EXCEPCIONES - Oportunidad para proponerlas / EXCEPCIÓN EN ALEGATOS

DE CONCLUSIÓN - Improcedencia

La oportunidad procesal para proponer excepciones, como la que se alega, es la

consagrada en el artículo 144 del Código Contencioso Administrativo, esto es,
“con la contestación a la demanda” cuyo escrito debe contener “La proposición de
las excepciones que se invoquen contra las pretensiones del demandante, las
cuales se decidirán en la sentencia” motivo por el cual, la propuesta por la
demandada con los alegatos de conclusión de la segunda instancia resulta a todas
luces extemporánea, pues, como se evidencia, de la disposición citada las mismas
deben ser resueltas en la sentencia por lo que su proposición fuera del momento
procesal consagrado para el efecto es improcedente, además riñe con los
principios de seriedad, publicidad y lealtad que debe imperar en todo proceso .Por
las razones que anteceden, la Sala se abstiene de emitir pronunciamiento acerca
de la alegada “falta de agotamiento de la vía gubernativa” respecto de las
causales de nulidad impetradas por la actora en la demanda contenciosa.

REQUERIMIENTO ESPECIAL - Término para notificación / INSPECCIÓN

TRIBUTARIA - Suspensión del término para expedir requerimiento /
PRESENTACIÓN DE LIBROS DE CONTABILIDAD - Término

Respecto al cargo de violación de los artículos 705 y 714 del Estatuto Tributario se
estima que no le asiste la razón, pues es evidente, que la Administración notificó el
requerimiento especial fuera del término consagrado en el precitado artículo 705,
esto es, “… a más tardar dentro de los dos años siguientes al vencimiento del
plazo para declarar” habida cuenta que, la suspensión del término que consagra el
artículo 706 ibídem, no operó, pues la inspección tributaria se practicó cuando ya
habían transcurrido los dos años previstos para notificar el requerimiento especial.
Es que, como lo tiene dicho la jurisprudencia de la Corporación, la suspensión del
término consagrado en el artículo 705 del Estatuto Tributario para notificar el
requerimiento especial, opera no por el hecho de ordenarse la inspección sino por
el hecho de que ésta realmente se practique y por un lapso máximo de tres meses,
cuando se ordena de oficio, por lo que, si bien el Auto Comisorio se profirió el último
día del término para notificar el requerimiento especial (3 de mayo de 1.993) no
surtió los efectos previstos en el artículo 706, esto es, de suspender el término para
notificar el requerimiento especial, pues lo cierto es que como se evidencia del Acta
de Visita que obra en los antecedentes administrativos, la inspección tributaria se
inició el día 13 de mayo de 1.993 y concluyó el día 3 de agosto del mismo mes y
año, de hecho las normas relativas a la presentación de los libros de contabilidad
consagran un lapso de ocho días para exhibir los mismos, ello no modifica el
término previsto en el artículo 706 del estatuto tributario, no cabe duda, que sólo por
efectos de dicha suspensión puede prorrogarse el término para notificar el
requerimiento especial, prórroga que no se dio en el sub - lite, pues como ya se
anotó la inspección tributaria se practicó cuando ya había recluido el término.

