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E-ISSN: 1909-7794
avega@uniandes.edu.co
Universidad de Los Andes
Colombia
Artículo de reflexión
DOI: http://dx.doi.org/10.15425/redepriv.57.2017.06
Sumario
Introducción – I. LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS: MODIFICACIÓN DE LOS MERCADOS Y LA RESPUESTA REGULATORIA – A. ¿Qué
nos dice la quiebra de Blockbuster al respecto? – II. ORDEN ESPONTÁNEO – A. Definición – B. Orden espontáneo vs. orden
planificado – C. Aplicaciones como Airbnb, Tapssi y Uber, son precisamente órdenes espontáneos – III. ECONOMÍAS CO-
LABORATIVAS – IV. EL CASO CONCRETO: ANÁLISIS DE APLICACIONES COMO UBER Y TAPSSI – A. Ventajas de aplicaciones
Uber o Tappsi en clave de “orden espontáneo” y “economías colaborativas” – V. CONCLUSIONES – Referencias.
* Cómo citar este artículo: Ossa Bocanegra, C. E. (Junio, 2017). Economías colaborativas: regulación y competencia. Revista de
Derecho Privado, (57). Universidad de los Andes (Colombia). http://dx.doi.org/10.15425/redepriv.57.2017.06
Artículo resultado de la investigación llevada a cabo en el periodo julio-diciembre de 2015, dentro de la línea de investigación
Competencia y Consumo, del Departamento de Derecho Económico de la Universidad Externado de Colombia, teniendo como
proyecto dentro de esta línea el derecho continental, financiado en el marco del convenio entre la Universidad Externado de
Colombia y la Fundación por el Derecho Continental. Este artículo contó con la colaboración del profesor Daniel A. Monroy C.
1. Abogado de la Universidad Externado de Colombia, especialista en Derecho Público de la misma Universidad. Curso en Law
and Economics en la Universidad de Harvard, Cambridge, Mass. Magíster en Análisis Económico del Derecho y las Políticas
Públicas de la Universidad de Salamanca (España). Ganador, en dos ocasiones, de la Mención de Honor del Concurso Nacio-
nal de Derecho Económico José Ignacio de Márquez, como autor de los artículos: “Tratamiento de la colusión en la contra-
tación pública: una visión del caso colombiano” y “Análisis Económico de las Sanciones Administrativas en el Derecho de la
Competencia y el Consumo”. Investigador docente del Departamento de Derecho Económico de la Universidad Externado de
Colombia, en temas de Análisis Económico del Derecho de la Competencia y la Regulación. Correo: camilo.ossa@uexternado.
edu.co
Introducción De ahí que se pueda plantear que la innova-
Camilo Ernesto Ossa Bocanegra
4 Rev. derecho priv. No. 57 - e-issn 1909-7794 - enero - junio de 2017 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho
tividades “tradicionales” que con el paso del consideran demandantes de un bien o servi-
2. Para Montaña-Plata “la función administrativa es aquella actividad que se desarrolla a través del ejercicio legítimo de auto-
ridad, que no es otro que la esencia de poder político que le es propia a las administraciones públicas por cuanto fracción
orgánica del estado. De esta manera, una administración pública debidamente constituida puede actuar de dos formas: im-
poniendo su voluntad frente a otros sujetos de derecho (en cumplimiento y realización de lo establecido en el ordenamiento
jurídico), es decir, ejerciendo autoridad o a través de simples actuaciones que no implican ejercicio de autoridad; la primera
forma se llama función administrativa, la segunda servicio público” (2010, p. 107).
