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(111~ induido)
 HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA
·DEL· DERECHO

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CÉNTR<? nE EstuDios. Pe>üncos YCoNs~rrucro:NALEs·.

· PAOLO COMANPUCCI
CONSEJO EDITORIAL

Luis·Aguiar ·de• Luque

José Alvarez Jun~o · ·
Paloma Biglino Campos
. Bartoiomé Clavero
Luis E. Delgado del Rincón ~ .
. í
"Elüis Díaz
Santos Juliá ·
Francisco J .. Laporta
Clara Mapelli Marchena ·
HACIA UNA TEORÍA
F·raticlsco Rubio LI6rente
·. Joan Subirats Humet · · ·ANALÍTiCA
Joaquín· Varela S~atizes-Carpegna
DEL DERECHO
. . . . . ..

Colección: El Derecho y la Justicia

....Ensayos.· escogidos ·
Director:· ELÍAS DíA.z Y FRAN:érsco J. LAfORTA
·.Estudio preliminar de ..
RAFAEL EsCUDERO A.LDAY

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·cENTRO DE Esnillros· POLíTI~6s Y ·coNSTÍTUciONALES '.

. . . Madrid, 201 O· · . . ·
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Catálogo general de publicaciones oficiales

http://www.060.es ·
ParaOabo,
hijo de lós,dos mundos·

Centro de Estqdios Políticos y" Constitucionales

Plaza de la Marina: Española, 9 ·
28071 Madrid · · f: .·
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·http://'Www.cepc.es . .O,
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.Quechm riguto~ainente prohibidas, sin la ai.ttoriiación escrita de los titulares del copyright,. bajo las \
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Sa1J.Ciones establecidas en las leyes, la reproducción total o parcial de esta obra por cualqUier medio
· o procedimiento, comprendidas 1a'reprografía y el tratamiento informáti~o; · · ·0- :))
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©. Del estudio preliminar: RAfAEL· Escui:>ERO ALDAY _ ~

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© De esta edición (20 10): CENTRO ~E EsTUDIOS PoLíTicos Y Co:NstrTUCIONALES ·
© PAOLO CoMANDucq ·

NIPO: OOS.:.1 0-005-5 ··.

ISBN: 978-84-259-1476-8.
· Dep(>sito 1égal:_M. 8.631-2010
Impreso en papf;ll recic_lado ·
. Preimpresión, iinpres~ón y_ encuadernación:
!5 Sociedad Anónima de F otocomposición
Talisio, 9, 2'8027 M~drid .·:.
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ÍNDICE

ESTUDIO PRELIMINAR:
.
. .

- GUÍA PARA REALISTAS ANAiíTICOS: LA TEOiüÁ DELDERECHO DE

. PAOLO co:M:ANnucci. ...... .' .•.... ·....... ; •. , ........ ; )CIII. ·
po.r ·RAFAE~ EsCuDERo ALDAY .· . · · .· · . ·. . . ·
l. 'PROBL~MAS ABIERTOS EN L'\ TEORÍA DEL DERECHO ........ ·. . XVI .
Ll. · Epistemológicos ....... .. ·;.: ......... ~ .... ·.: .- XVIl
1.2. L()gicos · ·.... ·.......... ·.. ·...... ~ ... ·. ~ ,. ....·.. ·. ·.... ·: · xVirr
'1.3~ Teóricos·.: ... ; ... ~ ... ~> ....... ·..... ~- .. ·... ;... XXI·
1:4.· Deon~ológicos ................ ·: .. :...... ·. ·,. ~ . . . .XXVI
2... EL RASTRO DE LA .FILOSOFÍA ~ANALítiCA. EN. LA TEORÍA DEi
DERECHO ... ·. . • . . . . . ·, •... ·.. ·~ .• ' ...... ·: • ... ' ·...• ... .: ~... XXIX
·. ~ ..1. .Las funciones del lenguaje ............ : ...... ·~ . XXX
2. 2: • El. análisis coticeptuaJ :........ : ~ .. ·.. : ·.....•...... · . XXXI
} .:· .··...
m
2:3. . Los veles. del discurso: .............·.... · ~ ..... ·. . . . XXXVI .
· 2.3.1. · Teoría ............ : .. ;.... ·... ·.' ....... :x:xxvn ·
.2.3 .2. Metateoría .................. , . : ... ~ . . . xL · ·
· 3. :,LAÁPuESTAPO~ELREAI:.ISMbJVRÍDicó ... /.. ·..; .· ... : .· .·.;.. XLVI·

.. ·.
HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA
·DEL.DERECHO
·. ' . p:or .
·P~OLO COMANDUCc'l
.AGRADECJMIENTOS .. ·~ ...· ·............. ·......... ~ .. : ... : ; . ·. :
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·I
.
ANÁLISIS
. .
. .
CONCEPTUAL .
. ·. . .

l. . IGUALDAD ....... ; : ·. .' ... .- ....... ·.. ·............ ; ~ ... : . .·T .

PAOLO COMANDUCCI HACIA UNA TEORÍA ANALiTICA DEL DERECHO . ÍNDICE

i. JUSTICIA ... : ... : ........... : ·.............-...•... 21 . 1.1. · . Modelo axiológico de ·la constitución coino or- ·..
3. . TOLE~CIA . ·: ·.... ; .- .........· ... ·.. ·..... ; .. ·. ·.... . 25 den .... -.· ..... ·.·.· .......... ·.; ...... .- .._.._. 121
L ELCONCEPTÓ .... ~ . . • • . . • . . • • . . . : •.• . • . . . . . ·•.•.• 26 1.2.. Modelo descriptivo de la constitución como· or-
2.. ¿POR QUE TOLERAR? .••....•. ~ . . • • . . . . . . • . • . . ·. ~ .. 30 den .. ·...... :, .. .·.................. ·.-.... . 122
. 3. LA-TOLERANCIA Y EL DERECHO •..••....•• : .. ~ ......._• . 3:5 1..3. · Modelo descriptivo de la constituCión como nor-
ma ..... : ... ·.............. .- ...... ·...... . 125
·. 4. PEMOCRACIA Y-DERECHOS FUNDAMENTALES ~ . .37 1.4. ModelÓ axiológico de la constitUción como nor- ,_
l. DIFE~NTES ENFOQUES YSEl'ITIDOS .. ~ ·•.. ;· . ~ • • • .. . . . . • . 38 ~a ...· ....... ·- ....... ~ ........ ; .... : ..... ; ·127
2. ·MODELO DE EstADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO .••. ~ . 47 2. · DIVERsos· SENT.rbos DE «INiERPRETACióN coNSTITUCIONAL»·. ·. 128
. 3. CRÍTICAS AL MODELODE ESTADO CONSTITUCJ:ONAL DE DE~ 2.1. La int~rpretación en. el modelo axi~lógico· ·de
RECHo.· ... ·._. _
....._ .: ; ... : ......· ...._... ·_....... -. ..... : · . 49 -cons~itueión
como orden; ........... : ... : .. . 129
4.. · RESPUESTA A LAS CRÍTICAS: EL CONTRACTUALISMO ....• : • 50 2.2. La- ~terpretación en el modelo ·descriptivo de
5. CONCLlJSIÓN ••... ~ ..• ; .. ·.. ; .. : ..•....... ·........ ; 56 constituCión como· or4en. ·.... ~ ......... : _: . , 130
2.3. La interpretación. en el modelo descriptivo de
JI constitución como norma .......... .- .... ., .. 131
TEORÍA · 2.4. La ibterpretación ·en ei
m~delo axiológico de
. constitución como norma .......... •.......· .. 136
5. _DERECHO Y MORAL .. ··; .......... ·.. ·.....·.·.:~ .... . 61 3.' . CONCLUSIÓN ...••..........•. • . ·. . . . . . : .•.••. : •... • • . 142
l. POSITIVISMO JURÍDICO . • . ~ . . . . . . . . • . ; . . : . . • . ·. . ... : • 61
2 .. LACO~XrÓN JUSTIFICATIVA:.· ........... ;.·. •.• . • . . . . . . 65 9. LA RACIONALIDAD DE LAS DECISIONES JUDICIA:-.
3. . LA CONEXIÓN IDENTIFICÁTIVA. . . . . . . • • • . . . . • . ·......•. 71 LES ............... .- ..... ·.. -. ..._... , ....... :· ... ~.·.:··· 145
4. CoN~LuSióN . . . . . . . . . . ; ... ; •.... · . . . . . . . . . • . . • . . 73 l. EL CONCEPTO DE RACIONALIDAD_- . . . . . . . . . . : . ·..•.. ; . 145
2. LÁ RACIONALIDAD·DELÁS DECISIONES ruDI~IALES : . . . . . • 151
6. PRINCIPIOS JURÍIHCOS E INDETERMINACIÓN DEL' . . .

DERECHO·.. _.. :·.·.. :... , .. ·..... ·... : ......... ~: .... · 75 · 1O.. LA ApLICACIÓN DEL DERECHO ...... ·.... ; ......•. 159
1 . PRrnCIPIO~ .JURÍDICOS: NATURAL;EZ.~; FUENTE, CLAS;JFIC.ÁCIÓN. .j . .. 76 . l. JUSTIFICACIÓN PRÁCTICA . . . • . . ~ . . • . . . . • . • . . . . . • . , • . '159
. 1.1. Naturaleza ... : . . ; ..... : . . :.. :...... ; . . . . . . · 76 2. APLICABILIDAD INTERNA Y EXTERNA ... , • . . . . . • . . . : •. 161
1.2; Fuente ..; ... : ...·........ -. ... ; ........ ; . . . . . . 85. 2. L . Criterios 'últimos de aplicabilidad... ·: ....... ·. · 164
l. J. Clasificación.· ................. ·...... ·. ·: . . 87 . 2.2.. Aplicabilidad interna e interpretación . : ...... · 166
2. lNDETEl,W[NACIÓN·DEL CONTENlJ)O DEL. DERECHO .. : .· ..• ~ 87 . ~. EL FUNDAMÉNTO DE VALIDEZ DE LA DECISIÓN ruDICIAL: .•.. . 167
3. · PRINCIPIOS E INDETERMINACIÓN .•...• ·...•..• ; .. ·. . . .. . 89 •..
4. Co:NcLtJsióN . . . . . -~ .. ; . ; ...•_~•..· : ·.......... _;. . • . • • 91
. . . . .
III ·
'

7. LA·INTERPRETACIÓNJURÍDICA. _. .......... ·.. ·.· .. . 93 METATEORÍA.

l. ELEMENTOS fARA UN MAPA M;ETATEÓRICO .. ·. . . .· . . . . . . . . 94-
2. EL PAPEL DELJUEZ EN LA INTERPRETACIÓNDELDERECHO; .. 107 11. EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA ... ·..... ·.... ·........ ·.. 175
l. CONOCER EL DERECHO . . • . . . . . ; .. •.. ·...•... ; . ; •... 175
8. .MODELOS ·E INTERPRÉTACIÓN DE LA CONSTim- 2. EMPIRISMO y CONSTRUCTIVISMO • . . . . . . • . . . . . : . . . . . . 176
CIÓN ... -. : ... , .......... : ... : ..... _... _- ... , .. _...... ·_- .. 115 3: . EL OB.JETO <<DERECHO» • • . . . . . . . • . . . . . . . . . . . . . . . ·•.. 180
l. MODELOS DE CONSTITUCIÓN ......••.......•....• : ... ~ 116.. . 4. . LA TEORÍA DEL D;t:REqiO . . . . . . . . . . . . ~ ' : ·. : . . . . . • . • . 184

X
 ,.
·,.

· PAOLO COMANDUCCI . HACIA. UNA TEORÍA .ANAL.fTICADEL DERECHO

· 12. KELSEN.YBuLYGIN ... ·'~ .. -. -. ...-.. ..-...; ..... ·. ·.. ·...· . 187
. L "':EL PLANTBAMIEN;~ DE BULYGiN •.. ·•... : . ; ...· ...... -• . : ' 187
2. ' U}JADEFENSA.PE ~LSEN ..•... ~ .. -: .. ; ... : . ; . : ~:; ... . 195
3.. UNA"CRÍTICAA BULYGIN:~. ·....•. : .... ; .. . -: •.... :. . 206'

13. ·KELSEN YSEAJ.'{LE ..... : . ~ .·...·.. ·. ·. ~- .- .• ; . ·.. ·. ,.'·. ·.. 209·

l. . ALGUNAS DIFE~NCIAS ENTRE KELSEN y' S;EARLE, ....... . . 211
1.1. El alcance df:? ~us.teorias .. -~ ..... ~--:~ .. ; ...... :; .. 211
1.2: · Constructivisnio social y co.nstruc~ivismo cientÍ-:-· · · Estudio preliminar .
fico_. ~ ..... ; .:._.· .. ,. ·.. -.... ·-._ .. -.. ~ .. --.-.- ... ·. · .. : , . 214'.
1.3. Hechos y' normas .. -~ .. _;. _._. ·. ;_ ...... _.. _.• .. :. 217 GUÍA.PARAREALISTAS ANALÍTICOS: LA TEORíA
. 2. Al-GUNAS.CUESTIQNES AiÚER':fAS ........ ~ •· .·. -:·. ~ ..•.__ .. . .221 . ...DEL-DERECHO DE PAO~b COMA.ÑpUCCl .
3.' ~¿QNAALTERNATIVA?ELENFOQUEDEAL~Ross.: .. .- ..:_. . 224
· -14. -EL RACIONALISMO DE.ALCHOllRRóN Y ~ULYGIN .· . 227.
por
L ' LA·RAÓÓNALIDAn SEGÚN ALCHOúRRÓNY BULYGÍN . -~ . ·,_.. . . 228 · .. RAFAEL -ESCUDERO ALDAY . .
·2. . UNA cRíTicA Á ALcHoURRóN v: 13UtxG1N : -~ . ; ..... : ; .. . ·230'· · .ProfesorTitular'd~ Filosofia_del D~recho ·
3. -EL :ENJ<oQUE oE Ar:tl:roURRóN y ~liLYaiN y su FUTURo EN Universidad Carlós Ill de ~~drid
LA ENSEÑANZA DEL DERECHO; ... : ... -~ •...... ·. ·: . ... : 233 .·

15.. :PROBLEMAS DE COMPATIBILIDAD ENTRE DERE-

CHOS FUNDAMENTALES .•. ; .... : ..··.< .... _,._·: ... ;._. . -235
1. - TEoRíAs DEL DEimcHo ; . . . . . . ~ ~ . . . . . . . . _. . . . . . _.. . '236
2. (lN)COMPATIBILIDAD ENTRE DERECHOS 'FUNDAMENTALES :.. '238.
3. ·(IN)coMPATmipDAD EN ABSTRACTO .....• ·. : ¡..•.•.•.•. . . 239 f . . .,
. .j'
--4. (lN)COMPATffiiLIDAP EN CONCRETO .... .: ~ ... ~ , . ~ .. _. .. . 246. ,¡

. . ...
·. 1 ..
-16. · .EL NEOCONSTITOCIONALISMO . : ~ ..... : .. , . ·. . . . . 251 i.
l ... NEÓCO~STinJCIONALISMO TEÓRICO, IDEOLÓGICO y MET~DO~ .
LÓGICO: . . . . . ·.. ;.'·.·;:.·.. ·., ..•.~: . . . . · ..·.!.,; ...•..:.;. . 251 .
lJ." ·: . NeoconsÜtucion~lis~q_teónco·.. :.. ~ .. : .. :· ..·.: 2 5 .3
1:2; - NeoGonstitucionalismo ideológico ...... ; .. , ~ , 254
1.3. N eoconstitucic~nalismo. metodológieo. ~ ... ~ . . . 260
2. ·.ALotmAS C0NSIDERACIONES9RÍTICAS: . . . . . . . . . ~ .·. >. ·.. 261

.; .

.¡:.
.\
. XII

.·-)
 .)

El libro que el lector tiene .en sus manos· no es una mera recopilación ·
· de ensayos de Paolo.Comanducci, catedrático de Filosofia del Derecho.en
·la Universidad de Génova y actúalm~nte Decano de·su.Faculta,d de Dere-
. cho 1•· Tampoco es la ptimera vez que se .Publican en castellarioJos trabajos :
de este autor, ni que aparecen en unamonografia2• Sí es, en cambio, la pri-
·mera vez que Sús: ensayos se recopilan con· una clara vocación. de· unidad
teórica pot: SJ.l parte. E~·efecto,. el propio Comanducci anuncia en ~1 título
su
• . ,que estos· ensayos constituyen el cainino hacia teoría del Derecho .. Una . .
. ·. ·teoría del Derecho pr~sidida por las notas de' la filosofia analítica y delrea-.
li~mo jurídico,. lo que conforma ·~según sus: palabras- una suerte de .
(<realismo analítico». Sum¡;rr ambas dimensiones es 'el hecho distintivo, con
respecto a otras foimas de hacer filosofía. del Derecho, de la ll~ada «es.:.
cuela ge11ovesa», nacida a partir de la figura de Qioyaimi Tarello3 ;
. . El objetivo· de estas páginas. introductorias consiste en identificar al-
.. gunas claves de la teoría del Derecho de. Comanducci: Precisamente
----~~.--- .
1 La rea1izació11 de este estudio prelimimir surgió de una amable invitación de Paolo
Corrianducqi dli.rante uria ·estancia de investigaCión (financiada por la Secretan~ de Estado
de UJ,liversidades e Jn,vestigaCió,p.: Resolución pe iO de junio de 2007; PR2007-0052)' que
desarrollé desde inarzo.hasta septiembre de 2008 en el Dipartimento di Cultura Giuridica
' «Giovanni T~ello» (DIGITA) .de la Universidad de Génova. Quiero agradecer a Paolo Co~
manducci qu~me abriera no sólo las puertasdetDIGITA, sino también las. de su casa y su
familia. -y también qUiero hacer· extensivo este agradecinp,ento a Riccardo Guastini -ac-
tual director del DIGITA-'- y al resto de integrantes del grupo genovés de fiJósofos y filó-.
sofas del Derecho, quienes conforman un referente ineludible no sólo por la calidad de la .
labor cjentífica que se desarrolla en el DIGITA, sino también por el extraordiriário amblen-:-
te perspnal y profesional que allí se vive; . . .
2 ·Hasta· la fecha se ha.n publicado en castellano dos libros de Paolo Comanducci: Razo-

namiento jwídico. Elementos para un· modelo, F on~amara, México, 1999; y Constitución y
.teoría del Derecho, Fontamara, México, 200l. En italiano~· junto a .más de un centenar de.
artículos,.ha publicado los siguientes libros: Settecento conservatore: Lampredi e il diritto
naturale, Gíuffre, Milán, 1981; Contrattualismo, utilítarismo, garanzie (1984), 2.a ed.,
Gia:ppichelli, Turín, 1991; Assq.ggi di metaetica, Giappichelli, Turín, 1992; Assaggi di nie-
taetica due, Giappichelli, Turín, 1998. ·
. . . 3 Cfr. Ferrer, J. y Ratti, G.B. ( eds.),.El realismo jurídico genovés, Marcial Pons, Batee-
lona, 2010. Agradezco a los ·editores la gentileza de haber puesto a mi disposición los mate-
riales de este libro antes de su publicación. · ·

XV

RAFAEL ESCUDERO ALDAY . .•ESTt!DIO1 PRELIMINAR
. .
aquélla~ que puedan resultar de mayor interés a la hora de est~ble~er
diálogo crítico con el autor· y su teorí~. Sirvan t~mbién estas líneas ·para. ·
presentar la estructura dellibro; intentando explicitar las razones que han
llevado a, su autora divi~irlo en tres partes ~análisis conceptual, teoría y·
· .metateona-:- y a selecciOnar los ensayos que forman· parte de cada una.
·'de ~llas. · . . . . . · ·: · . · . · . . · · ..
. De acu~rdo con dicho. obj etiv~, este estudio. iritroductorio se· articula.·
· .en tres· apartados. ·En· el primero de·ellos.se abordan ~lgmlos. aspectos. de ·
. los que Comanducci considera los problemas abiertos. en la teoría del De- ·
. · recho. Se presentan en ·es~e.momento. alglinos temas que· se ·desarrollarán.
. en los apartados siguientes. En ~1 segundo, se seguirá· el rastro de la filo-
.': .sofia analítica en su teoría del Derecho; un rastro que se aprecia en su es-.·
fuerzo por. 1~: cl~ridad y precisi9n conceptual, en el rol que juega en
· · t~oría ~a. distmció~ entfe.las funciones del.lenguaj e ·y· en la clarifi~ación
de; l?s dif~rentes dtscurso.s que so;n objeto de su análisis:: teórico y meta~.
teon~o. Fmalme~te, en .el terc~r 8:Pa:.ta~~ se expondrán los rásgos que
permtten.cara~tenzar. como reahsmo Jundtco a la teoría del Derecho pro-
. puesta por. ComandU:cci. · · · · q~es epistemol()gicos. Si aquél se entiende como un conjunto· de hechos,
'•
. Ya·desde el corhie~o del libro, C~manducci es plenamente r~spetuo~.
so.con.una de las premisas que conforman suteoríá del Derecho: la chi.ri-.
d~,d a la hora ~e presentar·los problemas y de ofrecer propuestas de solu~ · ·
cto11de:!os mismos. Una claridad que.·enningún. mddo supone un intentó .
. d~ esq~Iv~ los ten~.as :más dificiles que se presentan h~y en la teoriajurí~ .
· dtca, smo una marca de identidad de su· forma de hacer filosofia del De-
r~cho .. Un simple. yistazo. al mdice basta: para. Comprobar la ·magnitud y
dtficU:ltad d~ ,los temas q~e aborda Comanqucci ~11¡ s~s págin~~ ... · : ·.· .
E~ta. pas.tpn por ~a :c~and~d lle:va a Col?J.andU:cct a una cuest10n prevta: .·
la ~~hmitacton.de los diferentes tipos de problemas que· s~ le presentan al
teonc.o· del Derecho. -En su opinión, es cara~terístico distinguir ~por lo
menos,~ en la teoría del· Derecho italiami- entre cuatro tipos. de proble-
mas abiertos: epistemológicos, ·lógicos, teóricos y 4eontológicos4. · .coínanducci no dudan en reconocer a·la dogmática el tol de fuente <<in-
. . . configure el objeto «Derechm> y que no hay razones para excluir a priori ..
Cfr. ·comailducci, P., Razón~mi~lito jurídÚ:o ... , op. cti.; pp.
7-S.
4
· ·: · .. Cfr: también Ferrilj,o-
h, L., Derecho y raz(Jn. Teoría del garantismo penal (1989) 2.3 ed. Trotta Madrid 1997
. pp. 23~25,y 852-"855. . . ' ' •· . '.
·xVI
• : ·~-~··.. 1 • •·•
.•·.
HACIA UNA .TEORÍA ANALiTICA DEi DEREC~O .
PAOLO COMANJ)UCCI
.
un 1.1. EPISTEMOLÓGICOS
.
. . . . . . ..
.Son los .epistemológicos los problemas relativos al conocimiento del
Derecho: ¿en qué sentido de «conociiniento» y en qué sentido de <<Dere-
cho» se conoce éste? Comandu~ci aborda este primer tipo de problemas
a partir del análisis de las dos grandes concepciones· enfr~ntadas en el .
campo epistemológico .--el empirismo y el constructivismo--:., teniendo
en cuenta que,.. por supue~tó, ambas desp~iegim sus tesis también en el .
ámbito jurídico~ Entonces, la forma como los sujetos afirman conocer el ·
Derecho dependerá, en primer t~rmino, de cuál sea la tesis epistemológi- ·
ca a que se adhierari: Y, relacionado con ésta,' de la manera como se con-
figure el propio -objeto 'de investigación: en este caso, el Derecho ...
su· · La configuración. del objeto conocido ·como Derecho es~a juicio de
· Comandúcd--7 una :cuestión que puede llevarse a cabo ~e gistip.tas mane-
ras, en· funci:ón d.e si aquél se concibe como un conjunto de normas o.
como un conjunto de· hechos. Entonces, si distintas·son,las formas de
· éonfigurar. el objeto «Derecho», diversos pueden ser también los. enfo-
·entonces la epistemología a~ecuada para conocer tales hechos viene pro-
porcionada: por las ciencias y la ñlosofia sociales: sociología,. ·¡;sicología
o teoría jurídica de corte realista, entr~ otras. En cambio, quienes entien-
den el Dei~cho como un. conjunto de norinas tendrán· en las técnicas se-
mánticas generales~ joo,to con .las espec~.ficamente jurídicas, un instm~
mento epistemológico privilegi~do. . . . . .
·.Es la dogmática jurídica quien se sirve principalmente de ·este enfo-
que epistemológico. El Derecho. como. un conjunto de normas que ema- ,.
nandel parlamento,.de los tribW}ales o de la costumbre. Así es como .tra- .
dicioilalmente se yien:e enseñando en las Facu\tádes, cumpliendo la dog- .·
mática el pap:el de·conocery transmitir el Derecho a sus destinatarios.
Durante mucho tiempo este rol <<4e.scriptivo» .de la dogmática ha serVido
para ocultar .otros papeles también jugados por ella.. Hoy,· dificilmente .es
:posible desconocer la influencia que ·la .do~ática. ejerce a 1~ hor~ de im-
poner su· ideología do~ante en el propio proceso de conocimiento· y
transmisión del contenido'· de las normas. Y no sólo esto .. Autores como
tersticial» del Derecho~·. . . · . . .. .
Sirva ló anteriormente dicho para poner de manifiesto que. hay distin-:
· t<Ys enfoques ·epistemológicos,' qu~ éstos· varían en función de éómo se.
alguno de ellos. Aunque, 9omo fácilmente se podrá comprobar, Coman-:: .
ducci·no esconde ni su preferencia epistemológica ni su opción teórica
'
con respecto almodo de configurar el Derecho. · ·
·xvu
 RAFAEL ESCUDERO ALDAY ESTUDIO PRELIMiNAR
1.2.. LóGICOS
El segundo bloque de problemas abiertos en la teoría del Derecho
son los de tipo lógico, es decir, los relacionados con la estructura y co~.te­
nido de las normas, así como con la.existeilcia o no de.relaciones lógicas
entre ellas. En el libro Comanducci aborda esta criestióndesde·el análisis ·.
de los sistemas jurídicos contemporáneos, caracterizados ·por la llama4a .
· · constitucionalización de los. mismos5 • Aunque presentes en las viejas
constituciones y también en textos normativos de ratigo legal, resulta in-.
negable que en los últimos tiempos se asiste a una sobreabundancia eh
· los propios textos constitucionales de· disposiciones que expresan princi-
píos. Principios cuyo contenido se pretende que~ dada la eficacia directa,
de la constitución~ irradie al resto- del sistema,jurídico. Como es sabido,·
· la aparición estelar de los priricipios y su relación con-las reglas ha d~do
lugar a uno de los debates centrales en la filosofia del Derecho de_los úl-
timos años. Se·trata de un~ nueva reedición de la eterna polémica entre
positivistas e iusnaturalistas~ alinque estos últimos adop~en ahora etique-
tas diferentes como-las· de «no positivistas», «principialistas» o .«consti-. ·
tucionalistas.>), entre otras. Como se verá, este debate aparece de forma
transversal en las páginas d~llibro. · ..
Además, la figura de los .principios ha hecho variar el _enfoque .tradi~
· · cional.de la cuestión de las relaciones «lógicas» entre las. normas jurídi-
cas ' asÍ. con10 de las formas .de resolución de las contradiccioneS O .an~ .
. .labor.interpretativa así entendida es una actividadmeramentecognosciti-
tinomias que se producen entre ellas. El hecho de que en una misma ..
constitución puedan coexistir principios jurídicos en alguna.medída con- .
trarios o contradictorios entre sí, lo que· hace que ·en algún· caso pueda
prevalecer uno y en otro su contrario, sumado a que frecuentemente las
disposiciones de principio se enuncian en un lenguaje vago, abierto e in-
determinado, hace que se_a necesario recurrir a criterios distintos a .los .
·«clásicos» criterios de resolución de antinomias~ De ahí la fortuna que en
los últimos tiempos han cobrado ~onceptos ·como los de distinguising,
balancing o ponder~ción; técnicas que permiten salvar la contra~icción
entre principios para el caso concreto, inaplicando uno de ellos pero sin
necesidad de expulsa~le del sistema jurídico.
5 Guastini presenta una lista de siete condi~ione~ a satisfacer por todo sistema jurídico
·que pretenda considerarse «constitucionalizado»: rigidez de la constitución; garantíajuris- .
diccional de la misma; fuerza vinculante de la constitución; «sobreinterpretación>> del texto·
constitucional; aplicación directa·de las normas constitucionales; interpretación conforme
a
o «adecuadora» de las leyes la constitución; e influencia de la constitución sobr,e l~s rel~-·
ciones políticas. Cfr., de este autor, Lezioni di teoría del diritto e dello stato, Giap1Chelh,
Turín, 2006, pp. 241-249.
XVIII.
PAOLO COMANDUCCI HACIA uNA TEOlUA ANALÍTICA DEL DERECHO ·
Estos debates planteap. a Comanducei una pregunta inicial, la de saber
cuándo se está en-presencia de l,Ul principio. Ni. siquiera d formalista más.
· ·extremo aceptarla considerar prinCipio a todo ~y sólo- lo que el consti- .
tuyente o el legislador entiendan como .tal. EJ.).tonces, la identificación. de
· un enunciado normativo como rin principio --'-() como una regla~ es una
labor dependiente de la interpretación que de este enunciado haga el sujetó ·
en cuestión. En este punto, Comanducci no hace síno aplicar una pre9Jisa
básica de la escuela. genovesa: la diferencia eritre disposición y norma6 ..
Esta diferenciase plantea como un instrumento·conceptual indispensa-
ble para entender la naturaleza -de la actividad ititerpretativa. Implica dis- .
tinguir entre el enunciado que aparece en .un docUm.ento n_ormativo ~n
una fuente del Derecho- y el contenido de significa~o de t!Se enimciado'
tal y como resulta. de la interpretación7.' Mientras ·que a1 primero se le d~.;
nomina «disposición», se reserva el nombre de <momia» para€1'segundo.
De acuerdo con ~sto, .la norma jurídica constituye el resultado. de la labor
interpretatiV8;. Es un enunciado formulado por el sujeto qtié lleva a cabo 1~
interpretación de la disposición contenida eri. un texto nortnativo.
. En consecuencia, tambié!l Será el intérprete ~s decir~ el lector ~e l_a
. disposición-'- quien identifique la norma producto de sulabor interpreta-
tiva como una regla o como Wi principio. Ambos son dependientes de 1~
·interpretación, es decir, se trata de enunciados ya futerpreta~os y dotados
de contenido. La siguiente cuestión que se.plantea, entonces, es la.de·si la
va o, por el cóntrario, se trata··de Un.a tarea_ donde prima la discreciona..:
lidad del intérprete8 • ~a primera tesis sostiene que existen' rasgos· estruc-
turales o funcionales de his ·noimas que permiten .tildar de- correcta o .
. incorrect~ la labor cdnfigudidora del intérprete; la segunda; en cambio; .
: rechaza la existencia de tales rasgos, de modo que la configuración como
norma o principio. depende siempre del sujeto que la realiza. Seguir esta
tesis supone admitir la posibilidad de q~e un mismo enunciado pueda ser . ·.
. .
6
Sobre ~sta distinción véase, a modo .de ejemplo, Tarello, G., Diritti, enunciati, usi.
· Studi di teoría e metateoria del diritto, 11 Mulino,.Bolonia, 1974, pp. 390 y ss.; y Guastini, .
R., Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría delderecho, Gedisa, Barcelona, 1999,.
pp. 100-104. . . . . . . . . . . .
7
En este punto, Comanduccí adopta el concepto de «significado» formulado porTare- .
· ·llo, para quien «se entiende por "signific~do" de un segmento de lenguaje el quantum de
comunicaCión que en él se expresa, serea,liza, se transmite». Cfr. Tarello, G., J)iritti, enun-
ciati, usi... , op. cit., p. 146. .. · . . · · . · .
8
Estas dos tesis también son conocidas como la tesis de la separación fuerte y la tesis.
.
de la separaciÓn débil entre principios y reglas. Cfr. sobre este_ debate, con una decidida: de-
. fensa de la segunda tesis~ Prieto, L., Sobre principios y normas. Problemas del razona-
miento jurídico, _Centro de Estudios Constitucionales; Madrid, . 1992, pp. 131 y ss.
XIX
 RAFAEL ESCUDERO ALDAY ESTU.D.IO PRELIMINAR·
... configurado como regl~ o principio segfui. la voluntad del intérprete~ y
. .. también que lo que en un momento determinado pueda ser c.onfigurado
como una regla c~m relación .a otro principio, en otro mo:lnento posterior
pueda serlo como un principio .frente. a otra regla más específica. · ·
.. Optar por esta conclusión es una caracteristiqa común del realismo ge-
novés9. Y también lo es --como hace ·comanducd-.distirigufr entre, por
un lado, la utilización del 'concepto de principio. en el interior de una teoría
del Derecho que pretende ser descriptiva y, por otro, el u~o de los princi- · ·
· pios como instrurriento ~e política del Derecho. ·En el primer caso se trata .
de dar cuenta de los distintos usos. de las normas jurídicas, mientras que en
el segundo el concepto tiene un uso fundamentalmente práctico: servir
como argumento e in~trumento en el.debate. político sobre la creación y
aplicación d~l Derecho por parte de·los órganos competentes pata eilo 1o. ,
. Finalmente, surge una última cuestión para quienes insisten:en defen- .
der el carácter discrecional de la tarea de corifiguración·de his notrnas . .Si
no e?C-isten ·elementos que permitan diferenciar entre una configuración
correcta y otra falsa, ¿por qué los intérpretes suelen coincidir en sus re-
sultados? En primer término, cabe advertir· que tal coincidencia es mera-
ménte coniingeiJ.te, de modo que, por ,un lado;, puede dejar de producirse
.. y, por otro,. no supone entonces ningún argumento teórico en deferisa de
la tesis cognoscitiva. En s~gundo.lugar,·hay que tener en cuenta que los
· .intérp~etes suelen compartir las ·mismas· reglas sintácticas y ·semánticas
del lenguaje en que -se formulan las <;lisposiCiones a inter¡)retar, es decir, ·
~omparten un mismo instrumento epistemológico. · · ·
· . Además, cabe una tercera explicaCión a dicha coincidencia. se· trata·
de una respuesta que reriiite a otro de los conceptos típicos de la filosofia
del Derecho de Tarello: el concepto de «culturajurídica iiltema» 11 : Tare-
no entiende por tal el conjunto de ideologías, modos· dé pensar, valora;.
.
9
Cfr.~ por ejemplo, Guastini, R.; Nuovi st~di sull'irit~rpfetazione, Aracne, Ro~a, . .
~~09, pp. 125-127;· Barberis, M., Filosofia del diritto. Un 'introduzionúeorica, Gíappiche-
1~1, Turín; 2003, pp. 145-146; y Chiassoni, P., Tecnica del! 'interpre,tazione giuridica; I1 M u"' ·
.l~o, Bolonja, 2007, p. 50. · · · · . ·
• . Jo T~r~llo adv.ertía que los j~stas hacen pasar. por «ciencia jurídica>> lo que ~s, más
.bien, pohtlca del Derecho. De ah1 que sea frecuente que aleguen llevar a cabo una actividad
cognoscitiva -:-'derivar principios de nortnas preconstituidas- cuando lo· que realmente
· hacen es crear tales principios. En este sentido, la: obra d.~ Tarello de 1961 Teorie e ideolo-
g[e nel diritt? sindacale (hay edidón castellana· en Comares, Gra.J;1ada, 2002) es 1.1D. buen
eJem~lo de como el Derech<;> sindical vigep.te en Italia es una creación básicamente de juris-
. ·tas y JUe'ces, y sólo en una: pequeña medida del·legislador. · . · bajo las que ide~tificar a los contendientes. Así; lo~ que en otra épocá se~
· C~.. Tarello, G., Cultura jurídica y Política del Derecho, Fondo de Cultura Econó-
11
·. • •
. mica, Mex~c<;>: 1.988, pp. 180-190 y 349:..360. Distíngase· la acepción «interna» del concepto
de .c~~a Jundic.a pon respecto de .la· «externa», consistente esta última en el conjunto de
~pllliones· de la cmdadanía sobre el Derecho. · ello úne la defens·a de la tesis de la conexión identificativa :entre Derecho
XX>
PAOLO COMANDUCCI HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO
. . .
dones, métodos, conceptos y léxico pr6pios de los operadores jurídicos;
Por supuesto que en dicha ·cultura cOmún se encuentran tant~ la~ técnicas·
interpretativas como las ideologías relativas a la función del Derecho que
. tales técnicas sobreentienden. Los juristas. con:1parten, pues, una determi..:
nada culturajurídica: la dominante en sus· lugares de trabajo, facultades
de Derecho, tribunales, sedes parlamenú1rias, etc. Si a esto se añade que
· la cultura juridica ~por lo menos la italiana y la española~ suele gozar
· de un elevado grado de homogeneidad, fruto. de la tradición formalista y
legalista· de .la que surge, parece pues bastante obvia la respuesta a por·
qué los juristas suelen ·coincidir en sus interpretaciones. Es diticil que és-
tos quieran salirse de «SU» cultura, bien porque creen eri ella y compa~en ·
.·.su ideología, bien porque piensan que la .desviación puede· acarrearles.
consecuencias negativas en la «posición» que en ella ocupan. En sunia, ·
quienes suelen destacar el carácter y mentalidad conservadora de los jU- ·
:ristas tienen en este 'hecho un buen argumento .a su favor.·
. 1:3. TEÓRICOS.
L~s problemas teóricos son i~s que se plantean con ~~laéiórt a la defi-
n1ción del.concepto de Derecho. Con independencia de ·la importancia
·que cada ~o quiera dar· a lo~ problemas de esta ~do le, resulta fududable ·
que son lós ;rriás clásicos y conoCidos dentro de la filosofia del Derecho.
. La historia del Derecho ha estado marcada por la ·búsqueda -de los ele-
mentos .definitorios. de· su concepto y por la consiguü~nte pugna entre dos
teorias cuyo.·conflicto recorre la historia del pensamien~o jurídico: 'el ius-:
naturalismo y ·el positivismo jurídico. Bajo. estas· u .otras etiquetas~ la
· disputa entre. ambas propuestas se. reitera en el tiempo y preside el debate
teóric.o tanto·.en la filosofía del.Derecho de.raíz continental como·en la
propia del ámbito anglosajón.
Tampoco resulta novedoso destacar que esta polél)lica doctrinal· gira
en tO!flO al papel que cumple la moral en· la <i.efinición del·Qoncepto del
Derecho·y en la detertniilación de su contenido: Mientras que los iusna- ·
turalistas defienden la tesis de la conexión conceptual necesaria entre el
. Derecho y <la rrioral, los positivistas sostienen la po~ibilidad. de. definir e
.. identificar el. Derecho sin necesidad de recurrir a la moral. En líneas .ge- ·
rierales, los postulado~ básicos de esta discusión se repiten,. aunque cam~
bien·las etiquetas ~y se vayan refmando cada vez más los argumentos~
rían tildados de iusnatirralistas, hoy se identifican como <<principialistas»,
. «neoco:qstitucionalistas», «postpositivistas» o «no positivistas».· A todos ·
. XXI
· . . RAFAEL ESCUDERO ALDAY ESWDIO PRELIMINAR·
y moral, para lo cual recurren sistemáticamente aia figUra de los princi-
pios y valores. morales incorporados en las modernas constituciones.
Por su parte, también el positivismo jurídico se ha visto afectado por·
. esta polémica. Sobradamente conocida es·la influencia qll.e la crítica de
· Romild Dworkin tuvo sobre las tesis de Herbert Hart y, sobre todo, de sus
seguidores. Dentro de éstos, hay quienes sostienen· que ~1 Derecho con-
. temporáneo, con sus declar·aciones de principios y valores morales con-
tenidas en textos constitucionale·s, sólo puede explicarse adecuadamente
admitiendo que eti esos casos el Derecho recurre a -la moralidad, es decir,
que la moral·puede determinar la existencia.y el contenido del Dei~cho. :.
Reciben éstos la ·etiqueta de incorporacionistas .·o positivistas incluyen- .
tes 12 • Frente a ellos, los llamados positivistas excluyentes mantienen que
en ningún caso es condición d~ la validez jurídica de una norma su ade-·
cuación a la moralidad. Aun cuando se .vuelva·más adelante sobre ella,·
no .es éste obviamente el lugar en el que desentrañar los hilos de esta po-·
lémica, sobre la que existe una ingente bibliografia. · tificarse una decisión¡jurídica sin necesidad de recurrir ·a argum~ntós rilo..,:
Comanducci asume las tesis del positivismó jurídico cómo punto de
partida de su teoría del Derecho. Para ello, realiza dos operaciones:. en
primer lugar, delimit~ qué entiende por «positivismo jurídico» de entre
·los diferentes·. sentidos que recibe esta expresión; y, en segundo término,
defender la tesis positivista de .la no conexión necesaria entre Derecho y
.moral. · . ,tipo de norma moral es la que debería identificar una nomiajurí4ica? La
En cuanto a la primera operación, C~manducci se.sirve· de ·la conoci~
da di~tinción: de Norberto Bobbio entre positivismo ideol9gico, teórico y
metodológico 13 • De acuerdo. con ella, la tesis que defiende es la del posi-
tivismo metodológico, que Bobbio resume en la idea de que resulta.posi..,
ble identificar y describir el Der~cho t~l y como es 14• Parte· est~ tesis del·
presupuesto de la «gran división» entre ser.Y deber ser, es decir, de la ne-
12
En el.famosoPostscript a la segunda edición de The Concept of Law (hay edición
castellana en Rodríguez, C., La decisión judicial. El debate Hart-Dworkbi, Siglo del Hm;n-
bre Editores, Bogotá, 1997, PP~ 89~141 ), el propio Hart utilizó la expresión de softpositi-
. vism para referirse a esta posibilidad teórica: la eX.istencia y contenido ·del derecho p~ede
ser identificado por referencia a las fuentes sociales del derecho (por ejemplo, legislaCión,
resoluciones judiciales, costumbre sodal) sin recurrir a·la moral, excepto donde el Dere.:.
cho, asfidentificado, haya incorporado criterios morales para la identificación del derecho .
(pp. 106-112).· . .. . como criterio de validez de sus sentencias que éstas se justifiquen sobre la base de leyes o
13
Cfr. Bobbio, N,, El positivismo jurídico, Debate, Madrid, 1993, pp. 237-241. Poste-
riormente Comanducdutilizará también estos tres calificativos para referirse a las difen:in-
tes formas delllamado·«neoconstitucionallsmo».
14
Adviértase que en este pUn.to el referent~ teórico de Comanducci no· es tanto Hart
cuanto Bobbio, quien: en su teoría de la nornia y del ordenamiento jurídico <<había conjuga-
do a Kelsen y al análisis del lenguaje antes ..:-o al menos simultáneamente- de que Hart lo · ·
. hiciera». Cfr. Comanducci, P., Razonamiento jurídico... , op. cit.; p. 9.
XXII
PAOLO COMANDUCCI HACIA UNA TEOKÍA ANALÍTICA DEL DERECHO
cesidad de distinguir .entre las .funciones descriptiva y prescriptiva .del
lenguaje. De este modo, el jurista pu~de distinguir entre el Derecho que
es y el Derecho que debería .ser y, en co1,1secuencia,. puede realiz~r dos
. . tipos de operaCiones perfectamente distinguibles:· por un l~do, descri-
.... bir cuál sea el Derecho válido en Un momento y· lugar determinado;
por otro, evaluar y emitir propuestas sobre cómó debería se,r éste. y ello,
··:.; adem~s, ·sin necesidad de adherirse a una tesis metaética concreta, aun-
. que -.-Como advierte Conianducci- muc~os positivistas son no cognos~
.·~
· citivistas y la m~yoría de los críticos con elpositivisnio son cognosci-:.
· tivistas. . . .· . .
, La segunda operación consiste en la defensa de la tesis· dé la no cone-
: xión necesaria entre IDerecho y moral. Una vez más, Comanducci distin-
gue entre los. dos sentidos en que. puede. entenderse esta expresión, dado
que ·la·conexión puede ser bi{m justificativa bien identificativa. ·Mientras·
que en ~1 primer sentido la discusión se plantea con respecto a si puede jus-
rales, en elsegundo se cuestiona la posibilidad de identificar una decisión ·
·sin recurrir necesariamente a un
punto de vista moral. Este segui:ldo sen-
tido es .el que debe resolver una teotiá delDerecho que .pretenda ser_positi;.
· vista15 • Y ha de hacerlo argüyendo e:t;1 favor de la tesis de la no conexión.
· . Así lo hace Comanducci, quien se plantea·!~ siguiente pregulita:. ¿qué
preglinta adniite. distintas respuestas, debido a los diferentes sentidos cori
·que se utiliza comúnmente la e~presión 'norma «morah> 16 • En resunien,
esa norma moral· que sup1;1estamelit~ serviría ·para identificar el Dere.cho
válido puede ser: un:a fiorma de la moral objetiva, verdadera o crítica;
una norma de la moral. individual dél sujeto· o autoridad jurídica compe- .
tente; o una norma de la morai social, es decir, del conjurito de preceptos
morales admitidos por la mayoría de la sociedad. Distintos son los pro-
blemas que plantea cada una de estas posibilidades.
15 • Las cuestiones relativas a la justificación d~ las nomias jurídicas remiten al lenguaje
prescriptivo, propio más. de la dogmática jurídica o de la política del Derecho que de la tep-
rfa del Derecho .. Sin embargo, pueden·conectarse ambas· dimensiones, la identificativa.y la
justificativa. Será así en aquellos casos en. que un si~tema jurídico cualquiera establezca
preceptos constitUcionales. Pero, en este caso estaríamos hablando de ·un criterio de.identi-
:ficación de una norma válida ~s decir, de :una sentencia--:, de modo que el problem.a se
. reenviarla de nuevo a la cuestión inicial: para identificar una sentencia como válida, ¿es i,ie-
cesario recurrir a argumentos morales derivables de las leyes o preceptos constitucionales?
16 Un elenco de las diferentes a,cepciones con que puede aparecer la expresión ~<riorma .
moral>> se encuentra en Pozzolo, S., Neocostitu:iionalismo e positivismo giuridico, Giappi-
chelli, Turin, 2001, pp. 153-154 .
XXIIT··
 l ..
RAFAEL ESCuDERO ALDAY ESTUDIO PRELIMINAR.
· . · Entender, al estilo iusnaturalista clásico, que Uiia riormao mi. sistema· .
de normas .sólo es Derecho si se identifica con la moral crítica o correcta ·
.requier.e, ,con carácter previo, aceptar una t~oria metaética cognoscitivis-
.· t~. D.~.~~ que esta respuesta Sea rechazada por quienes """"'-Como muchos
·positivistas~ no asumen esta posición metaética. No es necesario desa-
rrollar l~;disc~si?n entre .las diferentes tesis metaéticas para rechazar est~
(
;
· co:ncl11sto~. ~n srmple vtstazo ~ la :realidad de los sistemas jurídiCos que
.nos ro~ean ~n:ve para mostrar cómo la identificación de normas jurídicas·
. 1. 'se reahza smatend~r a ·argum~ntos de ~dole.moral porparte·del.sU:jeto
competente.: Ademas, de segurr esta tests no .tendría sentido. hablar de
,.. Derec~~· «injusto»,· ya que éste simplemente no existiria. De nuevo, las ..
conclust~nes a que llega esta primera tesis se alejan bastante de la reali-:
dad de los modernos sistemas jurídicos.· · ·
··.. ~ Una .segunda opción es que·sea una norma de la morál:individu~Ldei ·
· ·sujeto competente e.n cuestión· la que sirva como . criterio de identifica-
. eión d~l f?.e~echo válido.: Por ejemplo~ la el juez q11e «necesitit>) de· ~a
. . non~:m JLmdtca para res?lver un caso. Entonc~s, la norma sería jurídica si
. ·.·se aJ~~tara a sus creenctas y valores morales. Ni que 4ecir tiene que .esta
... s~luewil. ~canea. gr~ve~ ·proble~as para uno de los principios· del Dere....
.·cho lll.odemo: ·el pnnctpto .de ·seguridad·jurídica· o certeza del Derecho.
Ademá~; eljuez siempre pued~· discrepar de las creencias morales de la
· .· só~ie~a,~· e; incluso, de las de la m~ral positiva, es ·decir, de las pautas, '
··pnnc1p~os y valores morales ya incorporados en textos jurídicos. Dar· al
JU~z ~al.. ~ompet~ncia. en· este ámbito .no. parece.. que sea· c.oherente con el
p~c!Pl? ..de· separación de poderes ·ql,le también preside nuestros siste-·
.mas Jundtcos~ · . . · f · · · · . . ·
.· ... No, ob~tante, Co~~nducci ~dvierte s~bre la posibilidad· de que.·en
· cterto sentido esta opc10n sea probablemente verdadera:. En c'asos de dís-
pqsiciones p.o~ativas formuladas lingüísticamente de un ·modo indetet-
. mmado o vago, ~n las. que aparecen conceptos que remiten. al discurso·
moral, ·es obvio qu~ e~ sujeto la interpretará ~y, pot úmto, creará la :tlór- ·
~a- de acu~rdo. con ~u forma de entender tales c<mceptos, es· 4ecir, se- .
··~sus proptas ~reencta~ morales. Ahora.bien, en· su opinión esta tesis es
. .. ·tan verdader.a ·com~ !fi:Vial, d,e mod?. que no sería ni siquiera impugnada.
. ::.. ~or.los propto.s;poslttvtstas. Estos stemprealegarán que lo que convierte.
. talmterpretac10n e~ Derecho no es que se ajuste o deje de ajustar a cier- .
ta~ p~~tas moral~s, sean éstas· cual~s sean, sitio que se realice por ~a .
autond~d_.normattva con competencia para ello. En el último apartado de
es.tas ·pagma~, cua~do se ~aga referencia al realismo jurídico que p.ostula
Comanducct, ·habra ocas ton de volver . sobre ·esta cuestión. · . ·
.· En te~cerlugar, tambiénpuede recurrirse.a la moral sociai ~positivi"
· .;z~d~. o n~ como criterio de identificación del Derecho válido. Aquí, el
...
·!OOV
PAOLO COMANDUCCI
JÚC~ UNA TEOiúA Al'VALÍTICA DEL DERECHO .
prfucipal proble~a que se presenta· es de carácter empírico: ¿es posible . ·
conocer el conjunto. de pautas y. preceptos morales efectivamente mayo-
ritarios en. una sociedad? Y si es ~sí, ¿cómo? Aparecen pues dificultades
, defudole metodológica yepistemológi~a, derivadas del hecho cl.e·que vi- .
. vimos -afortunadamente--'- ·en sociedades caracterizadas por .un cada
vez. mayor. plurallsm~ ético.
Todas·estas dificulÜ1des llevan a rechazar la tesis de la conexión iden~
· tificativa e:t:J.tre Derecho y moral. Frente a ella, los: positivistas· identifican
·el Derecho válido mediante el cumplimiento de una serie de. requisitos
formales: dicho en términos generales, por. haber sido dictado por un ór:.
gano competente y cumplir con el procedimiento preestablecido de crea-·.
ción ·4e· norrrias jurídicas .. Son, por tanto, hechos soc'iales y no contenidos
.. ~uptiestatnente morales los que dan lugar a las normas jurídicas. Es··ésta
1~ que llart denominaba la tesis de las· fuentes s~ciales ·del Derecho, se-
gún la cual la existencia y contenido de las normas jUrídicas depende .
siempre de hechos.sociales que pueden ser descritos sln. recurrir a la.mo- . ·
ralidad. Así entendida, esta tesis· puede verse como un corolario de la ·an-
. terior: la tesis de la separación coneeptual e~tre Derecho y moral.
Finalmente,..cabe ·señalar· que Hárt añade una tercera tesis· definitoria
del positivismo jurídüio: la tesis de la disc:recionalidadjudiciaP 7 •. consis-
te ésta ·~:P. afi~ar que cuando el Derecho no deternrina .la calificación
:t;1ormativa de una acción, el juez tiene discrecionalidad para decidir.una
coiitroversía al respecto~ 8 .·La forma mediante ·la que Comariducci aborda ·.
esta cuestiÓn de la discrecionalidad está Íntimamente relacionada ·Cbn SU
apuesta teórica por el reaiismo jurídic~, y de ahí que· sea allí -y no en ·
·este lugar~.en el que debe.ser analizada. Recuérdese que ai principio de ....
este punto· se advirtió que la defensa que Comariducci hace del positivis~ ··
.. mo w~todo,lógico es rin punto de partida19 , En efecto, este autor conside-
.·. -ra el positivismo jurídico así entendido co~o una teoría compatible· con
.. el·re·alísmo··jurídico. A ello contribuye de manera .
decisiva
.
que .ainbos _
. .
17 La enunciación y ~áÚsis de esta~ tres tesis apare~e en Hart, H.L.A., «El nuevo de-
safio al positivismo jurídico», Sistema, n. 0 36, 19~0, pp. 3'"18. ··. · .. ·
. 18 Sabido ~s que esta tesis no sólo es uno de los objetivos centrales de la crítica de
Dworkin y sus seguidorés (cfr. su clásico trabajo Los derechos ~n.serio [~977], 2.a ed., Bar-
celona, Ariel; ·1989, p. 150), sino que también es objeto· de una fuerte polémica en ·el inte-
rior del propio positivismo jurídico. Los partidarios del positiv~smo incluyente admiten que
·. cuando elDerecho apela a la moralidad, determina· así lacalificaciónnormativa de las ac-
.cioiles y, en tales casos, no concede di§icrecionalidad a.losjueces. Cfr., en ~ste sentido, Mo:-
reso, JJ.; La Constitución: modelo para arm.ar,·Marcial Pons, Barcelona; 2009, p. 186.
· 19 A9hesión aJ positivismo metodológico que Mauro Barberis extiende al resto de los
integrantes dela «escuela genovesa». Cfr. su trabajo «Un poco de realismo sobre el realis-
mo ·~genovés"»,.en·F~rrer, J. y Ratti, G.B. (eds.), El r~alismojurídico genovés,.op. cit.
XXV
 . RAFAEL ESCUDERO ALDAY ESTUDIO fRELIMINAR
. .. . ·.
compart~n un mismo «enemigo» común:. el iusnaturalis~o. en sU:s distin- .
tas váriantes clásicas y modemas20 • ·
J .4 ... D:EONTOLÓGICOS
· Bajo la·categorla de problemas deontológicos Comanducci ·ubica .los
. ' relativos al papel q'!Je ha· de· desempeñar la teoría del Derecho frerite a
otras actividades como la ciencia jurídica o la política _legislativa. No
cabe duda que la actitud que.deben seguirlos teóricos del Dere-cho es. di-
ferente tanto de la de los «científicos», presiciidos por una sripués~a neu-
tralidad valorativa, como deJa de. los «políticos», quienes ·se encuentran
·. · comprometidos con urios ideales políticos y morales que pugnan p-or in-
corporar al Derecho. · · · segunda, puesto que da cuenta de los discursos jUrídicos, analizando y
Desc;le ~us inicios la teoría del Derecho se ha visto acompañada por
una fuerte polémica en tomo a su estatuto; una polémica que se ha acen-
. tuado aún más en los últimos tiempos. Por un lado,· están quienes abogan
por una teoría del Derecho de carácter ptescriptivo, critico o evaluativo.··.
· SegíLn esta tenden;cia, la -labor del teórico ·del Derecho. consiste_ en elabo-
rar conGepjos yconstruir modelos que tengan UÍlafnialidad normativa, ~S
decir, que critiquen hi. re~lidad jurídica y sirvan para modificarla.. Desde
esta perspectiva, ·la teoría del Derecho serviría. para corregir y mejorar el
lenguaje dei.l~gislador y de los· propios juristas, o para proponer a los
. jueces lastécnicas y los modelos «correctos» de. inter¡}retación de las- dis-
posiciones jurídicas2t. . · · · Las teorías descriptivas del Derecho Úi~bién han sido objeto de fuer-
Por otro lado, hay autores que entienden la_ teoría del Derecho como ·
una teoría descriptiva; GUYO propósito es dar cuenta d~da realidad jurídi-
ca; :Desde esta perspectiva, es común entender él Derecho como un fenó-
.. : meno eminentemente lingüístico, obser-vándolo a partir de lqs -discursos .
del legislador, de los jueces y de la propia dogmática. Como puede com- .
probarse· a lo -largo de sus trabajos, Comanducci pre_fiere esta forma _de ·
hacer teoría del Derecho .-típica· también de la escuela genovesa-;
· dado que ésta permite analizar la realidad jurídica. Permite describir el
lenguaje de las normas y·comptender las prác!icas y discursos de losdis:- .
°
2 Conianducci denomma positivismo :jUrídico «en sentido amplio» al «conjunto de
posiciones teóricas que se contraponen al iusnaturalismo, comprendidas tanto las posicio-
nes del positivismo jurídico eñ sentido estricto como las del realismo jurídico>>. Cfr. Razo-
namiento jurídico ... , op, cit., p. 23. · ·
21 Con sus diferencüis,son Luigi Ferrajoliy Manuel Atienza dos· de los exponentes
má::; relevantes de esta forma de hacer teoría del Derecho. Cfr., respectivamente, l)erecho y
razón ... , op. cit., pp. 852,.853; y El Derecho como argum.entación, Arü~l, Bat:celona, 2006, .
pp. ~7-33 y 52-56. . .
XXVI
PAOLO COl\1ANDUCCI HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO
tinto~ sujetos itivohicrados en las· prácticas jurídicas; es decir, .legislado~
.res, jueces y juristas. y hacerlo, además, desde un punto de vista externo, ..
que es. el característico de quien describe y analiza el Derecho sin que sus :
preferencias ·ideológicas o ·políticas sobre cómo debería ·ser éste, interne:..
ran en dicha tarea. Lo contrario sería hacer filosofía política o ~<alta dog-
mática», pero no teoría del Derecho. ·
No obstante~ Comanducci busca puntos de encuentro entre estas dos
tendencias. Destaca que ambas .comparten un mismo campo de estu~~o:
.las actividades desarrolladas .por la dogmática. De ahí. que, siguie~do a
Bobbio, ambos tipos de teorías puedan ser calificadas como «metajuris- ·
. prudencia>) 22 : .prescriptiva la priniera, dado que «corrige» ellen@aje del
. legislador, de los jueces y de. la dogrriática, buscando criterios para· una.
mejor creación, aplicación y comprensión. del Derecho; y descriptiva la
explicando las operaciones que llevan a. cabo los distintos aCtores. Asi-·
mismo, cabe llamar la atención sobre el carácter gradual-y no cualitati-
vo- de las diferendas entre ambos enfoques:· Claro es ·que las teorías ·
prescriptivas construyen usos, concept<;>s y modelos -jurídicos «corree-·
tos», pero no lo .es menos que con· estas construcCiones pretenden dar.
cuenta de los eiementos relevantes de la realidad jurídica y, en este· senti-
do, son indirectamente· descriptivas. Por· su parte, las teorías descriptivas
· también presentan un. elemento prescriptivo, aunque sea tambié1;1 de for-
. ma indirecta, ya que seleccionan algunos elementos de la realidad juríd~­ ·'.
<;a -los que consideran relevantes~ a Ola hora de llevar a cabo su labor.
tes críticas. por parte ele los partidarios de una teoría ~el Derecho de ca..:
rácter evaluativo o normativo. Es común, por ejemplo, alegar la imposi-
bilidad de distinguir entre aquéllas y la dogmátiCa jurí<;lica, dado que am-
bas no sólo comparten objeto, sino también método de estudio; en efecto,
tanto teóricos como dogmáticos buscan· conocer·y describir el Dere.cho.
· Gomanducci presenta la diferencia entre ambas disciplinas en el mayor
nivel de abstracción en que se sitúa el discurso del teórico del Derecho ..
Frente al civilista o ai administrativista, quienes directamente buscan
describir la realidad jurídica objeto de su estudio, el teórico del Derecho·
pretende lograr modelos reconstructivos y explicativos de dicha realidad.
Es la diferencia entre teorías meramente descriptivas y t~orías analíticas
22 . Bobbio denomina «metajurisprudencia» a la teoría cuyo objeto de estudio reside en
las actividades desarrolladaspor la dogilláticajurídica. c;:fr. su trabajo «Ciencia del derecho.
y análisis del lenguaje» (1950), en Bobbl.o, N., Contribución a la teoría del Derecho,· De-
bate, Madrid, 1990, pp. ·171-196. Cfr. también Guastini, R., Distinguiendo ... , op. cit.,
pp. 24-28.