TERMINO PARA EXPEDIR REQUERIMIENTO EN SALDOS A FAVOR /

DEVOLUCIÓN DE SALDOS A FAVOR - Inexistencia de solicitud

No es válida la apreciación de considerar que el término para notificar el

requerimiento especial en el presente caso debe computarse de acuerdo con la
regla contenida en el inciso 3º del artículo 705 del Estatuto Tributario. No está de
acuerdo la Sala con tal interpretación, por cuanto si bien es cierto que la declaración
de la sociedad actora registra saldo a favor, también lo es que la actora no presentó
solicitud de devolución, ni compensación, tal y como lo admite la propia apoderada
de la Nación, evento en el cual, a juicio de la Sala, no puede afirmarse que cuando
 se practicó la inspección tributaria (13 de mayo de 1.993) se encontraba
vigente el término para notificar el requerimiento especial, pues no existiendo
solicitud de devolución o compensación el computo debe efectuarse conforme a la
regla general contenida en el primer inciso de la misma disposición, vale decir,
“…a más tardar dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término para
declarar”. Lo anterior, porque la facultad de la Administración para investigar y
determinar los impuestos es independiente de los mecanismos de recuperación de
los saldos a favor, de tal suerte, que tales facultades en el evento de las
declaraciones con saldos a favor no están condicionadas a que el contribuyente
presente la solicitud de devolución o compensación, diferente es, que por efecto de
la solicitud de devolución o compensación el término para notificar el requerimiento
especial deba contarse a partir de tal solicitud sin que el hecho de no presentarse,
se reitera, constituya un impedimento para que la Administración realice la
investigación y como consecuencia de la misma profiera el requerimiento especial
dentro del término legal.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: DELIO GÓMEZ LEYVA

Santa fe de Bogotá, D. C., dieciséis (16) de mayo de mil novecientos noventa y

siete (1.997)

Radicación número: 8247

Actor: INGENIERÍA Y PROYECTOS LTDA.

Demandado: DIAN DE BOGOTA

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la

Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales, la demandada,
contra la sentencia del 28 de noviembre de 1.996 por la cual el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca acogió las súplicas de la demanda en el juicio de
nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la sociedad INGENIERÍA Y
PROYECTOS LTDA., Nit: 860.059.829, contra la operación administrativa por
medio de la cual la Administración Especial de Personas Jurídicas de Santa fe de
Bogotá le determinó el impuesto de renta correspondiente al año gravable de
1.990..
 ANTECEDENTES:

La sociedad INGENIERÍA Y PROYECTOS LTDA. presentó su declaración tributaria

por concepto del impuesto de renta y complementarios, el día 2 de mayo de 1.991,
en el Banco de Bogotá, radicada con el No. 0102403001974 - 9, en cuya
liquidación privada liquidó el impuesto a cargo en la suma de $9.149.000 aplicó
retenciones en la fuente por valor de $10.643.000 y determinó un saldo a favor por
valor de $2.094.000.

La Administración especial de Personas Jurídicas de Santa fe de Bogotá - División

de Fiscalización por medio del Auto Comisorio No. 00038 del 3 de mayo de 1.993,
ordenó inspección tributaria con el fin de determinar a la sociedad en mención el
impuesto de renta y complementarios correspondiente al año gravable de 1.990,
diligencia que según el Acta de Inspección se inició el día 13 del mismo mes y año
y se terminó el día 3 de agosto de 1.993.

Con fundamento en tal diligencia la misma oficina practicó el requerimiento especial

No. 010017 del 3 de agosto de 1.993, por el cual propuso modificar la liquidación
privada correspondiente al año gravable investigado al adicionar ingresos omitidos
y desconocer deducciones, así mismo, se anunció sanción por inexactitud,
liquidación de anticipo y contribución especial para el restablecimiento del orden
público. Posteriormente, el día 31 de enero de 1.994 se produjo ampliación al
requerimiento especial con el propósito de incluir otros ingresos dejados de
declarar por la sociedad.

La sociedad dio respuesta al requerimiento especial y calificada ésta por la oficina

competente, la División de Liquidación, practicó la Liquidación de Revisión No.
0000125 del 31 de octubre de 1.994, en la cual se le determinaron mayores valores
($ 391.107.000) por concepto de impuestos, sanción por inexactitud y anticipo
para el año gravable de 1.991 y para la contribución especial para restablecimiento
del orden público.

El acto liquidatorio de los impuestos fue modificado por medio de la Resolución No.
000343 del 22 de noviembre de 1.995, que resolvió el recurso de reconsideración
interpuesto por la sociedad, al aceptar la objeción propuesta a la adición incluida
con motivo de la ampliación al requerimiento especial. Por tanto en esta
 oportunidad el mayor valor determinado se redujo a la suma de $239.347.000.
Con esta actuación se agotó la vía gubernativa.