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Lo anterior lleva a pensar en la idea según la ha estado enfocada en la existencia de una
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cual cada vez que se hacía necesaria la inter- relación entre tres ámbitos: i) el jurídico, ii)
vención del Estado era porque los individuos el político y iii) el económico, tres aspectos
no tenían los recursos suficientes para solucio- siempre presentes en cualquier regulación.
nar el problema, lo cual se debía, entre otras La regulación económica es una forma de in-
cosas, a los altos costos de transacción en la terés del sector público, que influye en las ac-
negociación o al poder de mercado ejercido tividades del sector privado. Por ejemplo, en
por uno de los participantes en este. una democracia es fundamental el derecho a
la propiedad y el libre mercado, a la libertad
Sin embargo, con el desarrollo e implementa- de empresa, etc. —distinto a lo que podría su-
ción de negocios basados en las economías ceder en un Estado socialista—, y aún dentro
colaborativas, uno de esos grandes obstá- de una sociedad de capital, juegan un papel
culos, los costos de transacción, tienden a importante en la economía los aspectos de in-
desaparecer, entre otras cosas porque las tervencionismo, la planificación, entre otros,
economías colaborativas tienen como fina- que desde el punto de vista político tienen re-
lidad eliminar dichos costos en la negocia- percusiones frente a ideologías neoliberales o
ción. Con esto podemos suponer que, hoy en intervencionistas.
día, el verdadero problema no es la aparición
de estas “nuevas” formas de negocio, sino la De lo anterior surge un interrogante: ¿Cuál es
manera como reaccionamos a este tipo de la relación entre lo jurídico y la regulación eco-
economías y, en últimas, a como vemos la nómica?, pues bien, no es otra más que la ca-
regulación. pacidad normativa del Estado —concepto for-
mal—, con lo cual se van a resolver conflictos
A medida que este tipo de economías van apa- que pueden surgir entre los intereses públicos
reciendo y van alterando el mercado se hace y privados (Velilla, 1997).
necesario “responder” —entendiendo respon-
der también como no hacer nada, desde la Dicho lo anterior, desde el punto de vista eco-
óptica de la teoría general de la regulación— nómico son necesarios dos conceptos íntima-
a estos cambios, señalando que para lograrlo mente ligados en cuanto a la concepción y es-
es necesario también un cambio en la forma tructura funcional de los mercados basados en
como vemos la regulación. economías colaborativas: i) en primer lugar, los
teoremas fundamentales de la economía del
Tradicionalmente hemos estado acostumbra- bienestar, y ii) el teorema de Coase, como pila-
dos a regular personas, teniendo que necesa- res fundamentales de las ventajas que repre-
riamente regular servicios. Así, por ejemplo, sentan estos modelos frente al mercado y los
la respuesta regulatoria tradicional siempre consumidores.
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i. Teoremas fundamentales de la economía asignación de los recursos eficiente en el sen-
Dos de los resultados más importantes En la medida que los costos de transacción
de la economía del bienestar describen sean bajos o inexistentes, y que los derechos
la relación entre los mercados compe- de propiedad establecidos en los fallos judicia-
titivos y la eficiencia en el sentido de les no permitan una solución económica efi-
Pareto. Estos resultados se denominan ciente, se producirá una reasignación de estos
teoremas fundamentales de la econo- derechos hacia aquellos que los valoran más,
mía del bienestar. El primero nos dice aunque las Cortes fallen en contra de estos
que si la economía es competitiva (y sa- (Coase, 1992, p. 82).
tisface algunas otras condiciones), es
eficiente en el sentido de Pareto. (2000, Ahora bien, ¿existe una variable considerable
p. 72). a los teoremas fundamentales de la economía
del bienestar? Indudablemente hay que seña-
Para Cuevas, el paradigma de Pareto: lar que sí, bajo el entendido que aquello que
hoy llamamos economías colaborativas combi-
Descansa, sobre la tesis de que el máxi- nan una mezcla de eficiencia y reducción de
mo bienestar social puede ser definido costos de transacción, bajo un sistema de mer-
sin concederle consideración alguna a la cado que opera sobre redes descentralizadas
distribución del ingreso y la riqueza. En de agentes, conectados entre sí, que crean,
esta forma, el óptimo social se alcanzaría distribuyen y consumen bienes y servicios,
cuando cada individuo hace el mejor uso sin la utilización de intermediarios (costos de
posible de la dotación de recursos que transacción), lo que la hace particularmente
le ha correspondido, sin importar cuan eficiente en la medida que elimina costos de
inequitativa o injusta esta pueda haber intermediación, volviéndose potencialmente
sido. (2007, p. 239). competitiva en pro del mismo mercado.