RAFAEL ESCUDERO fl.LDAY ESTUDIO PRELIMINAR·.
'o conceptuales. Dicho en otra·s palab.ras, es hacer teoría sobre el Derecho
y no describir un. Derecho. · ·Derecho. Pero esto es'una cosa y otra bien distinta es .afrrmar--:-eomo
· ·. ~~ecuen~emente .la ·reáJidad. propqrcion~ ejemplos que. ~uestran
c<)mó se utiliza esta forma «prescriptiva» de hacer teoría del Derecho
para encubrir actiyidades .que son más bien propias de la política del De-
recho. Uno de enos es la utilización de la figura de' los principios para re-
solver la cuestjón de la indeterminación jurídica y, por ende, de la cog-
noscibilidad o no de las consecuencias jurí4icas de las acdones. Muchos
autores, siguiendo en gran medida la estela de Dworkin, ácuden. a esta fi-
gura para resolver los problemas de indeterminación que aparecen en nu-
merosos documentos nonn.ativos; problemas que afectan, como es bien
s~bido, .a la. certeza .del Derecho y,. consecuentemente, ala actitud :que .los
CI~~adanos h~n ~e .adoptar ~ente a.é~te. ~egún·esta particular propuesta
teqn.ca, los pnncipios permiten reducrr e mcluso eliminar este· problema,.·
. gracias a que su .contenido puede ser conocido de:· antemano por los suje:..
tos .. con esto, Dworkin pretende dfrecer.'un argumento en favor de la de:-
. terminación del Derecho .Y la cognoscibilidad 'de las decisiones judiCia-
··les. A:lgo. que,. en su op.inión, no. ~ólo es ppsible. en los sistemas jurídicos
co~s!ttucwnahzados·; &mo tambien. deseable, dado qtie en caso contrario
los· ciudadanos viviríamos en.un.régimen de arbitrariedad por parte de los
ótgan()s competentes para aplicar el· Derecho. · · · . .
· Para enfrentarse a esta estrategia teórica, Cómandu~ci llama la aten-.
ción sobre la necesida.d .de. distinguir dos momentos con relación a la in-
si
deterniinación ·del Derec4o: ·ex ante;, es decir, resulta posible prever las
.consecuencia~ jurídicas de acciones futuras; y ex post,:· es decir, si se pué-
den reconstr~ur las consecuencias jurídicas de-las acciones pasadas. En
su opinión,. el Derecho está parci.almente indeterminado ex ante, aunque
sea determmable. ex post.. Evidentemente, es obligación de·'losjueces y
· operadores jurídicos deter:nllar el contenido d~l Derecho aplicable ·al
caso concreto. En ello consiste su1abor.:Ahora bien, 'éste·no es el punto ·
de vista e;xte~ó, es decir, el característico de la teólia del Derecho. Es el
punto de·vista ~el que tiene. que 'determinar él contemdo del Derécho
p~~ aplicar:lo ~un. caso concreto, y quiere hacerlo· eri función de su pro;.
pta Id~olog1a, mtereses, deseos, etc; ··.
Hay q~e dist~guir, enton~es, entre. estas dos ~étivid~des. En primer
lugar, la cognoscitiva: la pr()pia del teórico del D~recho que pretende dar
cuenta de .la .realidad jurídica. y que le lleva a sostener la conclusión de
· q~e·.una: de las· características del Derecho moderno es su -:-por lo me- .
no~; parcial- indeterminaCión. y en segundo lugar, la práctica:: .la de.
·qmen debe detepninar el Derecho para el caso concreto y motivar. su res- · .
puesta, es.decir, actuar como si el Derecho fuera completamente determi- ·: ·
· nado· ex ante. Por supuesto que en esta labor práctica los principios le re-
riVm.·
PAOLO COMANDUCCI HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO
. sultan de enorni.~ ayuda, dado que son un útil instrumento de.política del
ha,ce Dworkin_.:_ que te.ducen la iil.determinación. pel ~smo modo que
.una cos¡:1 es afrrmar que la aplicación judici¡:1l del Derecho-puede recons-
·'
truirse. racionalmente y o~a bien. diferente decir que esta· aplicación tiene
·carácter o naturaleza rac.ionaL Llamar la atención sobre este tipo de con-
fusiones· es,·en definitiva, labor propia.de una teoría del Derecho qu:e no
. quiera perder su estatuto teórico23 • . . . . .
. Se trae a colación este ejemplo para poner ~e manifiesto que la con-
fusión de. ol;>jetivos. -y, consiguientemente~ de 'los distintos tipos· de
enrinciados lingüísticos ·a .formul8;r~ no debería enturbiar la labor :~el
teórico del Derecho. Sirva también para insistir -frente a quienes alegan.
o
una cierta inutilidad escaso interés de esta función24- en la necesidad
de desarrollar una teoría del Derecho que sea precisamente eso;. una labor
25
· teórica,·y no~a: forma, de hacer política ~el Derecho <~a escotididas» •
.2. EL RASTRO DE LA FILOSOFÍA ANALÍTICA EN
·LA TEORÍA DEL DERECHO.
. . . . . .
. . para abordar con éxito los ~etos que se .le present~n, la teoría del. De-·
recho asume. el método e instrumentos de la filoso tia analítica26 • En efec-
. . . . . .
• 23 Sobre la forma cómo e] positivismojuridico cuinple con estos co~promisos teóri-
. cos, cfr. Jim.énez Cano, R.M., Una metateoría del positivismo jurídico, Marcial Pons, Bar- ·
celona, 2008, pp. 73-83. . · · · ·
24 Cfr., en este sentido, Atienza, M. y Ruis Manero, J.,_«Dejemos atrás el positiv_ismo
jurídico», en Ramos Pascua, J.~, y Rodilla, M.A., (eds~ ), El positiyismo jurídico a f!.:"(amen.
Estudios en hQmenaje ti José Delgado Pintq; Universidad de ~alamanca, Salamanca, 2006,
pp, 775-777. En sentido 9ontrario, insistiend? en la necesidad ~e 1~ la~o,r descr~ptiva como
fonila de generar mayor confianza dé los cmdadanos en esa mstitucwn pohtica llamada
Derecho, cfr, Raz, J., «lncorporatiqn by Law», Legal Theory, vol. lO, 2004, ~P· ~4-~ 1:
· . 25 También Tarello sostenía la necesidad teórica de· explicitar .la creacwn J\ldic~al Y
· doctrinal del Derecho para que ésta sea pública; con~cida y discutida por la cultUra jurídica.
Cfr. Cultura jurídica y Política del Derecho, op.· cit., p. 180. · · · . ·
26 ·Por su parte, Pierluigi Chiassoni señala cuáles son los elementos más 1mportantes
que aporta para la formaCión del j~sta una teoría .del Derecho d 'indirizzo analítico: .la re-
flexión sobre los conceptos jUrídicos fundamentales,· así como sobre .los problemas a que
puede dar lugar.su uso por la dogmáticajurídica; el análi~is «desapasionado» de las i~eol~­
y
gías los métodos interpretativos dejuristas y ju~ces; la revelación. sobre el carácter mev~- ·
tablemente instiu:tnental de las construcciones doctrinales; el estud1o sobre las formas y tl-
. ·.pos de normas jurídicas; el análisis. sobré las laglln.as.' antino~as. y ~a. sistematiza~~ón del
Derecho; la determinación de los límites entre la eptstemolog1a Jund1ca y la pohtica del
Derecho; y la desmitificación delos lugares· comunes d,el'pensamiento jurídico. Cfr~ C:hia~­
soni; P., L 'indirizzo ·analítico nella filosofia del diritto (l. Da Bentham a Kelsen), Gmppl-
ch~lJi; Turín, 2009,-pp. 377-378. · ·
XXIX ...
r.
 ·RAFAEL ESCUDERO ALDAY ESTUDIO PRELIMINAR
. . . .
to, no son pocos los teóricos que tienden a considerar: el Derecho como
un fenómeno eminentemente lingüístico. Es ésta uila forma de ap;roxi-
. marse al análisis. del-Derecho que -muestra clara sintónüt con el-modo
como éste se estudia, por ejemplo, en las aulas universitarias, don.de se
analiza e interpreta eltexto de las leyes, lqs reglamentos, las sentencias e,
incluso, el propio discurso de la doctrina. Desde esta.perspectiva, la teo- ·.'
ría del-Derecho no sería otra ·cosa que el análisis del lenguaje jurídico,·
entendiendo por tal no sólo el discurso· del legislador o· del juez ---:es· de-
cir, de las fuentes •del Derech<r-,. sino también el de la propia· dogmática •
.o ciencia juridic~ 7 • · · . ·Por su :parte, también cabe dividir la fundón cognoscitiva· del lengua-
Comanducci asum~ los instrumentos· proporcionados por la filosofia
analític'a a la hora de hacer teoría del Derecho. Cabe destacar ahora los
siguientes: en primer término, la. distinción e~tre las funcione~ del len- .
guaje y, consecuentemente, entre los diversos tipos de enunciados lin~
güísticos; ~n segundo lugar, la precisión en el análisis de los conceptos;
y, en tercer y último lugar, la distinción en.tre los niveles del discurso. En
este sentido, no .es gratuito que Comanducci recuerde en el libro._ el impe-
rativo.de Bobbio: «¡Distinguefrequenterl>>. Véanse, a continuación,·ai-
guno·s elementos de ·cada uno_ de estos tres ·aspectos~ · lOS que formular hipóteSiS explicativas de la realidad jurídicaÍ.S·;.. . .
2.1. LAS FUNCIONES DEL LENGUAJE
·Preside la teoría del Derecho de Comanducci 'la necesidad de distin-
guir entre las diferentes funciones que cumple el lenguaje. Són muchas
las co.sas que se pueden hacer mediante ·la expresión de. enunciados lin-
. güísticos: describir, inforniar~ preguntar, exclamar,: advertir, ordenar,
prohibir, etc. Esta variedad de funciones -es decir, de cosas que se jme-:-
den hacer con palabras- se reproduce por supuesto en-el lenguaje jurídi-
co; aun .cuando en este ámbito sea·inenor el número de funciones rele-
vantes. ·Así, Comanducd distingue .entre dos funciones: cognoscitiva y
· prescriptiva. Es la primera la que en su opjnión preside la labor del teóri.:.
co del Derecho, mientras que la segunda caracteriza la acción del legisla-
. 'dor. De ap:í, en consecuencia, que el discurso del teórico del_ Derecho se
forme ·a través de enunciados· de tipo descriptivo, mientras que, por el
contrario, el del legislador -es decir, el lenguaje de las fueptes del Dere-
cho- sea un discurso plagado de enunciados prescriptivos ..
27 Sin· embargo, alguno~ . autores conio. Guastini prefieren reserv!if para la teoría del
Derecho el estudio del discurso de la doctrina o ciencia jllrídica,. siendo competencia de
esta últinia el estudio del discurso del legislador.. Cfr. Distinguiendo ... , op. cit., pp. 24-28.
PAOLO CQMANDUCCI HACIA UNA TEORÍA ANALiTICA DEL DERECHO
La confusión entre ambos tipos de enunciados es uno de los peligros· : .
en l?s que no debe c~er la}e?ría del Derecho. Esta confusión puede pro-
venrr. bien. del n? reco~ocimiento de la «gran división>> entre el ser y el
debe~ ser, al estilo ?e~ msnaturalismo clásico, bien del intento--ya de~
-~unc~ado ~n ,estas pagmas---'-- de hacer pasar lina determinada opción polí-
tica, I.de?logic~ o m9ral sobre el Derecho por un dis.cuiso supuestamente
descnptivo. de este .. Esta es una de notas que, a juicio de Comanducci ca-
racterizan la teoría-de Dworkin y de ahí que su crítica recorra de. fdnna
transversal las páginas de este libro. . . · ..
je en descnptiva y teórica, advirtiendo que esta distinción no..es cualitati-
. va.. Por supuest? que :toda descripción requiere de un· aparato teórico y
c?nceptual previo y que, a su vez, toda teoría se basa en. preyias descrip- .
c~ones. Com~ se señaló línea~ atrás; l_a distinción entre .la dogmátiGa júrí~ .
dica Y. la teona del Derecho puede apreciarse mejor desde esta perspecti-
v~: rmentras que la dpgmática confonna#a su discurso .mediante enun-
Ciados meramente descriptivos o empmcos,. sería misión de la teoría del
Derecho la formulación· de conceptos y enunciados analíticos a través de ·
·
2.2. EL ANÁLISIS CONCEPTUAL
. . ?~a d~ las características. que muestran la influencia que. ia filosofia :.
~ahtica ejerce s~b~ela teorí_a del Derecho es la rel~vancia quelqs.culti-
va~ores ~e ~sta ultun~ conceden al análisis conceptual. Si 8;lgo une a
quienes sostienen teonas del Derecho desde perspectivas tan· distintas
como las descriptiva· y prescriptiva anteriormente citadas es su interés
pór la precisión ~~ el uso dellenguaj~y, por ende,' en los conceptos que.
·se formulan y utilizan. A~ de cuentas, aunque.con distintas-finalidades,
ambas comparten como objeto de estudio el lenguaje jurídico,_ a través
. del cual se expresan legisladores, jueces y juristas. Y ambas cuentan' tam;..
bién co~ ~aparato conceptual que les sirve para cumplir sus objetivos.
~a precision conceptual se convterte, por tanto, en una especie de prius
logico en el discurso del teórico del Derecho. ·
.. _ A nadie resultará extraño, entonces, ·que· ComanducCi · cotttience su . ·
_libro con 1in primer Gonjunto de ensayos qJ.Ie ll~va por rúbt1-ca, preci- .
----~--~-- .
Actualmente cobran relev~cia ciertas llamadas de ate;nció~ sobr~ la. necesidad de ·
28
. .
alllll~ntar. e1 peso ·de los enunciados descriptivos en la teoría del Derecho, aduciendo la in-
suficie~cm de un enfoque basado casi exclusivamente en enunciados de corte analítico.
C:(r: Le~ter, R, Naturaliz~ng Jitrisprudence. Essays on American Legal Realism and Natu-
ralzsm zn Legal Philosophy,. Oxford University Press, Oxford, 2007, pp. 175-177.
XXXI.
 ..
RAFAEL ESCUDERO ALDAY ESTUDIO PRELIMINAR
·samente, la· de.análisis conceptual. Su priinerpas.o hacia una teoría a~alí- .
·tica del Derecho consiste en.prédsar el uso de· algunos. conceptos rele-
. 'vantes ·.que aparecen de forma sistemática en el discurso al que debe ·
enfrentarse ·el teórico del Derecho, En efecto, conceptos como igualdad, ·
justiCia o de.re.chos fundamental~s,. entre ()tros, son .utilizados en el dis-
CUrSO ·de -las fuentes del Derecho -::--es decir, del_legislador~ .y en. el de
los miembros de la' dogmática y de la propia teoría .del Dere.cho~ quienes
··continu~ente recurren a ellos para criticar o aplaudir la acción del legis-
lador o también para proponer modelos de·aplicación de las leyes confor- .
n;ie a tales conceptos. . nes utilizan est<;>s conceptos en el debate jurídico:-político. Téngase en
En este punto, la advertencia formulada por Comandm~ci es clara:
«las. confusiones:. conceptuales, las disputas verbales y el. sincretis~o- me-
. todológico [es decir, el uso combinado de instrumentos propios de dife-
. rentes disciplinas] no ayudan, sino dañan, a la tarea_. científica»29 • y de
. ahí s1,i insistencia en: pri~eí-o, _depvrar ·analíticamente los conceptos, :es
· ·decir~ ·sus núcleos de significado común q:ue se expresari en los términos
. que, en los distintos. idiomas, son_homólogqs; segundo, ·señ~l~ la dife-
rencia entré concepto ·.y concepción,. siendo aquélla clase. a la· que perte-
... n~cen todas las concretas y particulares concepciones del n'lismo; y terce- .
·ro, no· atribuir ·a los conceptos connotaciones valorativas que son más ·
:bien propias de las concepcione~ 30 • Añade Comanducci un dato a -ter;ter .
en cuenta eri este punto: la hist_oda muestra que los debates teóricos y las
· luchas polÍticas -:-relativas a la justicia, la· igualdad, la libertad o ht tole- .
rancia, por· citar· algunos casos- se. producen sobré las diferentes con- .
cepcioD:es qué están detrás de uri mismo cOncepto, y no.sobre el núcleo.
de· significado común· de. éste~
. .Entonces,· varias son las circunstancias que motivan la exigente Iiece-
.sidad de precisión conceptual. Una sé debe a los propios rasgos del _len-
guaje en que seJoTII1ula: el discursó jurídico. Ya sé ha ~laniado la atención.
·sobre la textura abierta que pres_eiltan muchos de lo~ ténriinos frecuentes
hoy no. sólo en disposiciones nonnativas, sino también,- en el propiq dis-
cwso de la dogmática;· Claro· es que ést~ rio es un. fenón1eno nuevo ·-ni
siquiera específico y propio dellenguajejurídiéo-, perp se ha· colocado
. ·· 29 : Ástime Comanducci en este plin,fo la vinculación señalada· por Bobbio entre d.jscur- ·
so .científico y discurso riguroso. En su opinión, los requisitos para considerar riguroso un
· lenguaje son los sigU.ientes: uno, que estén definidos los términos empleados; dos, que es.,.
. téti' establécidas las reglas. de formación y transformación de enunCiados; y tres, que los tér-
.: Iniri:ós se·an usados cori constancia semántica y sean observadas las reglas de formación y
· ·· trans~ormación de enunciados·.. Cfr. Bobbio; N., «Ciencia del derecho y análisis del lengua-
. j~»,op. ci( pp; 184-189. . . .. · ·· · . · · .
30
· ·. · Sobre la difer<?ncia, entre. concepto y. concepción, cfr. Hart, H.L.A. (1961), El con-
cel!to de der~cho, Abeledo~Perrot, Buenos-Aires; 1977, pp.196-200. · .
. .
.PAOLO COMANDUCCI HACIA UNA TEORÍA ANALÍTIC.iDEL DERECHO .
en elprimerplano de discusió~teóqca gracias a la constitucimiali~ación .
de los· sistemaS jurídicos y ala fortuna que ha cobrado la teoría conocida
como el neoconstitucionalismo; Si bien la interpretación ha sido siemP,re ·
Un. tenia central en la filosofiá y en·la teoría del Derecho, su importancia
cobra una nueva dimensión. al· tener que· referirse ahora a conceptos que, .
.incorporados en la constitución con. todo lo que ello supone, remiten. al
ámbito propio de la, moral. Sea cual sea)a opinión que se tenga al respec-
.to, su fundamentación exige precisión y rigor en el uso de los conceptos.
.• Una segunda circunstancia tiene. que vet con las intenciones de quie._
cuenta que· s_e: está hablando de COJ;l.Ceptos que apelan a la moral, es decir, a .
lo bueno, correcto, preferible, verd~dero, deseable,· etc. Entonces; es indu-
dable que gozan de ·una fuerte vis atractiva y de ahí que siempre sal~an a
colación en el debate·público: Por supuesto que es lícito utilizar estos cori-
. ceptos como instrumentos de política-legislativa o como argume1:1tos ~n un
· debate sobre qué mejor regulación establecer sobre una determiilada ma-
.· .teria, pero siempre que·,~e haga sin distorsionarlos, es decir, sin int~n~ar ex-
. ·traer de ellos más allá de aquello a lo que- hacen referen9ia31 • ·
. .. En el libro Comanducci seleccim.ia cinco conceptos,. todo·s ~llos tan ..
centrales. en el discwso jUrídico COl)10 sometidos.~ continuo debate. Son
los siguientes:. igualdad, justicia, tolerancia; demoeracia y derechos fun-
. damentales .. ¿Cuáles son las_ razones que le han llevado a e~coger estos
conceptos? En mi opinión, cabe aventurar dos posibles respuestas, enten-
.didas ~n ilingún caso como ·excluyentes~ sino más· bien acuniul~tivas.
. · La prin;lera ·razÓn se. encuentr_a :en su preferencia ·por -el ~perativo ·.
weberiano. según el cual el· científico debe. declarar de partida sus valores
y opciones persápales. Entonces; el elenco de conceptos escogidos ·por
. Conütnducci puede entenderse también ~oino el_ conjtinto ·de valores que
· _preside su~ modelos normativos .y que·· constituye, por tanto, la _base ~e su
.. ·filosofia políti~a. Un~ filosofia basada en los. postulados del hberahsmo
. "políti.co de raíz ilustrada, pero. sin desconocer ciertas apórt.a~iones del
· pensamiento" propi() de la tradición socjalis~a. ·pe. ahí· -:-por citar tan solo.
un ejemplo- su insistencia en distinguir entre igualdad foJ?Dal y mat~-­
rial, al objeto de ep.contrarrazonés quejustifiquen la adop_c.tón de me_~l- ·-
. das de carácter intervencionista tendentes a. alcanzar estaúltrma, es decrr;
la conocida como igualda_d ·en el punto :·de _llegl:!da. ·
. .· . . . ·. .
::.. . 3i Asi sucede, no. sin ci~rta frecuencia, cuando se pretende utili?;~.r estos concel?tos
.. .- comq eslóganes políticos. En el libro, Comanducci pone el ~jemplo de la lla:mada «tole~an-:
. · .cia cero»; eslogan utilizado -con notable éxito, por ciert~ parajustifi~ar una determma-
. da política :cr4Ilinal respecto al fenómeno de la delincuencia que nada tiene que ver con lá
. idea «ilustrada» que cómorma el concépto d~ tolerancia. · · ·
. . . .·
_XXXIII