LA DEMANDA:

Ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la sociedad INGENIERÍA Y

PROYECTOS LTDA., acudió en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho en virtud de lo cual solicitó la nulidad de la operación administrativa que
le determinó el impuesto de renta y complementarios correspondiente al año
gravable de 1.990 y a título de restablecimiento del derecho que se deje en firme la
liquidación privada que por dicho año gravable efectuó dentro de la correspondiente
declaración tributaria.

En los fundamentos de derecho de las pretensiones estima el accionante que los

actos administrativos acusados vulneran las siguientes normas legales y
constitucionales: Artículos 565, 556, 681, 745, 732, 734, 730 numerales 1º y 3º,
705, 714, 746, 683, 742, 26, 27 y 28 del Estatuto Tributario; 228, 29, 83, 34, 58, 333
y 363 de la Constitución Nacional; 3º, 2º y 48 del Código Contencioso
Administrativo; 99 del Decreto 2117 de 1.992; 144, 145 y 246 del Estatuto
Tributario.

El demandante, en síntesis, expresa que la actuación administrativa acusada viola

dichas disposiciones por los siguientes hechos: pretermisión de términos en el
aviso de citación No. 537 de noviembre 22 de 1.995, la diligencia de notificación no
citó al representante legal de la sociedad; la diligencia de citación emplaza para
notificar una resolución que no existe; la notificación de la resolución no se hizo en
debida forma, por lo tanto, es ineficaz; incompetencia funcional del Jefe de la
División de Documentación de la Administración de Personas Jurídicas para
expedir el oficio 0092 de enero 5 de 1.996; dadas las irregularidades presentadas,
existe duda sobre la fecha de notificación de la Resolución No. 00343 de noviembre
22 de 1.995, lo que conduce al silencio administrativo positivo consagrado en los
artículos 732 y 734 del Estatuto Tributario.

Así mismo, alega que precluyó el término de dos años para notificar el
requerimiento especial y la liquidación privada quedó en firme, pues no hubo
emplazamiento para corregir (artículo 685 del E. T.) ni inspección tributaria dentro
del término legal. De ahí, que la inspección tributaria, el requerimiento especial No.
 010017 de agosto 3 de 1.993, su ampliación y la Liquidación de Revisión No.
00125 de octubre 31 de 1.994, fueron actos proferidos sin competencia, pues la
Administración carecía de la correspondiente facultad por haber quedado en firme
la liquidación privada según los artículos 705 y 714 del Estatuto Tributario.

De otra parte, la Administración vulneró los artículos 26, 27 y 28 del Estatuto

Tributario que establecen la base para determinar la renta líquida tomando la
sumatoria de todos los ingresos ordinarios y extraordinarios realizados en el año o
período que sea susceptible de producir un incremento neto del patrimonio, pues
tomó como base para retención en la fuente $437.358.8124,oo, suma que
correspondía a los anticipos de 1.988, 1.989, 1.990, materiales y saldo final del
contrato cancelado en 1.990 por Bavaria S. A.

Manifiesta, que los actos acusados violan los principios de equidad y buena fe y
además los impuestos y sanciones tasados, configuran un impuesto confiscatorio
que viola el artículo 333 de la Constitución de 1.991.

LA SENTENCIA APELADA:

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca estimó que de los cargos esgrimidos

por el accionante, era suficiente para despachar en forma favorable las súplicas de
la demanda, el atinente a la violación de los artículos 705 y 714 del Estatuto
Tributario, relevándose del estudio de los restantes.

En efecto, después de remitirse a las argumentaciones expuestas por el

demandante y a lo indicado por la parte impugnadora acerca de la suspensión del
término para practicar el requerimiento especial consagrado en el artículo 706 del
Estatuto Tributario, consideró que dicho mecanismo no operó en el presente caso
por cuanto la inspección tributaria solo se inició el día 13 de mayo de 1.993, fecha
para la cual ya había precluído el término de los dos años consagrados en el
artículo 705 del Estatuto Tributario (3 de mayo de 1.993) y por tanto, la liquidación
privada por mandato del artículo 714 ibídem ya se encontraba en firme.