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en Estados Unidos. Inicialmente alquilaban a Seguramente cuando los conmutadores elec-
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través de tiendas, posteriormente por correo, trónicos o las empresas de energía eléctrica
y finalmente mediante la tecnología de strea- lograron automatizar lo que hacían los ope-
ming. En el año 2010-2011 Blockbuster se de- radores telefónicos humanos o los responsa-
claró en bancarrota y cerró todos sus locales bles de encender y apagar los faroles, estos
de alquiler de películas en todo el mundo. La protestaron por la pérdida de su trabajo y pre-
marca fue comprada por Dish Network, una sionaron a los gobernantes para que los pro-
empresa de distribución de contenidos multi- tegieran.
media por internet.
Esto mismo ocurre, por ejemplo, en el terreno
La razón principal de la quiebra de Blockbus- de las aplicaciones para el servicio de transpor-
ter estuvo relacionada, en países ricos, con la te. En el caso de Uber, la oposición alrededor
aparición de negocios como Red Box o Netflix, del mundo tienden a hacerla las empresas re-
y en países pobres, además, con la piratería de gulares de taxis que ven en esta una amenaza,
contenidos. Sin embargo, en ningún momento un competidor desleal, en el sentido que par-
a alguien se le ocurrió prohibir que Netflix si- ticipa en el mercado sin cumplir la regulación
guiera con su negocio o reclamar que estaba que suele aplicárseles a los taxis regulares.
incumpliendo la regulación de libre competen-
cia. Los competidores de Netflix —suponiendo En New York, por ejemplo, los taxistas se han
que los operadores de televisión por cable lo opuesto porque los autos de Uber no tienen
fueran de manera directa— insisten en señalar que sacar la “placa” (taxi medallion) para po-
que al no estar regulados operan de manera der prestar el servicio, requisito que hoy día les
ilegal y en consecuencia están ocasionando cuesta entre 700.000 y un millón de dólares
un competencia desleal, sin embargo, dicha por auto (Reverter, 2011).
competencia desleal no existe, básicamente
porque los segmentos de mercado que atiende La limitación al número de taxis tiene im-
cada uno de ellos es diferente, sumado a que portantes efectos en todas las ciudades
el supuesto problema no lo genera la compe- del mundo. Algunas ciudades regulan el
tencia en el mercado, sino la regulación previa número de taxis con mucha más severi-
de uno de ellos, el operador de televisión por dad que otras. En San Francisco el núme-
cable. ro de taxis legales es la décima parte de
los que existen en Washington, a pesar
Al margen de los beneficios que pueden traer de que Washington tiene una población
los cambios tecnológicos para los consumido- menor no limita el número de taxis. El
res, estos cambios, como ya se mencionó, nor- número de habitantes por taxi asciende
malmente perjudican a alguien que, por tanto, a 757 en Detroit, 748 en San Francisco,
se opone a ellos. 538 en Dallas, 533 en Baltimore, 350 en
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Boston, 301 en Nueva Orleáns y 203 en está quitando usuarios a los taxis regulares,
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pública en esta materia no ha sido dirigida a ficados. Situación contraria la representan los
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que los pasajeros se movilicen en vehículos se- órdenes espontáneos, esto es, aquellos que se
guros. Argumento que debería comenzar a des- forman por la evolución, que se autogeneran,
echarse por quienes pregonan seguridad en el también llamados exógenos, los cuales se de-
modelo regulatorio actual de este servicio. finen como un
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que pareciera más bien que previamente nos libre y que ofrece una gran cantidad de
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Otro ejemplo es el lenguaje, el cual puede ilus- sido un fracaso. Pese a que tenía teóricamen-
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trar en mejor detalle el fracaso de los órdenes te todo para imponerse, virtualmente nadie lo
planificados y el éxito de los órdenes espon- habla hoy. Esto ocurre simplemente porque el
táneos. Fuera del mandarín, los idiomas más lenguaje no se puede imponer ni planificar, el
hablados en el mundo son el español, el inglés lenguaje es lo que es porque a nivel micro las
y el árabe, sin embargo, en el caso específico personas interactúan entre sí.