ESTUDIO PRELIMINAR
R.A.fAEL ESCUDERO ALDAY. . . . .
Ta~bién se aprecian en su pe1,1samiento ~ie~as influencias del movi-
Iiliento feminista e, incluso, de _aquellas posiciones· teóricas. que,aboga!l
. por una fundamentación -y una prá~tica- de lad~moctaci~ inas parti- .
. cipativa que la ofrecida por la «clá~Ica» democracia pr?~e~rmentaL En ·
· cuanto ·a _las primeras, Comanducci esboza _la compatlbihdad entre el
concepto de igualdad y la reivindicación. de la· <<diferencia» a travé.s ~del
expediente de las discriininaeiones positivas. Respecto ~~ concepto ~e
democracia, puesto en la tesitura de elegir entre ~as vers10nes p~o~edi­
mental, sustancial y mixta de aquélla, ComaJ.?-ducci· ~p~a por ~st~ ultima,
en la estela de autores conio'Norberto -Bobb10 o Lmgi FerraJoh. Defme.
entonces la deinoeracia. mixta como isonomía, es decir, igualdad én la .·
distribución a todos de los derechos fundamentah~s. Es· ésta, en su opi..:.
nión la versióp de democracia adoptada ~por lo menos, sobre el pa-
pel~ en los mo~emos Estado~, constitucionales de J?er~cho. Dest~ca, ~- ·
nalmente su llamada de atenc10n sobre los fuertes def}clts de democracia
que exist~n no sólo en el plano supranacional, ~ino tatribiéD: en lo~ país.es
del occidente industrializado, ~uyas deinocracias se aseiileJan mas. a SIS-
temas oligárquicos que a democracias procedimentales. · ·.
Hay que· buscar la segunda razón de s~ concreta e}ección de conce~­
tos en otro de los presupuestos que presiden ~a teona de. Cornanducc1.
Gran parte de su esfuerzo intelectual en est~. áJ?bito va ~~gido a· deJ??~~ ·
trar que_ una opción metaética no cogno~cltivista n?· ehm~a la posibili-
dad de justificar racionalmente las prop~~s conclus10nes ~tl~~s. Son dos
las premisas que ~ostienen esta. conclusi~n: ~a, la pla~sibihdad del ~o
r
cognoscitivismo ~oral; .dos, la; compatlbih~ad e.~tre .e~te y el razona-:
miento sobre cuest10nes ·etlcas. Veanse a contmuac10n, aun de: forma bre.,..
.. ve, los elementos que se arguye~ por su parte para lá defensa. de cada una
de ellas. · · .· · · .
Situado frente a la dicotomía de elegír entre e,l cognoscitivismo y el
no cognoscitivismo moral, desde un prinCipio Comanducci se. decanta
por la segunda opción, es decir, por la tesis según la cual los valores· m.o- .
rales no son cognoscibles y los juicios de valor no son, en consec~encm~
susceptibles de ser considera~os verdaderos o falsos: ~o .contran? .-es.
decir, postular la· cognoscibilidad de tales valores-:- rmphca presuponer .
la existencia de dos mundos paralelos, los mundos del «deber sen> y del ·
·«sen>, sin que además exista ninguna posibilidad de probar empj.rica u_
objetivamente _la existencia del primero. Ello hace que tampoco pueda
existir ningún procedimiento para demostrar la verdad o falsedad de los
juicios de valor y las proposiciones emitidas c~n re.sp~.ct~ ~ ese supuesto
mundo del «deber ser». Además, ~n lo que al amblto JUndico ·se refiere,
esta tesis cognoscitivista conduciría a un resultado ciertamente contra-
fáctico ' la existencia
. .
de normas jurídicas «verdaderas», además
.
de una
PAOLO COMANDUCCI HACIA uNA TEORÍA ANALÍTICA l)EL DERECHO
. concepción de la interpretación como una actividad de mero conocimien-
.t~ que en nada se correspondería con la fon:lla como openin rea~ente los
intérpretes de disposiciones. norrhativas. , . . ·
No obstante, Comanducci modera; el tono de su no cognoscitivismd32 •
. Y lo hace, precisamente, para petmitir la discusión racional en materia
moral; algo que, a su modo de. ver, no seria posible bajo las preniisas de
· un no cognoscitivismo entendido de -forma «radical». Desde ·esta ·posi-.
ción no cabe hablar derazon:amiento.práctico en elámbito ético. Sipor
aquél se eptiende el discurso se~ _el (:;ual desde premisas verdaderas se ·
llega a conclusiones verdaderas, no. resulta .·de apl~cación en la ética, que
es el terreno de lo valorativo, subjetivo, emotivo; irracional, etc. Eriton- .
ce~, .de este terreno n0 cabe inferir" conclusiones objetivamente correbtas·'
o verdaderas, sino tan solo manifestaciones carentes de validez intersub~
jetiva; ni controlables rti verificables mediante procediillie~tos raciona-.
·les, lógicos o científicos .. Nótese la repercusión que esta conclusión ten-
dría·si se aplicara eJi r:elación a las dec~sionesjurídicas; por ejetp.plo,-alas
.. dec!siones judiciales de aplicación de preceptos· legales en que entraran
en Juego conceptos como los señalados líneas ~trás. Ninguna sería sus~
ceptible de control racional· alguno, .de forma que· todas .ellas tendrían.
igual valor o disvalor a los efectos .de un hipotético examen por parte de
la cultura jUrídica. Y lo cierto es que ésta 'es capaz de distinguir entre una
buena y una mala argumentación~ . · ·
Entra ahora en juego la segunda de las.preririsas anteriorinente enun~ ·
. . . ciadas: la compatibilidad entre.lina opción nietaética no cognoséitivista y
. la argumentación racional relativa a juicios de valor y, por ende, a enun- .
. ciados pr~scriptivos. Para ello se sirv~ de la cláS.icadistinci.ón trazada por
la fjlosofia analítica· entre el «frástico» y el «n6ustíco» de los enuncia-
dos33. Si bien el_primero expresa 'la referencia a hechos, eventos o estados
.de cosas; el segundo, por sl:l parte, determina la función del enunciado.
Determina, por tanto, si esos hechos, eventos o e·stados de cosas son
(«néustico descnptivo») o,deben ser («néustieo prescrip.tivo»). Entonces;
los enunciados descriptivos y los prescriptivos pueden tener un mismo
«frástico», pero divergen en su «néustico»: ·sen\ descriptivo en el caso de
los enunciados descriptivos, pero prescriptivo en el de los enunciados ·
prescriptivos. Que éstos también tengan una parte de significado referen-
32
En este p~to Co:rmm.ducci as~e e~plíciÚimente las tesi.s defendidas por Ota Wein-
berger en. s~ tra,baJo «.O~getivita e razionalita nel ragion¡unento deigiuristi» (1984), en Co-:
· . manducc1, P. y Guastim, R, (eds. ), L 'analisi del rag(onamiento gi.uridico. Matertali ad uso
.degli studenti, Giappichelli, Turín, 1989, pp; 89-109. · · .. ·
·
33
Cfr., por ejemplo, Hare, R. M. (1952); El lenguaje de la moral, UNAM, México,
1975,pp.17-31. . . .. ·.
XXXV
 ,.
RAFAEL ESCUDERO ALDAY ESTUDIO PR$LIMINAR.
te a hechos, even~os. o estados de cosas es lo que permite que puedan ser .·
.·an~lizados racionalrilente y, eil consecuencia, predü~ar de .ellos· su: uso co- ·
rrecto o. incorrecto. en el debate jurídicO.-político~.
Advierte Comanducci que lo prohibido ~a ·los. efectüs de salvar la
«gran divisiÓn>> entre .ser y·d~ber ser.:..:_·es el paso .qe lo descriptivo a·lo
prescriptivo, pero no de lo descriptivo a lo descriptivo, ni de io prescrip-
tivo a lo prescrip.tivo. ·Enton,ces, son posibles las inferencias no sólo entre:
·. eriunyiados acerca:de.normas yvalores,·.sino también entre normas·yen-.
tre valoreS. Siempre, claro está~ con un punto fmal: la cadena de justifica- ·
· c~o1,1es llega a. su fm cuando se alcanzan los pnncipios o valores últimos.·
. de un determinado sistema; los cuales''son escogídos subjetiva~ente.
·Pero, al inatgendefcarácter irremediablemente subjetivo de esta última
eleccié>n, existen instrumentos que permiten analizar en: .términos de. ra-
. cionalidad práctica los. argumentos· ofrecidos por los agente~ p~ra aplicar· .
normas o val~res, justificar ·sus decisiones·. con re~p~cto a· ellos, ·Criticar·
las ·decisiones adopütdas por otros etc. Es decir; que hay instrumentos
1
pa~a ~iJ?.ehiso. de~de· una.opción m.etaética no co.gri.Qscitivista~ hablar
de racjonalidad eri el discurso moral y,·por supuesto, tambié:t;l·en el ámbi-
to dé las decisiones jurídicas. Requisitos COll).O ·la ~olierencia o la consis-
tenciade un discurso o técnicas como la del silogismo.práctico son una.
buena muestra de el1o34 : · · · · ·· · ··
Es el de. Comailducci, en suma; un intento .de·(<soltar ~marras· meta-
éticas», es ·decir, de centrar el aná1isis no tatito en el·fundamento de la
moral cuanto en la ·posibilidad de .disc'Útir ra~ionalmente ~obre .las argu- .
'--.
el
mentaciones que aparecen· en debate moraL Porque, al fin y al ~abo,
.. «¿cuál es la diferencia en~e Uti racion~lista ilustraqo ·que. lo que·es jus~ ve
to, y lo .defiend,e. eón pasión, y un eino.tivista ilustrado que. elig~ lo que •en
· .su opinión esjusto, y lo defiende con pasión?» .. Ajuicio de Comanducci,
práCticamente niJl~a3s. · ·
i . los .ensayos q:ue conforman esta segunda.párte. del libro.
2.3. Los NIVELES.DEL DISCURSO
Se ha señalado ya que .el.discurso·del teórico 'ctd Derecho puede tener ·
por objeto otros discwsos. ·Puede refenrse, en primer· Iug~:r; al discursó
· ·.. ·. .
34
S~ñala Chiassoru, eri este sentido, q~e la teoria analítica deÍ Derecho constituye 'el
· intento de sujetar la ciencia jurídica -y, por esta vía, también la prácticajurldica__;;_ al do-
. minio de la raióri. Pero no de la razón apriorístiea y «divinizada» del Iiuminismo ofiCiiil,
sino ·de .una .razón· analítica, prudente· y consciente de sus líinites y potencialidades. Cfr;
. L. 'indirizzo arialitico nf!llafilo.sofia del dirltto ... , op, cit., pp. 378 ...379. . . . . .
.'·. · .
35
Cfr;·estarespuesta en su trabajo <<La irrelevancia moi:'al4e la diversidad cultural», · ·
.po~,·n. 30,2007,p. 93.
0
. .
XXXVI·.
. PAOLO COMANDUCCI H¿J.CIA UNA TEORÍAANALÍTICA DEL DERECHO
de l~s fue~tes del Detechá, es. decir, al del legislador y los. jueces; pero
·también puede, en segundo términq, referirse a otros, bien de lós propios
teóricos de1 Derecho bien de. los cultivadores de la dogmática o ciencia
jurídica. Distinguir entre ambos plano.s es condición necesaria -...-aurique ·
no .suficiente- para .el éxito :en su tarea. En su planteamiento general ·
· Comanducci no pierde de vista esta distinc~9n. Así, tras dedicar 1~ parte.
inicial dellibro al.análisis conceptual, ordena las dos restantes bajo estos
· dos· epígrafes: teoría y metateoría. Son 'éstos los términos elegidos. por su
. parte para encabezar las siguientes partes del libro. ·En la segunda, Co-·
manducci·ínciuyeull:a serie de ensayos que tienen por,objeto ellenguaj~
jurídico, es decir, el. discurso. de las fuentes del Derecho, mientras que re-.
ser\ra la tercera y ultima para el análisis -a tra.v.és del diálogo crítico con
.autores y doctrinas---' de otros discursos teó~cos.
.._...
2.3 .l. Teoría ·
. . 'Los ensayos que componen la parte calificada. como teoría intént~n ·
a
ofrecer una respuesta articulada a 1<?S diferenteS problemas que; juicio
:del autor, se: le presentan al teórico. del Derecho.· Problemas que~. como se .
: .señaló en -el primer punto de este estudio introductorio, pueden clasificar- ·
se en cuatro fipos: epistemológicos, lógicos, t€óricos.y deontológicos. No
obstante, la interrelación que se produce entre los mismos hace que resulte ·
imposible articular una respuesta individualizada para: cada uno de ellos .
•. En este Senti4o,' resulta mucho :más operativo el intento de ir ab<?rdando es"'
. tos problemas -...-y distinguiéndolos entre sí-.conforme vayan apareCien-
do en ellengt.uije jurídico. Es ésta la: forma elegida por Comanducci para
·· ordenar su análisis teórico. En cualquier caso, dado que ya se ha1,1 expuesto
en.estas páginas algunos de los rasgos.principales de.la teoría del autor,·tan
sólo se·trata ahora de señalar el criterio elegido por su parte para ordenar ·
. ' .
La ordenación de la parte teórica responde a un intento de ir·analizan,.
:un
do el discurso desde lo general a lo particular. Comienza cori ensayo de-
. · dicado alas relacion~s entre Derecho y mo;ral; cuestión que··se desarrolla .
.con el declarado objetivo de presentar una defensa· del positivismo jurídi~ ·
co: Con ello Comanducci no hace otr~ cosa que ser fiel a su preferencia.por
el.«imperÍ:ltivo meta-:-científico weberiano»: deClarar expresamente sus va-
lores y puntos de partida. En este ca~o, su opción por el positivismo meto-
.. dológico como fomia de acercarse al discurso jurídico. Por tanto, a tnrvés
de éste primer ensayo Com~mducci sienta las bases de su forma de analizar
y comprender los textos jurídicos. Un análisis que -como ya se ha di-
. .·. chO- consideraimprescip.dible para ha.cer una buena teoría.la distinción
. ·XXXVII.·
 ESTUDIO PRELIMINAR .
RAFAEL ESCUDERO ALDAY
entre la d~scripción del discurso jurí.dico, el de los legisladores y jueces (el
·Derecho que es), de la crítica de~ tmsmo (el Derecho que debe ser). Es en
este segundo momento, el de 1~ política del Derecho? en el quep?r supues-
to han de dejarse sentir la ideología y la moral del suJeto quereahza ~a eva~ .
luación. Pero no debería ser así en el primero, so pena deponer. en tela de
juicio la «gran división» entre el ser y el deber se:¡;. . . .· . ·, .
· A. partir de aquí, el autor se .ce?-tr~ en la figurad~ lo~ pru:ctp~~s JUfl- .
. dicos·,. dado que es alrededor de la mtsma -e-y- ~e la ID:de~ertmnacton que
. produce- donde se manifiesta con may?r clanda~. ~se mtento de hacer
pasar por teoría jurídica lo que no es mas que l?ol~tt~a del Derecho ..En·,
efecto, una cosa es describir el lenguaje de los l?~ctpt?s Y otra muydtfe- ·
. rente crearlos, configurarlos y, por supuesto, uttl~zarlos a~a ?ora der_ecla-
. mar acciones legislativas 0 poner .en marcha ctertos o~Jettvos s~ctales~
. por citar tan sólo un par de ejemplos ..En este: punto, Co~anducct llama
ia atenCión del lector sobre la relev~ncta de la 11?-~erpretacton~ d~d? que de :
ella depende la propia existencia} configuract,on de . los pnnctptos. Son
éstos, pues, directamente depen~~en~es, ~e aquella. . ·.. · . . _ ·contrap.osición entre ·lieo-escéptic.os y neo-formalistas; ya que ·sus ~tesis
· La cuestión de la interpretactoil Jurtdtc~, en gen{1ral? y ~e la tnterpre .
tación constitucional, en particular, es~l obJeto de l~s stgutent~~ ensayos ·
del libro. A través de ellos·Comanducct plantea una de-l~s ~uestto!le~ql!-~
·más han ocupado a los teóricos del Derecho e? los ·ulttmos tt~mp~s ..
. cuándo· hay que interpretar las no1111as? Conoctda es la determmacton
~e los márgenes de este debate que realizó e~ propio Hart3~ •. En un lado.se
'1 sitúan quiénes ~omo D~orkin y. sus segtildores~ ~osttenen qu~ la m-
. terpretación no es nece~aria ~ado .·que, e.l Derecho se encu~ntra ~tempre .
t. · · d ante Vtven estos segun· Hart en un «nob.le sueno» que_ :
deermmaoex · ' ' ·· ·di ··
les impide ver que en ocasiones la claridad no es tal,· que las Sp~Sl~lO-.
nes normativas son ambiguas u-oscuras y qu~ en eso.s c~sos la determma:-.
ción de sus contenidos requiere la labor actt~a ~e.ltnt~IJ?rete. En el .otro .
están los seguidores de las tesis del realismoJundtco, qutenes, a dectr de
Hart, sobreviven en una «pesadill~» que les ~leya ~ sostener la compl~ta
· fudeterminaCión ex a~te del Derecho ·Y a extgtr st.empre y en cualquter
caso una actividad iriterpretativa a .la hora ~e ap~t~ar toda no~a .. Esta .
«pesadilla» les impediría apreci~r. que h~y d~~postci?J.?-es c~~o st~tfi~a­
do ·es claro y que a ellas resultana de aphcacton la vt~Ja maxtma Jundtca . ·
de que in clal·is non fit interpretatio. . · . . . ·
. La propuesta· teórica de Coman.ducc~ pasa po.r ~~termmar prevtamen-
. te las distintas acepciones del térmmq «mterpretacton». La respuesta a la
. 36 Cfr. Hart, H.L.A. (1977), (<Una mirada inglesa a la teoría deiD~rec~onorte~m~ri.ca-. ·
na: la pesadilla y el noble sueño», en Casanovas, P. y Moreso, J.J., El ambzto de lo ;urzdzco, .
Crítica, Barcelona, 1994, pp. 327-350. · ·
PAOLO COMANDUCCI HACIA UNA TEORÍA ANALiTICA DEL DERECHO
pregunta «¿cuándo se interpreta?» variará en función de si ·se utiliza: umi
ú. otra de aquellas acepciones. En principio, Comanducc{ distingu~. entre
las acepciones· hermenéutica, .semántica y jurídica37 .·.Mientras la primera·
designa la atribución de sentido a objetos o fenómenos por parte defsuje-
to que los conoce, la. segun~a se refiere a la·. atribución ;de significado a
entidades lingüísticas~ Nótese que, comoseñala-el autor,.para la realiza-
·. ción de estas actividades cada uno cuenta con sus propias. ~<gafas» episte- · ·
mológicas. Finalniente, la tercera acepción;_más restriri.gida que las ante-·
riores; hace referenda .a la atribución de· significado a· documentos nor-
mativos sólo cuando exi~ten dudas sobre cuál sea el significado que haya
de atribuirse a tales documentos .
Sirva esta distillciÓn para llamarla atenció:n sobre dos aspectós.: uno; ..
que la interpretación se produce· siempre ·en el sentido sen1;ántico qel tér:,;
. mino, aunque no e~ el jurídico; y dos; que el resultado de ésta depende
.· ineludiblemente de· las herramientas epistemológica~ del intérprete: El
. primer aspecto permít.e salvar,. a juicio de c;::omanducci, la tradicional
respectivas no resultarían incoherentes: .los neo~escépticos salvarían la
suya ·si· el término interpretación· se utiliza· en su. acepción semántica,
mientras que también lo harían los neo-formalistas utilizando la :'acepción
jurídica de aquél. Comanducci resenia el calificativo .d~ «ecléctica» a
esta posición, que es la que en su opinión debeutilÍzarse ala hora de·es.:. ·
· tudiar la labor de los in~érpretes 38 • · .· · .· . · .
El segundo aspecto sitúa al teórico del Derecho ante el prqblema de.
la justificación o no de las.decisiones interpretativas. La cuestión estriba;
·ahora, en encontrar W1 modelo teórico" que permita d~ cuenta del proce-
. dimiento e instrunientos utilizados por el mtérprete en su 1ab<;)r; una labor
que -como ya se-ha indicado- depende en gran medida de los anteojos
. epistemológicos del intérprete. En. este punto, Comanducci ·reconoce es.:.
. taren deuda con,Jetzy Wróblewskiy su modélo integrado de la actividad .
interpretativa39 • Este tiene también un cierto carácter ecléctico,-·al recoger.
los «~ejores»· aspectos de otros modelos; especialment~; de· los llamados
3..,
¡
Se sirve ·en este punto de _la clasificación elaborada por Jerzy Wróblewski, (<ll ragio-
·
iui.riliento giuridico nell'interpretazione del diritto», en Com~ducci, P. y Guastini, R.
(eds.), L'aruilisi del ragionam.iento gi'f,tridico ... , óp. cit., pp. 268-270.
38 Comanducci toma esta de.nominación de . Barberis, M.; Filosofia· . del diritto .
Un'introduzione teorica, Giappichelli, Turín, 2003, pp. 215-222. Noes pacifica,.sin em.,.
· bargo, esta solución eclécti~a en la «~scuela genovesa». Guastini, por srip-~e;considerá
que escepticismo y congnoscitivismo interpretativo son mutuamente excluyentes, es decir,
.tertium non datur. Cfr. de este autor, Nuovi studi sull 'interpretazione, "Op. cit., p. 52.·
.
39
Cfr.· Wróblewski, J_., Constitución y teoría .general de la interpretación jurídica.
· ·: .(1985), Civitas, Madrid, 1988, PP: 57-68: · ·
 . . .
JiAFAEL ESCUDERO ALDAY ESTVÍJIO PRELIMINAR
.·. . . . .. . ..
· ·e~foques lógico,:retóric~ y étic"o .. Distingue Wróblewski entre justifica.;.
. ción interna y externa de la interpretación.. Mientras que la· primera· di-
.·me11sió~ hace referencia· al si.logisnio que· está presente én todo proceso
interpretativo y aplicatiyo del Derecho, 1a_seg1mda se ditjge ala justifica-
ción de la propia· .selección de las premisas; mientras que ~la primera está
. presid,Ída por argumentos lógicos, 1~ se·gu.nda requiere de la utilización de.
arguill.entos retóricos y de índole moral.· · lógicos; instrulnentos' que servirían, entonces, para justificar la decisión
j· Son, pues,. muchos factores :los .que llevan a Comatiducci a ·af'mmir la
inevitabilidad de la discrecionalidad en el camino que va de las fuentes a
·las normas, es decir, en la deterrillnación del significado de los textos
._normativos. Discrecionalidad q~e depende de. factores tanto ·objetivos,
fuera del alcance del intérprete,eomo subjetivos y, por tanto; manejables .
porés.te. Al análisis de e·ste proceso dedica el autor los dós últimos capí- .
tulos de estasegunda parte, en los que ·abordala.d:testióh dela-racioriali~ ·
dad de. las ,decisiones judi~iales y, por ende, del propio próceso de: apiica-
ción 'de normas jurídicas. En ambos, Comanducci .analiza, por un lado, ·
· los distintos sentidos en l~s que se pliedejJredícar racionalídad.de las .de.:.
.· cisiones judiCiales y,. por otro~ los· distintos- sentidos en que se dice que
. existen normas «aplicables», es decir, nopnas a las que el juez ha de acu-:- · ·
dir en su proceso de toma de decisión. La ·respuesta a esta última cuestión· ·
lleva. a· Comanducci a entablar un diál~go .co~ otras teorías del D~recho;. ·
· diálog? qué será el objeto·principal de latercera·parte del libro.
2:3.2. · Métateoría
f .. ·m?. ·considera una interpretación ·«posibilista». de Kelsen, que pretende
·.Los ensayo$ que componer1la últinia parte del libro recÓgen 1m. diá- .
logo crítico del ~utor con otros teóricos del :b~recho. At1nque este aspec-
. to seauna constante que se 1TIU:estra con claridad en.todos .s,u.s ensayos; lo
· cierto· es· que· el autor· dedica específic~mente algut?.os. de· ellos ;:t discutir
con especial hincapié algunas teórías.' EsJJozar laS razones iNr las. que
Corilanducpi há elegido a ~us contrincantes teóricos es el objetivo· de.1~s .
siguientes. líneas. . · · · · · · · ·· · ·
. Se ..¡:¡p~ecia. con cierta claridad Un.a «gran división» entr~ los autores.
. . . .sele~ciO:nados por Conianducci. · Se encuentran, en prime~ lugar,· aquéllos
··como· Ca~los Alchqurrón·y Eugenio Bulygin que insisten en·someter el
·. De!ec~o a la .r~zón mediante la ·.elab.ora~ión. de :un método. ~1 que puedan.
atripurrse los rasgos de científic'o. U ]la de Hts aspiraCiones de estos auto- ..
.res· consiste_ en_ hacer de 1~ ciencia jurídicaumi Ciencia.eqiiiparable al res~
to d~ las llamadas «ciencias puras»~ Es· decir, tma ciencüi.jllrídica de la
:·.que pud~eran predicarse l~s riotas de racionalidad, coherencia y-rigot-que .
' caractenzan.al l~amado conocimiento _científico.· Y d~ ahí ·la insistencia
XL
'• ,i-
PAOLO COMANDUCCI HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO·
. de estos autores en ofrecer una re~onstrucción del concepto de sistema ·
. · jurídico, ya que la aspiración hacia· ei sistema es una aspiración haCia la
· racionalid~d. ,Enfrentados a la consecución de este objetivo, el proce- ..
. so de reconstrucción racional se. dirigiría no sólo hacia la "labor dellegis-· .
lador y de la dogmática jurídica,. sino también hacia la· del juez, del que
se intentaría reconstruir su actividad mediante el uso de instrumentos
·judiciaL . · . . . . · · . · .
. :rvt;ás allá de las diferencias que separan esta propuesta teóric~ de mar-
cad<?. enfoque racionalista de -la presentada por Comanducci, este autor·
llama la atención sobre las motivaciones políticas que están en el-trasfori:-
.. do ideológico de Alchourrón y Bulygin. La lucha por el.sistema jurídico .
es ~a .cla~~irri.a. opción.en favor dé la llamada ciencia jurídica y sus po:-
tenctahdades _para «reconstruir»- las normas jurídicas;.. y es, ·al mismo ·
tiempo, un in~ento de limitar políticamente al legislador, dado que no es a
éste; s~o ala dogmática, a quien correspondeconstruir el sistema de las
nprmas jurídicas. De ahí· que. no resulte ·extrañq que Comai:J.ducci califi-
que a Alchourrón y Bulygin como los últimos «leibnizianos» .
Destaca también el intento «metateórico» de ComanducCi de enfren-
tar la teoría de Alchourrón y Btilygin con la de ·Kelsen, c.entrando el de . :
bate en la forma cómo aquellos discuten la famosa propuesta kelseniana
de la «cláusula -alternativa táCita>>... Parece claro que .la manera cómo se
entiep.da ésta-determinará la respuesta a-la cuestión ~anunciada al final
de~ epígrafe anterior_:,._de la justificación de las decisiones judiciales. En
este sentido, la propuesta de Comanducci -presidida por lo que él mis-:-
.r . -reconstruir las herramientas de su teoría de acuerdo 'con sus ·propios pos-
. tulados teóric'os_:. pasa. por considerar la cláusula alternatiy~ tácita como
. el insti.um,ento necesario para salvaguardar la 9oherencia interna del sis-.
· · teinajurídico·o, lo·que viene·~ ser lo.mi$mo, la propia idea de sistemaju- ·
: rídico. En efecto, ·es ésta la única forma mediante· la que explicar la pre- ·
... sencia ·en el sistema. de normas . «irregulares», es decir, noi:mas cuyo
·: . contenido parece contrariar el contenjdo de normas superiores y, por con-
···.·... ·siguiente,. cuestionar incluso lapropia idea de sistemajurídico. Entonces,
·mediante el expediente de la cláusula alternativa tácita Kelsen se estaría :
. limitat;ido, púes,, á .racionalizar y .explicar la existencia d~ estas normas
· que, a pesar de supuestamente no ajustarse a lo dispuesto.en op:as nonnas
'
· de rango superior, despliegan plenam.ente ·su~ efectos en el mundo Juridi-
.co. Y _lo hace,. además, evitando ese «smcretismo metodológico», es de-
.. ~ir, el· uso combinado de instrumentos propios de difereilt~s discipli- .· ·
· nas, que ~n opinión de Comariducci-:- tanto daño causa a la teoría del .
~Derecho. · · . · ·. . . .
xtr.
 RAFAEL ~SCUDERO ALDAY
ESTUDIO PRELIMINAR
. .También Luigi Ferrajoli. formaría parte. de e~te primer grupo Q.e au~o­
res seleccionaqos por Comanducci. Se ~aractenza este au~o~ ~al esttlo
de Alchourróil y. Bulygin- por construrr una propuesta t~on~~. cuyo o~­
jetivo sea sustr~er .el campo de lo jur:ídico del.~omini~ ~e la rrr~ci?n~h-.
dad. Comparte éste, asimismo, aquella pretens10n «poh~,ca» de l1m1~ar el ·
. campo del legislador y de hacerlo.me~Ia~te la·~labor~910~de un ~e!odo
. de detemiinación de las normas constituc10nales en que pnme la log1Ca y
la racionalidad; elementos éstos que proporcion~rian un mar~o de desa..:
. rrollo de taies normas ql:le. el legislador no debería; traspasar, so pena de
Vlilnerar aquéllas. Esta pretensión se pone. de ~a~fiesto en la figura de
los derechos furidamentales, sobre la que FerraJoh construye un modelo_ .
.-por supuesto·, normativo ~ás que meram~nte. descript~v~ que resu~l­
ve tanto los hipotéticos c.onflictos que .pudieran producrrse e~tre los 4Is- .
tintos tipos de derechos como las sup~es~as lagunas a que pueden dar 11:1-
gar las normas constitucionales que ~~tltuyen t~les der~~hos. Clara es,
en este sentido, la intención de FerraJoh: determma: P?htlcamente al le-:
gislador. para el cumplimiento de deté~ados obJetivos o· valore.~. El
nombre de ·<<garantismo» pretende precisa~ente recoger ese. e?~Junto .
de finalidades 'ético~políticas que están detrás· de la propuesta teonca de
Ferrajoli. . · .. . . . . ·
y
: Comanducci polemiza con F~rrajoli. lo ~ace sin poner en ~uestión .
. estos .objetivos ·políticos, ni taml?oc~_la :vtrtuahdad poht~ca ~que tiene una
· teoría de este cariz en contextos mst1tuc10nales como ehtahan?, donde el .
legislador actúa P<?r motivos bien distintos a los que se requenria un~ ca-
. bal protección de la igualdad y los d~rechos_Jundamentales. No, cuestiona
Comanducci la necesidad de este tlpo de mtentos que -segun declara .
· expresamente- cuentan con toda su sirilpatía y apoyo~ Si.ti_ e~bargo, su ..
critica es doble4o. En primer lugar, por la falta de c?h~renc¡a mtema del
. modelo. Esta critica va dirigida al intento de FerraJoh de hacer pasar lo
que resulta ser una teoría prescriptiva o no~ativa po; otr~ de índole de
carácter descriptiv<?. Es .decir, por hacer pasar por teona ;~el Derecho ,~a
propuesta que mejor encajaría dentro de la filosofía p~l~tlca o la J?Oh~Ica
del Derecho. En· segundo lugar, por su falta de capacidad exphcativa~
Alude Comanducci en este punto a la distancia que separa la propu~s­
ta pretendiqainente «descriptiva» de Ferrajo~i con la forma re~l como
los dogmáticos y los jue9es _:_no sólo en Itaha- configuran e mterpre-
tan las relaciones y los conflictos entre lo~ derecho~ ;fundamentales.
Insiste Comanducci, recurriendo una vez mas a las vieJas palabras de
4o Comanducci extiende esta doble crítica también a la propuesta teórica que presenta ·.
· Moreso sobre la forma de analizar los conflictos entre principios constitucionales. Cfr., d~
este
. .último
. ,_ La Constitución: . modelo para armar, op. cit., pp. 267-284.
XLII
PAOLO COMANDUCCI HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA PEL DERECHO
. . .
Bobbio, en la necesidad de distinguir entre el Derecho que es y. el Dere'- ·
· cho qqe debiera ser.
Sirvan también estas últimas criticas de Co~anduccipara situar.allec-
tor ante el segundo grupo de teorías con las que este autor discrepa. Se tra- . :
ta de aquellas propuestas teóricas que, desde ámbitos geográficos y cultu-
rales bien distintos, vienen a coincidir en la demanda de una «lectura md-
·rah> de la Constitución. En efecto, coinciden ·las críticas al positivismo·
. jurídico, desarrolladas en el ámbito anglosajón a partir de los trabajos de
Dworkin, con la cada: v~z mayor influencia en el ámbito continental-de la ·
teoría conocida con el nombre de neoconstitlicionalismo41 • En ambos ca:.
sos es el instrumento de los principios ~presentes en textos constitl,lcio~
nales ·de los que se predicavinculatonedad i.n.ri:J.ediáta-:- el elegido para
volver a plantear, de nuevo, la eterna pregunta sobre la relación entre el
Derecho y la moral, es decir, entre el Derecho que es y el que debiera· ser.
a
Comanducci aborda este debate partir de la expiicación ~e los dife-
. reJites sentidos en qtJ.e puede utilizarse el término «neoconstifucionalis-
, mo». Aclara Comanducci que este término -que ha cobrado fortuna en
· Europa y Latinoamérica- empezó a utilizarse, pre.cisamente, por.-los in-
tegrantes de .la escuela genovesa a la que él inismo pertenéce42 : se· utilizó
este término con el objetivo de englobar aquellas tendencias de la film~d­
·fia jurídica a las que, a pesar de sus notables diferencias, uiúa su crítica al
positivismo juridico. Una critica 'que, en líneas muy generales, puede re- ·
sumirse· en la incapacidad de esta ·teoría de .dar cuenta del·proceso de · ·
· ~<constitucionalización» que.caracteriza el devenir 4e los sistemasjurldi-
cos contemporáneos. En efecto, es ésta la intención que se -~ncuentr~ de-
trás de quienes, bajo distintas etiquetas y desde diferentes tradiqiones
filosófico-jurídicas, . proponen la superación. de l~ teoría del Derecho
positivista. . . · . . · . .. . . ·.. · .
Interesa a estos efectos-la distinción que realiza Conianducci ::-ba-
sándose en la conocida clasificación que Bobbio hizo de los distintos ti-
pos de positivismcr--- entre neoconstitilcionalismo te.órico, ideológico y,
metodológico43 . Una distinción que permite marcar las diferencias entre
. . . . . . . . .
.
41 Autores como Mauro Barberis llaman la atención sobre la· confluencia entre, por un
lado, las críticas al positivismo jurídico desarrolladas en· el ámbito anglosajón y, por otro, la
aparición del neoconstitucionalismo en el ámbito continental. Cfr. su.trabajo «NeoconstitJI-
cionalismo,. democracia e imperialismo de la moral», en Carbonen, M. (ed.); Neoconstitu-
cionalisriw(s), Trotta, Madrid, 2003; p, 260. .
42
. . Cfr.., por ejemplo, Barberis, M., Filosofia del diritto. Cfn'introduzione storica, ·11
· Mulmo, Bolonia, 2000, pp. 203-208; Pozzolo, S;, Neocostituzionalismo e positivismo giu-
ridico, op. cit., pp, 36-Al; y Conianducci, P., «Formas de (neo)com!titucionalismo: un aná-
lisis meta:teórico», Isono,mía, n. 0 16, abril, 2002, pp. 96-97. ·
43
Cfr. Comanducci, P., «Formas de (neo)constitucionalismo ... », op~ cit.~ pp. 97-101.
XLIII
 . RAFAELESCUD.EROALDAY ESTUDIO PRELIMINAR
este necoconstitucionalismo y el constituciónalismo. Diferencias que se··.
inam_fiestan, ·precü;amente, en la· ausencia en este últimó de· una propues-
.ta teórica. En efecto,· fue el ·constitucionalismo una ideología dirigida a la
.limitación del poder políticp y a la defen~a de los llamado~ derechos na-
tu:fales. Una ideología que se enfrentó con el positivismo ideoiógico·, sí,
pero que no ·ofreció utia propuesta teórica'~' por lo menos, ..no lo hizo '
con la suficiente relevancia- que oponer a la hegem6iiica ·durante el si-
gloXIX y la primera ,mitad delsiglo :xx: la teoría posjtivista del Derecho."
P.or su·parte, el neoconstitucionalismo s,e presenta no sólo· como una
ideología, sino·tamb.ién c9mo una teoría del Derecho que pretende «des-.
tronar» .la hegemonía positivista.. Coi:nand~cci ·reserva el calificativo· de
· rieáconstitucionalismo teórico. para designar tal propuesta, caracteriz~da ··
... por la pretensión de, en primer término, dár cuenta de los elementos rele-
. vantes ~Y éxitos-'- de esté proceso de. constitucionalizaeión de·Ios siste-
mas jurldicos ·cop.temporáneos y, ·en segundo lugar,· exponer las ·razones
·por las que las tradicionales características del positivismo juridiCo ~n · ·
concreto,. el estatalismo, el legicentrismo y el formalismo interpretati~ ·
v~ ya no sirven ·.para dar cuenta de la reálidad de· tales sistemas. Co-
.. manducci llama la ~tención sobre el mo~elo de constitución que esta teo-·
ría requiere: un modelo prescriptivo -,-que· él mismo disecCiona en uno
... de los ensayos. de ·este·libr~, lo que l~ace aparecer al neoconstituciona-
lism<;> no como una teoria,. sino más bien ·~omo una ideólogía. . fos atrás·. ·sus críticas a 'Dworkin no se centran eri la discusión metaéti- ·
• Es, ~por tanto~ en el. terreno ideológico .donde se plantea el debate.
principal entre Comanducci y los neoconstituciónalistas, quienes -al es-
. tilo de Dworkin- no dudan en reclamar una lecturat moral de la Consti-
tución44 • Dado que ésta incorpora principios y valores de indudable coñ-
.tenido·moral, se precisa ima reconstrucción de sus _disposiciones que pri.;.
.me la opcjón·ideológica y moral que está detrás de·dichos principios• y
·val~res; · Dé ahí el notab_le éxito· que en los. últiffios ·tiempos han ·cobrado. ·
· en.sede interpretativa las tesis.rriétaéticas objetivista~ que pretenden ofre~
.cer la <<Única respuesta correcta» que pre_existe a cua1quier conflicto nor- .
m_ativo que se -presente; y·hacerlo, además, sustituyendo el tradicional
modelo subsuntivo de·aplicación del Derecho mediante la utilización <,le
.. técrucas .coino la ponderación o el.distinguistng, que resultarían de m_a-
yor: utilidad· en este contexto de principios· incorporados en disposiciones
·con~titucionales ·Y legales. . . . . . . . .
:.· · La-~rític·a de Comanducci pasa por mostrar que tant~ .la propia·exis- ·
tencia ~e los principjos como la fórma de res?lver los· distintos tipos de ·•
·· . 44 Cfr. su (<Introduction: The Moral Re~dhlg and the Majoritarian ·Pre~se», en :Ówor-. ·
·kin, R.~ Freed~m·:s. Law, Oxford University Press, Oxford, 1996, pp. 1-38. · .·
.XLIV·
PAOLO COMANDUCq HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DELDERECHO
problemas que surgen alrededor. de .Jos. mismos no reducen, sino que ·
.aumentan la incertidumbre y, por ende, suponen un importante r,iesgo· .
.para la satisfacción de uno de los valores típicos del Derecho moderno: la
seguridad jurídica o ·certeza del Derecho. En su opi:ilión~ ·los principios
· aumentan la indeterminación. ex ante .del Derecho, debido a la vaguedad
de las normas con{iguradas como principios y. al consiguiente aumento .
de 'la di~crecionalidad de· los sujetos llamados a aplicadas, es. decir~ los·
jueces. Al tener que recurriréstos.a técnicas como la ponderación y tener.·
, que hacerlo, además, caso por caso,· resultará. cada vez ·menos previsible
.la solución que darán a C~d~ ·CaSO concreto. que :Se pre~ente en SUS juzga-
. dos y .tribunales. La discrecionalidadjudicial aUIUenta inevitablemente,
la incertidumbre también y, en consecuencia, la seguridad jurídica ~n- ·
tendida· como la posibilida(Lde prever ex ante ht calificación jurldica de
las conductas- dismÍliuye45 • · · ..
Además, la ideología· neoconstitucionalistariecesi~a de lllla metaética
objetivista. En efecto, ese. Derecho plagado de principios .y valores sólo ·
puede ep.tenderse comodetetrninable ex ante si se dispmiede un procedí;.
miento que permite a·sus iiltérpretes descubrir el contenido de la nioral
objetiva~ derta y verdaderaque está detrás de sus disposiciones. En esté
purito es ·Comanducci, una vez más, fiel ·a sus. premisas metodológi<;as;
. en·este caso, a ese intento por «soltar amarras metaéticas» descrito párra-
casobre·la•viabili~ad o no del objetivismo m:oral-'--sobradamente cono-
. : cida es en este punto la tesis de Cotnanducci_.,:..._, sino que se dirigen a ·.
· las inconsistencias .e insuficiencias de la. argumentación· esgrimida por
este autot· . . . .
. Extiende Comandti.cci ·estas críticas al resto de los neoconstituCiona-
listas ideológicos~ aquie~es insiste en contrapQner sus' propios postula- .
dos con ·¡a realida4 de: los sistemas jurídicos actuales. Por un l~do, no .
·. · ~hay elementos que co11staten la sujeción de juecel) y· operadores jU.rídi-.
cos· a uria supuesta moral o.bjetiya, Cierta y verdadera. Y menos en ·so-
. ciedades ~omo las nu.estt:as-'--· cada· vez inás abiertas a diferentes.·for;...
·mas de pluralismo ético. Por otro, 'no· parece posible tampoco constatar .
lina _generalizada y extendida forma <<racional» de argumentar y ~ecidir
por parte de los jueces. Son muchos los factores que aparecen en sus
sente~cias. Indudablemente 1~ b~squeda de una _solución racional es uno
45· Cfr. este. concepto. de ·s~gundad juridi~a .en Escud~ro, R., PositiVi$mO y moral il}-· . ..
ternq, del Der~cho, Centro de Estudios J>olíticos. y Constitucioriales, Madrid, 2000,_ · ·
pp. 501-511. En sentido contrario -presentando tin conceptó de seguridad juriqica :que re:-
. _quiere la incorporación de dimensiones de justicia material en el c·ontenido del Derec~o-
. ·cfr. Pére'z Luño, A.E.~ La seguridad jurídica, Ariel, Barcelomi, 1991, pp.. ·104:-1 07. ·
XLV

ESTUDIO .PRELIMINAR
RAFAEL ESCUDERO ALDAY
de ellos, pero comparte espacio coti. otros factores como los intereses
individuales de cada imo de ellos, el rol que pretenden ocupar en la cul.:.
tura jurídica e, incluso, las distintas· fon.ilas cómo cada uno de ellos en..,
tiende .lo «racion~l».
Finalmente Comanducci se refiere al que denomina neoconstitucio- .
nalismo metodológico. Se caracterizaría éste por- sostener .:...-.frente a 'la .
vieja pretensión positivista de separación entre ·el Derecho y la moral-'-.
la· tesis de la conexión necesaria, tanto identificativa como justificativa,
entre D~recho y moral. Comanducci aplica a esta propuesta teórica una
crítica que recorre transversalmente los ensayos recogidos en·este volu- ·
men: la confusión interesada entre la teoría del Derecho· y la política del
mismo. No cuestiona Comanducci la virtUalidad política de propuestas
como las de Ferraj'oli o Zagrebelsky; propuestas que cueri:úm-como se.:.
ñala en más de wia ocasión-'- con su simpatía y apoyo. Pero, lo que Co- ·
manducci considera desacert;ado desde. el punto de vista teórico es, preci..:
samente, la confusión entre los dos· planos. Es éste, eii ·opinión de Co:-
manduc·ci, el desafio más gra11de al que se· enfrenta hoy. el positivismo
jurídico; un desafio proveniente de quienes -con1o los· neoconstitucio,. . .
nalistas~ lo atacan en su base· epistemológica, poniendo en ·cuestión la .
tantas veces citada «gran división». · · · . rramientas compartidas por la Comlmid~d a la que. el intérprete perte11ece;
· 3. LA APUESTA POR:EL REALISMO JURÍDiCO
. . Sirva este .último epígrafe para recopilar algunos .puntos de ·lat€oría
de Comanducci -en· gran medida, ya expuestos en las: páginas preceden- .
tes- que ftmdamentan su apuesta por el realismo jurídico. Un realismo
jurídico que resulta coinp~tible; por un lado, con his premisas prinCipales
de la filosofia analítica y, por otro, con los postulados metodológicos del ·
. ·positivismo jurídico: «Realismo analítico>> es, ajuicio de Comanducci, la
· expresión que mejor resume su posición.
_Es, una vez más, el concepto de :interpretación el que sirve de guía.-
para demostrar .esta compatibilidad entre filosofia an~lític~, realismo. ju-
rídico y positivismo jUrídico. Que la interpretación ocupa un tol central.
en la. teoría del Derecho es una afirmación que, a la luz de la inge11te bi-
bliografia surgida al respecto en .los últimos tiempos, a nadie podría ex-
trafíar. Tampoco resulta extraño que la interpretación de los documentos
normativos se8; un elemento. central en un. autor que reclama para su teo-
ría 'el calificativo de realista. Ahora bien, para una cabal comprensión: del
rol que la interpretación juega en una teoría realista del Derecho como
la de Com.anducci conviene, c~n carácter previo, advertir los diferentes
XLVI
PAOLO COMANDUCCI .H¡J.CÚ UNA TEORit ANALÚTCA DEL DERECHO
.sentidos en que apare.ce la expresión «realismo» a io largo de las páginas
que componen este hbro. . · . · · ·
·En primer lugar, .Co~anducci habla de realismo en sentido ·hefme.;..
·. ~éutico para hacer 'J;ererencia al hech? de que; a la hora de mteri>retar ob-
jeto~, procesos ~ feno.menos;. es el suJe~o el que les atribuye significado a
traves de sus «anteoJOS» epistemológicos. También serán estos instru- ·
mentos .los.~u~ ~1 sujet~ utiliza pa~a atribuir significado a disposiciones o
~~tos lmguistlcos. E~ es~e. el· sentido. semántico de realismo al· que tarri-
bie~ se refiere Comanducc1. Por otra parte, advierte el autor- sobre la ne-
cesidad de.no confundir estos sentidos del término realismo con el senti- .
~o metafisico con el que también podría aparecer. No se asume este sen-
. tido. en. la. teoría de {:omandticci,. ya que para este autor no existe .Una
reahd~d.aJena a la construcción y configuración ·que de la niismarealizan
los suJetos. · · . · .. . . .· . . ·
De acuerdo con lo anterior, cuál sea el significado de los documen-
tos, tex~os Y disposic,iones jurídicas dependerá en última instancia de las
herr~rmentas epistemológicas ~sos «anteojos» a que se refiere' ComáU:-
d~cci· en -~istinto~ pasajes del libro- con que cliente el' sujeto .. Herra-
rmentas que.Pr?vienen no sólo de la ideología y-valores políticos y-mora-
les del·prop1o mtérprete, en este caso del jurista, sino también de las he-
·en ~ste. caso, a la que Tarello llamaba la «cultura jurídica interna». En·
.·. e~ec~o, ésta tambié~prop?rciona instrunieiltos aljuristapara que dote de .
. si~ficado a las d~sp.osicwnes normativas·. ~s más, quizá sea ésta la ~a-.
zon. por la que los Junstas «suelen» coiil.Cidir en las. atribuciones· de signi" ·
ficado: todo~ .ellos comparten similares instrup:¡entos epistemológicos.·
. A~e~as, sahrse de ~ste co~ún.1narco epistemológico puede suponer la
perdida de poder o influencia· en dicha comunidad. .
. . . · Advertir sobre; la -r~~evanci.a q~e la_ dogroática jurídica adquiere eri el
:proc~so de determmacwn de SI@lficado de las ·disposiciones normativas
rm~hca as~ que -~ctúa como productora -y reproductora- de ideo.,_
logias que mfluyeli en el proceso de aplicación del Derecho. Pero no sólo
. . e~o. Comanducci llama la atención &obre su carácter de fuente «intetsti-
.
1
c~al» del Derecho. Con ello, el autor no hace más que insistir en otro de : .
los puntos centrales que han caracterizado ya desde sus inicios a· la «es-
cuela ~enov~sa~>:.tomarsé en serio. el rol de la dogmáticajurídic'a-:'-:-y del.
formalismo JundiCo- en el propio proceso de creación gel Derecho4(i. .
· ~n este sen~ido, Giulio ltzcovich afiiiila que «para hablar de una man~ra ~e~lista del
46
. . .·
· D.e~echo, sen7ce~tta t~m~se en. serio, el formalismo jurídico». Cfr. Teotie e ideologie del
. d~ntto co?num!wzo; Gmpptch.elli, Tu;m, 2006, P· 436. En este libro.Itzcovich pone de:ma:.
·mfiesto -en lmea con lo realizado decadas atras por Tarello con relación al Derecho sindi-
XLVII
 . .
RAFAEL ESCUDERO ALl)AY ESTUDIO PRELIMINAR
. Otro punto. de especial interés para· ~1 realismo de Comanducci es la
· forma cómo éste puede verse afectado por.las dos·grandes teorías del :pe,..·
recho que pugnan hoy por·.convertirse en hegemónicas. Por un lado, el
constitucionalisnio; y, por otro, el·positivismo jurídico~ .Ya se ha señalado
. . ·en estas lfueas la negativa de Comanducci a admitir las vertientes ideoló-
gica y epistemól6gica del neoconstitucionalismo. A ello bay que añadir,
ahora, un:a cierta predisposición favorable de este autor hacia la vertiente
teórica del mismo. En su .opinión, .el neoconstitudonalismo. teódco sí
estaría en condiciones de dar cuenta-mejor que la tradicional teoría po-
sítivista...:_ de la estructura y funcionamiento de los sistemas .jurldicos .
contemporáneos. Parece asumir · Coinanducci en este punto la tesis
-'-Sostenida por autores como Luigi Ferrajoli y Luis Prieto47-'- de que el
. neoconstitt:tcionalismo así-:entendido no-sería otra cosa que el«hijo legíti-
mo» del positivismo metodológico .. Ello, por supuesto,·siempreque·este
neoconstifucionalismo teórico asuma la tesis de la conexión contingente
· entre el Derecho y la. moral, lo ·que de h~cho vendríaa ·rehtdonar a aquéf
· .con· el denominado positivismo· jUrídico incluyente. •· . ·de ht. «e·scuela .genovesa>~ entre. disposiCión ·n~rm.ativa y norma .. En
Disputas terminológicas al inargen,·cabe detenerse en la razón por la
.que. Comanducci considera · que el neo:constitucionalismo. po·dría . dar
cuenta de la realidad de los sistemas jurídicos·actuales m~dor'que el posi-
. tivismo jurídico. La cuestión se plantea por su palj:e desde d análisis ge
las condiciones de validez normativa. Conocida es, .en este sentido, 1~ po-
sición qu~· sostiene el positivismo jl.lfÍdico clásico: la validez de las nor-
mas jurídicas viene determinada única y exClusivamente por la satísfac-.
·cióti de los criterios fonnales. (competencia y procedimiento) o: de legali-
dad: También sobnidamente conocida es la·posición de.quienes.podrían· ·
ser incluidos bajo la etiqueta del constitucionalismo teórico o del llama-
do positivismo jurídico incluyente: además de la satisfacción deios crite~
rios formales o de legalidad, la norma ha de respetar uiJ. criteriode dedu;.
cibilidad, relativo a su contenido. ·Para ser válida, é~ta no sólo tiene.que .
haber sido dictada pór un sujeto .competente, sino q~e además debe res- . ·
. petar el contenido establecido.en.las nonnasjerárquicamente superiores.
: : .·.· .. Comanducci considera que esta -opción es la que mejor refleja la rea-
. lidad de los sistemas jurídicos contemporáneos: Peto, laforina cómo éste
.. : ·· a~or aborda la virtualidad del. criterio.· de· deducibilidad le aleja .de qúie-·
; . ·... nes s~n ·sus defensores y le acerca· a: las tesis del positivismo jurídico ex-
rial}taliana-:- !-'ll rol de la dogroáticá y la doctrin~ en la conformación del Dere~ho ~omuni- ·
~0 •. S~· también. Barberis., M., <<Un poc.o de realísmo sobre el realismo ·"genovés"»,
op:.czt; · · · . . ·. · . · ·
:Cft Ferra;:.~.?r1, L.. , D erecho . m;o~
47
• ,. · r· · , ·. . . .
::.
y· ' .. ;, op. czt., neto, L ., ·eonstituczo-
. · 868 - 872·, y P.
· pp. .· ..
. .na zsm_o Y posztivzsmo, Fontamara, Mex.tco, 1997, pp. 58-64. · .
. '¡. ·. . . . . . .
"
. ··.:xLvrn
. .
PAOLO COMANDUCCI . HACIA UNA tEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO
.cl~yente,. teoría para la cual la m9ral ntinca puede d~terniinar la ex!s"'
tencia y contenido del Derecho48 • En su.opinión, este criterio de deduci-
bilidad en. ningún caso podría entenderse, a diferencia del de legalidad,
como condü;~ión necesaria para la validez de la noima. Y ello porque ac-
túa tan sólo como·un elemento de delimitación de la, competencia del su-
jet0 que produce 1~ norma. Así, se· .diría que el legislador _es competente
para producir leyes que no contradigan lo disp~esto en la Constitución,. o
que el juez es competente sólo para dictar sentencias cuyo contenido sea .
·. consec~encia d~ una norma legal válida. Cc)manduc<;i califica asj el crite-
·rio de ·deducibilidad ·-utilizando un térniino de Alchourrón y Bulygin-.:
como Un.a condiciÓn «C<?ntribuyeil.te», és.deeir, como la condición nece- ·
saria de una condición suficiente, .siendo esta última eL respeto al criterio ·
· · de ·l~ga1idad49 • . ·
· Además, Comanducci añade· otro argumento' que contribuye de for,.. ·
· .ina definitiva a convertir en trivial el criterio de deducibilidad. Se trata de
un argumento que guarda relación con la ya explicada distinci~n ~típica
efecto; si se as:ume ~sta distinción, entonces el ~ujeto c:ompetente siempre
respetará este hipotético criterio de deducibilidad: a la .hora de crear una
notma,. ya que siempre dotárá a la disposición. normativa que aplique· o. .
desarrolle. un· significado que no sea vulnerado por su propia norma .. De ·
entre la pluralidad.de significados que puede recibir una disposición nor-
. ·ri1ativa, e( sujeto en·cuestión.siempre elegirá y adoptará uno; defopna
· 'que Sl;l norma o su decisión siempre resultará acorde con lo dispuesto en
·la disposición normativa que tiene' que desarrollar·.a aplicar; _Así, ·cuando
.el legislador crea. una ley cuyo contenido dice estat de acu~rdo c~n el
contenido de· la constitución, lo. que está hacü:mdo es dotando a las d1spo-
. siciones constitucionale.s en juego de Un. significado que las haga perfec-
. · tamente .compatibles con el tex.to legal que pretende aprob~. ·De fornia
··.. similar ac~a el juez que resuelv~. un cas~ acord~ cori la ~ey. Este _siempre
·. interpretará l~s disposiciones legales a aplicar de.formaque·lo dispuesto
. en su sentencia se ·ajuste a :ellas:. . . . · · . ·
· . .. . En pala\)ras de Comanducci, a partir del. contenid() de l,a decisi?n d~l ·
·juez -o' del legislador, podría añadirse- siempre es posible reconstrurr
'lula norina que fundam.ente su sentencia~ la ley~; ~orma que sería ~~
·· 48 Una defensa de esta posición se encuentra, entre ~tros~ en ;Escudero; R, Los califi-
cativos del positivismo jurídico, Civitas, Madrid, 2004, I?P~· 259-265; y Jiménez C:ano, .
R.M .. Una meiateoría dél positivis.mojurídico, o'p. cit;, pp. 271·-284, . .·
• 49 Seria dicho en otros términos, entender el supuesto criterio de deducibilidad como
una de las c~ndiciones formales de competéncia pára la producción de normas válidas. En ·
· · este sentido, cfr. ·Prietp, L.,Apuntes de teoría del Derecho, Trotta, ~adri~, 2005, .pp. 76-77 .
.
IL.
 RAFAEL ESCUDERO ALDAY ESTUDIO PRELIMINAR .
significado que el juez -o el legislador- atribuye a las disposiciones
normativas citadas en su sentencia --o en la ley-. En definitiva, en todo
·caso. se ciunple el criterio de deducibilidad, dado que el sujeto competen-·
te interpreta. siempre la díspbsición cuyo contenido debe respetar de la.
form,a que resulta para él a~ecuada. El órgano .co:q1petente siempre dirá
estar interpretando, aplicando o desan-ollando, pero nunca vulne~ando, la
· disposición normativa. . .
De· ahí, en suma, que resulte trivial el criterio de· deducibilidad desde
d ptinto de vista de la identificación de la normas jurídicas. Y, en conse-.
cuencia, también deja de tener interés la polémica: suscitada'en este punto
entre positivistas· incluyentes y excluyentes. ~s el criterio formal o de le- ·
galidad el que sirve para identificar el Derecho válido .. Es ésta la tesis
sostenida por Comanducci, la cual coincide punto por :punto conJa de-
.fendida por el positivismo excluyen~e. Los juristas reconocen l~s ·normas
y decisiones como válidas .por haber sido adoptadas -por .las. autoridades
competentes para ello, y no por su supuesta correspondencia con un con-
tenido que, .además, en no pocas ocasiones resulta indetei:lninado ex ante.
·. No quiere decirse con lo ·anterior que el pretendido criterio material
. de validez carezca de relevancia alguna. La tiene, pero al margen del pro.-
. · ces.o de identificación del Derecho. Sí tendrá relevancia,·en cambio, a.la
hora de aceptar ·~ ·criticar la justificación y fundamentadón pres~ntada .
por la autoridad competente de.sü concreta norma o decisión, o·también
para, que tanto la. opinión pública como la cultura jurídica controlen bien
la motivación del juez en su sentenCia, bien la· forma· cómo el legislador
dice cumplir con la Constitución. Son éstas, sin.emb~go~ cuestiones que
pertenecen al ámbito de lo prescriptivo y.no de lo descriptivo; ~.l.: propio
de la política del Derecho, pero no al de la teoría jurídica.
Lo anterior muestra la nula distancia que separa: la teoría del Derecho ·
que postula el positivismo excluyente del realismo analítico que presenta
.Comanducci en este libro 50 • El pup.to de conexión radica en que ambos
comparten el mismo postulado metodológico: hi tesis de la separación o
no conexión identificativa entre el Derecho y la moral. ·Claro parece, a
continuación, que para sostener este· postulado ambos también han .de
compartir algunos otros elementos: la distinción entre los mundos del ser
y del deber ser; la construcción de la realidad jurídica a.partii de los «an-
teojos» epistemológicos del intérprete; el convencionalismo;. el escepti-
cismo interpretativo, entendido como rechazo· a la tesis de .la única res-
. . . . '
so En este mismo sentldo, Brian Leiter también pone de manifiesto la conexión: exis- ·
tente entre el realismo jurídico y lo que él denomina hard positivism~ que bien podría co-
rresponderse con el positivismo excluyente defendido en estas páginas introductorias. Cfr.
· su libro Naturalizing Jurisprudence ... , op. cit., pp. 134•135. ·· . .
L LI
PAOLO COMANDUCCI HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO ·
1 •
puesta correcta; la indeterminación ex ante del. Derecho; la polisemia del
término «moral» y, en consecuencia, la pluralidad de fuentes a las que
acudir a la hora de dotar de significado a las disposiciones normativas; el
déficit en seguridad jurídica que genera tanto la propia figura de los prin-·
cipios como las técnicas ·propuestas de resolución de los cónflictos entre ·
éstos; la multiplicidad de métodos intei'pretativos; el rol de la dogmática
como fuente «intersticial» de Derecho; y, en último término, la inevitabi-
.lidad de la discreciona1idad judiciaL •. .. .
· Dado entonces que realistas y positivistas comparten un número im-
portante de tesis, la ·duda que se plantea ahora es si existen razone~ para
seguir manteniendo el nombre de realismo jurídico51 • Cierto es que el po-·
sitivismo jurídico ha:aceptado gran parte de las: premis·as_principales d~
.· esa «revuelta contra el formalismo» que supuso el realismo jurídico, de·
forma que poco espació propio le queda a estateoría52 •· Pero, no.lo es· me-
nos que no todo el.positivismojurídico ha ~ceptado en la .actualidad los .
rasgos· señalados en ~1 párrafo anterior~ En mi opinión, la razón hay que
·buscarla ·en que el positivismo jurídico ·todavía t;to ha terminado .de fesi-.
· tuarse hoy eti el mapa teórico tras la crítica de los postpositivistas, princi- ·
pialistas o rieoconstitucion~listas. U mi gran parte de sus intewantes se si""
túan en la. corriente iticorporacionista o incluyente del positivismo· y no
pocos. pretenden atraer para sí muchos de los postUlados· típicos del rea-
. . lismo jurídico53 • . . . . . . .
Entonces, en tanto el positivismojurídico·~nfrt:¡ntado hoy·entre las·
versiones mclU,yente y excluyeJ;lte del mism~ no termine. de. defmii su
. ·estatuto teórico, la. escuela :realista genovesa seguirá sirviéndo de guía·
para quienes <<rechazamos>> los postulados· teóricos, metodológicos y
· epistemológicos que están detrás delllam;;tdo.positivisino incluye~te, del·.
mismo modo que la LanternO., el· faro de Génova, s.iryió durante mucho
.tiempo de ·guía para los atribulados navegantes. Aunque sólo se~ por ~ste
motivo, merece la pena seguir hablando de realismo analítico, tal y como ·
lo hace Ccimanducci en este libro.·· · ·
51
· Duda a la que íncluso un integrante de la «escuela genovesa» como Mauro Barberis
responde proponiendo renunciar al nombre de iusrealismo. Cfr. su trabajo «Un poco de rea-
lismo.sobre el realismo "genovés"», op. cit. Esta propuesta ha sido ~ceptada por Hierro, L.
«Sostiene Barberis. Consideraciones sobre el trayecto genovés desde el realismo jurídico al.
constitucionalismo», en Ferrer, J. y Ratti, G.B. (eds. ), El realismo jurídico genovés, op. cit.
52
Sobre los éxitos del realismo jurídico en su revisión critica del forri:talismo típico del
. .positivismo clásico, cfr. Hierro, L. (2008); El realismo jurídico escandinavo. Una teoría
· empirista del derecho, 2.a ed., Iustel, Madrid, 2009, pp.l31-l38.
53
En este sentido, el propio Liborio Hierro sitúa a Comanducci en la órbita del positi-
vismo-incluyente. Cfr.. «Sostiene Barberis ... », op. cit.
 ; .

