partes podrán convenir que, mediante el pago de un precio adicional, el transportador responda
hasta el valor real de los equipaje o mercaderías transportados, según declaración hecha por el pasajero o cargador
(artículo 150).  
27
Corte de Apelaciones de Santiago, 05 de noviembre de 2007, Rol Nº 4205-2007, CL/JUR/2414/2007.
28
Corte de Apelaciones de Santiago, 12 de abril de 2012, Rol Nº 1570-2011.
en el artículo 147 de dicho Código. Con ello, declaró la incompetencia solicitada por el apelante. De
esta forma, se observa que le dio un valor absoluto al artículo 2 bis LPDC.
En estos casos, la discusión se centró en la aplicación del artículo 2 bis literal c) que, en concepto de
los jueces, contempla un principio de especialidad o supletoriedad, sobre diversas materias. En
efecto, se aprecia que en el primer fallo se consideraron supletorias las normas procesales; mientras
que en el segundo se reconoció la completa y absoluta aplicación de ley aeronáutica.
Lo anterior permite discutir, de nuevo, la técnica legal empleada, pero esta vez del artículo 2 bis que
parece favorecer la aplicación de leyes especiales. Concuerdo con Momberg29 en que no puede ser
ese el sentido de la disposición, sino que más bien ampliar los espacios de protección de los
derechos de los consumidores a las reglas procesales colectivas y la indemnización de todo perjuicio
sufrido. Por eso, se ha de preferir la opción que el consumidor escoja para hacer sus intereses.
Por otra parte, la segunda línea jurisprudencial considera la plena aplicación de la ley de consumo,
incluso sin siquiera discurrir en la cuestión que plantea el artículo 2 bis.
En Arraño con Lan Airlines S.A. (2009) 30 se reconoció la responsabilidad de la empresa
transportista, aunque no fue la que prestó materialmente el servicio. En este juicio no aparece nada
respecto de una posible incompetencia o falta legitimación de la denunciada o demandada. Se
sentenció que el retraso por un día en la entrega del equipaje y el resto del tiempo que no tuvo
acceso a ello, era de su responsabilidad; y que esa conducta implicaba una infracción a los artículos
12 y 23 de la ley.
Hay que señalar que además la Corte declaró abusiva una cláusula que le permitía a la empresa
cambiar a discreción el horario fechas e incluso destinaciones de sus vuelos. Así, junto con la
ineficacia de la cláusula declaró la responsabilidad del transportista al sentenciar que “… el
transportador es solo eso y debe limitarse a cumplir con su obligación de transportar y no entrar a
decidir, ni opinar respecto de los lugares que, los que han sido sus pasajeros, desean recorrer …”
(considerando 2). Y con ello, condenó con una multa de 20 UTM a beneficio fiscal y otorgó la suma
de $1.000.000 a título de daño moral.
En este caso se aprecia una situación similar a lo que ocurre en materia vivienda, en el sentido que
se invoca otra institución de la ley para evitar cuestionamientos sobre la competencia; y de forma
consecuencial, se cita el artículo 23 para dar lugar a los daños causados por la negligencia del
servicio.
Con todo, si los hechos que motivan en el juicio dicen relación con la diligencia en la prestación del
servicio, me parece que puede considerarse la aplicación directa del artículo 23 frente al Código
Aeronáutico que sólo refiere a los casos de retardo de pasajeros (artículo 147). De todas formas,
ambas normas exigirían demostrar la negligencia de la empresa.
No obstante lo anterior, hay que destacar que bajo el Código no se contempla la indemnización de
los perjuicios extrapatrimoniales, precisamente, por los baremos establecidos que fijan límites al
resarcimiento31. Por eso pienso que, con las normas que existen y los defectos de técnica que
contienen, esta puede ser una razón más para avalar la opción del consumidor de escoger la vía que
mejor satisfaga sus intereses.