Del mismo modo, estimó que para los mismos efectos, el auto de inspección
tributaria del 3 de mayo de 1.993, era ineficaz, porque no estaba contemplado en el
artículo 706 del Estatuto Tributario como causa de suspensión.
 EL RECURSO DE APELACIÓN:

Inconforme con la decisión contenida en la sentencia del Tribunal la apoderada

judicial de la entidad demandada, instauró el recurso de apelación, manifestando
que “Efectivamente el 13 de mayo de 1.993 se notifica el Auto de Inspección
Tributaria habiendo realizado la misma desde ese día 13 de mayo de 1.993 y
concluyendo el 3 de agosto del mismo año”.

Aclara que el hecho de haberse iniciado la visita en las instalaciones de la empresa

el día 13 de mayo de 1.993, obedeció a que las normas vigentes relativas a la
presentación de los libros de contabilidad sólo autoriza la exigencia de los mismos
dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación del auto de inspección
tributaria, lo cual no significa que antes de la verificación contable no se hubiera
realizado otras actuaciones por parte de los funcionarios de fiscalización como
“cruces internos y externos de información, verificación en la cuenta corriente y
solicitud de documentos” las cuales venían cumpliéndose con anterioridad al Auto
de Inspección Tributaria y a la visita según oficio 010717 del 21 de abril de 1.993
por medio del cual se solicitó información a la sociedad acerca de sus ingresos.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN:

La demandada, al alegar de conclusión reafirma que su representada cumplió con

la notificación del requerimiento especial dentro del término consagrado en el
artículo 705 del Estatuto Tributario, aduciendo en esta oportunidad que, como la
declaración del contribuyente presenta saldo a favor, dicho término se cuenta a
partir de la presentación de la solicitud de devolución y no a partir de la fecha del
vencimiento del término para declarar.

Sostiene, que la Administración adelantó la investigación sin que el contribuyente

hubiera presentado solicitud de devolución del saldo a favor solicitado en su
liquidación privada, y por tanto, cuando se practicó la inspección tributaria (13 de
mayo de 1.993) el término de los dos años para notificar el requerimiento especial
se encontraba vigente habiéndose notificado dentro del mismo y sin que se hubiera
producido pretermisión alguna del término para revisar.

De otra parte, la representante judicial de la Nación alega en esta oportunidad

procesal que “no se agotó en debida forma la vía gubernativa” porque la causal
 de nulidad que adujo el demandante y que acogió el Tribunal no fue alegada
dentro del término consagrado en el artículo 731 del Estatuto Tributario, es decir,
dentro del término previsto para interponer el recurso de reconsideración.

De igual modo, pone de manifiesto que en el presente caso no procede la

declaratoria de firmeza de la liquidación privada solicitada en la demanda y
reconocida por el Tribunal, en razón a que la liquidación privada presentada por la
sociedad actora fue objeto de liquidación de corrección aritmética No. 0500 de
mayo 3 de 1.993 en la cual se modificó el saldo a favor determinándolo en la suma
de $1.500.000, liquidación de corrección que no fue impugnada por la sociedad en
la vía gubernativa y sobre la cual se produjo la liquidación de revisión cuestionada
dentro del presente proceso.

Por éste último aspecto, solicita a la Corporación revocar el numeral 2º de la parte

resolutiva de la sentencia.

La actora, en la segunda instancia del proceso no presentó alegatos de conclusión.

EL MINISTERIO PUBLICO:

La Procuradora Octava Delegada conceptúa que la sentencia apelada debe ser

confirmada, para lo cual toma en consideración la jurisprudencia contenida en la
sentencia de fecha 1º de diciembre de 1.995 (Expediente No. 7404, Actor: Julio E.
Ordóñez) proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación, conforme a la cual
la suspensión del término para notificar el requerimiento especial consagrada en el
artículo 706 del Estatuto Tributario opera no por el hecho de ordenarse la
inspección tributaria sino por el hecho de que ésta realmente se efectúe y por un
tiempo máximo de tres meses, cuando se ordena de oficio, dado que la norma es
precisa al señalar que cuando “se practique inspección tributaria” el término para
expedir el requerimiento especial se suspenderá “mientras dure la inspección,
cuando ésta se practique a solicitud del contribuyente, responsable agente
retenedor o declarante, y hasta por tres (3) meses cuando se “practique” de
oficio”.

CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN:
 La Sala, en primer término, puntualiza que no es procedente abocar el
conocimiento en lo referente a la excepción expuesta por la representante judicial
de la Nación en el alegato de conclusión en la segunda instancia del proceso,
atinente a la “falta de agotamiento de la vía gubernativa” respecto de la causal de
nulidad formulada por el demandante por el hecho de no haberse notificado el
requerimiento especial dentro del término consagrado en el artículo 705 del
Estatuto Tributario, toda vez que tal aspecto no fue materia de la contestación a la
demanda.

En efecto, como ya lo ha expresado la Sección, la oportunidad procesal para

proponer excepciones, como la que se alega, es la consagrada en el artículo 144
del Código Contencioso Administrativo, esto es, “con la contestación a la
demanda” cuyo escrito debe contener “La proposición de las excepciones que se
invoquen contra las pretensiones del demandante, las cuales se decidirán en la
sentencia” motivo por el cual, la propuesta por la demandada con los alegatos de
conclusión de la segunda instancia resulta a todas luces extemporánea, pues,
como se evidencia, de la disposición citada las mismas deben ser resueltas en la
sentencia por lo que su proposición fuera del momento procesal consagrado para el
efecto es improcedente, además riñe con los principios de seriedad, publicidad y
lealtad que debe imperar en todo proceso.

Por las razones que anteceden, la Sala se abstiene de emitir pronunciamiento

acerca de la alegada “falta de agotamiento de la vía gubernativa” respecto de las
causales de nulidad impetradas por la actora en la demanda contenciosa.

Ahora bien, en lo referente a la inconformidad de la demandada, ahora apelante,

expuesta con ocasión del recurso de apelación, atinente al cargo de violación de los
artículos 705 y 714 del Estatuto Tributario que acogió el Tribunal, estima la Sala
que no le asiste la razón, pues es evidente, que la Administración notificó el
requerimiento especial fuera del término consagrado en el precitado artículo 705,
esto es, “… a más tardar dentro de los dos años siguientes al vencimiento del
plazo para declarar” habida cuenta que, como lo precisó el a quo, y en el mismo
sentido la Procuradora Octava Delegada, la suspensión del término que consagra
el artículo 706 ibídem, no operó, pues la inspección tributaria se practicó cuando ya
habían transcurrido los dos años previstos para notificar el requerimiento especial.
 Es que, como lo tiene dicho la jurisprudencia de la Corporación, la suspensión
del término consagrado en el artículo 705 del Estatuto Tributario para notificar el
requerimiento especial, opera no por el hecho de ordenarse la inspección sino por
el hecho de que ésta realmente se practique y por un lapso máximo de tres meses,
cuando se ordena de oficio, por lo que, si bien el Auto Comisorio se profirió el último
día del término para notificar el requerimiento especial (3 de mayo de 1.993) no
surtió los efectos previstos en el artículo 706, esto es, de suspender el término para
notificar el requerimiento especial, pues lo cierto es que como se evidencia del Acta
de Visita que obra en los antecedentes administrativos, la inspección tributaria se
inició el día 13 de mayo de 1.993 y concluyó el día 3 de agosto del mismo mes y
año.

Del hecho de que las normas relativas a la presentación de los libros de

contabilidad consagren un lapso de ocho días para exhibir los mismos, ello no
modifica el término previsto en el artículo 705 del Estatuto Tributario, ni lo prorroga
o suspende, por lo que existiendo únicamente la suspensión consagrada en el
artículo 706 del Estatuto Tributario, no cabe duda, que sólo por efectos de dicha
suspensión puede prorrogarse el término para notificar el requerimiento especial,
prórroga que no se dio en el sub - lite, pues como ya se anotó la inspección
tributaria se practicó cuando ya había precluído el término.