. .

. HACIA .UNA TEORÍA ANALÍTICA .·

DEL DERECHO ·

· .. · por
. . . .

P AQLO COMA~DU.CCI

.. · f

. : 1 ..

n ·. /,
(.
. . ? o

' \.
 AGRADECIMIENTOS

. . Los :trabajos· aquí. reunidos ~riginariamente publicados en varias

. revistas y vollÍmenes colectivos 'en italiano y/o eri. castellano- han sido
.revisados~ modificados y,' en algunos casos,. traduCidos por primera vez ..
. . para la presente. edición. Estqs trabajos naCieron; por lo ·general, comó'
ponen~las ·y fueron pre~,enÚt~os ·a lo largo de Jos últimos quince años en
· congresos y-seminarios desarrollaqos, sóbretodo, .eti .el mundo de· habla
· · hispan~ y; t:~n particular,' en España, Argentina, México, Chile y Colom- ·
.bia~. ~iento ·una gran, deuda mt~lectual.frente a los colegas que han tenido .
. .Ia·gentileza de. discutit' mis postUr.as y brindárme generosamente hi opor-
·Wnidad de·me'j-orarlas. A todos ellos va mi afectuoso agradecimiento.
· · ·. Quiero expresar también mi agradecimiento a los·que·han·traducido
··al castellano algurios de mis trabajos, o que han revisado traduccione's·
mías· o de otros: Miguel Carbonell, RafaeLEscudero, Jordi FeiTer, Ma~
nuel F~rrer Muñoz, Marina Gascón, Ricardo Gliibourg, Pablo .Larrañaga,
Cristip.a Redondo, Carlos Soriano Cienfuegos y J osep Mana Vilajosana.
······una gratitud inuy' especial merece por sup11;esto Rafael Escudero'.. Él
·se ha encargado de la pesada tarea cl.e hacer 'una revisión ·completa· y me-·
ticulosa de todas las traducciones~. y de edit~ magistralmente este· volu-
. meil.~compañándolo con un erisayo introductorio. Algo que interpreto
. c9mo una señal. de amistad y cariño de su parte, que en nada le compro-
. mete con las ideas que· defiendo en los artículos aquí recopilados.
· Este ·libro rio se.habrla; realizado sin la amable.proposición y la c~­
ñosa insistencia de Paco· ~ap()rta: espero que no tenga que. arrepentirse
.·demasiado p'or ello. ·

· PAOLb Co!VwiDucci

3
 I
. ANÁLISIS CONCEPTUAL·
 \\
1
IGUALDAD
,.
1·

ParaanalÍ~ar la igu~ldad\ idea antiquísiilla, multiforme y -a menudo

escurridiza, es neces~o situarla en sus diferentes contextos de uso. En .
efecto, es bien conocido que el vocablo «igualdad» (y sus traduc~iones
en los principales idiom~s occidentale_s, desde el francés égalité al inglés

1 ·La bÚ)liogratia sobre igUaldad es ~nonn~mente exten~~' Yo he tenido ·en cuenta sobre·

todo-los trabajos sigUientes:-Bar:t:ere U~eta;~!Vf.A, Discriminación, Derechóantidiscri-

mi'natorio y acción positiva en favor de las mÚjeres, Tecnos, Madrid, 199~; Bobbio, N.,
Igualdad y ·libertad,. Paidós, Barcelona, 1993 ;:Bock, G.:y James; S. (eds. ), Beyond Equality
and D'ifference, Routledge, Loildon, 1992; _Cohen, M., Nagel, 'fh. y Scanlon, TlJ.. (eds.),
Eq.uality and Prefereniial Treatment, .Princeton University Pnis!!, Princeton, 197,7; Dwor-
kin; R., Vf.r.tud soberana: la teoría y la práctica de la igualdad (2000), PaidQS, Barcelona;.
2003; Ferrajoli, L. y Carbonen~ M. ( eds. ), Igualdad y diferencia' de género;· Consejo Na~io-
\, . nalpara Prevenirla Discriminación, México; 2005; Gargarella, R., Las teorías de l{J,justi- ·
cia después de Rawls. Un breve manual de .filosofia política, Paidós, 'Barcelona-Buenos ·
Aires, J999; Gianfor,maggio, L, Facchi, A;, Faralli, C. yPitch,T. (eds:), Eguaglianza, (ion-
. ne e diritto, Il Mul~o,. Bolo gua, 2005; Gutmann, A, Liberal Equaltty, Cambridge Univer.: ·
. . sitY Press, Cambridge~ '1980; )ngber, L. (ed;),.L 'égalité. Études publiées sous la direction ·
··-de R. Dekkers,_P. Foriers et Ch. Perelman, Travaux du Centre (le-Philosophie du Droit de
l'Université Libre de Bruxelles, Bruylant, Bruxelles, 197-1-.1984 (9 vols.); Lucash, F.S.
(ed.), Justice and Equality Here and_ Now, ,Comell University Press, Ithaca (N.ew York),
1986; Nagel, Th.,igualdady parcialidai(199_l), Paidós, Batc.elona, 1996; Pennock, J.R. y
Chapman, W. (eds.),$quality (Nomos IX), AthertonPress, NewYork, 1967; ~ojman,L.P. y
·.- Westmoreland, R. (eds. ), Equality, OxfordUiliversity Press, N ew York.:.oxford, 1997; Rae,
. 1
D.W;, Equalities, Harvard University Press; Cambridge, Mass., 1981; Rawls, J., Teoriade
·la-Justicia '(1971), 2-.a ed., Fondo de Culttira E~onómica, México, 1995; Rosenfeld~ M.,
· - Affirmative Action and Justi-ce.- A Philosophical and -Gonstitutional1nquiry, Yale U niver~
sity Press;N:ew Haven-Londori, 1991; Sen,. A.', Nuevo examen de la desi'gualdad (1992),
'Alianza, Ma~d, 1995; Sainsbury, D., Gender Equality and Welfare States,' University of .
._Cambridge, Cambridge, 1996; Trujillo; l., Imparzialita, Giappichelli, Torino, 2003; Wes-
ten, P., Speaking of Equality. An Analysi$ of the Rhetorical Force oj «Equalii;y» in Moral
. and Legql Discourse, Princeton ymversity.Press, Princet~n:(New Jersey), _1990.

7
 /.
PAOLO CÓMANDUCCI HACIA UNA TEORÍA ANALITICA DEL DERECHO
equaltty, pasando por el· italiano .eguaglianza o ~1 alemán Gleichheit)
transmite significados distintos según las situaciones qiscursivas en las'
. que viene empleado~ ·Pueden individualizarse al menos tres gtandes con-
textos de .u~o de la noción de igualdad: _los formalizados, los descriptivos
y los _prescriptivos. _ . · _ . .
... En los ·contextos formalizados -por ejemplo, en los· c~pos 4e la .
-matemática, la lógica y-la geometría---,:... cliando.se predi~a la, igualdad en-
_tre dos entes.se quiere decir que ello& son indistinguibles en todas sus ca~­
. · racterísticas. Unj~ido de igualdad, en los contextos formalizados, se tt:a-
. duce por lo tanto en~ una relación _de identida_d: de.cir qu~ «uno. más dos ·es ·
igual a tres» equivale en efecto a qecit que .el núrriero que es el resultado
· de la ·sumatoria de uno y dos es (idéntico a) tres. · ·· · . ·
. ·. .·En los contextos descriptivos, es decir, cuando se llevan .a cabo oh-·
. servaciones. o'. constataciones empíricas, el conc'epto de . igualdad:. es
~quel concepto a través del cual se describ~, o se construye, .una.rela-
ción comparativa entr~ dós ·o .más ·objetos~ que poseen al ineilos una ca-.
racterística relevante en común. La:relevancia de esa caracttirística de-
pende de ~a .elección de un estándar sobre cuya base justain~nte se afrr~
maque· los objetos- en cuestión son-iguales. Pór .ejemplo, dos jarras
pueden ser descritas como iguales sobre 'lá 'base de al menos. dos. carac-.
/ teristlcas- que podrían tomarse como relevantes: la forma· y el color.· Si
'dos jarras t~enen la misma. forma y el niisnio color, -se afrrmará que son .
. iguales, mientra.s que se dirá que son .iguales en la fomia,' pero no. en 'el .
-color, si .se encuentra _entre· ellas. alguna diferencia cromática; Y esos .
juicios dependen obviamente de ·la aplicación de un estándar de evalúa-·
ción común. . . . .· . . . ¡·
. Decir que dos obje~os son iguales, siri embargo;· no equivale. a afrr- .
Jl1ar que son idénticos. Equivale. en cambio a afrrinar que, aun no son si
idénticos; se· 'hace abstracción de sus. diferencias,. es decir, se dejan de
·I_ado,. asumiendo como .relevantes las caract~rístic~s "que· ti~nen · en co-
mún. :Pueden darse eri efecto otros· estándares de medición ~ue se.eli-
. ge no aplicar en el inpmento en que se formula un juicio de igualdad ·
entre dos objetos-, que si fuesen aplicados -iridividualízarían. en caín:- ·
bio, :alguna diferencia. Las dos jarras del eje~plo·podrían-ten~r un peso
. _·diferente, una antigüedad diferente, ~a composición diferente, etc~,
pero cuando· se las considera iguales se instaUra entre ellas una relación
.. de equivalenCia que no tiene en' cuenta aquellas caracteristicas diferen-
ciales. · · . . . . ·. ·. · . · · : ·· · ·. ·
. . Ta:rp.bién la semejanza es ima. relación c_omparativa e:Qtr~ ·do~ o más
_·objetos que poseen al menos üna característica_relevante.en común: pero
en el caso del juicio de semejanza general.:rilente no se hace abstracción
de l~s diferencias entre dos o~jetos que son considerados semejantes. En
8·.'
. IGUALDAD
efecto, cuando se· dice que dos objetos se asemejan, mientras que se
. subrayan sus cáracterísticas comunes, .se presupone contemporáneamen-
. te que presentan tarnbién algunas diferencias, detectables con el uso de
estándares de.medición distintos de los qu~ penniten en _cambio formular
un juicio de semejanza. .. .. · . .
El juicio de. identidad -cuando· «identidad)> no se usa, como s~ele. a
veces pasar en el lenguaje ordinario, conio mero sinónim~ de «igual-
dad>~ indica ·que dos o más objetos tienen en común todas sus carac- .
terísticas, no sólo algunas, ni tan sólo ·aquellas relevantes: es decir, indi- '
ca,' ·según· el principio de la identi~ad de .los indistingu,ibles, conocido ·
. también como «ley de Leibniz», que aquellos ·objetos ·son simpl~~en-
: .· ··. te el mismo_ objeto. Si se asume la relevancia de la característica cons-
tituida por la eolocación en el espacio; es decir, si se elige_ como están~
dar de tnedición·también el espacial, enton~es ningún ·.objeto,'·pese a
las car.acterísticas que tenga en común con otros objetos, puede ser ja- ·
niás idéntico .a algún otro objeto. Mientras que la relación de igualdad
puede· ser expresada por la fórmula «a = b», donde ay b son objetos
·distintos, la relación de identidad es ·en cambio expresada por._la fópnu-
_·fu@=~ . . · . . . . .
Proferir un juiCio .de. igualdad· en contexto~ descriptivos, es decir,
predicar la igualdad de dos o más objetos, equivale entonces a dec~ que
· pertenecen a·la misma·clase lógica, sobre la·base de·una o niás caracte-.
rísticas ~omimes. Decir, por ejemplo, que dos jarras son iguales en el
·· peso. significa .que pertenecen: a la misma clase .(el conjunto de jarras .
. qrie tienen igual peso, sobre la base de un mism~ estándat de medi- ·
Ción), que rio p~eden pertenecer a otras clases (sobre la basede aquel ·
mismo ·estándar de medición), y que·ningüna otra jarra puede pertene-
cer a aquella clase, si no \tiene el. mismo peso. u~ juicio de. ig:ri_aldad
(basado, por €jemplo, en el estándar 'del peso) divide el conjunto de los
·objetos,· que pueden· ser. medidos.· según ·aquel estándar, en· dos clases
mutuamente exCluyentes y conjuntamente. exh~u~tivas, respectiyamente:
la'Clas·e de .los objetos igüales· entre sí sobr~ la base del .estándar, y la·. ·
clase de todos los demás objetos (que sobre la base de aquel mismo es-
·. tándar no son iguales a los anteriores). Cabe subrayar, sin embargo, que
·. rl:os objetos qu~ son considerádos iguales, si se .les mide según un están- .
dar, pueden ser considerados· desiguales, si se les mide. se~ Uii están-
d~ diferente: ·como es obvio, dos jarras pueden ser iguales en el peso,
. ·pero.. distintas en la .:forma... .
· La idea.de.igualdad en contextos prescriptivos presenta también aná-.
logas propiedades. EfeCtivamente, en el campo de la moral, de la política .
· ·y del Derecho, el concepto de igualdad es aquel concepto 8: través del
. cual se prescrib_e:- o se construye, una relación comparativa e~tre dos. o
9
 PAOLO COM.I\NDUCCI HACIA UNA .TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO
más objetos, dos o más acciones, dos o rriás situaciones, etc·., que poseen
al menos una característica relevantt! en común. La relevancia de·esa ca-
racterística depende, también en los contextos prescriptivos, de la elec-
ción· de_ un estándar de evaluación, aquel-estándar sobre cuya base justa-
mente se· afirma que los objetos en cuestión son iguales. En el marco éti- .
· co, al que se hará de ahora en adelante exclusiva .referencia.~ue es e~ ·
· de la filosofia práctica, es decir, de la moral, de la política y ·del Dere-
.cho-, se trata de una norma (o un criterio, o un principio) que prescribe
asumir co,mo Televantes algunas características comunes a dos o más su-
jetos, acciones o situaciones. Es la norma (o el criterio, o el principio):en
cuestión la que instituye la igualdad.
En el ámbito ético. (el análisis sería parcialmente diferente en· otros
. ámbitos), un juicio de igualdad presupone siempre un juicio -de valor; en ··
otras palabras, .up. juicio de igualdad no es sólo descriptivo de fenóme-
nos, es decir, no es no-valorativo, .ni es neutral. Cada juicio de· igualdad
supone; implícita' o' explíCitamente, la norma qu,e instituye la igualdad, y
prescribe hacer abstracción de las características· diferenciales, ·para con.,. ·
síderar relevantes algunas caracterísücas comlllles. De.aquí se deriva una.
. . . particulares concepciones de la Igualdad; o como la estructura común
cons~cuencia notable:· resultan en efecto confutados, como lógicamente
: . puramente· formal; que ·las distintas concepciones· revistt!n de contenid~
falaces,· todos aquellos argumentos que se presentan· en lá forma: <<X e Y
son de hecho distintos, entonces no deben ser tratados de manera igual»
(por ejemplo: «los negros son menos inteligentes que lós blancos~ es un
hecho; entonces deben ser discriminados»; «las mujeres son menos efi-
. CÜ:~ntes que los hombres, es ull hecho; entonces deben ser. discrimina,.
das»; positiva o negativamente no es relevante aquí)~ Estos argutnento.s
· derivan un. deber ser. (la prescripción de un trato igual o distinto} de un
ser •(un juicio de hecho,. equivocado o correcto que sea) y son, por lo tan"-.
to,-lógicamente incorrectos, configurando la que suele definirse como·fa-
lacia naturalista. · · .
No se puede entonces desaGreditar un juicio_ de igualdad presentan-
do tan sólo un hecho o, mejor dicho, un enunciado acerca de alguna
· diversidad existente .entre las entidades . de las que otros predican ·la
igualdad: es necesario presentar, además de ·este hecho, una norma que
prescriba considerar irrelevantes, también y sobre todo, aquellas carac"'
terísticas que otra norma, la que instituye _la igualdad, considera en
cambio relevantes.. . · .
Un ·ejemplo. Para desacreditar, en el ámbito ético, el juicio de iglial- · .
dad según el cual «las mujeres son. iguales a los hombres» no es sufi-
ciente, desde un punto de vista lógico, presentar uii juicio de hecho. re-
lativo a las características fisicas y. psicológicas que distinguen a las
mujerés de los hombres. Es necesario en cambio presentar una norma.
según la cual aquellas características fisicas y psicológicas diferenciales
10
IGUALDAD
deben ser consid~radas relev~ntes par~ formular el juicio de igualdad, y
d~ben al ~ontrano ser .consideradas trrelevantes aquellas característi-
cas {por eJemplo, la pertenencia al género humano) que son considera-
das_ relevantes--por la norma que instituye la igualdad entre hombres y·
. muJeres... · . · · · ·
Cabe·además obse~~ que «~gualdad»tiene:.enlos distintos· idiomas y
. en_l~s c_ontextos prescnptlvos, ciertas connotaciones positivas, pero no es
en si mismq un término valorativo, ya que, a. diferencia. de otros. vocablos
. ~ticos, ~o se refiere direct~me:O.te a valores. Esto 'contribuiría a otorgar a la
Idea de Igualdad_ una particular fuerza retórica2 • La igualdad es hoy gene-
.. ralme~te, en sociedad~s desarrolladas, el paradigma, es decir, el punto frr- ·
.m~: la tgualda~ np necesita, en cuanto tal,.de justificaciones. Son los aleja- · ·
. mientos de la Igualdad los que deben ser en c·ambio justificados. · · · .
. E~ contex_tos· prescriptivos es· posible individu~liza:r:. un concepto
umtano,,_suficie~temente ·bien determinado, de igualdad, al que se .co.,.· ·
nectan. muchas dife:J,"entes concepciones de la igualdad. El concepto pue-
de c_onfigurarse com? la clase a ~a que pertenecen· todas las ·concretas· y ·
.n_?~ativo; O, de~de un punto de vista _semántico, como aquel nucleo ele .
. sigmficado comun que· el vocablo «Igualdad»· mantiene en· cada· uso
p~e~cri~tivodel mismo. El concepto es neutro, no valorativo, y de por
s~ no viene generalmente contestado.- Pero; ya que las distintas concep-
ciones subyacentes son a!(iológicamente connotadas y controvertidas; a
vec~s., parece que tam~ién el_ concepto es controver.tido; mientras que, .en
reahdad, no lo es. La t~aldad en contextos .prescriptivos parede s.er, en~
tonce~, para todos· la n;u.sma cosa y, a la vez, cosas distintas p~a perso-
nas diferentes. . · . · :· · · · . ·· · .
. , El ·co~cepto pre·scriptivo ·de igualdad .consiste en la idea ·según la
.cual «se ~ebe tratar ~ los iguales de manera igual, y aJos diferentes de .. ·
-~anera diversa»: ·una idea antigua,ya present~ en la obra de Platón (por
eJemp~o, en la República, en el Fed~n, y en· las Leyes) y de Aristóteles
(por eJempl~, en la Polí~ca Y. en la Etica a Nicómaco), y que ha llegado
de fo~a mas o menos mvanada hasta hoy; Este concepto es a menudo
· .defrmdo como «formal»_, ya que no prescribe nada· concreto. hasta que
no ~ea llenado .de contenido, es decir, hasta que no se aclare 'quiénes ·son
los· Iguales y los_ diferentes, respectivamente;, y en qué son iguales y di-
ferentes, respecttvamente3 • En e(ecto, el concepto prescriptivo de· igual- ·
· ~ Cfr, West~n, P., Speaking ofEquality... , op. cit., pp. xyn-XVITI.
.. Cfr. Bpbb10, N., I~aldad y libertad, op. cit., p. 75. .
11
1.
 · PAOLO COMANDUCCI HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECifO
dád equivale. al concepto .de aplicación de unaregla, de cualquier regla;
según· lo que ella misma prescribe4 • Cada regla _q.y· conducta instituye
una clase de iguales (los destinatarios de la propia_·regla) y un~ clase de
·. diferentes (aquellos a los· que la regla no se aplica): y los iguales· son ta-
··les justamente pon:¡tie l_a regla los trata de. la misma. manera,. y los· dife-
rentes son tales justamente porque la regla·. no ·se :aplica a·· ellos. Así
como. varia el· contenido de las distintas reglas que .vienen aplicadas;.
aun si pernianece invariado el concepto de ~plicación de una regla, lo
· mismo sucede con la igUaldad: aun. si permanece invariado el ·concepto
formal, va:rlan las' concepciones de la-igualdad, según sea el.contenido
de ·cada concepción. . .. . . : ·
··. Un inciso. La ]u. sticia distribut.iva en sentido formal puede, como e.s
bien sabido; resumrrse en la máxÚ'na s·uum cuique ·tr.ibuere, ·dar a cada
cual lo· suyo: esta máxima es: sustancialmente ·equivalente -~l deber -de
y
tratar a los iguales de :tnarieraigual a los dif~rentes de manera diyersa,
qu~; como . se ha dicho, constituye el· precepto de. la igualdad fof1.'Üal. La
igualdad fotmal está por. lo tanto conectada ~onceptualmente, más allá·
· que históricamente, a la idea de justicia, cuando tainbién esta .última sea
. concebiqa _de. manera· fqirn.al. En efecto,· en el marcp ético· e~tá muy .di-
. ·. ft:uidida la opinión según la CWll (<justicia.» designaría confonnid~d. con
. nomias: <<justo»· seri~ entonces·. el· trato .igual·· de todos. aquellos sujetos .
que son justamente considerados' iguales· qua destinatarios· de una mis-•
·nja norma; La norma en·cuestión es,.sin:·embargo,como debe ·ser: es de-··· .
. cit, que se trata de una norina que es aprobada.p.or quien .fomiula el jui-
: pi o en té~inos de justicia; Es, una norma que viét;t.e evaluada positiva- .
·mente y. a· la cual se -recOmienda. (alffi:enos implídta~ente) obedecer.
En ·efecto <<justicia» ::.....,.aun más que «igualdad» en contextoS· prescripti"' ·
..·vos--:-" es ·un .vocablo siempre .connotado por una .fuerte .componente
.emotiva, valorátivay normativa,. Los juicios enténl1in:os de justicia ·ex:..
presan 'siempre sentimientos de aprobación del hablante: aprobación de
.. la entidad que· se considera justa, y de la norma, o del.cnterio, que. ~s
. med,ida .de la justicia de aquella· entidad.· Estos juicios .transmiten· siem-
. pre al auditorio una valoración favorable del. hablante con relación ·a
aquella entidad o a aquella norma, y una.prescnpción.(quizásiniplíctta)
de que el auditorio comparta e(juic_io. en cuestió'n. .. ' . .. .
··Así como las distmtas ·concepcjones de la justicia subyacen todas .• al
. único concepto. fohnal de justicia, ·las· diferentes concepciones de . la ...
··igualdad, ·como ya ·he señalado, subyacen todas· al único conceptofor-
. .
• -4 Cfr. Westen,.P., Speaking ofEquality... , o'p. cit., .pp. 227-229.' ·
12
IGUALDAD
·. mal de igualdad. N.o es pqsible. aquÍ exam.ii.tarlas; ni emimer~las a t~~
· das, ya que se dan_1¡11últiples concepciones de la. 1gualda~ segun l9s dl-
fererites·tipos de biep. o de mal a distribuir, s_egún los.SUJetos dest~ata;.
·rios de lá distribución, según .los criterios con los que se reahza la
distribu~ión, etc. Examinaré por lo tanto sólo-algunas especial~;nte_ re~
levantes en la edad co:t;1temporánea, empezando p·or la concepc10n ·hbe-
·ral,. que deriva c.lirectamente de .algunas ideas propias de la ilustración
. jurídico-política. . . · . . · · ·. · . .
. · La concepción liberal de la igualdad ,_si entendet?os el cah~cati~o
«liberal>) .en su sentido más amplio, qu~ in~luye también al const1tuc10- .
nalismo modero()-e- es una de las· ideas. constitutivas de la modernidad ·
jurídíco-politica; y está. estrechamente conectada con e~ ,valor d~. la auto-
nomía individual. Se trata en realidad, de una ·concepclOn de la Igualdad
estructUrada en dos priticipios, conectaqos pero .conceptualmente inde~
·pendientes: la igualdad ante la ley y la igualdad en los derechos funda- ..
mentales. . . . . . . .
La igUaldad ante. la ·ley. es una idea complej~ y anib~gua, ·conectad~ a
la de Estado de Derecho, yconsiste en un conJunto abierto .de prescnp:- : ·
:. ciones; un~ de tipo forÍn.a1 y las: deinás de tipo susta~cial; . .
: . La prescripción de tipo formal es· aquélla que denv~ log1cam~~~e del
concepto. formal de igualdad, del que constituye una snnple especifica-
ción: la ley no debe .distinguir en~e las personas salvo sobre la base.de
: , aquellas· pn)piedades que la propia l~y consi~era relevantes. En otras pa-: :
· . labr~~, se pr~scribe ~1 Jegis!ador dictar sólo l~yes gener~les y abstractas, .
· y al JUez aphcarlas Imparcialmente. ·Se podrían bosqu,eJar. al respecto· al· .
menos tres sitUaCiones: · · · .
o
· a) El legislador el juez tratan igualmente casos iguales, respetan~
do así la igualdad formal. ·· · · . · . . ·. ·. ·
· b) El legislador o el·· juez tratan igu~lmerite .casos dife~entes o
. bien ·tratan diferentemente casos iguales, no respetando .la .·Igualdad.·
forinal. Si el trato no. está en absoluto justificado, se. podría hablar
aquí de arbitrariedad de las decisiones legislativas o judici~les~ s~. el?-
cámbio J.a justificación es insuficiente, se podría hablar de discnmma-
eión. . · . . .
.e) El legisiador o el juez· tratari igualmente c~sos dif~rentes o· bien ..
tratan diferentemente casos iguales,. pero por razones suficientes. El tra-_ ..
to, q11:e podríamos defi:tii.r diferencial, sigue violando la_iglialdad·formal,
pero por «buenas». razon~s. · ·· . . - .. . . .· ·
Entre-las prescripciones de tipo :sustancial se·encuentrap.;poreJem-
•. plo, las reglas del debido ·proceso, de la irretioactividad de la le~, del ac-
.: ceso gratuito a los· procedimientos judiciales para_ las personas sm recur-
so~, 'las reglas que imponen la sujeción general a la ley por parte 'de to-:
13

PAOLO COM<\NDUCCI HACIA UNA TEORÍA ANAf-ÍTicA. DEL DERECHO
do á, sin que haya personas privilegiadas o inmunes, etc5 • Sin embargo, la
· prescripción más· importante es, sin lugar a dudas, aquélla según la cual ·
la ley no debe distinguir entre las p~rsonas .de Inanera arbitraria o irracio-
·nal. En los ordenamientos modernos en los·que se ha afirmado la conc'ep-
ción liberal. de la igu_aldad ante la ley, esta prescripción se ·traduc~ ~futi~ .
.. damentalm((nte, pero no sólü--7- en aquélla según la cual ningún trato di-
ferencial entre las personas puede ser instituido· o justificado por la ley··
sobre la base del sexo, :de la raza, ·de la lengua o de la religión. Es por lo
tanto ilegítima· cualquier discriminación jurídica basada· sobre un ser .
(sexo, raza) o unpertenecer (lengua, religión) de ias persorias.·:Esta con~·
cepción de la igu8:ldad está justificada, dentro de la filosofia política libe-
ral, sobre la base del.valor supremo de la autonomía individual. Las~~
cas discriminaciones aceptables estarían basadas sobre uri· hacer,· sobre lo
que una persona ha hecho. La individualización en el sexo; la raza; la
lengua y la religión como las únicas características constitutivas de un
ser o de lin p~rtenecer es históricamente contingente. En ~¡'momento en
que se formó la doctriria.liberal y probablemente todavía hoy·en'día, es-
. tas han sido consideradas las características más relevantes de un ser no.
modificable (no se puede -o: mejor dicho: no. se podía~ canibiar de
.. sexo~ no·se puede 'cambiar de raza) o de un pertenecer no elegido autóno-
mamente (tenemos una lengua matemá o eti una religión somos educa-
dos de niños). Se trata de caracteristicas qu~ quizás llegar~n a ser modifi;.
cables y que, en parte, ya lo son por libre elección _individual. Enla medí.;._
da en que llegaran a serlo plenamente; saldrian ·de la· categona del ser o
del pertenecer;. y ·e~trarían en la' del hacer. . . .
La igualdad en los ·derechos fundamentales afirma jusútm{mte que. a·
todas las personas se les tiene que reconocer iguales derechos fundai.nen- .
tales. La más celebre e icástica formulación ·de esta idea se ·encuentra en
el artículo 1 de la Declaración ·de Derechos del Hombre y del Ciudadano ·
. de 1'789: «Los·hombres nacen y permanecen libres e igliales en dere-
chos». De la ~ombinación de esta concepción de .la igualdad con aquélla
.de la igualdad ante la ley se deriva a fortiori que ningún trato· diferencial
entre las personas, por lo que se refiere: a 'a distribución de los derechos
fundamentales, puede ser instituido o justificado sobre la base del sexo,
de la raza, de la lengua o de ia religión. · ya. que hace del género. una característica releyante para la negación d~
La concepción liberal de la igualdad prescribe considerar relevantes,
en el marco jurídico y.para.la atribución de derechos, deberes y liberta-
des fundamentales, la pertenencia a la .especie humana o alguna otra ca-
.raeterística designada por términos que, aún teniendo distiri.to signifi~a- ·
5
Ídem, pp. 76-77.
14
IGUALDAD
d?, se refieran, aquí y ~h~ra, al mis111o conjunto ~e suje~os ·(pit~nses~, po~ ·
eJemplo,~~ la caractens~Ica. de ser un sujeto racion_al, es decir; capaz de
~ar un sentido a su propia-vida o capaz de expresarse en un lenguaje ar-·
· ticulado, etc.). . · . ·
·· Mientras el principio de igu.aldad ·en ·los d~~echos· fundamentales ha
. ~mtrado ~ formar parte de· muchas cartas constítucionales ydeclaraciones
.mtemacional~s ?e:dere~hos, y .es r~spetado al menos en alguna parte del ·
. mun~o., ~~ ·pnnctpio .de .Im:t~~dad ante la ley -en el sentido específico de
prohi?I~~on de discnmm~cion sobre.la base del sexo, la raza, la lengua 0
1~ rehgi?n~. nl!-fl.C~ ha .si~o J?U~sto mtegralmente ·en práctica en nin,goo
sistema JllPdico. Dicho pfllicipio representa un· ideal-límite dellióeralis-
mo, sobre 'todo en su ¡formulación más universal, qU:e considera irrelevan-
te todo s~r y todo pertenecer a los fmes ·de.un trataniiento desigual, sea
favorable o desfavorable.
· . ti~be obse~arse ade1n:ás ~~e, en .tina persp_ectiva liberal, las única~ li-.
rn:tacwnes legittmas al pnnClpio de Igualdad en los derechos son las res-
tncciones al ejercicib de los derechos fundamentales b~sadas no·en un
ser o en un pe~enecer; sino en un hacer. No toda acción, sin einbargo,
. puede ser c~nsiderada·una razón que justifique tal restricción: debe tra-
. tarse ~xclusiyamente . de. ·acciones ·que provoquen· un _daño· a terceros.. ·
···.Pues bie~, como se cmisidera que únicamente l~s acciones que violen de- .
rechos aJen?s provocan un daño a terceros, quedan excluidos los· aCtos
~e:ainente mtemos y .los externos que. sólo lesionan intereses. ajenos GU.., ·.
. ndica o moralm~nte) no pro!egidos; Así pues, tainpo<;o por esta vía _:_y
· aun cuando pu4Ieran ser obJeto de una libre elección- sexo raza len-
·.· gua Y religión podrían ser para la doctrina liberal característic~s rel~van-·
.. tes para un trataniiento desigual en el ejercicio de lbs. derechos :funda.:. .
. mentales, .ya que la ·decisión de pqseer tales características sería ün acto
. . puramente interno o, en cualqui~r caso, un acto ,que no lesionaría dere..
. chos fundamental~s ajenos; . · ·· .. · · . ·
. La concepción liberal de la igualdad. no debe ser confundida con el ·
· ·C?ncepto ~e ~al4ad, es decir, .con la igualdad formal, que, como se· ha
dicho'-' ~s m~btuida por cualquier regla. La .regla según la .cual «las muje-
res no ~Ienen .derecho de votO» instituye una ·igualdad fomial entre todas
las muJeres .. Esta regla, sin ~mbargo, es. contraria a hi concepción fiberal ·
un fun~atne~tal derecho político. La igualdad liberal es ·\ID. tipo de igual-
. dad sustancial, pero, como todas. las demás concepcimies, .conserva. sin .
embargo aquel núcleo de. significado común en que· consiste la igualdad · ·
formal: en e~ecto, sobre la base de una· característiCa relevante en común
(la pertenencia a la espe,cie humana), instituye igualdad entre sujetos que
son, por otros aspectos y a otros .fmes, diferentes entre sí. .
15
 PAOLo coMÁNDuc.cr JL4.CIA UNA TE()_RÍA ANALÍTICA DEL DERECHO
La ·igualdad liberal podría quizás definirse como. universal respecto. a
· .los sujetos,iguáles (todos los seres humai:tos), pero no respecto a lo que·
es.distribuido a través de la regla ·que instituye la igualdad. No prescribe.
que todos los seres humanos sean'iguáles ~n todo: ·sólo prescribe la igual-·
· dad en la· distribución de derechos, deberes· y libertades fundamentales.
En la distrib~ción de otros beneficios y de 'otros costos gene~ados por la
cooperación social se utilizan -y es bueno que se utilicen~ otros crite-
rios·: la pertenencia a ui1 estatus, elmérjto, la ·necesidad; etc.
· . La concepción liberal de la igualdad; por lo t~to, se caracteriza po-
. ·sitivamente por distribuir a todos·los seres hunuinos determinados· bi'e-
···. nes. (básicamente,. los derechos fundamentales) y negativamente por
. prohibir distribuciones desiguales de cualquier bien o mal, si se fundan .
sobre justificaciones de un tipo determinado, es decir,. que hagan refe- .
. rencia a un· ser o un pertene<::er. Esta concepción se distfugue fácilmente
de. la igualdad mecánica, según .la cual todos los individuos deben ser · .·
· trata~os siempre de la misma inanera, o bien, por decirlo en otras pala-
1
bras, según la cual n,ingún individuo debe nunca ser· tratado de .forma ·
distintá de· 'los demás.· ta igualdad inecánica tio constituye el ideal, ni
siquü~ra el ideal-límite, de ninguna. doctrina filosófico~política;y como
tal no tiene inucha relevancia. ·Hay en cambio, en la edad contemporá- .
nea; ottás doctrinas, muy influyentes, ·qu.e contrastan la concepción libe-· ·
ral· de ·.la igualdad: en partic1,1lar la irrelevancia de las diferencias .de
sexo, r,aza, lengua y religión, .afmnada ,por el liberalismo ·político, ·es·
claramente un objetivo totalmente antagónico re~pecto a todo un con-·
junto de enfoques qye hacen de la .diferencia (de ser y de pertenecer) im
. element9 .relevante .y no contingente.. que puede jijstificar tratamientos .
de favor o de disfavor. Desde este p'unto 'de vista :--Y:obviamente sólo
desde, éste:--, racistas, ·feministas y comui:litaristas radicales, por ejem- ·
p~o, tienen que verse, en una óptica liberal, como·adv~rsarios.del princi-
o
. pi de igU.aldad: ante la ·ley. .. . ;. . . •· . . .
·. ·. Porlo que'en·particular se. refiere al J;llOVimientb feminista, cabe no:.. ..
tar que, en su~ representantes ·~ás radicales,. parece rechazar. incluso el
concepto formal de .igualdad y, por coi.)siguiente, .el .precepto .según el
cual· los iguales deben ser .tratados de maneni igual, y los diferentes.de ·
manera diveFsa .. Sobre la base de lo' que afirmé antes, las. feministas radi;_
cales techazaríaJ,l_.por lo· tanto la idea misma de que· se qeben, ·y se pue-
. den, aplicar y seguir reglas,· cualquiera que sea su cont~nido. Sin embar,..
. ·gq, .dejando de lado las posturas más.radicales, lo que todo el movimien-··
to feminista. contesta es' la. irrelevancia de todas las .características
diferenciales. entre hombres ·Y mujeres; individualizadas sobre la base.de.
unos estándares 'comunes de evaluación, a los fines del tratamiento jurí-
.dico .de los individuos y .~e los grupos. lJtilizando a su ve:i el concepto
. IGUALDAD .
formal .de igualdad,· las fem.Wsta& afmnan· que, precisamente. porque
hombres y mujeres no son iguale~ en- todos los .aspectos, es justo que a.
veces sean. tratados· diferentemente. · ·
Las reivindicaciones feministas han pasado por lo tanto a través de
tres etapas, en una sucesión que es, al menos parcialmente, histórica :y
argumentativa a la vez.· se· empieza ·con una petición. de· tutela, n?rmat~- .
va de las mujeres, considerando como relevantes unas caractenst1cas dl-
ferenciales de ias mujeres que las harían sujetos más débiles respecto.a
los hombres, cuyas ·característiQas estarían ·todavía consideradas c~mo
la medida de la riorma1idad .. Lo que se auspicia, por t.anto, es un trata-
miento de·favor, y entonces desigual, ·para las trabajadoras (licencia de,
maternidad, ·prohibición del trabajo nocturno; etc.) con respecto. a ·los
. tr~bajadores.. En segundo ·lugar, se reivindica un trato: igual a los .hom-
bres sobre la base· de la relevancia de algunos rasgos comunes y de la
irrel~varicia de algunos· rasgos diferentes: éste ha sido el gran 'périodo
a
de la·extensión las muJeres de. todos los derechos· fundamentales. Una.
.consecuencia directa. de la petición .de paridad 'de tratamiento jurídico
. ; · está constituida pór la reivindicación de un «resarcimiento» por las de-
. sigualda~es de trato, es decir, ·las discriminaciones. sufridas po~ las ~llt~- .
jeres'como grupo en. el· pásado·.. ·De aquí algunos t1pos de med1das JUn- .
dicas las así llamadas «acciones positivas», que; también.a través d~ la
· instihlción de cuotas reservadas a las ¡p.ujeres (o a otras niinprías discri"' ·
niinadas) en el acceso altrabajo, intentan resarcir a las mujeres por las
.injusticias del pasádo. · . ·. .· . . . .· · · · . . · ·
·· La. última etapa del móvhniento fem.4lista consiste en· rechazar ·las .
característiCas típicamente masculinas como medida de evaluaCión de. la ..
· diversidad femenina, en dár colllpletamente·la vuelta a esta·óptica: ~ ~n ·
. reivindicar .entonc.es la «diferencia~> femenina como está,ndar de JUIClO
· privilegiado. Se trata de posturas diametralmente contrapuestas.. a .la .·.
concepcíón liberal de la igtialdad frente a la ley: tódo.lo q~.~ los. h?e!a-
. :.· les consideran que tie~e que ser irrel~vante para ·e1 tratarmento Jundlc~·
: (la espec.ificidad del ser hombre o mujer) es justamente.lo que.constl-
.tuye ·para las feministas: el elemento esencial sobre el q~e de~e~a ~a~ar- .
· ~e. tina· radical revisión de enteros sectores de los s1stemas Jundlcos
' vigentes. . · ·. . .. · · · · ·
· Examinando·algtinaS tesis.del movimiento feniinistahemos.así in~i-
vidualizado otra.s· .dos concepciones' pres~riptivas. de la i~a1dad, respec..; .
· tivainente: la igualdad como ausencia de discriminaciones .negativa~ Y·..
· como presencia de discriminacion~s positivas .. :Pero ·cualqu1er tentatl:V~:
de clasificar las distintas concepciones de .la igualdad no puede n~ sub- .
rayar .aJ. menos ·la diferencia entre aquellas c?ncepcion~s que· -ponen el .
acento en ·lá igualdad de los puntos de part~da y aquellas que ponen .
....
. . 17
 PAOLO COMANDUCCI HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO
IGUALDAD

el acento en la igualda4 .de los puntos de llegada, así como entre aqué- .
· involucrados.· Las segundas están en cambio dirigidas, a través de una .
llas que quieren realizar una igual distribución de bienes y aq~éllas que . . distribución inclu,so desigual de los bienes, a alcanzar una .igual distribu-
quieren realizar una igual distribución de .bienestar.. Estas diferencias
ción, ·inicial o fmal, de bienestar entre .Jos individuos invplucrados~ Para .
son .a menudo olvidadas en el debate político que· .se acompaña al con-
.lograr que todos. los individuos .alcancen· el mismo nivel de ·bienestar es ·
temporáneo.y generalizado consenso sobre el ~echo que cada ~stado,. a
necesario tener en cuenta las preferencias expresadas por parte de los in:-
. través del Derecho, .debe asegurar a todos sus cmdadanos una. «Igualdad
dividuos en relaci.ón ·a ciertos· bienes que. pueden ser distribuidos: como
de oportunidades». Esta últirria l~cución, en efecto, es muy .ambigua: el.
· se apre~ia de forma intuitiva,· si.dos mdividuos manifiestan· 1m diferente·
objetivo de la igualdad de oportunidades goza de un favor tan ext~n~do grado de preferencia ·hacia ini mismo tipo de bien;· ellos alcanzarán el~·
precisamente porque sus contornos so~ muy borr~sos. · . . ... . · mismo nivd de. bien~star, con relación ·a aquel bien, a través de tina dis-
· · Cuando se plantean problemas de justicia distributiva,. y se so_luc~o-. tribución. desigual· del mismo. ·
· nan con la indívidualización de algún criterio sobre cuya base reahzar la
. distribución~. el concepto de igualdad siempre es~á invol~cra~o,. dado •1'
1
que, .cualquiera sea el criterio elegi~o, é~te necesa~am_ente. ~stltuye l;illa
relación de igualdad entre los d~stmatanos de la distnbuc10n. Las. dife- ·
·rentes· concepciones de la igualda~ compiten en cambiC? (entre· ~í Y. even~
. . tualmente con otros principios de justi~ia} coil respecto a los. cntenos so-..
. bre cuya base realizar la distribución .. · .. . . . . .·
· Las concepciones que ponen el acento en la Igualdad de los punto~ de
partida argumentan en favor de una·distribució~ de los recurs?s (o meJor:.
de algunos recursos) que asegure a tod?~ !as rmsma_s o:p~rtumd~des ~n l.a
«carrera» de la vida, dejando a la dectsion de 1os mdtviduos s1 y como
utilizarlas. Estas concep9iones con1parten hi·idea de que, si los puntos de
partida son equitativos, equitativo deberá ser consi~erado el resultado de
: la «carrera». Al contrario, las concep9iones de la Igualdad que ponen el
acento en los puntos de llegada son favor~bles a procedinrientos ·de dis-
tribución que comportan una s~tie de interven<?ione.s dirigidas a lograr un·
· · resultado fmal equitativo: entré estas intervenciones puede haber,· pero
no neces~riamente, una igual distribución d~ l~s. opo~dades ~ici~les · ·
ofrecidas a cada individuo. ·Aup. si resulta·dificil trazar· una prectsa lmea
d~ demarcaciót;l, puede. observarse que· hay una actitud favorable de las
'filosofias políticas liberales, y sobre todo libertarias, hacia la igualdad de
los puntos de partida,_ rl_lientras que la iguald~d. de los·punt_os de llegada.
es generalmente. ausptciada por filosofias· .pohttcas que se msertan en la .
tradición socialista. ·
En último lugar, parcialmente superpuesta y transversalmente rela- ··
. cionada con la precedente, está la distinció~ entre conc~pciones de la · . :.
igualdad que se traducen en criterios de distrihu.ci~n qu~ tienen como _ob-
jeto la distribución de bienes o de bienestar de.los mdivtduos, re~pecti_va­
rilente. Las primeras .están dirigidas a distribuir a todos los destmatanos,
individualizados por el criterio, una igual cantidad de bienes, se trate ya
de una distribución inicial ya de una fmal, indepenclientemente de las ·
preferencias expresadas resp~cto a aquel bien por parte de los individuos

18
19
 •2
WSTICIA

· .. ·En el marco ético.está.bastante d.Ífundida la creencía según.la cual

a
<<justicia» designarla confqrmidad respecto normas (o congruencia res-
pecto a un prinqipio, oproporción entre dos o más ténnitios itistituida so-
bre la base de un criterio)f; Por consiguiente,: está difundida la ·creencia
.según ·la cual el adjetivo «justo» designaría algo conforme a normas (o
co"ngtuente respecto a un principio,. o proporcionado réspecto a otro.tér-
~0. de una. proporción instituida sobre la base. de un ·principio). Está a .
men~do conectada a estas creencias la opinión según la. cual los juicios .
en términos de justiCia tendrían como <;>hjeto, de forma indistínta, com~ ·
port~tnientos, normas· o personas. O ·bien .la opinión según la cual justos
.podrían ser dichos, indistiritamente, comportamientos, normas o .perso-
.nas.:«Indistintamente» ya queidép.tico, en los' tres casos, se~hrel metro (o
el criterio.) a través del cual se miden los diferentes objetos: justos ·serían
los comportamientos cop.formes a nortnas, justas las normas conformes á
noirnas. superiores, justas las personas" cuyos compottamientos son con-
fornies a.normas. · . . · .·
· Es~s -ppiniones .son criticables ·baj~ distint~s pe~spectivás. Cuando se
· · ·pre&entan, o son entendidas, como defi.iriciones léxicas del nombre <<jus-.