                                                                                                               
29
MOMBERG, R. “Comentarios…. cit (n. 5) pp. 81-82.
30
Corte de Apelaciones de Santiago, 28 de enero de 2010, Rol Nº 8573-2009.
31
Esta tendencia ya fue advertida MOMBERG, al señalar que: “Los argumentos utilizados por los tribunales para admitir
la aplicación de la LPC a los casos de actividades regidas por legislación especial se reducen esencialmente a que en la
mayoría de los casos dicha legislación no contempla normas que concedan al consumidor la indemnización íntegra de
los perjuicios sufridos como consecuencia de la conducta del proveedor, sino tan sólo sanciones administrativas o
pecuniarias para éste último, en MOMBERG, R. “Comentarios…. cit (n. 5) p. 80.
Para avanzar, en Campos con Blue Express S.A.(2010)32 no se tomó en consideración la falta de
legitimación pasiva, ni la excepción de incompetencia o jurisdicción, ni los baremos del Código
Aeronáutico o la improcedencia del daño moral por $500.000 impetrados por la proveedora
apelante, porque para la Corte de Coyhaique fue decisivo el hecho que la mercancía transportada se
haya extraviado por más de 16 meses y que la empresa alegara que no estaba perdida. De esta
manera, funda la condena entre otras normas, en el artículo 23 al atribuirle negligencia en la
prestación del servicio33.
En definitiva, en el ámbito del transporte aéreo se observa una aplicación problemática de la regla de
la supletoriedad de la ley de consumo en dos sentidos. Primero, no se sabe cómo, ni cuándo
aplicarla, pues como se vio en la primera tendencia judicial examinada algunos jueces consideran
supletorias diversas materias. Y en segundo lugar, porque favorece la aplicación directa de la ley de
consumo respecto de la indemnización del daño no patrimonial, con su técnica de excepciones y
contra excepciones. Así no queda más que privilegiar la opción del consumidor de acudir a la vía
legal que mejor satisfaga sus intereses.
Para finalizar corresponde analizar el caso de los seguros.

2.- Los seguros

Primero hay que señalar que con la entrada en vigencia de la reforma conocida como Sernac
Financiero (Ley Nº20.555) a la LPDC y el retorno de las normas de seguro al Código de Comercio
(Ley Nº 20.667), ya no sería posible discutir que las relaciones entre las compañías aseguradoras y
los asegurados son relaciones de consumo34.
El Código de Comercio regula qué es el contrato (artículo 512), las partes (artículo 513) la
formación del consentimiento (artículos 514 a 517), las menciones del contrato (artículo 518), las
obligaciones del asegurado (artículo 524), la prima (artículos 527 y 528), las obligaciones del
asegurador (artículo 529), etc. Asimismo, se establece la competencia para conocer el contrato de
seguro. El artículo 543 contempla un procedimiento especial para conocer sobre el cumplimiento o
incumplimiento, o incluso sobre la procedencia o el monto de una indemnización reclamada al
amparo del mismo –aunque no contempla una regulación sobre ella-, mediante la designación de
árbitro arbitrador, nombrado de común acuerdo por las partes cuando surja la disputa, pero si el
monto es inferior a 10.000 UF, el asegurado podrá optar por ejercer su acción ante la justicia