Ahora bien, tampoco resulta válida la apreciación de la representante judicial de la

Nación expresada en los alegatos de conclusión en la segunda instancia, en el
sentido de considerar que el término para notificar el requerimiento especial en el
presente caso debe computarse de acuerdo con la regla contenida en el inciso 3º
del artículo 705 del Estatuto Tributario, que textualmente consagra:

“Cuando la declaración tributaria presente un saldo a favor del

contribuyente o responsable, el requerimiento deberá notificarse a más
tardar dos (2) años después de la fecha de presentación de la solicitud
de devolución o compensación respectiva.”

No está de acuerdo la Sala con tal interpretación, por cuanto si bien es cierto que la
declaración de la sociedad actora registra saldo a favor, también lo es que la actora
no presentó solicitud de devolución, ni compensación, tal y como lo admite la propia
apoderada de la Nación, evento en el cual, a juicio de la Sala, no puede afirmarse
que cuando se practicó la inspección tributaria (13 de mayo de 1.993) se
encontraba vigente el término para notificar el requerimiento especial, pues no
 existiendo solicitud de devolución o compensación el computo debe efectuarse
conforme a la regla general contenida en el primer inciso de la misma disposición,
vale decir, “…a más tardar dentro de los dos años siguientes al vencimiento del
término para declarar”.

Lo anterior, porque la facultad de la Administración para investigar y determinar los

impuestos es independiente de los mecanismos de recuperación de los saldos a
favor, de tal suerte, que tales facultades en el evento de las declaraciones con
saldos a favor no están condicionadas a que el contribuyente presente la solicitud
de devolución o compensación, diferente es, que por efecto de la solicitud de
devolución o compensación el término para notificar el requerimiento especial deba
contarse a partir de tal solicitud sin que el hecho de no presentarse, se reitera,
constituya un impedimento para que la Administración realice la investigación y
como consecuencia de la misma profiera el requerimiento especial dentro del
término legal.

Confirma esta interpretación lo dispuesto en el Artículo 857, Parágrafo, del Estatuto

Tributario, según el cual “Cuando sobre la declaración que originó el saldo a favor
exista requerimiento especial, la solicitud de devolución solo procederá sobre las
sumas que no fueren materia de controversia”. Por tanto, la objeción en cuestión
no es de recibo.

Por último, acerca de la inconformidad que plantea la demandada en cuanto a que

no procede la declaratoria de firmeza de la liquidación privada por cuanto a la
sociedad se le practicó liquidación de corrección aritmética para rectificar el saldo a
favor y que ésta fue la que tuvo en cuenta la Administración al practicar la
liquidación de revisión acusada dentro del presente proceso, la Sala estima que tal
circunstancia no es válida, pues olvida la apoderada de la demandada que el
artículo 714 del Estatuto Tributario, prevé la firmeza de la liquidación privada
cuando, como ocurrió en el presente caso, no se notificó el requerimiento especial
dentro del término legal. Siendo entonces, esa la sanción que impone la ley a la
extemporaneidad del requerimiento especial, mal puede pretenderse modificarla
cuando existe ordenamiento legal expreso que así lo dispone.

Así las cosas, el recurso de apelación presentado por la Administración no está

llamado a prosperar por lo cual la sentencia del Tribunal en cuanto acogió las
súplicas de la demanda habrá de ser confirmada.
 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y
por autoridad de la Ley,

FALLA:

1º CONFIRMASE la sentencia apelada.

2º RECONÓCESE personería para actuar en nombre de la entidad demandada a

la Abogada Elizabeth Whittinghan García, de conformidad con el poder que obra al
folio 251 del cuaderno principal.

Cópiese, Notifíquese, Comuníquese, Envíese copia al Tribunal de origen y

Cúmplase.

Se deja constancia de que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la

fecha.

DELIO GÓMEZ LEYVA GERMAN AYALA MANTILLA

Presidente de la Sección

JULIO E. CORREA RESTREPO CONSUELO SARRIA OLCOS

Carlos A. Flórez Rojas

Secretario