· . 1 No es éste el lugar para briridar una bibliografia; aunq!le sea resumida, de las obras
· relevantes. sobre d tema de !ajusticia. Me limito con señalar tan sólo las que . para mí han
constituido :un punto de referencia esencial: Hart, lf.L.A., El concepto .deDerecho (1961),
Abdedo·-Perrot, Buenos Aires, 1963 (esp. cap. Vlll);Kelsen, H., ¿Qué esJustícia?"(1957); ·
Ariel; Barcelona; 1991; Nozick,·R., Anarquía, Estado y utopía (1974), Fondo de Cultura,
Económica, México; 1988;· Pet:dmaD,,, Ch., Éthique ~t droit, Editions del'Univers~té de ..
Bruxelles, Bruxelles; 1990 (§§ 1-11); R~wls,J.,.Teoría de !aJusticia (1971), Fondo de:Cul- ·
tura Económica, México, 1985'; Ross, A., Sobre el Derecho y la Justicia (1958), 2.a ed., .: ·
Eudeba, Buenos· Aires, 1997 (esp. cap. XII); Stone, J. y Tarello, G., <<Justice,Langi.Iage and
Communication»; Vanderbilt Lq.w Reviéw, vól. 14, n, 0 1, 1960, pp. 331-81. ·

<21
 . PAOLO COMI\NDUCCI HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO
•
ticia» o del adjetivo <~usto», son opiniones empíricamente falsas. En
efecto <~usticia» es una palabra siempre connotada por una fuerte com:- .
ponente emotiva, valorativa y normativa: los juicios en términos de justi-
· cia expresan siempre sentimientos· de_· aprobación (de quien profiere el
. juicio) hacia. aquella entidad que se considera justa, y de la-norma~ o del
criteii.o, que es medida de la .justici~ de aquella entidad. Estos juicios. ·
. transmiten siempre al auditorio una valoración favorable (de quien- pro-
.· fiere el juicio) hacia aquella .entidad o aquella norma, y una prescripción ·
(quizás implícit~) de que el auditorio comparta el juicio eli cuestión~ En
tma definición de la justicia como contorn:ridad a normas se pierde com-
pletamente la función prescriptiva·que, en el nivel semántico y pragmáti-
co, tiene la palabra <~usticia» en el lenguaje ordinario. Se podría enton-
ces ·modificar la. definición, afirmando que por <~usticiá.>> generalmente
·.se entiende la conformidad (de· comportamientos, normas y personas) a
normas que son como deheri ser:· es decir, a normas que son objeto de
aprobación-por parte· de quien expresa él juicio, normas que quien expre-
sa el juicio evalúa positivamente y de las que reconiienda (al-menos. im-
plícitamente) .el cuniplimientó. _ _ .
Sin embargo, ni ·siquiera así modificada la~ definición logra capturar
. los múltiples usos de <~usticia» y_ (~usto» en el castellano (y de las pala-
bras correspondientes en otros idiomas). En efecto, no siempre quien·
profiere juicios en términos de ju~ticia explicita contextualmerite la iior- .
ma que rige el propio juicio; a menudo esa norma tampoco está implíci-
tamente presupuesta. Se dan casos en los que se_ predica la justicia de una
entidad negando conscientemente que tenga algo que ver cotila c:onfor~ ·
midad a noimas. Por ejemplo, se· ha escrito agudamente que .dios es justo
no. porque su comportamiento sea conforme a una noiina, sino porque él
es la ·norma2. Y, por ·otra _parte, parece dudoso que <~usticia» tenga siem-
pre tm significado idéntico cuando viene predicada d~ comportamientos,
de normas o de person~s. La conformidad de un comportamiento respec-
to a una norma. generalmente no se considera como algo idéntico a la
· conformidad de una nomia respeto a una norma superior. Ni tampoco un.
hombre justo parece ser justo en el mismo sentido eri el que es justa_una .
norma. . .
La definición de <~usticia» como conformidad a normas, si no es una
exacta descripción de los us-os lingüísticos corrientes·, podría sin .embargo
ser entendida de forma diferente. Se la podría considerar, altemativamen-:
te: bien como una redefmición de <<justicia}>, dirigida a explicar - a tra-
vés de una reconstrucción ad hoc-"-lo que tienen en··común los múltiples
2 Cfr. Stone, J. y Tarello, G., «Justice, Language and Communication», op. cit., p. 367.
22
JUSTICIA
.usos ordinarios de· <~usticia», o_ las niúltiph~s contrapuestas con~epcio­
nes de la justicia; bien como una entre las múltiples c-oncepciones de la ·
justicia. · .
En este último caso, una c·oncepción.de'lajusticia sería ~quélla según .
la cual; precisamente, justo es lo que es _conforme a normas: ·los compor-
tamientos·, las normas inferiores, las personas son evaluados· sobre ·_la ·
. base. de normas (de normas superiores si· se trata de normas inferiores):
Esas normas, a su vez, son evaluadas sobre-la base de noimas de grado
más .elevado, y así sucesivamente, a través de .otros eventuales .pasos,
hasta llegar a una o .más normas fundamentales qúe son el criterio supre-
mo de justicia. De esas normas fundamentales_ puede· ·decirse, según la
p.erspectivametaétic~ adoptada; 9 que son objetiyamentejustas (cognos-.
· citivismo ético) .o que lo son SJ.Ibjeti:Yaniente, es decir, sólo por aquellos
que arbitrariame:L?-te las eligen {no-cognqscitivisnio ético). Es ésta Un.a
concepción de !ajusticia muydifund~da entre los filósofos morales; entre.
· los juristas está prespnte en una ·versión ·más específica, según la cuál es.
. la l~y positiva la que· constituye la norma a la que se debe conformidad.. '·
. Sin embargo,. en el rparGo juridico -dicho sea de pas(}.- <~usticia>>
es a ve_ces sinó11imo· de .«Derecho», ·es decir, de un conjunto de normas·
jurídicas (~~usticia penah> designa las normas penales); a vece_s, e11 cam-
l?io, es sinónimo de aplicación instituCiona~ de aquellas noimas (<~usticia
penal» designa la aplicación judicial-de las normas penales); y otras -es
empleado en la ambigua acepción del uso ordinario (<~lista causa» desig- .
na un ino#vo que al legislador ~- al juez parece merecer consideración;
·.. «ley justa» designa una .ley conforme a un sistema moral). · ·
. En el ámbito juridico (pero también en el moral)," se asiste a menudo.
. ·a: la reducción de la justi~ia a la igualdad, al tratamiento igual de ~os igua~ .
. le~, es decir, de todos aquellos que, compartiendo las mismas caracterís- .
ticas relevantes, se dice_ que pertenecen a una misma clase. Sin embargo,
como la individualización de tales características relevantes está determi-
nada sobre la base de normas, generalmente se opina que ta justicia como
igualdad no es otra cosa que una especie de la justicia como conformidad·
. , a normas. · . . . ·. .
En el priiner caso anteriormente enunciado, es decir,. si la definición.
. d~ <~usticia» como conformidad a normas se considera como una redefi- ·
nición con fmes explicativos, estamos frente a 1in instruni.ento conceptq_al
inú~il. Atm admitiendo· que la .conformidad a normas constituya el ele-
mentocpmún a todas las concepciones de la justícia (algo que; coino ya .
• 1
afmrié, no es incontrovertido), esa defniicióp. no nos ·brinda luz- alguna
. para entender los debates sobre la justiGia -y las luchas en nombre de la
justicia- que :se han desarrollado a lo largo de los siglos. Ya que todos
los debates y las luchas se han desarrollado acerca de lo que divide, y no .
23
... ~ . UNiVERSIDAD ·DE·.ANTIOQUI:A
RIRI IOTF.;GA €m N· RAE:~
 PAOLO cpMA.Nnucci . HACIA tiNA T$0RÍ4 ANALiTICA DELDE,8EcEIO .

ace~ca lo.que une, ias·diversas eoncepcion~s de la justicia~ :Por otro·

de la
lado;.~.quienJ:u~hay.~iscute;poco·le importa saber··que también sus ad-
. versanos constderanJusto, as1como él lo considera, lo que·es conforme a·
. · ;norma~:.lo .9ue le . importa a 5J.Uieii ~uch.a y díscute no es-quela justicia sea ..
. la C()~fo~dad a normas, ·s.ino mas bten conocer cuáles son hts normas
.. de ~a JUSticia: . , . ... . · .· ".. . · · ·· . · . .· .

.3
¡···
. TOLERANCIA.

. . . . . .

El concepto (o,_ mejor. dicho, ·las concepciones). de tolerancia. pueden.

· · ·analizarse a .través de distintos enfoques: histórico 1, p~lítico.,' filosófi.có,-
juridico,etc2.. En este trabajo adoptaré, primero, ·:unaperspectiva filosófi-
ea ~n el sentido del análisis. lingttístiGo de los usos de la palabr~ «tole-
rancia>~, .con. la ÍJ.1tención de proponer una :ctefmici6n· 'deL concepto de
· . «tolerancia» y una. suerte .de tipqlogía de las concepciones de la toleran- ·
· cia. En segundo.. lugar, .adoptando una perspectiva filosófico-política, ·me
·referiré a las·nizones q~e justifican la .tolerancia, contestando a pregunt&s
tales como:.¿:Por qué tolerar? Y ¿hast~~quépunto.tolerat? Por.últinio,.tra;,
taré brevemente eltema de la tolerancia como problema jurídico y meta-:- .
jurídico en nuestras socied~des actuales.
f .

. ).

· 1 En perspectiva diacrÓnica es soqretodo relev~teél.problema de la tolerancia y de lá .

intolerancia en materia religiosa, terreno en el que·nació la idea inoderi:J.a detolet;alicia,'

como forma de superar las guerras de religión en Europa. Cfr.; al menos, Grell, O.P. y 'Por- . .
·ter, R. (comps.), Tolércition in enlightenment Eúrope, Cambridge University Press, Can;1- · .
bridge, 1999; Kamen, H., Nacimiento y desarrollo-de'la tolerancia en la Eúropa moderna ...
(1967), Alianza, Madrid, 1987; Lecler, J., Histoire de la tolérané~ aúsieclede . laréforme
(2 vols.)·, A\lbier; P~s, l955;.Peces-Batba, G~y Feroández, E. (dirs.),Historia df! los df!Ye:..
Chos fundamentales.· Tomo 1: Tránsito a la modernidad-siglos XVI y XVII, Dykinson, Ma- ·
. drici, 1998; Ruffl.t¡.i, F., La liberta religiosa come. 4iritto pubblico subiettivo (1924), ip.ttod.
.de S. Ferrari, 11 Mulino~ Bologna, 1992 (especialmente.§§ 2-'5 y 17-25). · ·
2 Para una interesante panorámica sobre las diversas «dimensiones» de la toleranCia,'

cfr. Mendus, S. yEdwards, D. (comps.),Saggi sulla.tolleranza (1987), U Saggiatore, MiJa.;.·: ·..

no,.I990:

2.4 25 .··

; .. ~
 .PAOLO COMANDUCCI .
HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO
l. EL CONCEPTO
Empecemos con una definiCión mínima; de natUraleza lexicográfica:
··«tolerancia es la actitud que se exterioriza al.tolerar». Y «tolerar» es -so-
portar algo ·malo («malo» según la opi.pión de quien tolera) por alguna
· buena razón («bueria» según ·la opinión de quien tolera) .. Sin embargo,
sólo decimos que se tolera algo que podríamos no tolerar,· es decir, que ·
estaiía en nuestro alcance, o poder, no tolerar:. Entonces <<toleran> tiene
un área semántica más, restringida que «soportan>. No se. tolera un tem-
blor o la lluvia, ni una acCión qe alguien que es nuestro superior:. estas
cosas se padecen, .se soportan o· se aguantan. .. . .
· · Como lo que se tolera e·s necesariamente malo sólo. para quien tolt~;ra,, .
y como la·razón para tolerar es necesariamente buena sólp para quien to-.
lera, un juicio en términos de «toleranCia», es decir, que versa acerca· de ·
una actitud de otra persona, puede expresar tanto. una valoración favora-
.ble como una desfavorable. El juicio:· «Fulano to.lera X por .la .raz.ón Y»
puede expresar acuerdo o desacuerdo sobre las evaluaciones d~ Fulano,
según las cuales X es algo malo e ·Y algo bueno. ·.
. Por lo tanto, la tolerancia no sie~pre es considerada un~ actitud vir- ·
:.tuosa en úna situación determinada. Aun cuando, en mi opinión, usar 'la
locución «persona tolerante» transmita siempre una valoraCión favorable ·
·. hacia la persona designada. En cambio, un juicio .en términos de toleran- .
cia (o 'que contiene el. verbo «tolerar») puede ser. a veces ·un juicio de ·
· mero hecho, o .también una valoraci6n desfavorable. Hoy en día, a menu..:
do, ·si se quiere valorar negativam.enteurt acto de tolerancia, o·una p~rso-:
.na tolerante, se prefiere usar las.expresiones «permisivo». y «persoilaper-:
misiva» .
. Porúltim~;.cabe analiZar el uso de palab~as com~ «no tolerar», «into-
lerancia» e «intolerante»." . ·
El significado de «p.b tÓlerar» es contradictorio al de «toleráp>: vale
para él, sustancialmente, lo qu:e dije acerca de «tolerar». «lntolyrancia» e ·
«intolerante» son respectivamente los contrarios de «tolerancia» y «tole~
rante», pero los juicios que los contieneritrans~iten una valoración des~
favorable de quien formula tales juicios_. Entonces, el no tolerar no siem- ·
pre es .un sinónimo de intolerancia, o un indicio de una actitud intoleran-.
. · te, ya que el tio tolerar puede .valorarse positivamente o, simplemente,
.puede ser <;>bjeto-de constatación sin que implique valoración alguna. En
cambio, «intolerancia>> 4esigna una actitud que se manifiesta en ~o so:-
.portar, sobre la base de alguna razón (considerada mala po~ quien formu- .
· la un juicio en términos de intolerancia), algo que·se tiene dé hecho el
poder. para prohibir.
26
TOLERANClA
· Hasta aquí he ~esarrollado una p~a constataCión léxica, que, si es
· correcta~ permite identificar er «concepto» de tolerancia presente en el
.uso comÚJ.). del lenguaje. El· concepto ~e tolerancia seria aq~el mínimo
común denominador entre las diversas, y a menudo contrap:uestas, con~ .
cepciones de la tolerancia; o, desde un punto d~ vista semántico,. es ac¡uel
núcleo de significado común que· se expresa mediante los té~os que, ·
en los distintos idiomas, constituyen los hoii1,ólogos de «tolerancia» .. Si.la
constatación léxica ha sido correcta, es decir, ·si he identificado co.n preci-
sión el concepto de tolerancia, de ella se deriva al menos una consecuen-
.cia interesante:· es posible· criticar· y rechazar aquellas·. estrategias ar~- ·
mentatívas que consisten, ·o bien· en· atribuir' al· con~epto .de toler~ncta
. connotaciones~ propias ~e una específica concepción .de la tolerancia, o ·
bien en no atribuir al concepto de·toleráneia.connotaciones que, sin em:..
. bargo, le corresponden. .. .
Un ejemplo del primer tipo de operación es· aquel que atribuye nece~
sariamente una co~otación positiva a la tolerancia: hay quien sostiene
que todos los· usos de «tolerancia» sirven de vehícul~ ·a tina apreciaCión
valorativa, aunque sea implícita, hacia la tolerancia por sLmisma. Si esta
afirmación fuera una constatación. léxica sería fácilmente falsable 3 ; pero
se trata. en realidad de la superposición,. sob:re los usos lingüísticos .co':' ·
rrientes, .de una específica concepcióiJ. de la tolerancia, que:es· fruto de
una aproximación favorable hacia ·la tolerancia· en sí misma, difundida·
sobre todo entre los intelectúales «progresistas>~. · . .
U~ ·ejemplo del se~do tipo de openl.ción·e.s aquel según el cual.lo ·
que se tolera no siemprees algo malo. Me parece que también.en este
caso se· superpone a la. constatación léxica (que .identifica el concepto)4 ·
. una concepciÓP: de la tolerancia: en especial, aquella llam~da «positiva>>
.-de la que hablaré más adelante-"-, y. que valora positivamente, aunque
en sentido débil; la «diversidad» que sé tolera. . ..
· · A partir de la definición léxica -<<tolerancia es la. actitud que se ex:..
terioriza en soportar, por alguna· buena razón, algo malo que se poQ.ría
impedir»-, se puede. seguir con. un tipo. distinto de análisis .filo.sófi:..
. . . .
3 Por ejemplo, rn.ediaiite el en~ciado siguiente: «Debe acabar lo antes posible la t~ie:- · ·
rancia de la policía. hacia los casos de microcriminalidad». Cfr., en el mism9 sentido~.Bob- ·
bio, N. «Las .razones dt:: la tolerancia» (1986), en Bobbio, N., El tiempo de los derechos; ·
Sistema, Madrid, 1991, p. 250: «tolerancia en sentidonegativo [~ .. ] es siilónimo de indill:- .
gencia culpable, de condescendencia con el mal, con el error, por pérdida de principios, por
amor al vivir tranquilo opor la ceguera fre1;1.te a los válores». · . · · . .· . .. ..
· 4 Quien· se expresa en ténninos de <<tolerancia» considera lo tolerado como un·maL
Otros, obviaménte, pueden no estar de acuerdo. Pero ésa es otra cuestión que nada tiene
que ver con la semántica(ni con la pragmática) de .«tolerancia», sino conuna-diversida4__ de
concepciones lato sensu políticas. · ' · · ·
27
 ·. PAOLO COMANDUCCI HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO TOLERANCIA

co-lingüístico: .no ya exclusivamente ·descriptivo de los ·usps; sino re-
constructjvo y, :entonces, parcialmente normativo. Éste es el camino to-
mado también por Ernesto Garzón Valdés, quien, en 1m. brillante. ensayo
sobre este tema5 ~ ha brindado la siguiente· re-definición de «tolerancia» .
(que Y9 asumo con alglinas preoisiones)': una actitud que se exterioriza al
permitir,· basándose en alguna. razón derogatoria (por :ejemplo, pero no
necesariamente, tma norina o un valor superiores); la comisión u omisión
· de acciones, valoradas negativamente6, teniendo competencia o poder
. . para prohibirlas7 • Yo. agregaría a esta· defmición que, por. metonimia,. a ·
·. veees se Beñalan .como sujetos de la tolerancia instituciones· ·y sistemas ·
normativos 8 ' y, siempre por metonimia, se señalan como destinatarios de
la tolenincia situaeiones 9 o personas.
Por .otro lado, no p~rece totalme~te excluida la existencia, si bien·
más a: nivel ideológico que del lenguaje cotidiano,. de usos no metoními-
. cos de <<toler~ncia>> (o más a m~nudo de <<intolerancia») hacia personas:
·por ejemp~ó, la intolerancia hacia Josjudíos en cuanto judíos o, más en
general, hacia quienes son distintos en cuantó distíntos~ parece ín:depen~ ·
diente de (y no referida a) 18:8 8:Cciones de los judíos o ;de quienes son dis- ·
.tintos .. Pero con un~. operaCión de reconstrucción. conceptual,.también
estos. usos se pueden configurar como metonímicos: sólo que, en e'stos
casos;la.tolerancia-intolerancia se ~efiere indirec~amente a acCiones y di-
rectamente a situaCiones. Pienso, por ejemplo, en las situaciones de «ve-
. ·ciudad» de los distintos .(ÍJ?.toletancia .contra los inmigrantes), o en la si-
• : · : 5 G~zónValdés, E., «''No pongas tu~ sucias manos so~re·Mq~a~t:'. Alguiias conside- ·
··racwnes sobre el concept() de tolerancia» (l992), en.Garzón Valciés, E.~ Derecho; Ética y ·
. Política, Centro de Estudios ConstituCionales, Madrid, 1993, pp; 401,.416.
tuación de <<existencia» d~ los judíos (intolerancia nazi). TÚt.tándose
de situaciones que son consecuencia de acciones humanas,. también ta~
les usos se pueden reconducir, ·en últi~a in~tancia, a la tolerancia de ·
acciones. · · · . . · · ·
.. Escribe Garzón ·Vaidés que la tolerancia es
una «propiedad disp()si-
cionah>; ya que se manifiesta en repetidas ocasiones:. «No. deci.trios que
alguien es tolerante si sólo una vez tolera un acto a cuya prohibición tien..;
. · de y lo pr9híbe luego cuando. se dim las mismas circu:ilstancias>>~ 0 • Sin
dúda,. esta última ob$ervación .es exacta, pero su exactitud depende
··. -Cre~.de la.semántica de «persona tolerante>> 11 : en mi opinión, no se
· incluye en el concepto de tolerancia (y 'de tolerar) el que se ·trC~:te de una
disposiCión que.dure ene.ltiempo .. El.enunciado ~egún el· cual «en.aque-
lla ..circunstancia, y sólo· en aquélla, Fulano: ha t.olerado·la acció:p. X» o el
eillinciado según el ctüt~ «en aquella citcW}statida, y sólo en aquélla, Fu- .
lano ha dado pruebas de tolerancia», no me parecen en absoluto «estira.:.
:·mientas» del uso de estos dos térmiri:os. · · · . .
Partiendo de nuevo de Garzón Valdés; es posible ahora·delfuear.wia·.
tipología de las concepdones de la toleranciá, que ayude después a esta~
ble'cer la clasificacióu.y e~ análisis~ de las·propias concepciones: La tipo'"
logía se. estructUra a· partir de'tres pares de elementos: .~olerancia positi-
. va-tolerancia negativa; tolerancia horizontal~tolerancia vertical; toleran-
.· .. cia· pública-tolerancia .Privada. Los páres opuestos, que no, asp~an .a ser
conjuntamente exhatistivos 12, se en~écruzari, de, tal forma que cadtluna
de las concepCiones de las que da cuenta la tipología se cara~teriza por
tres elementos 13 • · · · · · ·. · · · . · · · . · -
Garzón Valdés Harria tolerancia vertical .a aquella· que «presupone ·
.. una. relación de supt:a y subordinación» a la que n<:d~ presu-·
. . . .. . . y horizontal
. .
.
.

. . · . • Especialmente c~tico sobre esta cláusula y, en general, sóbre la utilidad de toda la

6

definición se muestra Baroncelli, F., «Tolleranza~ il fascinó perverso di una defmizione»,