                                                                                                               
32
Corte de Apelaciones de Coyhaique, 09 de abril de 2010, Rol Nº 6-2010.
33
Respecto de la aplicación del baremo contemplado en la ley aeronáutica, la Corte hizo suyos los argumentos de la
primera instancia para descartar su aplicación, pero no se reproducen en el fallo. Con todo, sobre el daño moral expresa
en carácter de obiter dictum que “…existió negligencia evidente y cierta en su actuar puesto que habiéndose contratado
el servicio con fecha 19 de diciembre de 2008, a la fecha actual, aún no se logra la entrega de la mercancía que fue
objeto de dicho contrato, transcurrido ya dieciséis meses de ocurrido ello, lo que no se condice con la ilógica y absurda
aseveración del representante de la empresa, quién a fojas 91 asevera que ‘No es efectivo que se haya extraviado la
encomienda ya que para la empresa solo estaba pendiente su entrega en su destino final. . .’; todo lo cual necesariamente
produjo en la afectada indudables molestias, malestares, impotencia y consiguiente pérdida de tiempo por intentar
recuperar su mercadería que producen efectos psicológicos que deben ser indemnizados en su justa proporción y, como
lo señala la ley, en forma adecuada, por lo que estos sentenciadores, estimando excesiva la suma fijada por el juez, la
regulará en la suma de $250.000, por aparecer ésta más condigna a los hechos acontecidos, por lo que se acogerá
parcialmente la apelación deducida respecto a este concepto” (considerando 9). La cita de este considerando sirve para
mostrar la preferencia por esta vía.
34
Antes de eso, se dijo que la LPDC no se aplicaba al contrato de garantía celebrado entre comerciantes porque se
trataba de un acto mercantil regido por la libertad contractual (considerando 27), tal como ocurrió en No se consigna
(2007) Corte de Apelaciones de Antofagasta, 07 de marzo de 2007, Rol Nº 290-2006, CL/JUR/575/2007.
ordinaria. Y, como puede apreciarse, la competencia marca una diferencia importante con el ámbito
de consumo junto con la indemnización de perjuicios.
LAGOS35 ha observado que esta normativa no regula la pretensión indemnizatoria del asegurado, a
diferencia de lo que sucede en otros países, en los cuales se han dispuesto reglas especiales para
resarcir perjuicios causados por el retraso o negativa injustificada de la cobertura.
Pues bien, en materia de consumo ocurre que el asegurado solicita una indemnización fundada en
los perjuicios causados por el rechazo de la póliza. En concreto, el consumidor intenta exigir el pago
del siniestro (rechazado por el liquidador) más el pago de los perjuicios morales o incluso el lucro
cesante. Y dicha solicitud se funda en la infracción del artículo 23, que supone una negligencia en la
prestación del servicio.
En Retamales con Compañía de Seguros RSA Seguros Chile S.A. (2010)36 , la denunciada y
demandada civil rechazó el pago del siniestro al tomar en consideración la opinión del liquidador,
que consideró que había un agravamiento del daño. Como la empresa aseguradora no aportó
ninguna prueba para corroborar sus dichos, la Corte de Apelaciones de Puerto Montt sentenció la
falta de prestación oportuna del servicio configurando una infracción al artículo 12 y 23 de la ley
(considerando 1). Con ello, revocó la sentencia del tribunal a quo condenando a la empresa al pago
de 5 UTM, $349.200 sin acoger el lucro cesante ni el daño moral, por falta de prueba.
En Nivia con Compañía Mapfre Seguros (2013)37, la compañía rechazó pagar el siniestro, por falta
de cobertura. El informe del liquidador señaló que el siniestro no fue a consecuencia de vientos y
lluvias, sino que por una voladura de techo o daño como consecuencia del viento. Pero, como este
sujeto no se constituyó a inspeccionar personalmente los bienes afectados y recoger la información
atingente, la Corte de Temuco estimó que la compañía había actuado con negligencia al tomar en
consideración su informe (considerando 9)38. De esta forma, lo condenó con una multa de 100
UTM, $4.985.093 por daño emergente y $5.000.000 por daño moral.
En Calderón con Liberty Seguros Generales S.A. (2013)39, se denunció la infracción al artículo 12 y
23 LPDC, porque la empresa se negó a pagar el siniestro asegurado fundado en el informe del
liquidador. Pero, como no se pagaron la totalidad de los daños causados a la vivienda por la salida
de mar ocurrida durante el terremoto del día 27 de febrero de 2010, se denunció la responsabilidad
infraccional y se persiguió la indemnización de perjuicios por la vía de consumo.
En este caso, cabe consignar que el Juez de primera instancia se declaró incompetente. Y la Corte de
Concepción revocó la decisión porque la empresa aseguradora habría pagado “… sólo una cantidad
muy inferior al monto total de dichos daños” (considerando sexto). Junto con ello, hay que señalar
que esta sentencia fue acordada con el voto en contra del Ministro Gutiérrez, que consideró que los
conflictos de seguros deben sujetarse a las normas de seguro, lo que significa que las partes deben
estarse a lo que la póliza de seguro establece al respecto (considerando cuarto).
Esta sentencia permite, de nuevo, volver al tema de la supletoriedad y analizar lo que sucede en la
práctica de seguros. Como se rechaza el pago del siniestro, los asegurados intentan el camino
                                                                                                               