del español, las múltiples conjugaciones son
un problema para cualquiera cuya lengua ma- Pese a lo complicado que es aprender idiomas
terna no sea el español o una lengua roman- no planificados, cada vez son más quienes ha-
ce. El caso del árabe, el cuarto más hablado blan el mandarín, incluso por fuera de China,
del mundo —220 millones de personas— es mientras el inglés parece posicionarse como
más diciente: es un idioma que tiene su propia el idioma universal; uno y otro son órdenes es-
escritura, caracteres únicos, y algunas letras pontáneos.
cambian de sonido dependiendo de en qué
parte de la palabra están; además tiene tres Los órdenes espontáneos, como el mercado
niveles de singular, dual y plural. o los lenguajes, básicamente lo que hacen es
comunicar información. Así, cada individuo
Pero las lenguas en general no fueron planifi- tiene un fragmento de información de todo el
cadas, por el contrario, fueron tomando forma sistema. Por ejemplo, un tostador está hecho
con el tiempo de acuerdo a las microinteraccio- de miles de elementos: plástico, cobre, hierro,
nes horizontales entre millones de hablantes. caucho; ninguno de los productores de sus
Lo que hace la Real Academia Española (rae) componentes sabe cómo hacerlo, y el que lo
de la Lengua no es planificar el idioma espa- fabrica no tiene idea de dónde viene el hierro,
ñol, dado que como dicen sus autoridades, no tampoco de quién necesita el tostador, sin em-
es vinculante. La mayoría de las personas no bargo, el hierro llega a las manos del fabrican-
hablan como dice la rae que hay que hacerlo, y te y el tostador llega a manos del consumidor,
a nivel micro utilizan muchas palabras que por como si todos los que hacen parte de la com-
no ser reconocidas por la rae no significa que plicada red de producción se hubieran puesto
no puedan comunicar. de acuerdo ex-ante.
Por el contrario, el esperanto es un típico ejem- Conforme suben los precios de los productos,
plo de un orden planificado. Fue diseñado por ello da información acerca de la mayor deman-
el polaco Ludwik Lejzer Zamenhof a finales del da o menor oferta de estos. De esta forma,
siglo xix, con la pretensión que fuese el lengua- un computador puede incrementar su precio
je universal, haciéndolo muy fácil de aprender como consecuencia de la disminución en la
y de hablar. De hecho, se dice que es diez ve- oferta de alguno de los minerales utilizados en
ces más fácil de hablar que el inglés, pero ha su fabricación y el consumidor no tener idea de
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porqué subió el precio, y tampoco tiene senti- nas. La regulación debe pasar de sancionar
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sabilidad de una empresa de transporte ra sancionar al taxista que se portaba mal
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coincidir las preferencias de cada viajero con sobre redes descentralizadas de personas y
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edificio de apartamentos, en una escue- quiere que estén conectados simultáneamente
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la, o en una red social como Facebook. muchos agentes (compradores y vendedores),
Sin embargo, el intercambio y la cola- dado que entre más agentes se conecten a la
boración están sucediendo en maneras red, el sistema es más eficiente, pues aumen-
y en una escala nunca antes posible, la tan las posibilidades de que un consumidor en-
creación de una cultura y de la economía cuentre el bien o servicio que está buscando,
de lo que es mío es tuyo. (p. 19). Traduc- así como también aumenta la posibilidad de
ción libre. que un productor encuentre a alguien a quien
venderle.
Dicho de otra manera, las economías colabora-
tivas vienen acompañadas de un cambio en la A continuación, algunos ejemplos de econo-
mentalidad de la actual generación, en la que mías colaborativas que parecen “violar regula-
hemos pasado de la visión de “esto es mío” a ciones”:
la de “esto es nuestro”, lo que lleva particular-
mente a reducir los costos de transacción y a
hacer más eficiente la producción de un bien o
la prestación de un servicio, generando incen-
tivos a la mutua colaboración bajo el entendi-
do del beneficio o excedente cooperativo.