. en Comanducci, P. y Guastini, R. (comps.)~ Analisi e diritto 1993, Giappichelli, Torino, i~ Ibídem. _ .. .· . .
1993 .. · . . ¡. . . . . 1 ~ Cuanto se dice a propósito de <<persona tolerante» me parece.que vale.ge:p.eralmente
7 . El. añadido de.l poder, jl.mt() a la competencia, depende del hecho d~ que en ellengtia- para cual_quier otra persona virtuosa. Se considera que una persona es virtuosa ;_,..al menos
. je ordinario, a~. contrario que en los sistemas éticos, es habitual hablar detolerancia a pesar actualme~te; en una visión laica del mundcr,- sólo si realiZa actos· virtuosos de forma con#-
· de q~e subsista el poder-si no subsistiese. ni siquiera este último no se·diría que uno «tole- nuada en.el tiempo~ La virtud, cualquiera ddas'virtud~s y entre ellas la tolerancia. es una .
ra» smo que «soporta a pe.sar suyo»-, y no se haga ninguna referencia explícita a una nor- propiedad que se predica tanto de persqnas (es decir, al margen de metaforas, de .una s~rie ·
ma que atribuya la competencia para prohibir el comportamiento.en cuestión. . prolorigada de actos y, por consiguient~, se trata ,de una propiedad disposicional) corp.o de
8
Cfr. en tal sentido Gianrormaggio, L., «El mal a'tolerá.r, d bíen de tolerar, lo intole~a- . . actos individuales (y·entónces no es una propiedad disposicional sino, llaméinósle así,
:hle», DOXA, n.o 11, 1992, pp. 43-70. Nótese·que en una perspectiva de individualismo me- «pUii.tuah>.): :. . . . · · . . · . . · .·
. · · .1 2 .Está claro. que sobre todo la pri.Ii1era dicotomía no agota el campo de todas las con-
todológico la tolerancia de las instituciones puede reducirse sin duda a la tolerancia· de los
· individuos que las .componen:· o repre.sentan. · · :· ·cepciones'de la tolerancia.. . · : · . . .. · . : . ·. ,.
9· Cfr.. Garzón Valdés; E., <<''No pongas tus sucias marws sobre Mozart" ... », op: cit., . . . 13 Sólo por curiosidad enumero las ocho combinaciones posibles:. tolerancia positiva
· ·
· p; 404: <<Alguien podría observar que no sólo se toleran actos sino también estados de co- horizontal privada; tolerancia positiva horizontal pública; tol~rancia positiva vertical priva-·
. sas. Correcto; pero ellos tienen que ser siempre el resultado o la consecuencia de actos hu- da; tolerancia positiva verticaí pública; tolerancia negativa _horii:ontal·privada; toleranCia
map.os. No tiene sentido decir que alguien. tolera el inal tiempo: nadie tiene competencia negativa honzontal pública;tolerap.'cianegativa vertical priyada; tolerancia negativa vertí-
~~~· . . .· . .
· ·para modificar este estado de cosas. Al mal tiempo se lo soporta o s·e 1() padece». ·.

. 28 29
 PAOLO COMANDUCCI HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO
. .
pone14. La distinción entre tolerancia privada·y tol~rafi.cia p(~blica ~e re- _
fiere, en cambio, a la esfera en la ct~:al se desarrollan: la de las relaciOnes
privadas y la de las-relaciones-públicas,_ fe&pectivament~.
La tolerancia negativa (llamada también pasiva) consiste en la mera
abstención de la represión de acciones y, aunque s~ trate ---,--como .vere-
mos- de uná concepción' de la tolerancia (mejor dicho: una: familia de ..
concepciones), tiene muchos puntos en común co~ .el concepto.?e tole-
. · rancia .. Lo cual no es sorprendente al-ser ésta la «VIeJa» concepc1on de la
:tolerancia, _aquéll~ elaborac.láa~ inicio de l_a edad mo~erila, y· que ,ha ~n- · ·
tra~o eti .el léxi~o y ha d?te11Il1?~do los uso~ pred~?Im~tes del t~~o
«tolerancia» .. La tolerancia positiva (llamada tambien activa) cons1ste en
el respeto a la.identidad de los demás, de los individuos como personas, y
tiende a cons·truir una_ sociedad· más armónica e igualitaria15 .. Se. trata de
·la «nueva» tolerancia; de una concepción (mejor dich~:i: una-familia de
conqepciones) que no ha p~nneado todaví~ por sí misma el ~enguaje co- ·
mún, pero .que ha.entrado ya ep. el léxico de .grupo de los· mtelecWales
«pro gresistas» 16.. ·
2. ¿POR QuE TOLERAR? .
En el nivel filosófico-político (o mo~al) cabe comparar entre sí las di'" ,
versas concepciones de la. tolerancia y exaniinar si existen, y cuál~s. son,·
las razones que justifican la tolerancia (y, particularmente, cada una ~e
las concepciones de la toleranCia)1 7• A:fi:ontando el problema de las r~z<?..:
· nes de hi toleranCia, Garzón Valdés avanza la .idea de que la toleran~Ia se .
conecta doblemente con. sistemas normativos: . glas de derogaciónpertenecen.al.propio' sistema ético; en el seguíldo, no.
14 .GarzÓn Valdés, E., «'~o pongas tus' s~cias manos sobre Mozart" ... », op. cit.! p. 404.'
1s _Cfr.,por ejemplo, Ferrajoli, L., Derecho y razón. Teoría del garantisrrio pe~a.l
(1989), Trotta, Madrid, 1997, p. 906, según el cualla«piodema tolerancia[; .. ] ~onsiste en
el respeto" de todas las posibles id~ntioades p~rsonales y de todo~ los.~orres~ot;di~ntes pun-
tos de vista [... ]La tolerancia puede ser de~da.[ ... ] como _la atnbuc10n delidentlco valor a .
cada persona; mientras, la in,tolerancia es el desvalor asociado.a al~a persona por s'! ~~­
ticular identidad. A la inversa, la esfera de lo intolerable es Identificable, por oposicion, ·
a
con la de las violaciones de las personas través de las lesiones ip.toleraiJ.te~ de SUS perSO'-
nales identidades;>. Véase también Ferrajoli, L., «Tolleranza e intollerabilita nello stato di .
diritto», en Comanducci, P. y Guastini, R. -(comps.), Anallsi e diritto 1993, op. cit,
pp. 285-93. . . . . . : . . . .. . . .. . ..
. t6 Una análoga distinción entre dos sentidos de .toleranc~a se halla en Bobb10, N., ~<Las
razones de la tolerancia», op. cit., pp. 243-244, qmen considera -por otro lado, al1gual
que yo-- que sería más qportuno adoptar otro término para designar la «nueva» tolerancia:
11 Sobre este tema cfr. Diciotti, E., «Giustificazioni della tolleranza», en Comanducci,
P. y Guastirii, R. (comps;), Analisi e diritto 1993, op. cit., pp. 261-83.
30
TOLERANCIA
·. .
«Por una p~e, la tendencia a no peimitfr el acto fmalinerite tolera-
do proviene del sistema a cuya regulación está sujeto. Llamaré a este
sistema "sistei:mi. normativo'. básico". Por otra, la superación de esta ten-
dencia resulta de la consideración de principios y/o reglas de un sistema
, normativo superior. Llamaré a este sistema "si~tema normativo justifi.,. · .
cante"» 18 . ·
:Pero hay que aclar~r el significado de <<superior»; tal como ap~ece
. en esta defmición, así coino la diferencia entre «sistema.normativo bási-
CO» y «sistema normativo justificante» .. _Estoy de acuerdo cort"Garzón
Valdés si enteilqemos la superioridad desde· un Punto de vista meramente
_lógico y, en consecuencia, si entendemos la distinción en:tre.los dos,sis~e­
mas nontlativos comó una diferencia .entre non:ria;s de diferente nivelló.,.
. gico: se trata de normas acerca de normas y de una superiQridad ql;le ·se_
refiere a los niveles de lenguaJe. No estaria de acuerdo, en cambio, si tal
superioridad se entendiera (necesariamente y no sóló de forma contin-
gente) comQ una sup~rioridad axiológica,, o si se sostuviese que l()s dos
sistemas normativos no pueden (aunque sea·de foima contingente)p~rte- .
Iiecer, como subsistemas, a ún mismo sistema normativo. La prime;ra in- ·
terjJretación me parece preferible_ ya qué permite distingliii-.entre éticas
·· que incorporan d valor de la tolerancia y ~ticas que no lo incorporan._ Me
:explico. · . · ·.· · -·_ . · · . · .· ·
·· Las razones. justificantes pueden ser ·internas al propio .sistema ético
(co:mo·ocurte, por ejemplo; en elca~o de la ética llamada «laica» 19 ,o·libe-
ral) o pertenecer, en cambio, a otro sistema ético. En este último caso, la
tolerancia se presenta explícitamente _como rrietavalor; como un .valor
perteneciente a un diferente·sistema normativo. Enel.primer caso, las re-·
· De aquí en adehinte llamaré «intolerantes» 20 a quienes no iJ:icorporan
la tolerancia en el propio sistema étíoo, y sobre ellos concentraré. mi aten-·
ción. Mientras en el_ nivel filosófico-moral el problema consiste en .en-
. contrar una justíficación de la tolerancia (privada) que sea acept~ble den-
· 18 Garzón Valdés, E., «"No pongas fus sucias manos sobre. Mozart" ... », op.. cit., p ..406.
1
Véase una concisa y argumentada defensa de ello en Borsellino, P.; «Etica laica e re-
. 9
gole proce~durali», Testimonianze, XXXV, 3. (343), 1992, pp. 32-40. · :
20
Los intolerantes -recuérdese- son aquellos. que los otros juzgan como tales, ya
que por su parte -ellos no se consideran a ·sí-mismos intole_rantes: «intolerante» es un voca-
blo que comporta una valoración negativa y dificilmente es Usado. para autodefmirse._
Quien no tolera no se considera, pues, intolerante·y afirma a menudo tener buenas :razones
para ·no ejercitar la tolerancia. Por otro lado, llamando «intolerantes» a quienes no toleran
'pretendo indicar al lector que la ética·de la que soy partidario incorpora la tolerancia como
. un metavalor político. y que personalmente juzgo de forma. negativa las éticas que no lo
hacen. ·· · ·
31
 .i
..· ·.. lPAOLO COMANDUCCI
HACIA UNi TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO
. t:~ de cualquier ética, q~é. un individuo pro~ese,. en el nivel filosófico-po-.
.,htico ~1 problema mas mteresante ·estriba en encontrar ima justifica.ción
. ''de la toleran_cia (pública) que sea aceptable por parte de quienes susten- .
·Jan éti~as distintas y contrapuestas. En el'caso· de la.~oralla justifi.cación ·
. del~tol~rancia es interna a cada sistema ético; en_el ~aso de lapolítica,·
·.. en cambiO, es externa2.1. · · .· · • · .
. . . S.i nos preguntamos por' qué los. intolerantes. deberían aceptar la tole-
rancia, un metavalor derogatorio respecto a los valoá~s propio~ ·más ·sa-
grados; est~mos en realidad haciendo referencia á dos cuestiones distin-
tas que deben se;r tratadas de forma separada. ·En efecto, el llamado «pro-
. ?lema de los intolerantes» comprende tanto· el problema que -.tienen -los
· ~tolenintes como el problema constituido por los intolerantes. Los into- ·
· lerantes tienen el problema-de decidir si existen o,no buenas razones en
favot.de.la aceptaCión de reglas ~etogatorias respecto a 'las· reglas per-·
tenecientes ál propio sistema étie~ que justifiquen la tolerancia hori-
. z?nta~ públi~a22 . El. p~oblema consti~ido ·por .los intolerantes se. puede
smtetizar ase ¿por que, y hasta qué punto, se debería forz~.r-·a los-intole-
nm~es a np sedo? En ténninos-.más generales: ¿cuáles deben ser los·lími:-
tes de la to.lerancia vertical pública? . · · ·. · . · ..·. . . . · .
· · · · .Entre las re'spuestas más interesantes al primer (sub). problema sos-·
terudas en las últimas .décadas inCluiría la ·de Rawls. No me refiero· tan-
. to a ~a !'eoi'ía de lct .fusticia23, ·doride por otro -lado Rawls ya subrayaba .
la pnondad ·del· right respecto. al good; y, por tanto,· también la primada
d~ los ~~cipio;s de jus!ici~ sobre las, d~~tintas y .cony-apue~tas. co~cép­
CIOnes eticas .. Piensq mas: bien en el ultimo Rawls24, ·que remterpreta la
: . propia concepción de la justicia .de tal modo que ésta puede configurar..:
se. ahora c9mo una compleja'justificación de la tolerancia horizoP,tal pú-
bhca25~·. · · tolerancia positiva va en general eri el sentido. de no· tolerar a los intole-
Considero ~1 menos que. éste es, en el.nivel filo~.ófico-poÚtico, ·ei cas~ más iil.te;e-
21
. . . ·_.
. sante y contr()vertldo, puesto que los problemas son bastante menores .si, como en el caso .
de la ética laica y liberal, la justificaciól) de la tolerancia se ha adoptado ya basándose en ra- .
· zones internas al propio sistei:ri~ ético.· · . . ·· ·.· · Láke City, Canibridge Universit)r Press, Cambridge, 1982, pp. 1..:87;· Rawls, J., «Justiceas
2
. · ~ Una sugerencia para-emprender este camirio futetpretativó es la ofrecida-por Garzón
~aldes, E., «''No pongas tus· sucias ·~an9s sobre Mozart" ... », op. cit., p.' 405: «Uil buen
eJ~ID.plo de !ol~rancia horizontal públi~a .es el contrato soci~l hipotéticamente. supuesto
como remedio a los costos de la an~rqma»: . · · · · · ·
. Rawls; J.,Teoría'de la Justicia {1971), 2~a ed;, Fondo de Cultura Económica, Méxi-
2 3
co, 1995. .. . . . . . . . ' .
199 ~~ Cfr., es~ec.~almenú~. Rawls, J., El liberalismo político (1993), C~tica; ~aréelona, - .
• · de
Un ulterior proble~a que cabría afrontar es ei dete~ar si la. tolerancia,.quejus-
25
tifica Rawls es la tolerancia positiva, la negativa o Un. tertium quid. Si bien tiendo á incli-
narme por la segun:da hipótesis, dejaré aquí sfu resolver la cuestión. · · a
32.'
TOLERANCIA
Los .escritos· de Rawls de la segunda mitad de los años ochenta26 y su
obra El liberalismó político clarifican el papel político de la justicia como
equi<Jad,. como c·onjtinto de reglas. de juego en sociedades democráticas 27
caracterizadas pór un irr,educible pluralismo. de ideas y posturas éticas (en.'
él sentido inás lato)y por los .insuprimibles contrastes de intereses particu-
lares. Rawls enfatiZa el papel· fundamental de. estabilización social y políti~ ·
· ca· que ·podría ·llevar a cabo el unánime. consenso acerca de. las reglas de
. juego; tin consenso· que ~e superponga, sin elinlinarl<?, al pluralismo de
opiniones divergentes o contrapuestas presentes en la sociedad: Rawls pro-
fundi~a y desarrolla la analogía entre el papd llevado a cabo por el princi-
pio. de tolerancia a la hora de poner fin al período de. guerras de r'eligióny
en el nacimiento del Estado moderno, y el papel que podría y debería desa~
•·rrollar una concepción pública de la justicia, que incorpore las libertades. ·
fundamentales y su prioridad, para po)J.er :fu:l aJ período de guerras ideoló-
_gicas y de intereses, así como al nac4nieoto. de una sociedad justa28 . · ·
. ·. La -tolerancia no se pr.esenta aquí conio un valor interno a una·vi'sión
ética global, qu~ prettmda ser.'airactiva incluso para quienes no la incor..:
paran en su propio sjstema-ético. -La tolerancia se identifica~ másbien,
. con la 'concepción (política) de la justiCia coll1.o. equidad: se trata, pu~s,.
en la propuesta· de Rawls, de· un t;netavalor, elegido· y justificado impar.i .
qialinente, de tipo ·meramente procedimental, ·que los intolerantes .Po~
.drían querer aceptar autique sólo fuera por razones prudenciales y sin te~
ner que renunciar a ninguna de sus más profundas. convicciones.
El :Segundo (sub}prqblema consiste en determinar·si,-y qentro de qué.
limites, hay un deber de
tolerar a los intolerantes. Las respuestas· son ob-
.viamente m:uy variadas, pero· me parece que pueden agruparse sustancial-
mente en tomo a dos grandes polos. La respuesta de los· partidarios .de la
rantes29. Por el c~nttari.ó, la re.spuesta de los. partidarios· de la- tolerancia
· 26 Cfr. Rawls, J.,. ~<The· B.asic Liberties artd Tliek Priority>>, en McMurrin. S.M:
(comp.), The .Tanner LectJ,tres on Human Values; vol. III, University of Utah .Press, Salt
Fairness: Política! not Mebiphysical», Philosophy and PublicA.ffairs, vol. 14;n.0 3', 1985, .
pp. 223-251; Rawls,. J., «Thé Idea of and bverlapping Consensus», Oxford Journal ofLe-
, gal Siudies, vol. 7, n.o 1, 1987, pp. 1-25; Ra.w~s, J., «The Domam ofthe Poljtical and Over- ·
lapping C:onsensus>>,'New York University Law Review, vol. 64, n. 0 2, 1989, pp. 233-255.
·Para mayores aClaraciones sobre 1~ interpretación de Rawls ofrecida en eltexto me remito a
..
Comanducci; P.; Contrattualism.o; utilitarismo, garaniie, GiappiChelli, Torinó, 1991. · ·
· . 27 Sobre las relaciones entre.democracia y tolerancia (horizontal pública), cfr. Garzón
Valdés, E.,-«"No pongas-tus sucias manos sobre Mozart" ... », op: cit., pp; 406-07. · . ·
. 28 Cfr., especialmente, Rawls, J., «The Basic Liberties and Their Priority», op~ 'Cit. ·
. . 29 Cfr., por ejemplo, Ferrajoli, L., Derecho y razón,_ op. cit., pp~ .905-07; Gianforniag-:
gio~L.; ~<El mal tolerar, el bien de tolerar... », op. cit.~· Marcuse, H., <<La tolleranzarepres-
33
 PAOLO COMANDUCCI · HACJ.¡l UNA TEORÍA ANAÚI'JCA DEL DERECHO
negativa va en general en ~1 sentido de tolerar a los intolerarite.s, mientras
la intolerancia no se manifieste en·actos violentos o, más en·general,.·en
lesiones a derechos fundamentales:. Piénsese, por ejemplo, en Nozíck y
en su idea de que en una estructura de utopías no son tolerables las uto-
. pías imperialistas, pero sí las mis1oneras30 • . cia negativa están e.n contra (aunque no todos yri.o necesariamente)·de:la·
Se podría minimizar, en este punto, el contraste que opone a los parti-
darios de .la tolerancia ,positiva y a los de la tolerancia negativa, soste-
niendo qu~ generalmente ambos no permiten la intolerancia. Los segUn:-
.dos se limitan a consentirla en· todos aquellos casos en que se manifiesta
en actividades no lesivas para los derechos individuales y no peligrosas
de forma inniediata para hi. paz social: se trataría, por ·tanto, de una eón~
.tr~posición sobre ·cuestiones sustancialmente irrelevantes·. · hay que. tolerar, es d~cii, soportar' por buenas razones.
Pero hay otra lectura igualmente plausible; .que ·tiende· en cambio a
enfatizar el hiato entre tolerancia p()sitiva y negativa. Según esta h~ctura
-a la que en general me sumo-~ los partidarios de la tolerancia·positiva ·
incor¡)oran ésta· dentro del· propio sistema· normativo de base: ·la suya es
una concepción de la. tolerancia según la cual «tolerar». no es en absoluto.
(ni siquiera parcialmente) sinónimo de «soportar»: La diversidad, la alte- ·
ridad <;> la pluralidad de sistemas éticos diferentes al propio son valorados
como factores de enriquecimiento cultural y soeial, que. no son simple-
mente soportados, sino garantizados· y protegidos. Por el .contrario, los .
partidarios de la tolerancia negativa consideran a ésta. externa. al propio ..
sistema de base (aunque normalmente no externa al.propio sistema ético ·
· global); Respetando los usos del lenguaje ordinario; para ellos «toierar» . ·
. mentales,. és decir, en sistemas en los que se prevé constitucionalmente, y
es, al menos en parte, inescindible de.«soportar»:· es un soportat.porbue~
nas razones·. · ·
Un re.cienté y tristemente conocido banco' de. pruebas para esta distin- ·
cióri entre tolerancia positiva y negativa -distinción que a mi entender .
se sitúa en el nivel filosófico-político, miéntras q:Ue en élnivd moral y en
la vida cotidiana no es relevante- lo constituye el racismo. que está re- · · ·
surgiendo. en algunos países de Europa. A mi juicio,. los partidarios .de la
tolerancia.positiva estána favor (aunque no todos y no necesaria1nente).
siva» (1965), en Wolff; R.P., Moorejr., B. y.Marcüse, H., Critica dell~ t~lleranza, Einimdi;
Torino, 1968, pp.77-105. . . · · ·
°
3 Cfr. Nozick, K, Amirqitía, Estado y utopía (1974), Fondo deCul~a Económica,.
México, 1988(especialrilente, pp. 307-08). Sobre pqsiciones análogas, si bien obvhimente
en un contexto distinto, se hahíáya expresado Rawls, J., Teoría.de la Justicia, op. cit., § 35~,
Por lo que hace específicamente a la tolerancia religiosa en·una sociedad bien ordenada;
Rawls concluía así (p. 254): «mientras que tina secta intolerante no tiene. derecho aq:u,ejarse
· de la intolerancia, su .libertad únicamente puede ser restringida cuando el tolerante, sincera-:-
mentce y con razón, cree que su propia seguridad y la de las instituciones de libertad estári
en peligro». · · . . ci~n de · go~ierno. ~y en general de ]a administración- hay amplio·s .
.34
. ......
TOLERANCIA
de la .prohibición jurídica de aquellas manifestaciones de opini.ones que .
eXPI".esan. intolerancia hacia las llamadas «razas inferiores»·. Eri nombre
de la tolerancia l1acia las personas, no toleran las opiniones que expre.san
intolerancia hacia las personas .. En cainbio, los parti9arios de .la toleran-
prohibiciónjurídica de la .manifestación de cualquier opiriión, aúnque sea ·
racista e intol~rante. En el nivel filosófico-p()lítico la «vieja» tolerancia ·
.es, como ha subrayado Bobbio,. fundamentalmente tolerancia hacia las
. opinion<?S (que no se comp~rten). Algunos partidarios deJa (mueva» tole-
rancia tal vez rio se percatan de que·, almenas desde un punto de vista, .
t~mbién los racistas .pueden ser considerados <<otros»; «distintos» que
·
·3. LA TOLERANCIA Y EL DERECHO .
· . Dos palab~as, para tertnfuar, sobre ia toleiantia como problema juri-
dico hoy en dí~. . · · . · · . · · · . · . ·· : .. ·
· En años- pa~ados, antes de que Europa (e Italia en par.ticular)fuera sa~
cudida por la ola de una derecha que· no tiene la tolerancia en su propio
ADN polí~ico,-he sostenido que la tolerancia ya no era, en nuestra época, ·
un problema fundanient~l en el marco jurídico. Al menos en. sistemas jú-
. rídicos demoeráticos que garantizan ·los derechos individuales funda-
. en alguna medida se realiza, la igualdad positiva en ladistribución·de es-
. tos derechos~ la' tolerancia ~scribía yo- pasaba de. ser Un problema
juríd~co a otr.o de carácter metaji.rrídico: es decir, un problema de justiti..:
cación. filosófi.co-:-política de aquellas disposiciones jurídicas, normal-
mente de rango constitucional, que. declaran y .garantizan los derechos ·y
.las libertades fundamentales .. No hay lugar para·la tolerancia (vertical plÍ~
blica} frente á ·acciones que constituyen el ejercicio ·de un derecho funda~
. mentaL · · · · · . .
Hoy en dfa;sin embargo, aUn.. si. sigo pensando que.lascosa~ deberían
ser así, frente. a medidas l~gislativas y admiiristrativas fruto evidente de·
ideologías .intolerantes 'y frente al uso, cada día más frecuente, de eslóga':'·
nes _políticos, simplistas y brutales, como el de «tolerancia cerm>, creo
q~e también los juristas deberla~ volver ~reflexionar sobre las raíces his-
tóricas y los fundamentos ideales de nuestras cartas constitucionales, .que
tanto tienen que ver con la idea ilustrada y) posteriormente, liberal de to- .
lerancia. Esto es así, con mayor razón, ~i se tiene en cuenta que en la ac-
35 ..
 PA_OLO COMANDUCCI· ' HACM UNA TEOluA ~A.ÚTICA DEL ~E~CHO..
·n:árgenes .de di$crecionalidad juri~!ca:~ una ,discreci~na]idad ·que·. d~be~
. n~ ser gutada, .• ~n: ~ Estad? consbtuc10nai: de· D{frechoi por principios
. Y valor~s co~~t1tuc10nales que encu~ntran JUstamente en el ideal libe- ·.
r~~~d~m?crata ·de tolerancia horizontal- pública su propia :fundamenta-
. c1.on ulttma. · . . ·. · · ·. · . ·· · ·

4'
DEMOCRACIA Y DERECHOS FUNDAMENTALES.
• • / \o • • • ••

El teinade este·ensayo es, por supuesto, demasiado a~plió y genéri~ · ·

co para poderlo tratar de fonrta 'cletallada: ~e li:riritaré tan sólo a presentar
unas consideraciones introductorias~ .
. . Desde· un punto de vista metodológico, ·la configurac~ón de las r~la­
ciones. entre democraci~ y derechos fmidainentaies (es decir, derechos .
• humanos jurídicos) depende. al menos: a) del enfoque que se adopta, y
b) de los sentidos de «democracia>~ y «derechos furidamentales», que son
. múltiples. .· · . · . · . .
..Por lo tanto; .en este ensayo voy a ofrecer, primero, Un panorama sin-
tético de los·dife~entes enfoques .y.dé algunos sentidos·de «democracia»
y «derechos. fundamentales»(§ 1). Tras adóptar un erifoque filosófico-ju~
ridico y filosófico-político de corte normativo, voy a presentar en segui-
da(§ 2) un modelo que iniplica'una relación necesaria entre democracia
y derechos fundamentales, basado en la obra de LuigiFerrajoliy parecí.:.
. 4o a otros modelos muy conocidos, coino los· de Rawls, Habermas y
Hoffe.' · · · · ·
Examinaré despu~s algunas criticas (prese:p.tadas, entre .otros, por.
· W~ldron_'y Bayón) en contra de este modelo; criticas que subrayan la su-
perioridad axiológica deJa democracia sobre los derechos fundamentales
· (§ 3).-. Para responder ~- estas criticas, voy -a ih,is~ar una posible funda-
mentación .d.el.modelo en la ideología contractualista (§'4), analizando.
'también, en uri inciso~ las relaciones entre contractilalismo,. democracia .y
derechos :ft:Üldamentales. . .. . .
:En la conclusi(m (§ 5) adoptaré un· enfoque más .bien político· para
mencionar, ID'!Jy'·breVe:tl).ente, ios principales problemas .de-implementa-
·. · ción de los derechos fundamentales, que ·están estrechamente conectados
,. .... con·los problemas de ampliación_de la democracia en el interior de cada
p_ais y en el nivel internacional. ·

37 .
 HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO . -
_ PAOLO .COMANDUCCI
. .
1.- DIFERENTES ENFOQUES-Y SENTIDOS _
Las distinciones que_ siguen; aunque resultan tediosas, son á mi en-
tender necesarias, ya que: - 1.2. Respecto a los distintos significados de «democracia» y «dere"' ·
a) -estamos tratando con palabras erp,inenteniente «persuasivaS~>· y _
con temas «calientes» (y no «fríos»); · -__ «Democracia» es hoy una palabra con fuertes connotaciones valorati-
. b) el uso, no siempre consciente, de las expresiones «democracüt» -
y '«derechos fundamentales» en diferentes sentidos cre·a a menudo· un
riesgo rear de malentendidos en la discusión; . . .
e) las conclusiones,- aun si acerta9as, que se obtienen adoptando un ·
enfoqu~ no son siempre c·ompanibles con las soluciones que se obtienen
adoptando .otro enfoque (nf se' oponen m. se respaldan), y .1:,1 veces tampo~ ..
co son «exportables» fuera del enfoque e~p. cuestión. ·
· · · Y yo sigo pensando que las confusioÍles conceptuales,. la~ disputas
verbales y el sincretismo· metodol~gico no ayudan, sino dañan;· a la tarea
científica. - · · sumrrse bajO la f~rm'\}la «gobierno del pueblo». La democracia es una .
1.1. -Sili pretensión de ·ser ·exhau~tivo~, -se --pueden ·distinguir al
~enos estos 'diferentes· enfoques con los que se -puede· analizar, y_ de he-- _
cho ha sido analizada, la conexión entre democracia y· derechos funda- _
menta.les 1: · · · -:-: -
1) -Enfoques-jurídicos, que a su vez se-distinguen en enfoques·teóri- _
cos, históricos; sociológicos~ dogn:táticos y normativos (modelo's y pro-
puestas de iure condendo). _ _ · - _
. · '2) Enfoques políticos, que a su vez se di~tinguen en enfoques de
teoría o ciencia. política, históricos y normativos .(modelosfilosófi:cos y
propuestas operativas). _· _ · .. - ._
- 3) Enfoques moraies, que a su vez se. distinguen en· :enfoques
meta-éticos .y ·enfoques_ notmatiyos, _enfoques históricos· y sociológicos.
Esta clasificación puede cruzarse con otra que distinglie entre enfo-.
ques teóricos (construcción de modelos_ explicativos), empíricos (que:
describen situaciones de -hecho) y· normativos (o ·bien directamente pres-
c:t:fptivos, o bien que.' construyen modelos prescriptivos): los dos primeros
dicen cuáles .son y el tercero cuáles deben ser las relaciones entre. -de-
rnocracía y derechos fundamentales, habiendo_ previamente brindado un ·
.análisis· de los conceptos de democracia y derechos fundamentales.- _
. En este ensayo, primero voy a presentar brevemente un modelo jurí-
dico normativo (que tiene también pretensiones teóricas)- sobre las rela.;.
ciones entre democracia y derechos fundamentales; ·después trataré de
1 Hay por ~upliesto otros más: enfoques económico, sociológico general o sistémico
antropológico, etc. · . - . - - - ·'
38
DEMOCRACIA Y DERECHOS FUNDAMEN:rÁLES -
~~scutir, en el inte~or de un enfoque filosófico-político normativo; lapo..: ·
stble fund~me_ntación del modelo jurídico. Mi propio nivel de discuiso-
va a ser pnncipalmente meta-teórico.
chos fundamentales>~ cabe subrayar lo siguiente; • .' . -
- _v~s p~si_tivas. (y no siempr.e fue. así). Esto, en parte, explica por qué hay .
tantas; ~Iscusiones s~bre la defmición de «democracüi»2 : si algo .e·s «de-·
- mocratlco» es bueno y, por lo tanto, existe la tendencia a definir <<demo-
.. crátic~» todo lo que nos gusta:. formas de gobierno, partidos, mecanis~
.moselectorales, procedimientos detoma de deCisiones, etc. . ·..
- Entr~ las múltiples tentativas de brindar una defmición con pretensio-
nes (casi nunca logradas) de neutralidad, se pueden individualizar tres
grupos de defmiciones: .· -
~) _De~mido~es proced~entales: son tod~s- aquellas que pueden te-
forma de gobi~mo en donde -según la etimología <,le-la p~üabra~ es el .-
pueblo qui~n, d~ecta o. in_~itectamfmte, toma las decisiones_ públicas, a
.las que. estan sujetos tambien los que no están de acuerdo eón ellas. Dos -
preCisiones: por un lado, el «pueblo» puede. ser entendido ·o bien ~según
?U~ p_erspecti:va de individualismo metodológicO:- como un conjunto de .
mdtviduos (t?dos l~s ·ciudadanos o la mayoría-de ellos), o. bien, __;_según
una.perspectn~a ~o~Ista-,- como una entidad orgánica, un cuerpo, no re-
duc~bl~ a los mdiv~duos _que lo componen; por otro, los difer~ntes- pro;_
cedimientos a traves de los cuales el-pueblo toma las •decisiones- indivi-
.dualiz~n distint~s formas .de. demoCracia directa o de democraCia repre- .
sentatlVa. · · · -- -
. · : · Eri. este sentido de- «democraCia» se Iia~an tainbién «democráticos»:
· · . l?s métodos con q:Ue. se toman las decision,es- colectivas •y las reglas que
ng~n estos procedirmentos (es decir,-·que indican quién decide y cómo-~e
decide). · . · . · . · · ·
· Todas estas defmitiones configuran la que a veces se llama demo-
cr~cia fom1al, procedimental o política. En esta farriilia se iricluirían
tanto las concepciones que, de forma simplista, equiparan·democra'c.ia, y
regla -de. la mayoría, como las concepciones «deliberativas»· de la dei:no-
cracia3.
2 Cfr; Greppi, A., ·Concepciones de la democracia en el pensamiento político contem- -
_
-· poráneo, Trotta, Madrid, 2006. - · . _ ·
_
3
Sobre ~stas últimas, y en.general ~obre las distintas cói:J.cepcionesprocedimentales de -
la democracaa, cfr. Martí, J.L., La república deliberativa. Uná. teoría-de lademocracia
. . Marcial Pons, Madrid, 2006~· -· · · · '
39 -·
 f J\010 COMANDUCCI . HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL.DERECHO
b) Definiciones sustanciales: so~ todas aquellas que pueden resu-·
1.l1Íise bajo la fórmula «gobierno para el" pueblo» y no neéesariamente del
. pgeblo. La democracia es una forma de gobierno que dicta el qué se deci-·
. de, es decir, ·los .límites sobre lo que se puede y lo que ·no ~e puede deci- ·
dir, ·según los procedimientos de la democ~acia formal o según otros pro-
cedimientos. Aquí también, el «pueblo» puede ser entendido como. con-
junto de individuos. (versiones individualistas ·y_ a menudo liberales) o
. como un cuerpo ·orgánico (versiones holistas, y a· menudo totalitarias, de
izqu,ie_rda o. de derecha). El qué se decide tiene que·ser.algo en interés del
·.pueblo: segú.I;llos diferentes límites y presupuestos de-la toma de decisio-
nes colectivas se distingtten; en este sentido de· <<democracia~}~ las demo- ·
craci~s constifucionales, S<?ciales, popular~·s, ~te. · . de identidad, fuente y contenido de los derechos fun~amentales incl~y~n,
.· .e) Defuiiciones mixta~: so~ todas.· aquellas que pueqen reslmiirse
. bajo la fórmula «gobierno d~l pueblo par,a el pueblo», es decir, que unen
l~s do's ·precedentes <~dimensiones» de la democracia, ·a veces· haCiendo .·
prevalecer la priillera, a veces la·seguil.da. Son, según creo, las más exito-
sas, hoy en día·en occidente. · . ·
· La defmiciór1 que me interésa analizar otorga, una p~oridad axiológi-.
ea a la democracia sustancial (en su versión constitticionalista) sobre la
. p~amente proced~entaL En palabras. de Bobbio:. «Lá democracia no es
sólo un método, sino también un ideal: el ideal igualitario. Donde esté .
·· . ideal.no inspira a .los gobernan,tes de un régimen que ·Se llama democráti- ·
co; la democracia es Ulinombre en vano. No·puedo separar 1a democracia
formal de la sustancial. tengo el presétitiniit:~nto de que doride sólo existe
·la primera, un régimen de1nocratico no. está dest4J.ado a-.durar»4 • En esta ·
. versión de Bobbio, así como en las concepCiones de Ferrajoli y. de otros·
muchos m.~s, la democracia, más allá de ser un procedimiento de toma de·
. :decisiones colectivas, es isonomía,. es decir, igualdad en la d_istribución a
todos de.los.derechos fund;amenta1es (es decir, de los derechos· humanos·.·
_positiviza,dos .e incorporados en ll11a constitución !iigida):" lo que no. s"e ..
. puede decidir. son violaciones de los derechos funtlamentales; lo que se
debe decidir es-la implementación de lqs .derechos· fundamentales. La
. iglialdad de todos.en los derechos es, como veremos, también un-presu-
. puestpde esta" versión de la democracia. . . . .. .
. . «Derechos fundamentales» también es U.Ua locución con· una fuerte·
carga positiva, al· menos en occidente: Y esto ·en parte explica las. discu-
siones sobre la definición de «derechos fup.damentales», que versan prin-
_eipalmente~ hoy eJ1 día, sobre tres clases de proble~~~: aquello~ relativos
4 ·· «Carta de Norberto Bobbio a Guido Fassó», del14 de febrero de 1972, publicada por .. ·
.
Farálli, C., «Presentazione>> eli Fassó, G~, La democrazia in Grecia (1959), editado por Fa~ .
.. ralli; C.~ Pattaro, E. y Zucchini, G., Giuffre, Milano; 1999, p. XI. . . . .
40
DEMOCRACIA Y J:;>ERECHOS J1UNDAMENTALES
. . . . (. '
a la identidad de los derechos fundamentales; aquellos relativos a su
fuente· de· pro4ucción; ·y aquellos relativos .a su· contenido. . .·
·· . Lo~.problemas relativos--a la-identidad (o. al estatus, o_ a 1~ naturaleza)
·pueden ser sintéticamente expresados e~ las pregunt~s: .¿que_ so~ los d~- ·
rechos fundamentales?, ¿quiénes son sus titulares? Los-problemas relati-
vos a la fuente.de producción en las preguntas: ¿dedonde derivan?, ¿cuál
·es su fundamento? Los problemas relativos a su contenido en las pregun..,
tas: ¿cuáles son los derechos fundamentales?; ¿cuál es su catálogo?5 •.
. Estas preguntas impliéan, _a su vez, las siguientes cuestiones: ¿qué.
son, de dónde derivan, cuáles son, los derechos?; ¿qué son, de dónde de-
. rivan, cuáles son, los derechos fundamentales? Es decir, los problemas.
en su interior, los proble].UaS, .generales y ~uy debatldospo.r la teonaJu...
. rídic~ moderna {desde Bentham en adelante), relativos al concepto de d~-
. rechos subjetivos, asi como los problemas; inás específipos y también ..
.: muy discutidos por la teoría juridipa contemporánea, relativos a aque~los
· derechos ~ubjetivos que se defmen ·cóD;lÓ·«fundamentales». ·: · ·.
· Por supuesto, y debido asÚ extensión, no puedo analizar aquí la con- .
. ·figuración· de~ concepto de derecho subjetivo6 •. Cabe· sólo r~c~r~ar que .
e:xiste todavía l;lna profunda discusión teórica sobre una multlph~Idad de
.·. cue.stiones, ·que versan sobr~ la. idtmtidad, "la fuente. qe J?rOd~C~lÓ~ Y. el
contenido de los derech9s subjetivos en general: Me hmtto a my.entanar
: brevemente lo~ que, en mi opinión, son los principales problemas al res~
pecto. . . . . .
. . . E~ primer lugar, se discute (se" trata "de Uii .Pr?blern:a _de id~ntidad! si .·
existe bien una noción ui:ritaria de derecho subjetivo, bten nociOnes dtfe- .
rentes· dependientes der' dominio en e1 que la locución «~ere~ho subjeti- ..
·vm~ ·sea empleada. . · · . . · . . ·. . ·
.· .. Suponiendo que exista una noción unitaria, en segundo luga:r S~ -~is-·
·cute. (se trata de im. problema
. también. . .
de· identidad) cuál ·es la dertnlctón.
· ·s Enlas Íílti~as.décadas; las cotÍtribuci~nes más.influyentes sobre el tenia de l~s dere~-
. ·chos fundamentales, en el marco de la filosofia "del Derecho, han· sido probablemente las de.
. . Ronalq ·Pw.orkin y de Robert. Alexy. Cfr., en particular, Dworkin, R., Los derechos en serio
.· (1Q77), Ariel, B~celona, 1984; Alexy, R., Teor.ia de los derechos f~ndam~ntales (1986),.
· Centro de Estudios· ConstitUcionales, Madrid, 199~; Alexy, R., Teorza del dlscurso Y dere-.
· thos constitucionales, Fontamara:~ México, 2005; Alexy, R., «Epílogo» a la segunda ~di-"
. c~ón de La teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudio~ Político~ YCo~stttu­
ciona1es, Madrid, 2007. Sobre la teoría de Alexy, véase ahora Menei1dez, A. J. Y Eriksen, .
'. E.O. (eds.), Arguing Fundamental Rights, Springer, Dordtecht; _2006.. · · . .
· 6. Cfr., entre las obras más recientes sobre el tema, Cruz Parcero, J.A., Ell"f!ngua]? de.
los derechos. Ensayo para una.teoría estructural. de los derechos, Trotta,'Madrid, 2007; Y.
:Rainbolt, G~W., The Co.ncept ofRights, Springer, Dordrecht; 2006. · ·
·. ' PÁOLO COMANDUCCI HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO
más adecuada de esta noción: si en términos de interés reconocido Y :pro-
tegido por parte de un orden nomiativo (interest theories~; o ~n térmmo~
de poder de la voluntad individual (will theories); o en termm~s de pre~
tensión justificada de conseguir que otros ~ctúen de ~a ~etenmnada ~or- .
.ma, positiva o negativa (claim-right t~eorzes); o.~n te.rmmos de ~a e.sfe-
ra de libertad garantizada frente a las mterferencias ~Jen~s; o en term.mos
. de. una posició:t;r subjetiva correlacionada con. obligaciones con:yspon-
dientes de otros sujetos (Hans Kelsen); o en términos de punto de con~~ .
xión entre una pluralidad disyuntiva de supuestos de hecho y una plurah- .
dad·cumulativa de consecuencias normativas (Alf Ross), etc. · . . .
En tercer lugar, se discute (se trata una vez más .de -un problema. de ·
identidad) qué clase·s de sujetos tienen de heeho, o pu~den tener pote~­
cÜ;tlmente, la titularidad de derechos; se discute, en partu;ular, sobre la ti-
tularidad por parte de sujetos que no pertenezcan a la. clase de l?s .seres ·
11umanos adultos y física y psíquicamente sanos (por eJempl?: .emb~ones .
humanos enfermos terminales animales no humanos, etc.); y se discute
también ~obre la posibilidad d; una titularidad colectiva, es decir, de gru-
pos, comunidades, g~neros, clases de edad, etc. . . . . . ··
· · En cuarto lugar,.se discute (se trata de un problema de fu~nte.de pro-
ducCión) cuál es el origen del derecho subjetivo: ¿es.u~a calificación nor-·
mativa elemental o derivada?, ¿su fuente está constituida por el Derecho
objetivo, por la moral, por la naturaleza, etc.? . · · . .· . .
· · En .quinto lugar, se discute (se trata ~e un· problema de conte,ni~o)
· · cuáles son los derechos; en un doble. sentido. Por un la~o, en el sentido
de cuál es la tipología de los derechos· (cuál es ,el.esquema ?rdenador de
los derechos «posibles», que defma las .caractensticas esencial.~s de al~­
nos tipos-ideales de dere~hos subjetivos); por otro, en el sentido de cual
es la clasificación de los derechos (cuáles sqn los. «verdaderos» derecho~
que pueden ser,insertados en el interior de l<?S «tipos ideales>~ previa~en-
te identificados). · · .· · · · . · . .
· . Por lo que· se refiere a los problemas de identidad de los derechosql,la
derechos fundamentales,· encontramos. aquí,. especificados; los tres p~o-.
blemas antes mencionados. En resumen, se trata del problema de la exis-
tencia o no de una noción unitaria de derechos fundamentale.s, de cuál es,
esta noción (~1 es que existe) Y. de quiénes son los titulares de los der~­
chos fundamentales. Mientras que el primer problema no es·muy_deb8:ti-
do y~ en generaJ, .se supone que existe una noción unitaria de ~erec;hos ·
fundamentales no sucede así con el segundo: hay, en efecto, diferentes
teoiias sobre 1~ c_onfigu:fación de la noción· de derec.hos ~dámenta,les
(will theories, interest theories, etc.). Respecto· de la tltulandad~ cabe no-
tar que calificar a estos derechos como «humanos>> no es suficiente -para
cerrar las discusiones. Sería simplista pensar -sobre todo en el marco
42
DEMOCRACIA Y DERECHOS FUNDAMENTALES
. .
moral~ que. no haya :zonas de penumbra por el solo hecho de que e~tos
derechos pertenezcan ·a «todos los seres humanos~>. · ·
Por lo que se refiere a los problemas de fuente de produc~ión, et·de~.
bate se desarrolla prindpaltriente entre dos posturas: la· que afllJUa que
los derechos. ·fundamentales: son morales (es decir, que su ~ente de pro~ ·
ducción es algún tipo de ley o principio moral) y la que .afirma que
los derechos fundamentales son jurídiCos (es decir, que su fuente de :pro;..
,. ducción es la constitución, la ley, la costumbre, las decisiones judicia~
·les, etc.). . .
· El mismo problema, desde un punto de vista· m~s general, puede ser
·configurado como ün problema de fundamentación: -¿los derechos· funda-.
mentales tíenen unodgen o fundaniénto moral y, por lo tanto, valen co:ti
independenCia de sU' contingente. reconocimiento jurídico; o tíeneli, eri
· ·· cambio, un origen o fundamento jurídico y valen, por lo tanto, ~i y sólo si
reciben algún tipo de reconocimiento jurídico? Hay sin embargo muchos ·
a
autores que quitan relevancia práctica esta alternativa: 1~ gran mayoría .
de los derechos humanos ·«moniles» -al estar ya incorporados, hoy eri ·
día, en las cartas constitucionales y en varios doclimentos noirnativos de
órganos internadonales (como la ONU, laOEA oel Consejo de Euro-
. pa)- serían también derechos fundamentales jurídicos; En las palabras,·
siempre Citadas, de Bobbio: «El·problema grave de nuestro tiempo· res-
. pecto a los derechos.htimanos no es: el de fundamentarlos, sino el' de pro- .
tege_rlos. ['. .. ] El problema que .se nos presenta, en efecto, no es filosófico,
sino jurídico y, en sentido más amplio, pólítico» 7 • . · ·
•. · :. ·Por lo que se refiere a los problemas de contenido, las respuestas de-
p.end~n, e~ buena tnedida, de las ·soluciones que se·ofrezcan a lps citados
.· problemas de· identidad y fuente de producción de los ·derechos· funda-
mentales. . .
· De todas formas, las discusiones que me parecen hoy más interesan-
tes (con independencia de cuál se afrrme que sea la· fuente-de producción)
· sori aquellas relativas al reconocimiento de tres difen~ntes. categorí'as de
derechos fundamentales.
En primer lugar,_los derechos «liberaleS»~· que fueron consagr,ados en
las primeras cartas de derechos del siglo xvm y que encuentran ahora re-
. conocimiento en casi todos los te~tos constituCionales,. tanto· en el nivel
· · nacional como internacional. Se trata principalmente de: a) el meta.. dere-
. . cho· ·a gozar de los mismos derechos fundament~les (sin discriminación
alguna basada en la raza, el color de la piel, el sexo, la lengua, la religión; ·
7
Bobbio, N., «Presente y porvenir de losderechos humanos» (1967), enBobbio, N.,
El tiempo de los derechos (1990), Sistema, Madrid, -1991, pp. 63-64.
43
 PAOLO COMANDUCCI , HACL(J. UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO
.la~ ideas ·políticas o de otro tipo, el origen :Íl.aciqnal o social, la propiedad,
e~ hacimiento u otro status); b) el derecho a la vida; e) el derecho a la
li.~
bertad; d) el derecho a la seguridad;· e). el derecho a· h1 igualdad· ante .la
ley; f) eldere'?hoa las garantías procesales, especialillente en materia pe-
nal; g). el derecho a l_a privacy; h) el·derecho a la.libert~d de movimien-
tos; i) el derecho de asilo; j) el derecho a la nacionalidad; k) el derecho a
formar una familia; 1) el derecp.ó a la propiedad privada; m) el derecho a
la libert~d de pensamiento; n) la libertad de conciencia y religiosa; ñ) el
derecho a manifesütr las. propias opiniones; o) el derechá a ·asociarse;
p) el derecho a partiCipar activamente y en-igualdad de condiciones en el
proc~so de decisión política8 • . . . . . . . · · · .• ·
·.. E~ segundo lugar, lós derechos «sociales», que;.auséntes de las pri-
~eras declaraciones de derechos, fueron consagrados en las 'constitueio.:.
ne~ y en las cartas intetnaciomi.les de la posgu.err~. Se trata pr#J.cipaimen- .
-te de.: a) el derecho a la seguridad s9pial; b) el derecho al trabajo; e) el de-
recho a un salario proporcionado al trabajo y suficiente; d) .el d~recho a ·
formar sindicatos; e) el derecho al descanso; t) el derecho a un nivel de
vida adecu~do; g) el derecho a la.educación; h) el derecho a participar en
la yida cultural9: . . . . •. .· . . ·. .. . . :. . .. . . contenido y sobre todo de las relaciones redprocas entre estás categorías
: .En tercer lugar, lo~ derechos «culturales»,·esto e~, el dere~h~ a·quese .
.·. r~spet~ .la prqpia identidad cultural en ·senti~o lato y, por tanto,. la propiá .
diferencia. La identidad_está constituida, en términos generales, por ca-.
racterísticas culturales, ·étnicas, religiosas, .lingüísticas o de género. ·tales
· ca~acterísticas, en la medida, en que sea:t:lval<?radas positivamel1.te:por los
-~UJ.etos que las poseen (por lo gene~al, integrantes .de \IDa 1)1inoría),. ad-
qmeren relevancia de cara ala ~tribución de dos tipos. de derechos: nega-::
JIVOS ·los unos, positivo~ los otros. . · · . ·. . .:
. ·. En el pr!iner caso, se tr~ta de. la ·atri~u~i.ón de l.m der~~ho negati~~ a
. ~u~ los partiCulares y el Estado no interfieran. en. la propia esfe;ra cultural, . ·
etnica, etc. Los derechos. cultural e~ ·negativos coinciden parcialmente con·
algunos derechos liberales, dado. qu~ ciertos elementos de uria cultura
s?n objeto específico de algunos derechos liberales (por ejemplo, la reli;. ·
g1ón, la opinión, .la formación de una. familia), pero. existen otros elemeri-
. _tos (como la lengu~) :que.nq ·son 4uiza·contingentemente:...:...... objeto de
· ningún derecho liberal. Por lo demás,' en una cultura, una etnia, etc., pue-
de haber elementos . que·.
contrasten directamente
. . .
con. los
. .
derechos libera
• . ·.
... 1
·. . . .·
· 8 Extraigo· est~elenco de los arts. 1 a 21· de la Declaración universai deDerec~os Hu-
manos,. adoptada por la Asamblea General de la ONU ellO de diciembre de 1948.
9 Extraigo este elenc·o de los arts. 22 a 27 de la Declaración Universal de Derechos H~·
manos. En muchas cartas constitucionales; por ejemplo en la italiana, la lista es aún más ··
amplia y comprende, entre otros, el derecho a la salud: · · . .pp. 255-279.
44
DEMOCRACIA Y DERECHOS FUNDAMENTALES
les (por. ejemplo, muchas culturas no admiten la libertad religiosa, el de- ·
recho ·a asociarse libremente o los derechos políticos)~
En el segundo· caso,. se trata de la atribución .de :un ·derecho positivo a
que, mediante las actitudes· adecuadas y los comportamientos oportunos
por .parte· de los particulares y del Estado, se. respete .y se pueda conservar
la propia identidad cultural, éttiica, etc. Los derechos culturales negati-
vos· vie:llen ya previstos .desde hac~ algunos años en varias constituciones
· y en .algunas declaraciones de derechos de ámbito intemacionaP 0 ; los de-
techos culturales positivos, en carilbio, hasta hace poco tiempo sólo eran
reivindicados por los movimientos multiculturalistas o feministas ·y
.por las filosofias políticas comunitarias,: pero. aún no habíari sid<;> consa- .
grados en documentos normativos de carácter internacional. Desde hace
unos. años, sin ·embargo, se han convertido en objeto de atención y J:tari ·
sido reconocidos por .la ·Declaración sobre los Derechos de las Perso~
nas pertenecientes a Minoiias .Nacionales o . Étnicas, Religiosas .Y Lfu-
güísticas, adoptada por la Asamblea General de la ONU. el 18 de diciem-
bre de 1992 11 • · .
Los principales desacuerdos teóricos y políticos· versan acerca ·del
de derechos. Podemos individualizar al menos tres grupos de postUras al·
respecto 12.• . .
·. · . · . . . : · . . .
· Las posturas «compatibilistas»; según las cuales los tres tipos de de- .. ·
. rechü's tienen que ser igualmente reconocidos: ~us relaciones recíprocas
son paritai:ias y de armónico equilibrio. . . ·
. Las· posturas «incompatibilistas absolutas»,. se~ las cuales el con- . ·
:junto de los tres tipos de derechos es, en.su interior,.contradictorio. Las .
· antinomias' sólo son evitables si se reconocen algunos tipos· de derechos y
no otros. Las posturas iilcompatibilistas· absolutas se. diferencian entre sí
~ según· el tipo de .derec4os · que recono'?en (o que. rechazan}.. Se. colocan
10 .Léase, por ejemplo, el art. 27 del Pacto Internacional dé Derechos Civiles y Políti-
cos, adoptado poi hi. Asamblea General qe la ONB ~116 de diciembre de 1966:. «En los
Estados en que existan ririnorlas étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará: a las perso-·
nás. que pertenezcan a dichEJ.s ~orlas el derecho que les corresponde; en común con los
demás Íniembros de su grupo, a tener su propia vida Cl.lltural, a profesar y practiCar su pro-
pia religión y a emplear su pr.opio idioma». . ·
· 11 Los arts. 1.4 (párrafos 2 y ss.) y 5 de dicha Declaración prevén la tutela de los dere-·
chós . culturales. positivos.. Los arts, 2 y4.1 afianzan, en cambio; la tutela de los derechos .
·culturales negativos. · . · ·. · ·
· · . ·i2 Sobre los conflictos entre derechos· fundamentales, véañ.se las penetrantes obsei:va:-
ciones de Celano, B., «Derechos, principios y valores en el Estado constitucional de dere-
.. chó: tres hipótesis de .reconstrucción>> (2005), eil Celano, B., Derecho;· justicia, razones ..
Ensayos 2000·:2007, . Centro de EstUdios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2009,
. . . . .
45
 PAOLO COMANDUCCI . HACIA UNA TEORÍA ANALiTICA DEL DERECHO· . .
generalmente entre dos p.osturas extremas: la .J?ri~era reconoce s?la-
mente los derechos liberales y rechaza, por consigm~nte, los otros tipos
· . de derechos, ·a los que. que considera como ·potenciahnente_ des~cto..
res de los derechos .liberales (piénsese, por eJemplo, en el h~ertansmo
.· de Nozick); la segunda, eii cambio, .n~ reconoce los derechos ~Iberales, a
los que. considera como vacíos,. I?Istificados, ~alsamente, uruy~rsales Y
:en realidad culturalmente caractenzados en senti~o hurgues (pien~e~~ en
algunas de. las· variantes. de la ideología marxista y ·en: el. fermrus~o
radical). · . · . . . , .
Las posturas <<incori:lpatibilistas relativas»,. se~n las c'!ales los trers
tipos de derechos son a menudo, per?. no si~mpre, ~compatibles entre SI.
. Las posturas incoinpatibilistas .relat~vas piensan, sm eJ?bargo, que hay .
criterios para solucionar las antmomias entJ:e derechos s·m que resulte ne~
cesario rechazar el reconocimiento de alguno de ello.s. Estas pos~as.' ge- .
neralmente, proponen ·algún tipo de jerarquía interna _entre los distm~os
· ·tipos de derechos~ También en este caso las preferenci,a~. son muy vana~ ..
das. Podríamos, de todas formas, agruparlas ~squem~ticam~nte en dos
. grandes tendencias:por un lado, la de constrmr una·Jerarqma en orden
descendente, que iría de los derechos l~berales a los. cultural~s pa~ando
por los, sociales; y, por otro, la tendencia de construrr esta miS!lla Jerar-
quía en Drden ascendente. ~ · . ., .. . . · . · . · visibilidad de las decisiones judiciales. Estos rasgos ya estaban.presentes
En lo .que sigue adoptare un~ noct.on a~pha de _dere~hos fundament~.­
les, prescindiendo de las discuSIPJ?-~S relativas a la Identidad y al ~onten~.~
do de esos derechos. Por las fmahdades de este ensayo -es ~ecu, anah~
· · zar las relaciones entre ·derechos: fundamenta~es y d~m~crac~a- se me
permitirá prescindir.de.la determinación ~e una precisa Identida~ de los
derechos fundamentales y, al menos parcialmente, de su co~t~mdo~ En·
otras palabras, supongo .que lo que.afrrmaré puede valer cualquiera sea la..
identidad y· el contenido de ·los derechos fund~ment~l~s . ~especto a la
fuente de producción, sólo voy a tomar en con_si~er.aciOn, sm detenerme.
sobre el aslmto los derechos fundamentales <<Jundicos». . ·.' . . .
1.3. Ahor~ ·bien,· desd~. un enfoque jurídico, ·los derec~os·-~d~­
ni.entales (es decir, lo~ .derechos humanos positiv.izados y constitt:ciOnah-
zados) tíeneri una relación coilting~nte ?on la democracia procedime11tal.
Pueden darse~ en efecto, democracias sm derechos fundamentales, es ~~- .
cir, democracias sin límites sobre lo.que se puede o ~o se puede ~ecidu
por parte del pueblo; y derechos fundamentales sm democracia, por ·. ,
ejemplo, en una monarquía ilustrada: ~un cuando_parezca ser q'!~ al~~- ·.•·.
·nos los derechos fundamentales pohticos, es decu, l?s de P8l"!ICipaciOn · .
política, son un presupuesto necesario de la democracia procedimental y, ·
como veremos, en algunas concepciones «cerradas» de ~a democracia
son además un límite necesario de este tipo de democracia. .. .
46
DEMOCRACJA Y DERECHOS FlJI')/DAME~TALES
·2. ·MODELO DE ESTADO CONSTITUCIONAL
DE DERECHO
. .
Vamos a ver ahora los rasgos fundamentales de un modelo normativo
· · . ·(aunque, en opinión de algunos de su seguidores, con pretensiones teóri'"
· cas) de conexión necesaria entre democracia y. derechos fundamentales:.
el modelo de Estado constitucional de Derecho. Voy a dar cuenta de este
modelo apoyándome sobre todo ~rila obra de Ferrajoli 13 , a~ .cuando po~ · .
dría hacerse a partl! de otras más. ·
Este modelo constituye una modificación evolutiva del modelo de·
Estado de Derecho decimonónico: conserva algunos de sus rasgos, pero
. ·parcütlmente los modifica y agrega otros. Es·un Estado en que tiene vi-
. gencia el principio de legalidad: un Estado per leges y sub lege 14 •
Es uri Estado per leges, es. decir, que a.ctúa a través de leyes generales
· . ··-que se ·dirigen a clases de ciudada.Jfos~ y abstractas --.:que regillan
. : cla~es de casos. La generalidad es una característica que se opone a los
privilegios y asegura la igÜaldad formal ánte la ley. La abstracción es Uiiá.
característica que se opone a la retroactividad de la ley ·y asegura cierto
grado· de estabilidad y certeza del Derecho,· así como cierto grado de pre.,. ·
· en el modelo de Estado de Derecho decimonónico.·
Es un Estado sub lege,. en uri. doble sentidO: a) porque, en el plano
. . form~l, todo poder está subordinado a leyes generales y abstractas· que lo
. disciplinan, y cuya oqservancia éstá controlada por jueces mdependien-
tes (el tribunal constitucional para las leyes; los jueces ordinarios para las ·
sentencias; los·tribimales administrativos o los jueces ordinarios para los·
. actos ~e la admitüstraCió~); b). porque, en el plano sustancial, todos los
poderes están al servicio de la garantía de los derechos fundamentales de
los· Ciudadanos (en la constitución hay obligaciones de los órganos·públi-
cós. correspondientes a 'los derechos fundamentales; los ciudadanos tie.,.
nen el derecho de a,ctivar la tutela judicial de sus derechos).
· Un Estado sub lege, en el plano sustancial, es un Estado donde tiene
. vigencia el principio de legitin1idad (es decir, el·principio de legalidad en
·.sentido sustancial): todos los actos normativos, incluso las leyes, deben
conformarse al contenido de los derechos· fundamentales.
..
13
(~fr. Ferrajoli, L., Derecho y razón. Teoría del garantismo penal (1989)~ Trotta, Ma-·
:<hiel, 1997 (esp. parte V). Cfr~también Ferrajoli, L., Garantismo. Una discusión sobre de-
su
rechoy democracia, Trotta, Madrid;2006. Sobre varios aspectos de obra, cfr. Carbonell; ·
· .. M: ySalazar, P. (eds.), Garctntismo. EstudioSsobre el pensamiento de Luigi Ferrajoli, Trot-
. ta-Ilistip1to de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Madrid, 2005.
· .
14
Idem, pp. 855 y ss. . · ·
47
 , ··PAOL:O COMANDUCCI .HACIA UNA TEORÍAANALÍTIC.ADELDERECHO ·.
Hay, por lo tanto, diferencias importantes entre este modelo· y el Esta-
do de Derecho del siglo XIX. El legi.slador ya no es· o:nniipotente, dado
a
.que el citida!fano tiene ·derechos frente" él.. La incorporación de d~rechos
fundamentales. en el interior de una constitución rígida ·Y:. el control de
constitucionalidad de las leyes no ·existían en el modelo decimonónico,
así. como tampoco las obligaciorie.s positivas del Estado de implementar ·
.algunos. tipos de derechos fundamentales.
·.··· El modeio de· Estado. constitucio11~1 de Derecho es,. como ya subrayé,
un modelo normativo, pero tiene también en opiniqn de .algunos ·de. sus
·seguidores pretensiones explicativas, ya que debería dar cuenta del pro.:.·
ceso de <<constitucionalización» que se está desarrollando en muchos paí-
.. ses y, en particular, en la Europa. contii:tentaL
Se trata· de un proceso .al término del cual el l)erecho resulta «iiÍl-
pregnado», ~~saturado» ·o «embebido» por la Constitución: un. Derecho.·
·cpnstitucionalizado se· caracteriza por .una Constitución ·invasiva, que .
condiciona la legislación, ·la: jurisprudencia, ·¡a· doctrina y los comporta-
. mientos ~e los actores políticos. Se trata además de un concepto gradual:
un Derecho puede ser más· o menos constitucionalizado. Siguiendo a.
GuastinPS, I~s principales. _condiciones de constitucioilalizacióti son: la ·
existencia de una· Constitu~ión rígida, que- mcorpora los derechos fun.:.
damentales; la .garantía .jurisdiccional de ia ConstitUción; la· fuerza
·vmculante de la Constítución (que_ no es tui conjunto·de normas «progra-
. máticas>>; ~ino «preceptivas»);· la «Sobreinterpretacjóm> de ·la Constitu~
ción (se la interpreta ·extensivamente y de ella se dedu~en principios im-
. ¡)lícitos); la aplicación directa· de las normas constitucionales,. tambi~n
para regular. las· relaciones entre paniculares; la inteipretaeión adecuado-
ra de.las leyes. . .
Volviendo al tema 'principal de e$te ensayo, podemos entonces afrr-
·m,.ar que se da una.có~exió~ necesaria entre. el modelo de ~stado' con~ti~ .
.tucional de Derecho y las do's dimensiones de la d~mocraeia de las que
·hemos hablado más arriba, la procedimental y la . sustanciaP 6 • En efecto,
~l·Estado éoÍlstitucional de Derecho form1ila reglas: a) sobre quiét;l d~ci- ·
de ·~n asi.uitos colectivps y sobre có~o se decide; b) sobre qué 'se decide.
Estas reglas corresponden a los dos •pr4J.cipales sentidos de. «democra-
. cia».: como procedimiento y. como isonornía. ·Las· r~glas. a) establecen el.
· sufragio univ~rsal, .el principio de .niayorút, la elección. de los órg~-
.
15
Cfr., s.obr~todo, Guastini,'R, (<La "constitucionalización" del ordenamiento: el caso
. italiano» (.1998), en Qua¡;,;tini, R., Estudios de teoría constitucional,· Fontamara, México,·.
2001; pp. ¡53-183. . . . . . . la que pone líinites ·sustanciales a los procedimientos ~em?cráti~o.s- .
16
· Cfr. Salazar, P., La democracia constitucional.· Una radiografia teórica, Instituto de
Investigaciones Juríd,icas de la UNAM-Fondo de CultUra Económica, Mé:xico, 2006.
. DEMOCRACIA Y DERECHOS FUNDAMENTALEs·
. : . . . . .
· nos, etc. Las regl~s b) establecen las g~antías (primarias y sec~darias) .
de los derechos fundamentales, qué se debe y no se debe decidir: es decir,
la prohibición de'lírnitar o .suprimir los derechos· ~iberales y culturales ne-
gativos, así como la obligación de realizar los derechos sociales y :cultu-
rales positivos: · · ,
. Podría~os en resl:unen afirmar que, en este modelo, no se da ~eJ?O- .
·cracia sustancial sin garantía de los derechos fundamentales, es decir, sin-
superioridad de la constitución sobre la ley y sin ·control de constitucio-
nalidad de la ley. Y tampoco puede· darse democra<?ia proce.d~me~~al
sin garantía, al merios, de los .derechos fundamentales de parttc1pac10~
política·. ··
3. · CRÍTICAS AL MODELO.DEESTADO CONSTITUCIONAL.
. ·DEDERECHO
· . . Los partidarios de ·la democracia .Procedimental pura; ·en· con:tra del .
. ·modelo de Estado constitucional de Derecho· y de las definiciones mixtas
. de ·democracia •(que unen .eiementos .pr~cedimentales Y.. sustanciales), ..
af111lian que ·la regla de la mayoría es coll:tradictoria con .la ·superiori~ad ·
· de la constitUción y con el control de constitucionalidad: Y que, p~r lo .
tanto,. no es plausible. la idea misma sobre ·la que se basa el modelo ~e
Estado constitUCional de Derecho,. es decir, la idea según la cua:l.es post-
.ble mantener juntas; de nianera armónica, ·la regla de. ht mayoría, qua ins-
trumento para tomar decisiones colectivas;. y una garantía de. los. dere:..
chos fundamentales a través de su incorporación .a una c.onstitución rígi-
. · da, protegida por .el control judicial sob.re la legitimidad constitucional' de
. · las le.yes. · . . · :· · . · . · .· . .. ·. ··
· · · La regla de la ~ayoría seria contradict9ria con lá superioridad de la
· constitución, ya que si hay·procedimientos más dificiles para cambi~ la
constitüción (frente a los que se simen para cambiar la ley), esto qmere ·
decir que una J]lirioría puede. rechazar un cambio constitucional.querido
.por la mayoría. · . · · · ·
· · La regla de la mayoqa seria contradictoria con el control de con~titu­
cionalidad de las leyes, ya que esto equivale a dejarJa·últitna :palabra so..:
bre·lo que la mayoría puedé o ·n.o decidir a uria pequeñísima minoría (por
ejemplo, a los jueces constitucionales). La democracia mixta -es decir,
violaría el principio· de igualdad, es decir, el derecho· de tgual participa.~
ción política de los ciudadanos. ·
49
 HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO
PAOLO CQMANDUCCI
·. Lbs argwnentos de Waldroni\ uno de los principales autores ydefen~
sores ·de esta ppstur8;, s~n fundamentalment_e .dos: . . . · . . : near.rápidamente unas relaciones conceptuales que tmen contractualismo ·
· . a) . Las reglas últimas par~ tomar dec1s1?ne~ colectivas so~ ~odas
procedimentales y son todas falibles. Los partidan<?s de las defrmcto~es
mixtas de democracia se equivocan en pensar que puedan darse res~c­
. ciones sustanciales· a la toma de decisionescolectivas: todas las res~c­
ciones son procedimentales y los procedimientos pueden dar ?u~lqute!
resultado tanto en la fase constituyente como en la fase .constituid~.
b) Todos los procedimientos ti~nen yalor in~seco, ~e~ cómo .se
decide · e instrumental; segün qué se dectde (es· decrr, .seg1.1n los resl,llt~­
dos de' la decisión). La regla de· ia m~yoría tiene mayor valor intrínseco ·
que las demás reglas,. ya que respeta la igualdad y, por lo tanto, el yalor
supremo de la aut<?nOI?J.ia individual. Y, para WaldroJ?-, .no. hay que ten~r
en cuenta el valor instrumental, ya que tod9s los proced1m1entos sor1 fali- .
bles es decir pueden dar resultados <<equivocados». ·. ..
Una versiÓn-más débil de-latesis.b) es pres~ntada potBayón18 . Noto-
dos los procedimientos, según Bayón,. ~ienen el mismo valor instrumen- ·
tal, ya que no todos son igualmente falibles. Hay que poner en la balanza,
·.caso por caso, el mayor valor i_ntrínseco de la ~egla ~e ~a mayoría :cqn su
. posible menor valor instrumental. Hay qu~ deJar ~a ultima pa~abra all~~ .
. gislador (constitucionalismo débil), aun st. a yeces pueden ·d~s~ -~ondt-
. ciones en las que serían legítimos la supenorida~ de la constitucwn ~,el
control de constitucionalidad.· Siempre hay que mantener una concepcwn
<<cerrada>> ·de la regla de la mayoría: no se puede decidir por mayoría el
rio decidir más por mayoría. Los derechos fundamentales de igual parti-
cipación política son, por lo tanto, indisponibles por ellegisladpr. ·• . ·: ·
4. .RESPUESTA A LAS CRÍTICAS: EL CONTRACTUALISMO
·Una de la~ posibles resp~~stas a. estas críticas cqnsist~ ~n just1:ficar fa
·imposición de límites sustanciales a la regla de la mayona r~curn~nd_o .a
. la· ideolog~a contractualista y pas,ando, po~ ~o .tanto, d~ un enfoqu.e JUTidl.:._ .
co nortnativo a un enfoque filosofico-:-politico normativo. De esta forma,
se intentará también justificar la superioridad axiológica _de la democra-
. cia-mixta sobre la democracia puramente proced~ental. . . .
. Í1 Cfr.·sobre tódo·Waldron, J., Derecho y desacuerdos(I999), Marcial Pmis, Madrid,
2095 (esp. part~ m: «Derecho~ y cont:olj~dicial de consti~cionalidad»); Waldr?~· J., The
Dignity ofLegislation, Cambndge UJ;nverslty ~res~, Cafi!-bnd~e, 19?9 .. ~fr. tambten. Corso,
L., Potere giudiziario.e sovranita popolare, G~apptchell~, ~~?D-o, 2?q8, ~P· 79 Y~s. . . · .
1s Cfr. Bayón, J.C.; «Derechos, democracia y constitucton», Dzscuswnes, n. 1, 2000, .
. pp. 65-94. . .
50.
. DEMOCRACIA Y DERECHOS -FUNDAMENTALES .
Antes de presentar esta respuesta, en el apartado que sigue voy-a deli..,
y democracia. · · . . . · .·
4.1. Bobbio ha ·aftrmado que no hay conexiÓn necesaria entre: el
contractualismo moderno y la. democr~cia: hay contractualistas .que. no
son demócratas (por ejemplo, Hobbes) y demócratas que no son contrae~
tualistas. Hay, sin embargo, una considerable. coinCidenCia entre ·demo-
cracia y contractualismo, no sólo en el sentido de que muchos demócra-
tas ·son contractualistas y muchos contractualistas son demócratas, sirio
en el sentido de·que el contractualismo modeino representa «uno· de los
momentos decisivos para la fundación de la teoría moderna de la derno-
cracia»19. !· . • .
Algo parecido podría decirse con respecto al contractualismo «orto-
doxo» de John Rawls y al, contractualismo libert~rio de Robert Nozick.
·Más aún: desde una perspectiva cohtractualista, ·hay una conexión nece- i
sariá entre contractuftlismo y democracia liberaL N o se trata tari.to de una
conexión.que podríamos definir de tipo <<sociológicO»: sólo en las demo-
cracias _liberales se desarrolla el contractualismo; la democracia liberal
constitUye el objeto-privilegüido de las evaluaciones, critic8:s:y propues-
tas de reforma llevada~,. a cabo por el contr~ctualismo. Se trata de una,
· · menos trivial, conexión co~ceptual, desde lin. punto de vista ético-políti-
. co, que se podría· ex¡iresar con dos proposiciones:· ·
. (a). «Sólo el contrato social justifica la democracúm.
(b) «Sólo la democracia (entre las distintas formas de gobierno)
está justificada por el contrato social»;
· Soy consciente de la ambigiiedad de estas proposiCiones, que depen- ·
de esencia1mente de los distintos sentidos· que los· contractuaJistas (sólo
me ocuparé aquí ·de Rawls y Nozick) atribuyeb, a «democracia» y«con;.. ·
trato»: Al depender de es~os distintos sentidos, distintas resultan las ideas .. ·
. que Rawls y Nozick tienen de la conexión ético-política entre democra-
. cia (es decir, su respectiva concepción de. la democraCia) y cOntractualis- ·
mo (es decir, su respectiva doctrina neo-contractualista).: .· · · ·
Para Rawls~ 0 (a) significa que la democracia no :está jll;stificada por sí
. -misma,· sino en la niedida en que constituye una implementación de los
. prindpios de la justicia. Significa~· en otr~s palabras, que sólo el contrato
.
19
Bobbío, N:l voz «Democracia» enDiccionari'o de política (1983); dirig!d~·por Bob-
bio, N:, Matteucci; N. y Pasquino, G., 11.8 ed.; Siglo XXI, México, 1998, pp.-44i-453 (véa-
se la p. 444). . . . .. · . .
· ° 2
Cfr. Rawls, J., Teoría de la Justicia (1971), 2.8 ed.;Fondo de Culfura Económica
México; 1995. . · · · · . '
51
 PAbl..O COMANDUCCI HAC/4 U!'fA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO .
. . ·. . . .
social -en la forma com~ lo entiende. Rawls: como acuerdo· racional ~ .
. h?parcial, ·como deliberación que deriva" de lo que .hay esencialme~te en
· común en la naturaleza de los hombres-justifica la democracia. En este
sentido, para Rawls la demoCracia es niás. un gobierno para el pueblo que
del pueblo. . . . . · ·· . · · . ·
Pata.Rawls (b) significa que sólo la democracia (constitUcional} es la
. f~rma de .gobierno en la que pueden encontrar implementación sus dos
principios de_ la justicia. La.democracia {constitucional) es: de acuerdo
·con el primerprincipio, si incorpora en la. constitución la garantía de las
. libertades fundamenJales; y e·$ el procediiniento mejor (se trata de un .
· cas.o de justicia.procedimental imperfecta) para garantizar. una legisla-
. ciqnjusta y una correcta fl.Plicación de la ley por parte de jueces y funcio.- .
narios. Lá imple~entacíónde·los principios de ht justicia se lleva a cabo
·· en un proceso que consta ·de cuatro etapas, que. s.~ corresponden ,en efecto ·
·. co~ las principales instituciones. de· una democracüi. ·constitucionaL·
. Para Nozick21 {a) significa que sólo los contratos (es decir, los . acuer- ·
. .dos entre libres volu~tades 'individuales} pueden d~r vid~. a un. g()bienio
•· legítimo y, porlo tanto, también a la democracia; . · · · · . · . · .
Para .Nozick; (b) significa. que -sólo la democracia, si se la •conCibe cb-
. rrectamente, ·está justificada por lo.s contrat0s~ N ozick usa «demÓctaci.a»
para designar:. respecto a. su iristitucióil, más un gobiem6 del pueblo que .
. pa;ra el pueblo;. respecto a su funciona~ieiito;:un gobierno que realic~ Ja
· .«isónomía», es decir, ht igualdad de toc;Ios fr¿nte. a. la ley, .lo que e~ equi- ·
· . valente ~n una perspectiva libertaria a la tio violación de los derechos in-
. dividuales de nadie. . · .. . . . . . . · _nen signos :políticos muy diferentes cuando se usan para evaluar·his de-:- ..
. . ~- De ledicho, resulta que. diferente es el se~tido en· ·qu~·Rawls y No-
1
. zick hablan de «coritr~tm): racionalista, el primero; voluntarista, el se-:
gundó. .. ·.· . vas de ia renta y de las .opoitunidades. El de N ozick representa en cambio
Ta~bién se puede encontrar algún ·matiz. diferenci~l en los sentidos.
:· en·que ambos. autores hablan de (<democraGia». ·: l.· . . · · ·· .·
. ·.Para Rawls la democraCia es conjuntam"ente procedimental y ~us~
. taticial. En -sentido procedimental, la democracia .consiste en la igual
participa~ión polítiCa, que sól~puede ser liini~ada al"objeto d~ una.am- ..
· -pliación del sistema total de las igúales libertades. En'sentido ·sustan- ·
cial; _la democracia no es tan sólo la"-igualdad" frente .a la ley, sino tam~
bién.la igualdad en la· distribuci~n de los bienes_ sociales primarios (li-
bertades y oportunidades, ·riqueza y renta, y· bases. institucionales del
respeto de ._uno mism~ ). . . . ..
.
21
Cfr. Nozick,.R.,'Anarquía, Estado y utopía(l974); Fondo de Cul~a Económica,
México, 1988. · · · ·
.. .52.
DEMOCRACIÁ Y DERECHOS F~AMENTALES
·Para N ozick la· democracia es procedímentai y c.onsiste en la igÚal
participación política, pero e~tá radicalmente limitada por el derecho de
veto que cada cual conserva en contra de todas las deliberaciones que·Ie-
sionen·sus derechos. Una desigualdad en el trato. o en la participación po~
lítica sólo· puede ser institui~a a través del consenso explícito de los indi-
viduos interesados. ·
Conectada con lá diferente manera de entender la democracia, está la ·
diferente manera de entender y evaluar las libertades polític~s en su rela-.
ción con· las libertades civiles.
Para Rawls ·las libertades políticas,· aunque· tengan valor· intrínseco, ·
.son sobre todo instrumentales respecto a las civiles, y están subordinadas
· · ·a aquéllas desde un ·punto de vista axiológico. Una r~stricción en las li-.
bertades políticas, si. está compensada por un aumento en las libertades
civiles, sería aceptable: por ejemplo, se pueden introducir limitaciones a.
la regla de la mayoría para una mejor garantía de las libertades civiles .
· Rawls, además, subraya el valor de la libertad pqlítica, es decir; su posi-.
biiidad de ejercicio efectivo, que puede ser asegurado por la fmanci~ción . ·
de los partidos, la redistribuci<).n .de la renta;. etc. . .. . .· ·
Para Nozick las libertades políticas son ins~entahnente .importan- .
tes respecto ·al nacimiento de·tin Estado legítimo, pero posteriormente ca-·
recen· de relevancia práctica, ya que casi nO queda nada que decidir co- .
lectivamente: los derechos individuaies, y·las:ilorma"s que los garantizan,
. limitan. radicalffiente. el espacio de a~ción de la política. ·
Los contractualismos de Rawls y Nozick, como es bien sabido, tie-
mocracias reales. El de Rawls se presenta como una apología de l;:ts de-·
l.JlOcraci:as constitucionales que ·ponen en práctica políticas redistribúti-
.una crítica feroz del modelo del Welfare State. Una- .demo~raeia welfaris-
ta, .segilli N ozick; viola ne~esariameilte los derechos. individuales y hace ·
que lo.s hombres: lleguen a ser esclavos del Estado o de otros hombres22 •
. En mi opinión, sm. embargo, hay un rasgo COplún eri la estruétura in_. .
tema de las dos doctrinas, más allá de sus diferentes conclusiones opera-
tivas. Se trata. de la·común msistencia en elrespeto de his reglas funda~.
mentales del juego social como elemento permanente en la alternancia de
i:riayorías y minorías. . · · .
.:· El acuerdo sobre las reglas (morales y políti~as) del juego social, y ·su.
respeto p9r parte de .todos, es considerado· por Rawlsy Nozick Óorilo la·
garantía profunda; y no aleatoria, de las libertades de cada .cual. ~omo
22 Ídem, pp. 280.,8Í ..
. 53
 HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO
PAOLO COM_I\NDUCCI ·
garantía, por ejemplo, de que las reglas. constituciori.ah~s, ~as cua1es ase-
gurá:Q. his libertades y el respeto por las minorías, no sean derrotadas por
·una mayoría contfugente. ·El contrato social, ·en otras palabras, garantiza
que la democracia como procedimiento de toma de decisione·s colectivas
_no destruya la democracia como isonpmía, como igual dis:tribución de
los derechos fundamentales.
4.2. La estrategia más interesante para responder a las críticas 4e.
Waldron y Bayón no es, a mi
parecer, la que hace hincapié en el mayor va-
lor instrumental de los procedirriientos de un Estado constitu~ional de De- .
recho frente a la simple regla-de la niayoríá~ Aun así, estoy personalmente
convencido de que un análisis del funcionamiento de los sistemas políticos
contemporáneos _pochia confirmar esa superioridad instrumental.
Prefiero hacer hincapié en el valor intrítiseco de la regla de la mayo-
ría y poner en tela de juicio la afmnación de que es superior a Jos proce-
dimientos· del Estado constitUcional de Derecho. Desde esta perspectiva,
se podría tener en cuenta también que los procedimientos democráticos
reales de toma de decisiones públicas a menudo no respetan, e iricluso no
pueden respetar (según el teorema .de ·Arrow), la voluntad de la mayoría
.de los decisores, y entonces tampoco el·valor de la igualdad en la partici-
·pación política. Pero hay que comparar de forma coherente. el valor in-
trínseco· de ht democracia .procedimental pura. y de los procedirriientos ·
:del Estado constitucional de Derecho o bien en la realídad, o bien en el
interior de un ·modelo normativo, asumiendo? en este ~ltimo caso, un
punto de vista filosófico-político.· Dejo de lado, por lo tanto, los argu-
mentos que se basan sobre datos etnpíricos para co~centratme sólo en los ·
argumentos· éticos. . . .
Waldron y Bayón afmnan que -la regla de _mayoría tiene un valor in-
trínseco superior a cualquier otro procedimiento de. toma de decisiones
públicas. Basan su afmnación en el valor último de la (igual) autonqmía
de los individuos.
Ferrajoli, entre otros, rechaza esta justificación afmnando que hay
otros valores y otros. intereses, igual o incluso más,. valiosos que la auto-
nomja: la vida, la seguridad y·la libertad, por ejemplo23 • Y_no se ve por
qué garantizar sólo la autonomía, es decir, los derechos de participación
política, y no el derecho a la vida o a la libertad, etc., de los individuos.
Hay, sin embargo, otra estrategia para contestar a la postura· de Wal-
dron y Bayón, aim aceptando su:tesis de que la autonomía es el valor últi-
mo que justificaría la regla de la mayoría.
. . 23 Cfr. _Ferrajoli, L., Los fundamentos de-los derechos fundamentales, Trotta, Madrid,
2001, p. 355.
54
DEMOCRACIA Y DERECHOS FUNDAMENTALES ..
En,~l nivel de discurso normativo en el que estamos, de tipofilosófi.:.
co-pohtlco, la autonomía -según su etimología:- qiliere decir .«darse .
normas a sí mismo»,· y se contrapone a la heteronomía, que es· «rec1bir .
~ormas de !?arte de otro.s»~ Ahora bien, es verdad que la r~gla de la mayo- .
na es s~pen~r a cualqmer «regla de la minoría)>,. en el sentido de que res- ...
· peta mas la tgual~ad de s~res autónoll_lOS~. pe;o no me parece cierto que la .·
regla de la mayona sea stempre la regla mtrínsecamente superior. respec-
to a todas las demás reglas para tomar decisiones colectivas. Esto depen-
de del c~:mtexto en que las· reglas actúan. .
Si se trata de un contexto en que ya se ha decidido vivir en sociedad
es ~ecir, tomar decisiones colectivas que vinculan a todos, parece corree~
to ~firmar· que la regla de la mayoría es superior intrínsecamente a cual-
quter otra regla. · . . . . · · · · · · ·. · -.
. . Pero si ~e V~ta :de un.context? donde lo que hay ql.u~ decidir: es pre- ·
· c~samente st vtvtr en soctedad, st tomar o no decisiones colectivas que ·
vmculan a todos,. entonces la unaniniidad es intrínsecamente superior a la'
regla de }a maY:oría~ ya qu~ n? Vi~la -corho SÍ ló hace. estaTegla-la
autonomta de· mnguno .. Y st --:-reptt<r- estamos en un nivel de discurso
nm:mativo; tipo filosófico-político, este ·último es el contexto: t~nenios
de
que contestar a la objeCión del anarquista ~según el cual cualquier lera-
tos,: cualquier poder, es ilegítimo porque viola la autonomía~,. o bien sq-
lucwnar el problema de Rousseau -encontrar una forma de gobierno en
_la que todos, obedeciendo sólo· a sí mismos,_obedezcan tamb1énlasleyes.
del Estado. . · · · . ·
·: ~erson~lmente- creo que'la objeción del anarquista no es refutable _:_a
nadt~, cuando ~lace, se _le da 'l.a opción de pactar las reglas de la vida eh
comun; cualquter poder-heterónomo tiene-un grado de ilegitimidad, aun-.
que. no todos los poderes son igua~ente· ilegítimos~ y que, por lo tanto, .
· . el pro~lema de Rousse~u no se puede soluciqnar q~ manera comple-·
a
ta. ~stempre, en la soctedad, ~e obedece a otros, y no sólo nosotros
mtsmos. ·
· . Pe:o si lio todos los-poderes son igualmente ilegítimos; deberi~mos •·
prefenr
. .
los menos
. .
ilegítimos. En una situación ideal' contrafáctica' en la
. .
que seres r~ctonales tuvieran que elegir a qué tipo de poder someterse, el· ·
. ~ontra~tuahsmo afirma que el mal menor sería elegir una democracia
proced~ental con límites sustanciales, es .decir, un procedimiento distin-·
t~ ,de la strrip}e reg!a de la mayoría. Confiar en la mera democracia ·proce-
dtmental sena pehgroso para ·los intereses o los· derechos fundamentales
. de cada individuo. La decisión racional sería sustraer ál dominio de la
. ·. mayoría los intereses, o los·derechos fuiidanientales, y dejar ala decisión
·. ·_de la. mayoría todos los demás asuntos. La unanimidad racional en los
. asuntos básicos seria un procedimiento intrínsecamente superior a la re-
. 55
./
 ,.

PAOLO COMANDUCCI HACIA UNA TEORÍA ANAL{TICA DEL DEREC:HO 'DEMOCRACIA y DERECIIOS FlJNP.AMENTALES

·gla de la mayoría, ya que no violaría en absoluto el valor de la auto-
. nomía. · · · ción de la fÜo.sofia pólítica y de los juristas: después de Kant y,-.en-lapri-·
. .5. CONCLUSIÓN
. . ·. .
·Cabe afladir dos palabras. mas sobre los· problemas de· _implementa-
. ción de 1os derechos fundamentales y de la democracia mixta, desde un
punto de· vista político, hoy ~n díá. · en varias partes del mundo: dicho en fo,rmato de ~sl~gati, 1~ qu~, se p1de,
En el modelo.-normativo de.Estado constitucional de Derecho, que
adopta la defllridón mixta de. demoCracia, el crecimiento de la democra:; ·
.cia:. neces~riamente implica una mayor implementación de los. derechos
· fundamentales, asLcomo una máyor garantía de los derechos fu.ndamen-
tales necesariamente implica una ampli~ción de la democracia.
. . '¿También es así en la realidad contemporánea, desde un enfoque :de .
ciencia ·o sociología política? P~rece ser que sí, aun si contingenteniente:.
el desarro.llo de las garantías, también internacionales, de los. derechos
. fundam,entales favorece él desarrollo de las d~mocracüts, ·así como el·,de~ .
no es democrática. Y· sobre este nivel se está apuntando de nué~o·la aten-.
mera mitad_del siglo XIX, de ·K~Isen, autores como ·Habe:t;m.as, _Rawls?
Hoffe han trabajado ·para la consttucción de iu1 modelo; te()nco-normatF .
vo de répública federal mundial (ya que la ONU, además de todos sus·
· défldts_, no es ·Una ..orgamzación completamente democrátic3: desde un·
punto de vista procedimental): ·. · · . · · .. ·· . . . .
. ·Estas.propuestas parecen briridar un respaldo filosófico a los req~en-
.· ·mientos .de la parte más ra~onable ·de los movimientos no-global acttyos ·
.. ·desde un punto de vista político-normativo, e~ que_ la globahzac10n d~)os
· . mercados, que ya existe. y es .probab~e~en~e ~evitable, sea: acomp~n~da ·
por la d_ifusión global del Estado const1tuc10nal de Derecho; ~ obJettvo
que está todavía lejos de ser realizado._·· · . . ·. · . · . · , .· · . ·. · .
·¡.

sarrollb de las 'democracias favorece la garantía de los derechos funda-.

. mentales; . . .. : . . .. . . . .
Recuérdense·las palabr3;s de Bobbio: el problema políti~o más rele-
vante hoy eli día no es encontrar el fundamento de los derechos. funda-
. mentales,. sino garantizarlos: y -el problema de la democracia ~podría-.
·m.os añadir- .no es-justificarla; sino fortalecerla y ampliarla.· . . ·
Respecto· a los derechps fundamentales ya la. d~mociacia; la situa-
ción de su desarrollo, corrio. todos saberi, es muy diferente en el occidente
industrializado y en· el Ter9er Mundo. . . ..
A grandes rasgos se puede decir lo siguiente. ·En el' occidente indus-
trializado están generalmen~e ganint,izados los der~chos ·de ·libertaq y,·.
formalmente, los derechos. de participación política, pero no su válor
a
· igual: las deino'cracias occidentales· son más· parecidas sistemas o~igár;.
· quicos que· a democracias procediinéntales. Los derechos sociales, reco-
nocido~ en el nivelconstitucional; no tienen. en muchos casos garantías
:primarias ni secundarias .. En el Tercer Mundo la sitllaci~J?. es por supues-
to todavía peor: hay Estados· sin garantías, primarias y/o secim.darias, de
..los derechos de.libertad; hay Estados donde·no son realizados, tampoco
. formahnent~; los derechos ·de participación política, es decir,. donde no .
· . rige la democra9ia procedimental; en la casi totalidad 4e los Estados no
están garantizados los derechos sociales.. · . . ...
. Además de todo esto, hay un pe,sado déficit de democracia. (procedi- .
mental y sustancial) en el nivel internacional~ la «sociedad» iñ.te~acional-

56 57
 \

Ir
TEORÍA
...

5
DERECHO Y MORAL

. l ... POSITIVISMO JURÍDiCO

. El objetivo últiino de· este ens.áyo es presentar·una def~nsa del· positi-

vismo juridicp. Pero hay que aclarar .de· entrada qué entendemos por «po-
sitjvjsmojurídico». En efecto, con esta locución se designan_general""
inente. actitudes y tesis adscribibles, de forma indiferente, a integrantes
• de la teoría del·Derecho y de la dogmática jurídica, a la:jurispnidencia y
a los demás operadores prácticos del Derecho.. Resulta también necesario .
: .... poner de manifiesto que un presupuesto de mi discurso _:.;_aquí no ·argu-
meptado ·pero. fácilmente justificable- e_s que existe una diferencia de
·método, y. parcialmente incluso de objeto,· entre teoría· del Derecho y :
· dóg¡nática jurídica. · · . · .
Sobre- estas bases, y partiendo de una 'radical simplificación de los
térririnos ·del problema, mi análisis: se articulará distinguiendo entre el
. positivismo juridicó como actitud de los operadores del pere~ho y el po-
sitivismo jurídico ~omo postura.teórica. . . . . .
. 1.1. Se _puede afirmar con. seg~dad que el positivismo jurídico~
como .actitud de los operadores del Derecho, deviene. hegemónico en la·
· Europa contitiental. durante el siglo XIX: esta aserción, sin embargó;. ha ~e ..
·af111.liarse cautelosamente· ~ada.la escasez de ·investigaciones históri- .·
.co-sociológicas acerca de las mentalidades y las creen~ias de: los juristas
prácticos en la edad contemporánea~ y neéesita además de·una in;lpor-
. tante precisión. La actitud iuspositivista, en efecto, ·se. mariifiesta en la
·. adhesión más o menos· extendida a una pluralidad de tesis,. i_lo siempre ·
···.·muy pien definidas· y coherentes entre sí. Así que hablár de hegemonía
· delpositivismo no equivale para nada a afirmarla existencia y el.predo-
.·.. minio entre los operadores del Derecho de un corpus· teórico orgánicq,

61
 PAOLO COMANDUCCI HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO
sino más bien de. una familia de doctrinas con un núcleo c.omún pero di- .
ferentes ·entre sí. Creo. que en la Europa continental ese núcleo común, a
lo largo del siglo XIX y hasta la mitad del xx, se ha constituido al menos
por las siguientes tesis,· que intento pr~sentar sinté.ticamente: ·
ei
a) Positivismo· ontol(>gico: único Derecho. existente es el positi-:-
vo, es decir, el puesto artificialmente por los hombres a través· de la .cos-
tumbre O; más.frecuentemente,_por medio de actos de imperio del sobera-
no político o de las instituciones delegadas por él. Se nieg& la existencia
del Derecho natural o; en todo caso, se le considera irrelevante: su rol se
reduce, como máxiino, a fundamentar ·la critica externa, de carácter. éti-
co-político, al Derecho vigente~ . tractual.
b) Estatalismo: el Derecho positivo e~ todo y sólo el que provenga
del Estado-riación, con una doble reducción: todas las normas juridi9as,
infra o supra-estatales, desde las locales'hasta las internacionales, son re. .
conducidas; directa o indirectamente, en el interior del conjunto de las
normas del Estado. ·
e) Legicentrismo: centralidad y superioridad de la ley frente a todas
las -demás. fuentes .del Derecho.
d) : Positivi~mo ideológico: afirmación· de la normat1vÚiad, es decrr;
de la obligatoriedad del Derecho. El Derecho, _con sus normas,.bririda a
los ciudadanos las que, utilizando una terri:riD.ología c;onterp.poránea, po-
dríamos definir como un conjUnto de razones excluyentes para la acción;
·e) Fon.TI.alistnÓ interpretativo: opinión según la cual cada palabra y
. cad& enunciado de los documentos normativos tiene uno y. sólo uno sig-
. : nificado «propio» o «correcto»· que el intérprete debe descubrir.
f} Insularidad del Derecho: afrrmación de la separación -o, al me-
nos, de la separabilidad~ en el ámbito práctico, entre Derecho, por un·
lado, y moral, P,olítica y economía, por el otro.
g) . Positivismo metodológico: como consecuencia; acumulativa o
disyuntiva·, de las tesis a), b), e), e), f), ·afirmación de la cognoscibilidad
del Derecho con;10 es por parte de los técnicos del Derecho. Como tesis
derivada de esta última, aserción de la tecnicidad de. los conocimiento~
de los juristas y de la necesidad de· buscar y transmitir en la. enseñanza
universitaria sólo el conocirriiento dd Derecho. positivo.
.Estas tesis, ampliamente difÚ.ndidas.hasta la ·segunda posmerra entre
los operadores· del Der~cho, aunque no aceptadas integralmente -por to-
dos, se han visto parcialmente modificadas en los últimos decenios.
Mientras me parece que siguen siendo generalmente compartidas las te-
sis del positivismo ontológico, ideológico .Y metodológico, sin grandes
cambios respecto al ..pasado, acerca de las otras tesis cabe notar lo si-
guiente.
62 :
. DERECHO Y MORAL
. .
El estatalismo ha entrado paulatinamente en crisis en muchos países
europeos, com.o consecuencia de los cambios en la identidad y jerarquía
de las fuentes del Derecho, al menos en el interior. de la Unión Europea.
Importancia creciente se le atribuye a las fuentes supra-estatales ~inclu'"
· só convencionales-:- y, .eri los países ·con fuertes poderes autonómicos,
también a las infra-estatálés. También ellegicentrismo parece, por conse-
cuente, redimensionado: fuerte es, además, la atención haeia la jurispru- ·
· dencia :_}os realistas norteamericanos hubiesen dicho. hacia· the law ··in
.. action...:_, y se atribuye mayor relevancia respecto al pasado á las normas
de :Derecho· administrativo.. y ¡:1 algtinos productos de la autonomía con-
·
El formalismo interpretativo, como tesis acerca del úriico significado
«CO!Te.cto», sigue siendo dominante, al menos en el nivel de las enuncia-·
ciones verbales y no ponderadas. En cambio, entendido cotpo argumento
retórico y Qomo técnica interpretativa (bien por la interpretación literal o
bien por la interpreta,CÍón sistemática), el formalismo convive allado·de
· otros argumentos y otras técnicas, pero sin gozar ya de aquella ~upréma-.
cía que tenía en los tiempos de la Escuela de. la Exégesis o ae la Jurispru-
dencia de Conceptos. · · ·
La tesis de la insularidad del Derec11;o resiste en su conjimto, pero se
. está debilitando, al_menos en 'el ámbito del razonamientojurídico: por un ·
.lado, se matizan los cónfmes· entre Derecho y" moral a través del puente .
constituido por los derechos.fundatrientáles y por su uso masivo en·la ar-.
gumenta<?ióh, .como consecuencia de la ·«constitucionalización». de todo · .
el ordenamiento jurídico; por otro lado, se matizan los co:n.fmes entre De- ·
recho, política y econoniía, ·cada vez más percibidos, también por los ju- .
ristas prácticos, como sectores profundamente interconectados y a v~ces
sólo artificiosamente distip,gu_ibles. · · ·
·
En síntesis, la mayoría de.los operadores del Derecho continúan sien-
do positivistas~ aun cuando ·generalmente no problematicen esta actitud..
.. Ya que la disputacon-el iusnaturalisino está, en la ptácticajurldica, total-
mente extinguida, no tiene mucho·sentido ostentar la etiqueta de «positi-
vista»: sin embargo, todavía hoy en día un jurista típico piensa que él no.
· puede sino ser positivista. . ·. · . . · . .
· .Los juristas aceptan, aunque a menudo ·de forma acrítica, la distin-
ción entre consideraciones de iure condito y de iure condendo -ya sólo
por eso podrían ser considerados, al meno~ potencialmente, positivistas
metodológicos_:_. Ellos no problematizan la naturaleza de su actividad y .
de su objeto de investigación (el Derecho positivo). Bay todaví~ una in-
suficiente consideración por·parte de los operadores y; ·sobre todo, de los
jueces del rol creativo que ellos desemp~ñan en su «descripción>) del De- ·
. recho. Y ima escasa conciencia de que el Derecho positivo ~es. un dato
63.
UN.IVERSIDAD DE ANTIOQ:UIA
BIBLIOTECA CFN.TR·A
 . DERECtiO Y MORAL
. PAOLO CóMANDUCCI . HACIA 'UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO

para los. operadore~, p.erota~bién elproducto, al menos parcialmente; de fmal sobre la ilnportancia del presupuesto sobre la .separaCión entre ser y
su propia •actividad 1• ··
~~~ .