35
LAGOS VILLAREAL, Osvaldo, “La relación entre el derecho de contratos de seguros t el derecho de protección a los
derechos de los consumidores”, en Eduardo Jequier (edit.) Estudios de derecho comercial, Santiago, Thomson Reuters,
2014, p. 69 y ss.
36
Corte de Apelaciones de Puerto Montt, 25 de febrero de 2010, Rol Nº 13-2010, CL/JUR/1891/2010.
37
Corte de Apelaciones de Temuco, 11 de septiembre de 2013, Rol Nº 28-13, MJCH_MJJ36048, MJJ36048.
38
En sus palabras, “Que, atendido lo razonado precedentemente, existió de parte de la querellada y demandada un
servicio deficitario que causó un menoscabo al considerar un informe incompleto para rechazar el pago de un seguro que
debió cancelar y, al aceptar tal informe se causó un perjuicio que esta Corte debe enmendar y, por ende, revocará en lo
infraccional la sentencia a quo, haciendo lugar asimismo a la demanda civil interpuesta” (considerando 10).
39
Corte de Apelaciones de Concepción, 27 de junio 2013, Rol Nº 87-13, MJJ35572.
supletorio del consumo para lograr que la compañía lo cubra. Además, aprovechan de solicitar una
indemnización por los daños causados.
LAGOS40 considera que las reglas de seguro serían disposiciones especiales frente a las generales y
supletorias de la LPDC. Pero como se ha omitido la regulación de la pretensión indemnizatoria,
justifica la vía directa del consumo para conocerla.
Desde otra perspectiva, NASSER41, al parecer consideraría la existencia de una opción para el
consumidor, para evitar diferencias en el acceso a la justicia creando consumidores de diversas
categorías. Para PINOCHET las relaciones entre estas leyes no son de especialidad o supletoriedad. En
su calidad de abogado integrante, en Espinoza con Compañía de Seguros Renta Nacional de la Corte
de Apelaciones de Talca (2011)42, estimó que no puede decirse que la ley de seguros sea una
especial respecto de la ley de consumo. Por eso, defiende la confluencia de ambos estatutos
avalando una opción para el consumidor (considerando 6 voto disidencia).
Comparto estas ideas. En mi opinión, las reglas que disciplinan las relaciones entre la compañía
aseguradora y asegurado parten de las relaciones de consumo masivo. Pero como el Código de
Comercio no reguló la pretensión indemnizatoria corresponde de forma directa examinarla bajo la
ley de consumo. Creo en la existencia de una concurrencia de normas y la opción del consumidor.
Aunque reconozco que se presenta un problema, al menos en este ámbito, porque los consumidores
exigen revisar el rechazo del siniestro, lo que es considerado por los jueces.
Para finalizar, sólo restar por describir lo sucedido en Palma con Mapfre Compañía de Seguros
Generales de Chile S.A. (2015)43, en se denunció y demandó a la empresa aseguradora por no cubrir
la totalidad de los daños provocados por el terremoto del año 2010. Para fundamentar la deficiencia
del liquidador, que provocó la negligencia en la prestación del servicio de la aseguradora, la Corte
sostuvo en carácter de obiter dictum “Que, de los hechos establecidos en el motivo precedente es
posible determinar, además, que la actuación de la empresa liquidadora designada por la
aseguradora, al momento de realizar la inspección del inmueble siniestrado, fue superficial e
incompleta …” (considerando 7). Por eso se confirmó la sentencia que acogió el resarcimiento por
el daño patrimonial, y al parecer daño moral causado por “las molestias e impotencia sufridas por el
demandante ante la conducta negligente de la aseguradora, pero no la existencia de su supuesta
depresión y enfermedad de la cónyuge, ya que no hay probanzas en ese sentido” (considerando 9).

III. Conclusiones y proposiciones

La expansión judicial de las causas de consumo se produce por una tendencia judicial expansiva. Se
ha visto que se aplicado la ley a los casos de calidad de vivienda, lo que se observa. Por ello, de lege
ferendae se recomienda reflexionar sobre la necesidad de tener límites objetivos de aplicación en la
ley, sin que aparezca una lista con materias incluidas y excluidas.
Otro fenómeno expansivo, producido por defectos de técnica legal, se presenta por la aplicación a
leyes que resuelven sus propias controversias. Más allá de la relación que exista entre estas leyes y
la LPDC, como no existen reglas claras, pienso que este caso debería primar una opción del
consumidor para escoger la vía legal que mejor satisfaga sus intereses. De lege ferendae urge la
creación de una regla que avale las opciones o las niegue.
                                                                                                               
40
LAGOS O. “La relación…cit (n. 35) p. 69 y ss.
41
NASSER OLEA, Marcelo, “Solución de controversias tras la entrada en vigencia de la nueva Ley sobre contrato de
seguros N° 20.667”, en Francisca Barrientos (cood.) Cuadernos de Análisis Jurídicos VII, Ediciones Universidad Diego
Portales, 2013, p. 266.
42
Corte de Apelaciones de Talca, 2 de noviembre de 2011, Rol Nº MJCH_MJJ29914.
43
Corte de Apelaciones de Concepción, 26 de marzo de 2015, Rol Nº 174-2014, CL/JUR/1616/2015.