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ilegal, dado que en definitiva lo que ha- manera en que los buenos y malos productores
Las economías colaborativas (al igual que los En estricto sensu, los que violan las normas
órdenes espontáneos) no surgen de forma pla- son los prestadores del servicio, no la aplica-
nificada, y tampoco requieren regulación. La ción en sí misma.3 Sobre este particular tene-
3. Aquí hay que señalar que se equivocó la Superintendencia de Puertos y Transporte de Colombia en la Resolución 7838 de
2 de marzo de 2016, al determinar que Uber había violado las normas sobre el transporte público especial e individual de
pasajeros, por cuanto Uber no es el prestador directo del servicio; si llegara a ser cierto que hay una violación a estas nor-
mas, algo que no es muy claro, esta la cometen los prestadores directos del servicio, que en este caso no es Uber, sino los
conductores de los vehículos —Uber es tan solo un intermediario— por ende, lo que debió hacer la Superintendencia en este
caso, fue individualizar a cada uno de los prestadores del servicio, según ellos irregular, y proceder a sancionarlos.
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mos un antecedente cercano: en Perú, a finales El derecho de la competencia es una de las aé-
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del año 2015 el indecopi, al resolver un caso reas del derecho donde más influencia tiene —o
sobre una presunta competencia desleal entre por lo menos debería tener— el análisis econó-
EasyTaxi y los taxis regulares, señaló que no mico del derecho, porque en muchas ocasio-
es posible predicar una competencia desleal nes, cuando alzamos la mirada al componente
entre aquel y estos, dado que la aplicación no jurídico del derecho de la competencia, entendi-
es un competidor de los taxis regulares en tan- do este como las normas jurídicas que regulan
to y cuanto la función de EasyTaxi es servir de esta situación ex-post y su posterior aplicación
intermediario y acercar el taxi al usuario final, por parte de las autoridades encargadas de ha-
destacando que quien efectivamente presta el cerlo, queda la sensación que no es tan así.
servicio es el taxi mas no la aplicación (Indeco-
pi, R. 099/2015). Lo anterior es importante porque no podemos
dejar de lado los aportes que en mayor me-
En ese mismo sentido se debe destacar que dida, o por lo menos de manera diferente, ha
quienes realizan “competencia desleal”, si la hecho al derecho de la competencia la Escue-
llegare a haber, con los taxistas regulares es el la Clásica o de Chicago. Sin lugar a dudas uno
conductor de Uber o de Lyft, mas no el creador de los mayores aportes del aed al derecho de la
del software para que Uber y los pasajeros se competencia está dado por los postulados de
pongan en contacto. la Escuela Clásica —Chicago—, donde, desde el
punto vista económico, se estudia el derecho —
Aquí es importante hacer un análisis adicional componente jurídico— con metodología de teo-
y responder el siguiente interrogante: ¿Cómo ría económica, en la cual el efecto deseado es
debe actuar el derecho de la competencia fren- la eficiencia, y lo es porque en contraposición
te a la aparición de las “nuevas formas de mer- hay comportamientos ineficientes. Desafortu-
cado”? nadamente, esos comportamientos ineficientes
no solo se dan por los receptores de la norma,
Esta es una pregunta que hoy día debe rondar sino también por el encargado de diseñarla —en
la forma de pensar y concebir el derecho de la el caso de la regulación— y de aplicarla —bas-
competencia, sobre todo porque como se vie- ta nada más con revisar la Resolución 7838
ne señalando, uno de los mayores argumentos de 2016 expedida por la Superintendencia de
en contra de estas nuevas formas de mercado Puertos y Transporte, ya mencionada para refor-
es la violación a las normas de competencia. zar la hipótesis del presente estudio.4
4. Es importante señalar que son dos visiones, ex-ante y ex-post, íntimamente ligadas por los efectos en el comportamiento de
los agentes económicos, sobre todo desde el punto de vista de la racionalidad del individuo. Se han visto casos en los cuales
ha sido la regulación ex-ante la generadora de la afectación a la libre competencia, porque son esas normas expedidas bajo
los supuestos de generar eficiencia las que, en definitiva, propician comportamientos que dentro del actuar del empresario
son racionales.