, 1.2. _En la teoría del D~recho, el positivismo jurídico, d~sde sus· orí.. . . · La tesis positivista de la no conexión ha sido criticada almenos en
.genes en e~ siglo XIX, ha presentado una cantidad de versiones, Todas han do.s maneras distintas, porque puede ser interpretada al menos de dos ma-
sido criticád~s de alguna forma, tanto desde el interior como desde el ex- neras. diferentes5 : · . .

terior del movimiento. . ·· a) ·.como tesis de la :rio conexión justificativa;

. · Yo voy a adoptar aquí uD. sentidoamplio de <<positivismo jurídico»,
que no ind~ye, ·sin embargo, ni el positivismo ideológico, explí.citamen- ·
te, ni el estatalismó y el formalismo interpretativo, implícitamente.· La te-
sis positivista que voy a defender de. las viejas y nuevas criticas iusnatu-
. . ralist~s y postpositivistas es la del positivispl<) metódológico, que puede .
.·ser .genéricamente resumida así: · · · . . · , · ·. .·
. .
.~<Es posibie'identificar y describir elDerecho.tal y c;omo es;>2 •.
Esta. tesis tiene, como es· co:Qocido, ~l menos dos cotolari~s: la tesis . ·:
. de las fuentés.sociales delDerecho·y la :tesis de la no c()rtexión necesaria
entre Derecho y moral. . . ·. · 2.
·.. Voy a af1TIIlar qu~ ~la t~sis positivis~a. t~~n~ ta:mbién al menos un pre-
. supuesto:. la aceptac10n de la· gran diviswn entre ·ser y deber. En su
formulación .lingüística, como distinción· entre describir, por una parte, y.
~valm1r/prescribir, por otra3~ No tiene, .en cambio, como presuposición la
tesis meta-ética no cognoscitívista en el marco moral: no la tiene necesa- .
~a~ente, aúnque de_ hecho .muchos teóricos positivistas son no cognosci- .
t1v1stas y;. paialel~mente, la mayoría de los críti~ós · del positivismo son
cognoscitivistas. · · · · . · ·. · · .pere, 1996; Caracciolo, R., «El argumento de la creencia ~oral» \1?94), en Gar~cct.olo, R.~
· . · En esta tesis ~etodológica se pueden ~econoc~r .J_;_aunque no todos-
.muchís~os positivistas, desde la Escuela de.la·Exégesi~ hasta el realis.:
mo radical. · lli, Torino, 1996, pp ..65-85; Laporta, F.J. Entre el Derecho y la Moral, Fontamara, Me~tco,
·.·No quiero presentar aqui un balance· crítico de ·las distintas' versiones
. d~l positivism~-~ p.i tampocó' una defe~sa de la que me' es más afm, e.s .de- .
fir,.una suerte de.«realismo analítiCo». Ni siquierapres·entaré las críticas,
~t~mas o ext~n;1as,a las distintas versiones? ni las respuestas· de los,posi-
tlvtstas. . . · . .. · · . . ·. .· .
· Me limitaré tán sólO. ~·la defensa de uno de los· corolario~ {la tesis de
la no co:nexión necesaria· entre Derecho·y moral)4, con ·una
observación
~;.,....-..----
. .
_.·¡·Sobre ese tema véanse hts. contriht~ciories.publicadas_en Zaccaria, G. (ed.), Diritto
positivo e positivita del diritto,, Giappichelli, Torino, 1991. . . ·. .
2 , rrección del derecho: La polémica Alexy/Bulygin sobre la relación entre derecho y moral,
.. Cfr., sobre los· distintos sentidos de «positivismo jurídico», la clásica obra de Bobbio;
N., E( problema delpositivisni(Jjurídico, Eudeba, Buenos Aires, 1965.' . ··
3 Acerca de la gran división, cfr. Celano,' R, Dialettica del/a giustificazi~ne praticq.
Saggio sulla legge di Hume,·Giappichelli, Torino, 1994: .·
b) 'como tesis. de la no conexión id~ntificativa. . ..
Elproblema de la :cone?'ión justificativa puede ser resumi~o en esta
pregunta: ¿es posible ju~tificar una_decisiónjurídica sin recumr·necesa-
ri~mente a argumentos morales? . . · . .
El problema. de la conexión identificativa.puede s~r resumi~o en esta
pregunta: ¿es posi'!Jle identificar el D.e!echo sm recumr necesanamente a
un punto de vista. moral o a juicios morales? . · ··
·. ·voy a presentar algunas respuestas a. esto~· dos problemas.
LA CONEXIÓN JUSTIFiCATIVA
. . La solución. qel primer problema depende,. sin lugar a du~as, de cuál ·
.sea el concepto de justificación que. se usa. Si por .<<justificación» enten-.
. · · 4 Sobre el tema cfr., para,posnirasparecidas aaquellas.expú~stas en·~I t~xt?, Bqlyg~, .
E:, «ls There a Conceptual Connection Between Law and Mora~tty?>~, en Aarmo, A., Pte- ..
tila, K. yUusitalo, J. (eds.), Interests! Morality and th~ Law, U.mverstty of.Tampe~e,Tam­
El Derecho desde la Filosofía. Ensayos, Centro de·Estudios.Pohttcos y ConstituciOnales,
·. Madrid, 2009, pp. 147-161; Chiassolii, P., «Üsset;.ato~ posi~v~stici ~ ~u~t~ ~ol~nne~>, en
Corrianducci, P. y Guastini, R. (e9s.), Struttura·e dznamzca dezszstemz gzundzcz, Gmp~t~he­
· .1993. En cambio, posturas contrarias son por ejemplo: Alexy, R., ~<On Necessary Relat10ns
. Between Law and Morality», Ratio Iuris, vol..II, n. 0 2, 198.9, pp.167-183; Bayón! ~.C., .
·«Partecipanti, osser-vatori, e identi~cazione del diritto», en Comanducci, P...y ~uastm1, R.
-(eds.), Struttura e tfiriamica dei sistemi giuridici, op. eit., pp. 47-63; Cal~anugha, A .•. «yna .
Visione del diritto dal punto di vista del partiCipante», en Comanducct, P. y GuastiDI, R.
• . (eds~), Analisi e diritto 1996,- (Jiappichelli~ Torino,,1996, pp. 57-76; G,arzón ';aldé~, E.,
<<Algo más ac'erca de la rela~ión entre derecho y moral» (1992), en Garzon Valdes, E.~ De-
. ·.recho, Ética, y Política, Centrq de E~hidios Constitucio~ales, Ma~d: 1993, pp. 317-~3.5; .
. Nino, CS., «Diritto, morale e politica»; en Comanducct, P. y 9uastim, R. (eds.),Analzs: ~
· diritto 1993, Giappich~lli, Torino, 1993, pp. 1~5.,.131; Nino, <;:.S.~ Derecho, Moral y Polzti- . ·
. ca. Una revisión de la teoría general del Derecho, Ariel, Barc~lona, 1994. Para .~na clara· ·
. ·síntesis de los argumentos contrapuestos, cfr. Alexy, R. y Bulygm, E., La pretenszon de co-
. introd·. ·de P. Gaido Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 20~ l. ·· · -
· , .· s ·Cfr. Comanducci, P., «Diritto, morale e politica», Materiali per una storia dellq Ct!l-
. tuta giuridica, vol. 27, n. 0 2, 1997, pp. 365-378:

65
. 64__
 PAOLO COMANDUCCI HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO
demos la actividad que consiste en brindar razones en favor de una con-
clusión -en nuestro caso, de tina conclusión prescriptiva y, .específica-
mente, de una decisión judicial~, y concebimos las razones como pre~­
cripciones más generales y abstractas bajo las cuales se.puede subsUmir
aquella decisión, entonces· está claro que pueden darse justificaciones de
.decisiones jurídicas que no hacen necesariamente referencia a atgumen- ·
tos morales. De hecho, en el funcionami{mto normal de los sistemas jurí-
dicos se dan muchísimas decisiones que se justifican sin recurrir a argu-
mentos ~orales, sino tan· sólo recurriendo a normas jurídicas. En este
sentido de <~ustificacióm>, una decisión p~ede estar contingentemente
justificada por una norma jurídica; sin que se plantee elproblema ulterior
si también esta norma "tiene que estar a su vez justificada. . .
Sin embargo, de hecho se dan alglillas decisiones jurídicas que se jus-
tifican recurriendo a argun1entos «morales»; especialmente si se trata de
·decisiones del juez constitucional. La constitución, en.efecto, es la fuente
suprema: para justificar .la atribución de significado a algunas de sus
cláusulas más generales o para solucionar un conflicto entre principios.
· constitUcionales, el juez constitucional a veces puede recurrir a princi-
píos <.<morales>>. · ma; en el dominio práctico, está constituida por una nomia moral, enton-
Si adoptamos entonces :esta definición de justificación,. es verdadero, ·
pero trivial, qu~ no hay conexión justificativa necesaria, sino sólo contin-
gente,· entre Derecho y nioral6 : . . .
. La respuesta puede ser distinta si por <~ustificación» .entendemos la
justificación última, es decir, ·si"sepide que estén necesariamente justifi-
cadas las pres·cripciones más generales y abstractas que justifican en últi-
ma instancia aquella decisión. Si adoptamos el concepto de justificación
. como justificación últ~ma, entonces la respuesta antes mencionada deja
. de ser satisfactoria: la decisión no está, en este sentido, justificada si no
están justificada~ las razones. que a su vez justifican aquella decisión.
Exactamente ésta· es la tesis del movimiento que -stguiendo una ter-
minología que se está poniendo·de moda~ llamaré neoconstitucional~s­
mo. Se trata, en particular, de una.tesis que se puede atribuir al neoconsti-
tuciorialismo metodológico7 • . · · . . otro sentido equivalente);
La tesis neoconstitucionalista es. que cualquier decisión jurídica -y~
. en particular, la decisión jrid.iciaf-_:_:_ está justificada si deriva, en última
instancia, de una .norma moral. . . . Las primeras dos soluciones son objetivistas; las otras dos son subje- ·
6
En ~sta versión de la tesis según la cual «es posible justificar una :decisión jurídica sin
recurrir necesariamente a ~gumfmtos morales», la palabra «posible» hace referencia a una .
posibilidad empírica. . . ¡
.
7
Cfr. en este mismo volumen-el ensayo titulado «El neoconstitucionalismo».
66
DERECHO Y MORAL
Interpreto . esta tesis como· la respuesta a un problema normativo
. («¿cuál debe ser la norm~ que fundao justific~ en última instancia la de-
cisión judicial?>~) y, por tanto, ·la tesis misma reviste carácter normativo
(«es una norma moral la que debe futidar o justificar en última instancia .
la ·decisión judicial»).· . · · .
Obviamente, ·.la tesis de la conexión justificativa· podría también ser
interpretada de otra forma: bien como respuesta a un problema empírico
(«de hecho, ¿cuáles son las normas que, en un determinado contexto,
fundan o justifican en última instanda la decisión judicial?»); bien como.
respuesta a un problema teórico· («enun modelo explicativo de la~deci­
sión· judicial, ¿cuáles s~n las normas que fundan o justifican en líltima
. · instancia la decisión ¡judicial?»). Creo. que, si la interpretára~os como
. descriptiva, esta respuesta seria falsá: en .las prácticas judiciales de moti-·
vación de las decisiones, en los sistemas jurídicos· contemporáneos, las
decisiones se justifican explícitamente' -también en última instancia-
ofreciendo razones qve son normas jurídicas y no morales. Si la interÍJre-
. táramos como teórica, esta respuesta creo que se. transformarla en una
tautología: dado que, por definición, se asum~ que todajustificació11 últi-
ces también la justificación última de una decisión judicial está constitui-·.
da por una norma moral (aunque existan justificaciones intermedias .que ..
pueden definirse como jurídicas). ·
Detengámonos, por tanto, solamente en el problema nori.nativo y pte-
. guntémonos qué tipo de norma nioral seria la que d~beria :fiindar o justi-
.ficar, ·en última instancia, ui:J.a decisión judicial (asumiendo esta última
como caso. paradigmático de decisión en .el. ámbito juridic9, atmque el
discurso se podría ampliar también a las- decisiones legislativas y admi-· .
nistrativas) .
·veo ·al menos cuatro soluciones posibles: . . ..
1) Que se tráte de una norma moral objetivamente verdadera (en el
sentido de que se corresponde con «hechoS» morales); · ·
· 2) que. se trate de una norma moral objetivamente racional {en el
sentido de que resulta aceptable por parte de un .auditorio. racional o en
.
3) que se trate de una norma inoral subjetiva111fnte escogida;
4) que se ·trate de una norma moral intersubjetivamente aceptada.
tivistas. . ·
En la primera solución la noima moral es subject-independent;'·en las
otras es subject-dependent, pero en formas respectivamente diversas.·Las
primeras dos soluciones hacen.referencia a una moral.critica, la tercera a ·
y
una moral individual la ~uarta ·a una moral positiva. ·
'.· 67
. PAOLÓ COMAN?UCCI . · HACIA uNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO
. . . .
'
Si asumimos e~ punto de vista ·del juez, según los defensores de la te~ .
sis de la conexión justificativa necesaria :eutre Derecho y moral, éste de-
beríá derivar· la decisión de la controversia de una norma moral, que sería
<por tanto la que la fundamentara. Pero, i«nioral». en· qué sentido?
La primer~ s·olucióil present~ problemas ontológicos (dupli~aCión del
mundo) y epistemológicos muy .serios. Sobre todo porque, en virtud de
estos últimos, el juez no tendría otra alternativa que degir una norma que .
· cree· que es correcta. Por lo tanto, la primera solución es ·reducible a la ·
t~rcera; · . .. . .
. La segunda.solución no presenta los mismos problemas ontológicos
· que la primera, pero presenta también·serios problemas epistemológicos: ·
· no tanto porque no sea posible. que. ~l}tJez encuentre la riorma moral que
·funde su decisión,. según las reglas procesales. y sustanciales de tma teo-
. ría moral (dejándo a ·salvo los ·problemas epistemológicos que. existen
de~tro de cada teoría:· precisamente por ellq .}as. teprías procedimental es .
·con frecuencia no o:frece11- «'códigos· morales>> racionales),· sino porque
existen varias y divergentes teorías mqrales entre las cuales ~1 juez debe- ·. '
na. elegir.~ Y;· por. lo tanto,· también ht segunda opción· es reducible .a la.
tercera8• · . · · · ·
... Aceptar la tercera solución equivaldria a proponer dejar completa~
·mente en las manos de los jueces el modo·de fundamentar. y justificar sus
dec~siones. E,l Derecho <:le rango l~gisl~tiyo (y constitucional) sería, ;des-
de el puri.to de.vista del juez, superfluo: el pasojustificat¡vo que. consiste.·
en basar la. decisión en la ley, o bi~n es iliútil (porque la ley es conforme· a ·
la norma moral) o bien está prohibido (porque la ley es contraria aJa nor-·
ma moral). La certeza del'Perecho quedaría confiada solalllente a la con-
.. ciencia ínorál de cada.juez: dado que éste· debe.ria fundar sus deCisiones.
en 'normas morales universales, debería ·entonces· utilizar coherentemente ·. '
estas ·normas para ~damentar sus propias deciSiones futuras.· Pero .la ·
coherencia en el .tiempo. de. las decisiones de·. cada, juez (siempre :que .se
puedá alC8;nzar, pue~ ll1:1 juez puede reformular. su propio sistema. moral, ·
si entiende que· se ha equivoca~ en el pasado) ·no parece suficiente para ·
. gara~tizar la previsibilidad de las .cons~cuencias jurídicas de las acciones
. o :de las.sóluciones de los conflictos (que, -según una opipión muy .común,·
constitUyen. al~ós de los objetivos más 'relevantes de la ·organización·
jm:ídica).· . . .. · · . · · .· ·
Pero·está tesis (así como l~ primera· y la segunda que a ella son redu-
cibles) 'podría· tener un alcance más lirriitado:. En vez cie ·afirmar ·que· la
• • • • 1 ·
8 Las críticas· que pre~entó a las posicio~es objeti~istas (y en particular a las racionalis~
tás) .no impiden que tales posiciones puedan' desarrollar un papel muy útil como críticas ex- .
temas (a la Ferrajoli) de la decisión y de la justificación judiciales.
· . DERECHO Y MORAL
.
justificación última de las :dedsionesjudi~iales debe estar ~on~~i~ida por..
una norma moral, podría interpretarse de esta_ma~era m~s·l~~ada: en
todas las ocasiones en las cuales un juez debe JUStificar la eleccwn ~ntte
tesis -interpretativas o de hecho- todas ell~~ a~siblt;s.des.de un pun:.
to ·de vista jurídico9 ,. debería escoger la opcwn que. este JUStificada por
una norma moral··(y no por un·principio ~eto.dológico, ~n.in~erés·pers~­
nal una norma de la moral positiva, un cnteno compartidO· en la cultura
jurldica~ etc.), al menos en última instancia. ·. . · .· ..··. , . · . .
·También con. este alcance. más limitado 10, · tal pos1c1on ·«moralista» ·
del neoconstitucionalismo conlieva algunos problemas: si las eleccio~es .
·del juez están justificadas por .sus creenc,ias n:orales. (y no por un P~~- .
cipio metodológico', lJ.]i interés personal,~ w;a .norm~. de la. m?ral. pos1t1- ·
va, un criterio compartido en la c~ltura.Jundica, etc.), ·~ada nnpi~e que
. . tales creencias sean inoralmente incorrectas .(desde. el punto de· v~sta. de
la moral crítica), contrarias a los valores morales compartid?s p~r la co~
. . mun.ldad o contrarias a criterios aceptados por la.·cultura JUfldi~a, etc.·.
¿Cuál sería entonces .la ratón· pªua. ~mpujar ~ l~s j~eces a· Just~ficar. ~e·
. esa inanera sus. decisiones? Dado que, ceterzs parzbus, ·l.a Jl.lStifica~IOn
de una decisión judicial basada en una: norma moral. elegida por el Jue:z
comporta un: grado mayot de ip.detem.ñnación. del Derecho co~ respecto .
a otros tipoS de justificación (relativ~. y no ,a1Js.oluta), no .v~o ~nton~~s.
razones para . atribuir .una pre~erencta ·; generahza?a· a la ·J~Stificacwn
«moni.h> r~specto 'a los otros tipos posible~: Podría~?s decrr, en ?t;~s
palabras, que dejar que el juez base la:. ~d~entac~on de·s? ?ec~swn
en sus ·creencias morales es un pro.cedumento que tiene; qUizas, Ig¡.:tal
valor intrínseco, pero sin duda meJ:lbr v~lor ins~e~tal.:....:_para conse-
guir la certeza ·del ·D~echcr-- que ·otros proce~rmie~tos, · c~mo, . p~r
· ejemplo,. el que consiste en basar la fundamentacwn ~:n una norma Jun-
.· dica. .. . · . ,
:. Tanibién.elegir la cuarta solución (la·deljuez «sociól~go» d~la.m?ral :
. posítiva) comporta problemas epistemológicos par~· el J_uez, ·si bien no ·.
tan graves como en las soluciones precedente~. ~osJ~eces, de?e~ho, ,ge-
Iieralmerite no poseen los instrumento~ necesanos para pre~Isar cu~l~s .
·son las normas dela moral de un país. Y silos·obstáculos epi~temologi-
cos son demasiados serios, ·.entonces también la cuartá solución ·seria r~­
a
.. ducible la tercera~ ' .
·9 En otra~ palabras: en. tales ocasiones.el~~en,to úl~o.de_l~ decisi~n,sigue s~en­
do ~a normajurídicá, y los paSOS principales de laJUStlfiCactonJUdlClalc~ntmuan hac;Ien-
do referencia a normas jlirídicas. · · . · · · · · .· . · .·.
· · 10 Litiiitado, pero no demasiado: toda justificación· judicíalpresenta opc~ones· y, por.
· ' tant~, 1in abanico de !iecisiones jurídicamente posibles. ·
' 69
. PAOLO COMANDUCCI HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO
Pero supongamos que, al menos a veces, los jueces pue~an superar.
los problemas epistemológicos. Quedan, sin embargo, dos tipos de pro-
blemas: . nes se nec.esitaría obviamente otro ensayo13 •
. a) El primero es que.no exista homogeneidad moral en la sociedad,
es decir, normas morales· compartidas (lo que es habitual en la~ socieda~
des contemporáneas); · J.· LA CONEXIÓN IDENTIFICATIVA ·
b). El segwicio es que las normas morales compartidas estén ya iri-
corporadas en reglas o principio·s jUrídicos. · El segundo· problema, hoy en día muy discutido entre lo~. filósofos.
En el primer caso, la cuarta solución es reducible a la tercera (el juez
debe elegir la norma moral que prefiera). En el segundo caso ~ue pare-
ce ser el que con frecuencia asumen los neoconstitucionalístas-~ la justi-
ficación moral es coextensiva a la justificación jUrídica y se ·convierte .en
totalnlente inútil. · ·
En los casos en que la justificación basada en una norma moral es po-
sible y no intttil, la cuarta solución recomienda al juez que decida y justi-
tique su decisión basándose, en última itistanci.a, en lina normi moral po-
sitiva.' :Si bien la adopción de esta última solución no garantiza, hecho, de
la corrección moral de la: justificación judicial (la moral positiva, de he-
cho, bien podría estar en contraste con la moral crítica, sin que nos sea
posible saberlo), parece sensato realizarla. en muchas· ocasiones, en .las·
cuales los procedimientos que permiten la <<juridificacióm> de las normas
morales compartidas no funcionan, o no funcionan bien (dictaduras, do-
.. minio de pequeños gnipos, manipulación del consenso, etc.). Esta solu- ·
ción atribuirla al juez un papel «democrático», de modo que pueda suplir .
las caren~ias de los mecanismos democráticos ttadicionalés,.y «transfor:.
me>> la moral -positiva en Derechó. ·Podríamos decir,· en otras palabras,
que dejar que el juez base la fundamentación de su decisión en una nor-
ma de la moral positiva seda, en estas situaciones, un procedimiento que
. tiene rnayor .valor instrumental ~para. conseguir ·un. Derecho más «de-·
m~crático»- que otros procedimientos, como, por ejemplo, el que con-
siste eti basar la fundamentación en una norma juridica. · quien afirme que no lo. es. Entonces,. como consecuencía del hecho de
Pero en situaciones en las ·cuales los mecanismos democráticos de
formación de la ley' funcionan más o menos bien, tal solución11 favorece
una particular versión (dirigida a los jueces y no sólo al legislador, como
proponen,· por otro lado, los defensores del enforcement of mo~als) de 1~
· tesis se~nla cual el Derecho debe· convertir en vinculante la moral po~i­
tiva. Desde mi punto de vista moral, que podría en ciert~ sentido· definir~. · ·
- .
11
Incluso si la tomamos en consideración en su alcance más limitado, según el cual se
debe recurrir a las normas morales sólo para escoger entre opciones jurídicamente admisi-
bles. Existen además casós en los que.es l_a misma ley la que obliga al juez afundar su deci-
sión en: normas o standatds tomados.de la moral positiva.
70
DERECHO Y MORAL
se 'como «Überal», contra esta t.esis valen las bien ·conocidas Óbjeciones·
de Hart12 en el debate con Lord.:Oevlin. Pero, pa~a ilustrar estas· objecio-
·
del' Derecho, tiene origen, por un lado, en ·las teorías iusnaturalis.tas y,
pot otro, en la distinción de Hart entre.·punto·de.vista interno y externo.
.· Me ·parece, desarrollando .y -espero-. no· traicionando algunas ideas
de Ricardo Caracciol6 14 y Eugenio Bulygin15 , que es preciso distinguir
al menos entre tres diferentes posturas que afmilan la conexión identifi-
cativa entre D_erecho y moral. Las lhÚ:haré respectiyamente: tesis de la
conexión conceptual entre Derecho. y' moral critica; tesis de la c~mexión
necesaria entre Derecho y rtmral crítica; tesis de la co.nexión enipirica
· .ent:J;e, Derecho y moral positiva. Voy a analizarlas y criticarlas por sepa-
m~~ . . . . . . . .
3 .l. La tesis de la conexión identificativa ~onceptual· entre Derecho
·y moral crítiCa -Objetiva o verdadera__:__: es la tesis según la cual. en el
concepto de Derecho hay 1ma. evaluación moraL Puede ser resumida de
la ·manera siguiente: ·
(a)·. «Un sistema de normas S es Derecho. si y.sólo si es justo, es.
.
·decir, si se conforma a la .moral crítica»·: ·
. . .
Se .puede. ~riticar esta tesis · al · menos .desde dos punt~s ~e vista
meta:-éticos. . ..
· Desde un punto de·.vista no . . cognoscitivista~ no existe un criterio iil-:-
.. tersubjetivo para de~ermiriar si··~ es justo: habrá quieri afrrine :que lo es y
·· que no hay un criterio para identificar la moral, no hay ,mi' criterio para
. .
12 Cfr., sobretodo, Hart,. H.L.A., Derecho, libertad y moralidad (1963), by~son,
Madrid; 2006. . .
1.3 Para un primer e~amen de la po_lémica Hart-Devlin, cfr: Malem, J., «La imposición
de la moral por el derecho. La disputa: Devlin-Hart», en Vázql,lez, R. (comp.), Derecho y·
moral. Ensayos sobre un debate contemporáneo, Gedisa, Barcelona, 1998, pp. 59-79. Este
volumen constituye una excelente introd1;1cción critica al debate contemporáneo sobre 'las· ·
relaciones entre Derecho y ·moral, tambien en el ámbito del neoconstitucionalismo·. ·
14 Cfr. Caracciolo, K; «El argumento de la creenciamoral»,,Op. cit., pp: 147-161.
15 Cfr. Bulygin, E., «ls There a Conceptual Co:qne.ction Between Law and Morality?»,
op; cit.
71