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Así, dicho lo anterior, se debe destacar que innecesarios de discusión política, en el
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pueden informarse de los antecedentes de hículos, los sitios de mayor demanda. Y
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su contraparte, y puesto que los intereses con esta información podría ajustar otro
de todas las partes se maximizan si se man- tipo de políticas, v. gr. dónde se requie-
tienen en la plataforma, se generan fuertes ren más bahías de parqueo para taxis.
incentivos para mantener altos niveles de ii.2. El hecho que la información se transmi-
reputación de lado y lado. ta en tiempo real vertical y horizontal-
mente resta poder a las empresas de
Uber o Tappsi en clave de “orden espontáneo” transporte, y por tanto desincentiva el
y “economías colaborativas”: poder de mercado.
i. Estas aplicaciones no son creación de nin- iii. Lo que hace Tappsi, por ejemplo, es eliminar
gún policymaker o lawmaker. un intermediario para que un taxista y un
i.1. En el caso de Tappsi, la aplicación reem- pasajero se encuentren (central telefónica),
plaza, por ejemplo, a los operadores de lo que reduce el costo de producción.
radioteléfono que se utilizaban antes, Si el servicio de taxis fuera de libre compe-
es decir, se elimina el uso de espectro y tencia, el resultado teórico sería que la tari-
de operadores humanos, lo que ahorra fa debería tender a reducirse.
costos de producción.
i.2. En el caso de Uber, no hay ningún or- iv. Si Tappsi fuera un par de pasajeros y un par
ganismo centralizado que trate de coor- de taxis sería muy costoso e ineficiente ha-
dinar las decisiones de conductores y cer funcionar el sistema (por no decir que
pasajeros. Esto demuestra que las em- inútil), pero cuando Tappsi tiene 3.000 taxis
presas “afiliadoras” de taxis son un cos- y un número potencial de usuarios medido
to innecesario. en millones, se vuelve cada vez más eficien-
te y la red como tal va adquiriendo valor.
ii. Una de las funciones de los grupos de inte- iv.1. Y a medida que la red crece más puede
rés es llevar información entre los ciudada- coordinar las decisiones de los agentes
nos (down) y quienes toman las decisiones de manera más eficiente.
(up). Sin embargo, Uber y Tappsi llevan in- iv.2. En el caso de empresas como Taxis Li-
formación en tiempo real de un lado a otro bres, estas también funcionan como
y sin intermediarios. No solo de abajo hacia economías de escala, pero solo en la
arriba (down-up), sino entre quienes están medida que logren agrupar una mayor
abajo (horizontalmente). cantidad de taxistas, por lo cual cobran
ii.1. Un policymaker podría acceder a la pla- afiliación. Aplicaciones como Tappsi o
taforma de Tappsi o de Uber y monito- Uber permiten hacer lo mismo, pero sin
rear en tiempo real dónde están los ve- una empresa.
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v. Antes de las aplicaciones, la reputación del Dicha eliminación de costos de transacción,
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se adecua a estos nuevos mercados, empezar 7. Ministerio de Transporte. Decreto 172 de
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a regirse más por el efecto positivo que pueden 2001. Por el cual se reglamenta el servicio
tener en un mercado determinado los negocios público de transporte terrestre automotor
basados en economías colaborativas, que ce- individual de pasajeros en vehículos taxi.
ñirse a la literalidad de la norma bajo una regla Febrero 5 de 2001. DO Nº 44.318.
per se, que en todo caso siempre va a arrojar
8. Molero Hernández, P. (2012). La justifica-
la necesidad de sancionar, lo que en definiti-
ción de las normas de conducta en la ética
va puede terminar produciendo más desorden
de mercado en F. A. Hayek. Revista Empre-
con la sanción, que el que tal vez ellos consi-
sa y Humanismo, XIV(2), 79-110.
deran puede generar lo que muchos califican
como una transgresión a la norma. 9. Montaña-Plata, A. (2010). Fundamentos
de derecho administrativo. Bogotá D. C.:
Referencias Universidad Externado de Colombia.
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