. . . .
PÁQ~OCOMANDUCCI HACIA UrvA TEOJ.?ÍAANALiTICA DEL DERECHO
identificar el Derecho, ya .que la rnoralobjetiva o verdadera: existe; o no
. n?;e~ c·0gnoscible: La:tesis (a)·es ~ sinsentido,·al igual qUe la de la cone..
xion conceptual entr~ los caballo.s y los hipogrifos. La identificación de S
és .lógicamente prioritaria 8;1 juicio sobre la conformidad de S. con la mo-
ral. ~n efecto, ·para deterniinar. que ·p es un «buen profesor>> es preciso
· previam~nte conpcer qué es un «profesor». La propuesta no cogtiosciti- .
vista (y positivista) es que la identificación de S· se basa en criterios ínter-'
la
·subjetivos no morales, así conio (no). identificación de S como Dere- ·
·~~o .. Suc~siva será, en cambio, la evaluación de S como Derecho justo o
. ffiJUStO. . . . .
. Desde un puntq. de vísta cognoscitivista, ·se puede -pero. no· necesa-
!lamente se debe~ afirmar la tesi~ (a). Para sostener la tesis (a}e.s nece-
sa,rio ser cognoscitivista; sin embargo., si urio es cógri.oscitivista no es ne-
ces~rio que sost~nga la tesis "(a). Ni siquiera· es oportuno, utilizando el ar-
.. ~ento· del «l?uen profesor>~: si sólo los. buenos profesores son
. · pro fe~ ores, los malos profesores no· lo son, lo que significa que no pode.;.
·. mos hablar de «malos profesores>>, como no podríamos hablar de ·«Dere.:.
.eho injusto». Sería ésta úna
inútil dificultad que crearíamos a nuestra· .
usu~lJo~a de·expresarn:os. La cuestión de la acepútción de.(a), ·como
. afirma Nmo1 ~, no es ~uy rmportante; porque se convierte tan sólo en .una
. preferencia lingüística entre una 11 otra defmición estipulativa.. de ·«Dere-
cho». ~u ·s-qpuesta importancia deriva Unicamente de la carga emotiva
. ·asociada a la palabra <<Derecho~>, es. decir,. de la idea. ulterior de .que: se·
. debe obedec·er el Derecho, de ·que el Der~cho es· algo valioso. De to.das
. ..maneras, afirmar la ·verdad de (a) implica af1.11Úar la verdad de una te-.
· sis aúD.. más controvertida y dificil de demostrar:.. ld ·d~!' cogrioscitivismo
moraL ·
. 3.2. , ~a.tesis ·~e !a conexión identificativa~ecesaria.entre Derecho y
moral cntlca ~bJetlva o verdadera~· puede ser resumida de la manera
· siguiente: . · · · · ·
. ·· ·· (b). . «Un sistema de noimas Ses Derech~ si y sólo si hay funciona.,
. ríos que, 4esde ~l punt<? de vista interno', acéptan, S,"es decif, creen que S.
es moralmente J~StO>>. · · ·
. . La crítica de esta tesis IÍle parece muy sencilla. La mera existencia de·
un s:olo si~tema S:1 (por .ej~rnplo~ el sistema naz'i). que no se confmnie con
. la moral critica; ~unque los funcionarios lo acepten creyendo que sí se
, confomia:, re~taría~a tesis (b). La creencia de los funciQnarios en que S1 .
. .
. •.
16
Cfr~ Nino, c':S.,JntrQduccióiz al andlisis del derecho (19SO), 11. 3 ed.; Ariel, B~celo- :
na, 2003, pp. 16-18. . . .. . · · ·. . . .- · . .·
72
/.
'
.
DERECHO Y MORAL · ·
es moralmente justo'no constihiye, 'en·efecto, nip.gún argumento a favor
de la justicia de S 1 y, ·por consigliiente, tarrip.oco a tfavo:r de la conexión
entre ·Derecho y moral crítica. . . . . ., . . . .
3.3 .. ·La tesis·de la cOnexión identificativa empíricá entre Derecho y
mor~l positiva puede. ser resumida de la' manera sigui~nte: · · ··
. (e) . «U~ sistema de normas S es Derecho si y sólo.si{cl) todos los·
ciudadanos, o bien (c2) algunos' ciudadap.os (por eje1Jlplo todos, o algu-
nos de, los funcionarios) ac.eptan S, 4esde el punto ~e vista interno, es
decir, creen que S. es moralmente justo (aunque esta creencia pu~da ser
falsa, evaluándola desde 'el punto de .vista de la ~~ral crítica)».·
. . ·Esta. tesis equivale ·a afirmar que Se~ De~echo si· se confonna a la
moral positiva de alguien: de todos·los·:ciudadanos (el} o ·de al meno~ al:.
· gunos de los· funcionarios (c2) .. · . · · ·. · . · . ·
·.. .Eii cada umi de sus. formulaciones, la tesis {e) es empírica~ Si adopta- ·
. m os la versión (e 1), probablemente. el. Derecho 'todavía no .h~ nacido,
.porque no hubo y no. hay ningún sistema de normas moralm~:o,te acepta-
do· por todos los citJ.dadanos.' Deberíamo.s por lo t~to dejar de hablar de ·
«Derecho», esperando la· apatj.ción de una comtiniqad unánimemente
conformista: en el marco moraL Ni siquiera' en la well-ordered society de ·
Rawls existiría el Derecho. . . .. . .
Si adoptamos la versióp. .(c2), ·la tesis .es· .Próbabl~n}ente· ·verdadera.
Pero, ptlr un lado, es trivial, de niodó que n~l sería imp~gnada ~ por los
··no-cognoscitivistas ni por· .los •positivistas. Por otro lado, la tesiS no es .
muy mteresante; porque, desde 'un plinto 'de vista ·•empítico-socioló~ico,
" hay otros. elementos más importantes <íl:le constituyen lo que. podríam~s .
llamar el «cemento» de un sistema jurídico: la. fuerza, el interés, la ambi- .
·ciÓn, etc. Es decir~ hay ~uchos tip~s de conexio~es .em~íricas· _entre. el .
Derecho y los demás fenonienos sOciales. No se ve por que en la Identifi-
cación del· Derecho uno deba limitarse· a (o privilegiar) lB: conexión del
· Dere~ho con la aceptación moral de los funcionarios y no tener en cuen-.
ta, por ejemplo, su conexión con una máquina coerCitiva o .con los intere-
ses de· los ciud.Rdanos. · ·
4. CONCLUSiÓN
·.Ál comi~nZO de este ensayo he afni.n:ado que la tesis del positivism?
metodológico tiene· al menos un presupuest<?: la ace~tación de la_ ~a~:~¡;..'..
visión entre ser y· deber. En su formulación lingüística; como. d1stmcwn .
·entre describir, por -un· lado, y evaluar/prescribir, por otro~ Pero creo que
PAOLO COMANDUCC::I HACIA UNA TEORÍA ANALjTICA DEL DERECHO
no es preciso. ser no-cognoscitivistas pan! ser positivistas metodológicos.
Los cognoscitivistas· pueden ser positivistas, mientras que algunos cons-
tructivistas (que no son cognosdtivistas) pueden no ser positivistas me-
todológicos, ya que reducen toda.s las descripciones a evaluaciones, re-
chazando así la tesis central del positivismo metodológico. . .
Sin. embargo, cabe preguntarse: ¿es posible. ser cognoscitivistas .Y
aceptar la gran división? Creo ·que sí. Aun si reducen todas las evaluacio-
nes morales a de-scripciones, en efecto los cogno~éitivista:s aceptan que
·hay descripciones que yo llamaría «genuinas» (es decir, de hechos empí-
ricos) y además pueden distinguir la~ descripciones de ·l.as evaluacio.nes
· no morales.. . . . . . . ·.
· Se puede ser cognoscitivista moral, es decir, creer -conocer lo que es
justo -:-y, ·por tanto, afrrniar que un enunciado como «S. es justo» .es ver-
dadero o falso- y, sin embargo, se puede seguir describiendo lo que es
Derecho _:__afmnar por ejemplo que «S es Derecho>>- sin conectar nece-
sariamente el Derecho con la moral, es decir, ·seg1,1ir distinguiendo dos
descripciones: «S es (o no es) justo» y ~<S es(o no es) Derecho».
No sólo. existen teóricos (o sociólogos) del Derecho cat9licos que
afmnan que el Derecho nazi era Derecho, _aunque Derecho injusto; sino
que ·además me parece que no se ·contradicen. Ellos afirman, por ejem-
plo, que no debería haberse obedecido aquel Derecho, .aunque de hecho ·
fuera obedecido. · . · . ..
.A diferencia de ·Jos -consnuctivista~, los cognoscitivistas pueden ad-
. niitir una mera identificación descriptiva, no moral, del Oerecho ....
. En cbnGlusióp, me parece que d desafio más importante al posit~vis­
mo está constituido, hoY: en día, no por el iusnaturalismo y el cognosciti-:-
visrilo moral, sino por quienes lo atacan en. su has~ epistemológica (en .
sus raíces empiristas y neopositivisüis), poniendo en tela de juicio la gran
división entre ser.y deber ·ser. · ' favor de los cuales ·-por razones de brevedad~
. 74
. 6
PlliNCIPIOSJURÍDICOS .E.INDETERMINACIÓ:N
¡·· DEL.DERECHO-
.l
. Quisiera, en primer lugar, deClarar cuáles son ini~_presupuest~s meto~
d9lógicos (si se. prefiere, mis prejuicios m~todoiógicos) y el objeto 4e
este ensayo. · · · · · · . . ·
La necesidad de· Un.a· aclaración previa sobre la .1netodolÓgía usaqa·
deriva no ·sólo de nii .personal simpatía por el imperativo -ineta:..científi-
.. ·co weberiano; según el cual en las ciencias sociales, con el objeto .de lo:-
grar un ehfoq~e lo menos valorativo posible, el científico tiene siempre
, . :q~e declarar susvalorésy sus opciones de partida; in~luso las· metodo-
lógicas. I)eriva· sobre.todo de la convicción de que mis conclus~ones
. ·.. sólo tienen sentido, y quizás puedan resultar acertadas? si se adoptan los
· presupuestos metodológicos que ahora voy a indicar.. Presupuestos en
no presentaré ningún
argumento explícita y éxtensamente~ Se· trata, en efect6, de dospresu- ·
puestos bien· conocidos y que 'en mi opinió~ encuentran respaldo frr- ·
me ~unque .no Un.ánime en la literatura contemporánea. de teoría del
Derecho. · ·
El primer presup.uesto está constituido por. la distinción ·entre el
enfoque teórico y el enfoqtie ·.de'política del Derecho; distinción que
es análo.ga, aunque más. elaborada filosóficamente; a la común distin~.
ción de los juristas entt~e consideraciones de iuré condíto' y. de iure
condendo (o bien entre consideraciones dt: lege y de sententia lata,
por un lado, ·y de lege y de sente.niiaferenda, por otro). Mi enfoque
será teórico, a diferencia de los enfóques que en· .mi opinión compar- .
ten autores como, por ejemplo, Dworkin o, en merior medida, Alexy;
qu~ calificaría como de política de~ Derecho. Un enfoque teórico pre-
75
 1.

· PAOL0 COMANIJUCCI HACIA UNA ...TEORÍA ANALÍTICA DEL D4RECHO · PRINCIPIOS JURÍDICOS E INDETERMINACIÓN DEL DERECHO

,· te~~~-' en palabras de· Bobbio 1, dar. CI~;enta del D~recho cómo e~ y no
como debería ser. · , · : o· • •
· . El segundo presupuesto· está constitUido por la elección, ·en el inte ...
rior de ;un enfoque teórico, ·de uri punto de vista externo moderado (en
el sentido de Hart, así como es interpretado por Bulygin2) y no. de un .
·. punto de vist~ interno en ·la descripción de los fenómenos jurídicos. ·
. Este segun~o presupues_t_o está. estrictamente conectado al primero, en
el sentido. de que a:mb<?s se ven afectados por la tesis central del positi- .
.vismo metodológico, según .la crialla descrip'ción .del Derecho· es. algo ..
. distinto de su evaluación y de la propuesta de s~ -modificación, y no ti e-
. · ne necesariamente ·porqUé vers~: afect~da bien por juicios de. valor, mo- ..
. rales. o políticos, bien por Uii sentimiento. de· adhesión arite .el Derecho·
. del cual se pretende -dar cuenta;- . . . .. . . . .. ~ . . .. .
una clase de no~as: los principios jurldicos como una clase de l~s nor~·
• • • • : · • •
masjurídicas y los principios-morale's como ima clase de las normasnio-·
rales, respectivamente. En particular, los principios han sido .individuali-
zados diferenciándolos de las reglas de .conducta. Cabe. agregar, sin em- ·
bargo~ que estas dos clases (principios y reglas.) no son· exhaustivas del
. conjlin.to de las' normas: a' ambas muchos teóricos añaden las normas
constitutivas y/o las normas conceptuales, y/o la~ definiciones, y/o las
non;nas de competencia, y/o los. valores, y/o las directrices, etc.· .
Si se admite que los principios son una clase de normas, entonces pa-
recería'razonable ofrecer de los principios· (y, respectivam~nte,.de las re-
glas) una definición per genus et differentiam. Se define primero el genus
(las normas) y luego se identifica. la clifferentia específica ~ntre principio's :
. y reglas de conducta. . . o • • : • • • • •• •

· · Respeéto al objeto de mi trabajó, procederé dé esta formá: a) prime- Esta definiCión, en el nivel teórico, no puede ser más que de tipo es:-
ro, identjfiéaré'los principios jurídicosy analizaré la supuesta diferenCia tipulativo (mejor dicho: una . redefinición); pues una definición léxica
. entr~·pt;incipios y reglas, criticando la'tesis de. la separación fuerte y de-''. tendría muy poca utilidad, ya q~ie· recogería sencillamente.la plurali-
1fendien.do la utilidad heurística dela tesis de la separación. débil~ b}lue-· dad de U$OS, al tnenos parcialme~te contradictorios; de los respectivos
go; me oc~paré de la noció_n de indeterininación del Der~cho, ofreciendo términos. . . . . · · · · . .. .
algunas· precisiones al-respecto; <;) y, .al. fmal, trataré ele las relaCiones Aunque ·en la literatura no se ha prestado demasiada atención al pro-
entre .·los: principios jurí~icos·. y el fenóineri.o .de la indeterminición 'del blema, me· parece importante· decidir. si cua1;1d.o hablamos de «Iiomias»,
Der~ého.· · · ·de «Principios>> y de <<reglas», estamos hácieildó referencia~ enunciados .
todavía no interpretados. o bien a en~ciados ·ya mterpretados, es decir, a
enunciados que son el producto o resultado lingüístico- de ·una previa in-
". . .·terpretación. · · · . . ·
L · PRINCIPiOS JURÍDICOS: NATURALEZA, FUENTE f\1 respecto· quisiera subrayar que, en mi opinión, lo que generalm~n­
CLASIFICACIÓN . · . ·· .. f • '
. 'te ·se· entiende como· «interpretación» de· en\,mciados e.s, ·desdetm pmito
devista conceptual~ más bien una actividad o un proceso que. un acto sin-
.. l. l. . NAtuRALEZA g'ular. Cabe,.por lo tanto, distinguir en lo que se refiere a nue~tro sujeto
.· en~ediferentes etapas de una se~uencia interpretativa: 1) la primera eta~
pa está·constituida:por la 'identificación del enuildado como entidad de
· . .B~jo el rótulo tradicional del problema de la «nÁturaleza» de los prin- ..· ·un lenguaje (podríamos llamarla identificación lingüística del enuncia:-
cipios se encuentra más s~ncillamente el problema de una definición · .do); 2) la segunda etapa está cónstítuida por la i~éntiñcación del enun- .
conceptual de los principios 3• Cre9 qué/al menos ·ho'y en día, hay un
acuerdo bastante amplio detrás de las diferentes definiciones .y detrás de
.·ciado como una nórma, en .virtud de su carácter prescriptivo (podríamos
llamarla identificación pragmática del enunciado);. 3) la tercera etapa está
.
la variedad de los términos
:. ' . . .
empleados en considerar
. .
los principios
..
como constituida por_lá identificación de la norma como prin,cipio o como re.:.
. . . . . . :
·gla (podríamos llamarla configuración de la norina); y 4) la cuarta etapa
1
. ·.: _Cfr. Bobbio, N., Giusnaturalismc/epositivismo giuridico, Comlinita Milano 1972 · está·.constituida. por la identificación del sentido de,· o'-como yo prefie-:.
p; 105. . . : . . . . .. '. . . ;'
·ro decir~ por la atribución. de sentido a la norma; es decir; al prinCipio o
o ' '·

. · ~fr. B~lygin, E., <~Norme, proj:>Osizioni ·normative, e asserti giundici>> (l982); en

2

Bulygm, E.~ Norme, validita•.. sistemi ·normativi, Giappichel~i, · Torino, 1995 (esp.
a:la -regla (podríamos llamarla interpretación striáo· sensu de la norma, ..
. pp. 101-110). - . . . . . . . . . . . . · del principio o de la regla). · · · · ·
•.... . Cfr.,- en la literatura más reciente,. Ávila, H., Theory of Legal Princ(ples, Springer~ . Esta cuarta etapa, como es bien sabido, puede a :su vez ser dividida en
3

Dqrdrecht, 2007 .. : . · . . · . · . · . · . .,. v~rias sub-etapas, que consisten. en teinterp!etaciones sucesivas· del prin-

76 ·n
 HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO
PAOLO COMANDUCCI
· cipio o de.la regla a la luz· del sentido atribuido a otros prindpios o :re...
glas, perte;n.ecientes al mismo sistema, y que concurren con el princip~o o
la regla-objetos de interpretación a la solución de un caso o de un conJun- ·
to de casos. . .
Ahora bien, si las cosas son así, después de las primeras dos _etapas
. (identificación lingüística y pragmática), ¿es o no necesaria la_ tercera
etapa? Ya tenemos -por así decir, ictu oculi-: principios y reglas, ¿o
hace falta una etapa de configuración de la norma para identificar si es (o
· expresa) un princip-io o_una regla? · · · ·-· · . _ . .
. . Me p~rece que hay dos.razones fuertes para convencerse de la nece~i-
dad de la etapa de configuración: . · · . . . ·
· · a) .Primero, en el marco jurírl:icó, nadie -ni siquiera los formalist3:s
más duros y puros~ estaría dispuesto a· afirmar que só.lo deben ser consi- .
derados principios· aquéllos que ~sí son llamados por el legislador. Gene- ·
ralmente se opina que, por un lado, unos supuestos· «principios», así lla-
mados por el legislador, no son efectivamente tales; y; poi otro y sobre
todo, que muchos enunciados jurídicos son (o expresan) principios, .aun-
cuando el legislador no lo diga explícitamente. En otras palabras, e~ no- ·
men iuris ·de «principio» no es condición· ni- necesaria ni suficiente para.
identificar un principio jurídico.... . · · _. · · -· .elec.cion hecha :por el suJeto, ~m embargo, en el marco jurídico hay ·suje:-
b) En segimdo lugar, este criterio sintáctico nominalista no encuen-
tra, por supuesto, ninguna aplicación en el marco moral y, por lo tanto,
no tiene un alcance generaL · . · .
. Cabe entonces concluir que para poder distinguir en· el .conjunto de
. las normas entre principios y reglas hace .falta una etapa de con~guración
de las normas: principios y' reglas son, ~esde luego, enunciados ya inter-
pretados. Con mayor precisión: la identificación de un enunciado· como.
norma (en lugar, por ejemplo, que como aserción), como principio (en
lugar, por ejemplo, que como regla}o como.regla (en lugar; por ejemplo~
que como principio), ·es ~iempre dependiente de la interpretación. En mis
términos, es dependiente, en el primer caso, de la. identificación pragmá~
tica; en el segundo. y en el. tercero, de la configuración. .. . .. : .
· ·Volvamos al problei:na de la defmición per genus et differentiam de
los principios como una clase de nonnas. Éste se ha convertido ahora en
el problema de la configuración de una differentia espeCífica de los prin-
cipios en el· marco de las notma$ y, en particular, frente· a las reglas de .
· ·conducta: ·
N o. quiero, por tazones de brevedad, prol?lematizar aquí la d~fmición
del genus (las normas). Asumiré una defmieión genérica según la cual
las normas son enunciados con función prescriptiva qu~ tienden a afectar
la conducta de las personas. Por supuesto, soy consCiente de que la defi-·
nición de «norma» :....-y de «norma jurídica)) en particular-', así como
. -\ .
78
. PRINCIPIOS JURÍDicos INDETERMINACióN DEL ~BREcHo··
E
identificación. de un eriimciado como norma levanta. una multitud de
.cuestiones teóricas. Estoy, por lo tanto, sencillamente dejando de lado ei
p:o?lema de la ideptificación del genus (por medio de una defmición ge..:
nenca de «norma») para concentrarme en el de la identificación de las
species. · . ·
. · Ahora bien, el problema que aquí se plantea es el siguiente: la c.onfi~·
guració~ ~e las normas como principios o como reglas, ¿es un~ activid.ad
cognoscitiva.<? (al menos parcialmente) discrecional? Hay dos respuestas
contradictorias entre sí. . ·· ·· ·
· : . Si existieran característic~s,. estructlJrai·es o funcionales, de ~lgririas ·.
nonnas que las diferep.ciaran <I;e la~ demás ~ue. tendrían características
estructurales o funcio:na1es distintas~, entonces (primera tesis) la activi-
~ad d~ co~guración_Podría ser concebida como sencillamente cognosci-
ti:Va y podríamos decir q~e una configuración es verdadera: y otra falsa, o
.bien que una: es correcta y otra incorrecta. · . - .
· Si ~n cambio (segunda tesis) se Iiiega:que existan esos-rasgos con~->
dependencia del sujeto que opera la configuración; entonces ·la configu-
ración resultaría dependiente del sujeto que la opera. Un mismo enuncia-
do, i~~ntificado cómo ~orma,. ,se~a un principio o una regla según la
tos que son so~mlmente considerados. más aptos o más influyentes en la
· ·aetivid~d de configuración; sujetos cuyas configuraciones ·son aceptadas
por t~dos o ,por m11chos en la sociedad:· el legisl~<lor (cuandQ, por ejem:..
plo,_ .ti~la e~presa~ente l.,Ula norma como principio), -los órgaJ?.OS de la
adniinistraciOn, los JUeces~ la dogmática. Para los partidarios de esta Se-'
gt!rtda tesis-habría una compleja interacción· entre estos sujetos mstitucio- ·
· nales que puede qontingentemente determinar que en algún momento .se
corifigll!en, de manera un~nie .o· casi, unas normas como· prillcipios · y. .
otras como reglas, aunque puedan quedar zorias de. penumbra o de con.;. .
trastere.sp·ecto á un tercer conjunto de normas (que no se sabe~ o se dis ...
.cute, si son principios o reglas); Pero esto no quiere decii que, aun cuan-
do el ~c~erdo esté generalizado, la distinción entre principiós y reglas sea
necesana· y no conting~nte .. ·Para los partidarios de .esta ·segunda ·tesis,
cualquier configuración, también la más frrrile y compartida, podría en
· abstracto ser cambiada por algún sujeto institucional, e incluso por todos.
Y esto es· ásí porque, como veremos, la configuración será siempre relati.., •·
·va con respecto a otras normas, así que también lo que ahora se considera
un principio general podrá ser configurado después como una regla :Eren-
. te a otro principio más general; o bien lo que ahora se c.onsidera una regla·
específica podrá.ser considerada'después como unprincipio frente otra a
la . regla más específica.
79
 ./
. PAOLO COMANDUCCI . ~éJA. UNA. TEORÍA ANALÍTICA DEL
.
DERECHO
. PRINCIPIOS JURíDICOS E INDETERMINACIÓN DEL DER?CHO · .
. . Veamos desde otra persp~ctiva estas tesis contrapuestas qtie, en 1~ li-
teratura contemporá.nea4' son a menudo llamadas la tesis de la separación
fuerte y.la tesis de la separación debil entre principios y reglas, respecti-
vamente. · Por consiguiente, la configuración de una norma coino ·principio o·
. Ségún la tesis· de la separación fuerte, la diversidad en la tipología de
las i10nnas ·entre principios y reglas es condición necesaria y suficien~
te de la diversidad en·la interpretación y aplicación de ·principios y re-
. . glas; de la diversidad en la argumentación a partir de principios o a partir ....
de reglas, y de la diversidad en la solución de los conflictos entre prlnci- .
pios y entr~ reglas. Estas últimas diferencias son variables dependientes
de la diversa tipología de las nonnas; . .. . . . .
En cambio, según.la· tesis de la separación débil, la di':ersidad e~ 1~
tipología de las normas. entre principios y reglas .es una vari~bl~ ·depen~.
diente de las diversidades en la interpretación y aplicación, en. la argu- ·
melitación y. en la solución de los ·Conflictos;·. Estas últimas diferencias
son condiciones disyuntivamente suficientes, pero quizás no necesarias 5, ·
de ~a. diversa tipología de las tiolmas. · · · · . ·
. En .la· primera tesis; la tipología parece·presuponer una óntolC!gía de
·Olas not:mas,.· así que una noi:ma, desd~ el comi~nzo (desde su producción,
si ·es unanormajurídic~), o bien es un principio o .bien es·ut~.a regla. Cada .
norma es nec'esariamente .o un prinCipio o una regla (o un tertium quid,
si se. admite que la p~reja principios/reglas no agota el' universo. de las
nori.nas).
En la ·s~gunda tesis, 1~ tipología no parece presuponer una ontología
· · de las normas: las normas son (configuradas c~:nno) priri.cipios o reglas en
función de la manera de su interpretación y aplicación, en función de la
inanera de arguliletitar a pi:titir de· ~Has o de. solucionar los conflictos en-
tre ,ellas ..Cada norma es contingentemente o un principio· o una regla (o
si
ll:Il tertium quld, se admite que la pareja·princip~os/reglas no agota el
universode las normas); o' puede· ser un prinCipio~ eh un tiempoy con·re-
ferencia,a un caso, y una rygla, en otro tiempo y con. :referencia a otro
··caso. . . . . . .. . .
·Por lo tanto, según la tesis de la separación:.débil, la diferencia·entte
·. principios· y reglas: . . · teoría y metateorfa del derecho, Gedisa, Barcelona, 1.999; Estudios de teoría constitueio- ·
a) primero, es .relacional (es decir, relativa Y. no absoluta), ya que un ..
. .enUn.ciado sólo ··puede· ser configl!ra<;I.o, com() un princípiq ~ente a otros.
enunciados· que son cohfi.gurados. como regla~; y .. .
4 Cfr. ·Prieto, L., S~b~e princtpios y.norm~;. Problemas d~l ra~onamzento jurídico,
·Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992, pp~ 131 y ss. · ··
5 Íderp.;p; 54. . Guas.tiili, R. (eds.), Amilisi e d~ritto 1997, ~ia~pichelli, Torino; 1998, pp.79-118.
80
·. ·b) segundo, es .gradual (y no tajante), ya que es dependiente de la·
mayor pr~sencia de. características que también las reglas pose~n (como
la fundamentalidad, la .importancia, la generalidad,.la vaguedad, etc.).
como regla es generalmente, en: el marco jurídico, sucesiva a·la produc-
ción de la norma y conectada con su uso ·por parte· de los operadores del
.Derecho yde la ·dqgmática. ·
. Distintas versiones de la tesis de la sep~ración fu~rte. han sido p~esen-
. tadas por autores como Ronald Dwórkin6, Robert Alexy7, Manuel Atien-
za y Juan Ruiz Manero 8 • En mi opinión esta tesis, en tod~s sus versiones,
aUn. en las más refmadas., no logra defenderse de los ataques a los que_ ha
sido ·sometida :t>or. autores como Luis Prieto 9; Rice ardo Guastini 10, Juan .
Carlos Bayó:Q.n, Letizia Gianformaggio 12 y Jqsé Juan Mort:?S0 13 , ·.entre
otro~. Por razones ·de brevedad, y con1o se trata ·de asuntos bien conoci-
dos, me limito·aqui a hacer un reenvío a esta literatura y a ofrecerlo.que
me' parece lUi resumen sintético, p~ro adecuado a riri.s fines,. de la .fal~a-.
·ción de la tesis fuerte. Podríamos decir que la· tesis 'de la sepanición.fuer- · .
6
Cfr. sobre todo Dworkin: R., Losdérechos en serzo (1977);·2.a ed., Ariel, Barceiona,
1989. Véase al respecto Schiavello; A.,· .«Riflessioni sulla distinzione ·ru1es/principles
.nell'opera di Ronald Dworkin>>, Rivista Internazionale di Filosofia.del Diritto, IV serie, ·
vol. Lx:Xrr, n.o 1, 1995, pp. i59:..85; Schiavello, A., Diritto come integrita: incubo o nobile
sogno? Saggio suRonald Dworkin, Giappichelli, Torino, 1998. · .·. · · .· .. · .
7 Cfr. los siguientes trabajos de Alexy: Teoría de los derechosfondamentales {1986),
·Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993; Derecho :Y razón práctica, F pntamara,
México,.1998; «Epílogo» a la segunda edidón de Teoría de los derechos fundamentales,
· Centro de EstudimfPoliticos yConstitucionales; Madrid, 2007; Teoría del discurso y dere-
.. chos constituCionales, Fontamara, México, 2005. . . . · .·
8 Cfr. Atienza, M. y Ruiz:Manero, J., Las piezas del De1-·echo. Teoríatf.e los enunciados
· . jurídicos, Ari~l, Barcelona; 1996. Cfr. también A ti enza A. y ;Ruiz M~n~ro, J, «Tre appro¡;-
·GÍ ai principi di diritto», en Comanducci, P. y Gl.uistini, R. (eds.), Analisi e diritto 1993,
· G:iappichelli, Torino, 1993, pp. 9-29; Aguiló, J., Atienza, M. y Ruiz Maq.ero, J., Fragmen-.
tos para un,d teoría de (a constitución, lústel, Madlid, 2007. . · .· · . . . ·
·. 9 Cfr.. Prieto~ L., Sobre principios y normas; op. cit.; y del mismo autor, Ley, prüici-
.pios, derechos, Dykinson, Madrid, 19.98. · . ·. . · ·. · . · . ·
•· . . . 1Q Cfr., p~r ejemplo, los siguientes trabajos de Guastini: Distinguiendo. Estudios de
nal, Fontamara, México, 2001; Teoría e ideología de la interpretación constitucional, Insti-
tuto. de Illvestigaciones Jurídicas UNAM-Trotta, Madrid, 2Q08; Nuov{ studi sull 'interpre-
tazione, Aracne, Roma; 2009. · .·. ·. · · . · . ·. · ·
1
~ Cfr. Bayón, J.C., La. normatividad del Derecho. Deberjurídico y razones para la ac~.
·· eión; Centro de Estudios .Constitucionales, Madrid, 1991. . .· .
· · 12 Cfr., por ejemplo, Gianformaggio, L., Studi sulla giustificazione gi.uridica, Giappi-
chelli, Torino, 1986. · . . · . ·. .. · · · .
13 Cfr. Moreso, J.¡., «Come far combaciar~ i pezzi ·del diritto», eh Comanducci, P. y
81
 . .
HACIA UNA TEOJÚA ANALÍTICA DEL DERECHO
. PAOLO COMANDUCCI
te, concebida como tesis teórica, no p~rece ~uperar el test de la verifica-
ción empírica, ya que no siempre aquellas normas que son configuradas
como principios por los partidarios de la tesis fuerte presentan las carac-
terísticas (estructurales y/o funcionales) que se le atribuyen;· y, al revés~ a
veces incluso aquellas normas que son configuradas como reglas. por los
partidarios de la tesis fuerte presentan las .características (estructurales
y/o funcionales) que se atribuyen a los principios.. . . . . ·. . .
· · No obstante, aun no siendo aceptable en el plano teórico, la tesis
fuerte podría,- como veremos, ser reiriterpretada como una tesis. de pólíti-
. ca del Derecho.
· En efecto abandonada en el nivel teórico ·la tesis fuerte, queda una
o
· alternativa: o' bien negar la distinción entre _principios y reglas~ biep.
·aceptar la tesis de la separación débil. 11e. parece preferible la. segurida
opc~óp., pues creo que, .al n1enos en el marco jurídico, la tesis débil tiene
una lítil función heurística: permite, ~n efecto~ dar cuenta de.los distintos
usos de las normas en la fase de la aplicación, en la fase del razonamien-
to.jurídico y, especialmente, en.la interpretación y en la argumentación .
de la interpretación. . . ·. . · . ·
· En resumen, según la tesis de la separación débil, los principios jurí-
. dicos pueden _ser definidos, per genus et differentiam, como aquellas nor-
mas jurídicas. que están configuraqas como tales, s·obre la bas~ -de una
elección valorativa, en la fase de producción del Derecho (por el legisla-
. dor.que atribuye a algunas normas el nomen.de principios), en la fase. de
ht aplicación del Derecho a casos con.cretos (generalmente por los jue- ·
ces) o bien en el razonamiento juridico (por los jueces y por la.dogt.náti-
ca). En ia aplicació~ del Derecho y en el razon~miento jUrídico esta cOn-
figuración está generalmente motivadá: es ·decir,' el órgano de aplicación
· o el intérprete justifican la configuración de una norma como principio
. sobre la base de la supuesta presencia de características diferenciales (de
tipo estructural y/o funcional) de aquella norma frente a otrasreglas·del'
sistema (si la configuración es fJilile eri·el tiempo, generalniente la moti-
vaCión falta, ·haciéndose implícitamente un ~eenvío a la justificación
nfrecida por otros en el pasado). . · punto de. vi.st~ de cualquier jerarquía. ~xiológica~ puede configurarse· .
Ilustraré esta conclusión desarrollando unas rápidas observaciones a
modo de ejemplo. No obstante, quiero antes subrayar que en el nivel_con:..
ceptual, y copJ.o consecuencia de los·. pre~upuestos metodológicos m en-·
cioriados al comienzo; el empleo de la noción «principio» en el interior
··de Un.a teoría descriptiva,· como la que estoy procurando presentar; es dis-
tinto del empleo en el interior de los procedimientos de producción, apli-
cación e interpretación dogmática del Derecho. Mientras _que, en -el pri- ·
. mer caso; la noción' .«principio» sirve, como dije, para dar cuenta de los
distintos usos ~e las normas jUrídicas; en el segundo ·caso la noción tiene·
82
PRINCIPIOS JURÍDICOS E INDETERMINACIÓN DEL DERECHO
un uso eminentemente práctico y no teórico: .es un ins_trumento de p~Úti- ·.
ca del Derecho, empleado contingentemente por el legislador y por los .
· operadores. Sólo haciendo referencia a estas mot.ivaciones práctic-as ·de
los actores instituqionales del jueg() del Derecho ~s .decir prestando .
únicamt?nte atención a las creencias y a las actitudes, al punto.'de vista in- ·· · ·
temo,- de los operadores-, la teoríapuede intentar ofrecer un cuadro rea- .
lista del :Derecho vigente. · · ·
A continuación; presentaré unos ejemplos; .
Por lo que se refiere a la fase de producción del Derecho,.podemos .
observar que, al meno~ en la Europa. continen,tal desde la seguri.da pos- .
guerra hasta hoy,_ se as.Iste a un aumento constante de la formulación de ''
:normas· expresamen~e designadas como ·principios por el legislador; o,··
~e ~odas· maneras, a un ·aumento de-la producc~ón de normas q11e fácil-
. mente pueden ser configuradas como principios por los- intérpretes. Esto
no ~epen~e tan sóJ~ de.la promulgación, en todos los 'países; de- consti-
tu?Iones ncas en pnpcipios expresos, sino, más bien, de aquel procedí- .
m1ento que ha .sido llamado de «constitucionalizaci6n» de todo el Dere,..
· cho. Se trata de un procediniiento generado por la ~bra combinada·del
legislador; de los· tribunales constitucionales, :de uila part.e de la jurisdic~
ción y de_ sectores. importantes de la dogmática. El· procedimiento, una
v_ez completado,.conduce .a concebir la legislación (primaria y secund~­
na) .como actuación y concreción de los principios constitucionales, :que
. reahzat;t- ~sí·~a presencia penetrante en cada rama del Derecho. Ya que
la administra~Ión y la jurisdicción están también concebidas como acti-
.. vidades, de~ actuación y concreción de la legislación y, por lo· tanto, di-
recta o mdrrectamente, .de los principios constitucionales; todo el siste-
ma juridko está caracterizado por una fuerte presenCia de elementos es-
táticos, al lado de · los tradicionales elementos dinámicos. Si ·se
.. 'representa el Derecho como. un sistema.'(también) estático, en· el cual las
. . relaciones dominantes entre hi.s nonn~s 'que lo integran son de conteni.. : ..
. . : : do, es fácil entender que se pueda hablar de un Derecho «principialis- . ·
ta»: en un sistema .estático ·cada norma superior ~superior desde el
como pnncipiO frente a las normas inferiores. En abs,trácto, cualquier
norma --quitando aquéllas ··de grado ínfrmü----"- es poteneialinente con~ -
figurable .como un principio .. Y ·cada fuente de producción de normas
sería, a la vez, limitada en su competenciá normativa por principios su~
peri?res y liiD.itaría, a través de la producción de ·principios, .la compe-
tencia normativa de las .fuentes subordinadas. · · . · · ·
. Si a· esta representación del· sistema jUrídico, hoy en. día lll:UY comÓn · .
al menos en U?a parte de la dogmática y de la jurisdicción, le agregamos· . ·
alg:unas premisas adecuadas ---,-relativas a la ubicación de la fuente de Íos ·
83.·
 1,
PAOLO COMANDUCCI HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO .
·: . principios ,fup.damentales en una moral objetiva, y a· la específica :función
· de los ~rincipios en la ·interpretaCión del Derecho-, es fáCil.llegar a. la ·
· conclusión, que Dworkin: ha hecho célebre, de· que en un Derecho «prin-
. cipialjsta» la 'indet~rminación desaparece, de modo que los_ órganos. de
.·aplicación podrían encontrar, para cada caso, la única respuesta correcta
o, al menos, la mejor posible. En la última parte de este ensayo discutiré
.esta conclusión. · · guida ·entre fuerte··y débiL Hay· incompatibilidad fuerte silos dos princi-
· . •. P.or lo. que .se .refiere· a la fase. de la interpretación ·(y de su ar~enta­
c~ón), se puede o~ser:var que la configuración .de una norina como princi-
piO por parte del mtérprete es generalmente instrumental.a la utilización
· de técnicas interpretativas y argumentativas que se consideran justamen-
te persuas~vas si son·empleadas sobre los p~eipios y no' sobre las reglas.
Y,. al revés, la no configuración de una norma como principio es. funcio-
.n~l. al rechazo de técnicas interpretativas y arg-u¡nen~ativ'a~ que nósé con-
s~ci~ran «ap.tas».~ara los principios sino· sólo para l.as reglas. Un único, y
· .. ~!en conocido~ eJemplo: la configuración de una norma como principio
· ·strve para favorecer interpretaciones <~adécuadoras» del Derecho y para · .
.desacreditarlas interpretaciones «literales». No .configurar la misma nor- ·...
ma como up. principio ·tiene efectos exactamente opuestos~ ~
. Cabe;·sin embargo, confirmar que las diversidades observables en. la.
· · i~teryretac~ón .de :nomias; previam'ente configuradas como_·principios, ·
.··frente. a la _]J.1terpretación de norma·s, previamente con,figuradas como. re- ·.
glas, son de tipo cuantitativo· y no cualitativo: es decir, que no· son utiliza-
bles conipparcialverificación empírica de la tesis de la separación fuerte
entre principios yreglas. ·. · . ··. · · .
se
. . . P?r.l? que refiere~ la fase dela aplicació~, la¡co~figirracióifde Icis
.pnncipios desarrolla normalmente un ·doble papel: por un lado, el papel
d~ penni~ir una ap~icáción <<pondera4a» . de cada norma configurada ..
.como·_ priJ:icipio frent~ a· otras ·normas configuradas ,en la misma manera;
por otro, y pot·consiguiente,·el papel de evitar el sargimiento de·antino-
. mías. dél tipo total-tota:l o total-parcial entre las normas así configura-:- ' .
d~s 14 • Aun si es empíricamente falso lo que afirma la tesis de bi separa- · ..
~Ión fuerte -es ·4e~ir, que todos· y sólo los principios se· aplican a. través
:.. de tmaponderación, mientrasque las_reglas ·se aplicarían ala manera.del
· ·<<todo o nada~~' es estadísticamente verdadero que, sobre todo_ en la ju-
.. risprudencia consti~cional, la configuración· de principios en la fase de
la a~lic~ción es instrumental al uso de la técmca de la ponderación. . ..
.. · :··. Podriamos quizás aij.a:ditque, mientr~s.que--en algunos casos es posi- ,
ble d~tectar ~a antinomia entre reglas sólo sobre la base cie sus formula- ·
·.···.válido, o ·bien son extraídos, por medio de una g~neralización, de uri cmi-
'14 Cfr~Guastini; R, Distinguie~do, op. cit., pp. 167-l?i.
84
PRINCIPIOS .J:URÍI)ICOS E INDETER.MINACióN'DEI.; DERECHO
. .
. . .
ciones, generalmente esto no .es posible. ·coil·los principios: podríamos
decir,.extendiendo ahora el discurso más allá del marco jurídiCo, que para
detectar la presencia de.una incompatibilidad entre principios.es preciso .
.examinar la justificación de los· mismos principios, en el interior del_ sis~ .
tema al cual pertenecen. · · · ·· ·
Me parece que -la incompatibilidad entre principios puede ser distin:-
pios son opuestos; en el sentido ·de que no es posible brindar mia justifi-
cación coherente de ambos, es decir, que no es· posible subs.umirlos en:el
interior .de Uil rriismo sistema ético· (moral o jurídico). Hay incompatibili-
dad débil ~i los dos 'principios. son divergentes, en el sentido de que, aun
. cuando· sea posible bl'Í11:dar una Justificación. coherente de ambos, es de;. ·
cir, subsumirlos en ·el interior de un mismo sistema ético, las consecuen- .
cias de su aplicación_práetica son~ veces_ contradictorias ~ntre sí. En este
caso, para solucionar ·e¡ conflicto haría falta recurrir. a la jerarqúía interna
del ~isteina ético al cual perteri.ec~n, siempre que .ésta ·exista. . .
Este último sería. el caso del conflicto entre. p~cipios jurídico&, se- ..
gún la opinión d~ mucho~ tribunales const.itucionales y teóricos del Dere- ·
cho. Puestos en ·el i.nismo nivel jerárquico, los principios jUrídicos funda-
. mentales serían, en .efe.cto, a menudo incompatibles en sen~do débil en-
tre sí. La actividad de ponderación;. desde -luego,. se ·desarrolla caso por
caso, sobre'la basedeunajerarquüt entreJosptincipios que s'ólo es relati":
va al caso en cuestió~ y que- está deCidida por el órgano de aplicación, o .
por·el interprete,· «a la luz de los interese.s en juego». Dicho en los.térmi- .
no(propios ·de unateoría reaiista, sobre la base de las opciones valorati-
vas de quien decide la aplícación o la interpretación. Este será im eh~~­
.n:;tento de .gran iniportancia en la parte fmal de mi ·ensayó relativa atla co-
ne'Xión entre configuración de principios e· indeterrilinación del Derecho.·
. 1.2. FUENTE
. Pa~a acabar esta visió~. p~moráiniéa sobre:_los principios jUrídicos,
queda algo- por qecir sobr~ los debatidos problemas de la fil;ente (o. de las
fuente·s) y de la clasificación de los prfu.cipios.
Respecto a la fuente, me 'interesa tá.nsólo tratar brevemente ·una cues- ·
tión .. · · . , .
'¡>'ar~Ja vulgata' positivista, 'la fuente de los: principios jurídicos no re-
presenta ningún problema, ya que no puede sei más .-que··elpropio Dere..:
· cho: los principios o son el signific.adó' de una disposición de Derecho .
junto de disposiciones qe Derecho válido. · ··· ·
85
 PAOLO COMANDUCCI . HACIA UNA TEO,RÍA ANALÍTICA DEL DERECHO PRINCIPIOS JURíDICOS E INDETERMINACIÓN DEL DERECHO .

El desafio al p~sitivismo, propuesto, entre otros, por Dworkin, con- dos _para. fundamentar una decisión, que es. generalmente ·reconocida
~iste,. en cambio, en afirmar que la fuente última de los principios juricli- como jurídica únicamente por el he~ho de que fue adoptada por órganos
1
. cos (al menos_de los_principios fundamentales) es la moral y no.el Dere- del Estado. · . . ·· · . ·· · .

cho. Con una doble consecuencia, supuestamente teórica: a) que Derecho

.Y moral~ a través· de los principios fundamentales, formarían un sistema
único; y b) que el positivismo jurídico, con la caida de Un.o de sus aspec.:: 1.3 .. CLASIFICACIÓN
tos centrales~ el de ·la separación entre Derecho y rrioral, ya no ·seria riria
. postura teórica defeJ.?.dible, puesto que no seria capaz de describir de for• .· .un argut?ento .u~terior que ha sido presentado (sobre.t9do por Guas- .
ma caballo· que justamente pretende que sea su objeto, es decir, el <<Dere- tml 18} en general contra de la·tesis de la_separ~cióri. fuert.e, y en particular
cho comq .es». . . · contra la ~eoría de Dworkin, ·es el de .la heterogeneidad de los principios. ·
·En efecto, si examinamos lajurispru~encia.yladógmática, es fácil darse
·:en·otro lugar he sosteiiido ~y en los mismos· términos· se ha ex;.. .
15
cuenta que .se reún_en, bajo. el nombre de.· principios, normas que tienen
pres~do Bulygin16- que este desafio al positivismo no da en el centro
distinta estructura: lógica y que desarrollan funciones diferentes. Desde
del blanco. En efecto, el positivismo metodológico ~1 único defendi- luego, las supuestas características. comunes que tendrían que distingi.lir. ·
ble en mi. opinión, a diferencia de la vulgata positivista~ sólo afmna la
que puede .Uamarse corrio tesis de.la no conexión identificativa necesa-
a
los principios frente las reglas son~ eri realidad propias, según los casos,
sólo de algunos de ellos y no. de los demás. · · · ·
_ria entre Derecho_ y moral: en otras palabras, l:;t tesis según la cual no
Sin embargo,. el (ema deJa pluralidad y la heÚ:~rogeneidad de los. prin-
hace· falta que el teórico, para identificar el Derecho, asuma un puilto de
'cipios plantea también· el problema de su Clasificación. Pero no quiero
vista moral. Para el positivismo n1etodológico, siguiendo a Kelsen, es la
aquí ocuparme de esto.- Me limito a señalar, como especia1.rllente fecun~­
. t~oría la _que debe s~r pura, no el Derecho, que de hecho puede. tener y
das desde el punto·devista teórico,.las clasificaciones basadas en la fun-
t1ene muchas conexiOnes con.la moral. Por ejemplo, un positivista-me~
todológico puede admitir sin dificultad que hoy, en la pnixis de los tri-.
Ción~ el alcance y la 1fundamentalidad de 1os principi~s 1 9. Como ·siempre
pasa con las clasificacion~s, sin embargo, su utilidad es directamente· de-
bunales, especialmente de los. constitucionales, se recurre a principios
. pendiente. de los fmes para ·los que están elaboradas .. No tiene sentido,
morales. Esta praxis está estimulada por los partidarios de -la tesis de la ·
por. lo tanto, comparar entre sí_ dos distintas clasificaciones, si son dife-
separación fuerte, la cual p~obablem{mte, más que· como una-teoría, es
rentes los fmes para los cu~les han .sido construidas {por ejemplo,. tm.a
interpretable como una doctrina normativa que sugiere, entre Ótros~ · a
para fmes teóricos;· la otra para fmes prácticos)~ y si son díferentes sus
los jueces --:--'según 1~ e:X:presiót;t de Dworkin17- Un.a «lectura moral de usos respectivos. · · · ·
· la constitución». · · ·
.Pero, desde el punto de vista del positivismo·metodológico,·aunsi en
la praxis de los trib.unales constitucionales se Tealiza a vecés la que po-
dríamos llamar conexión justificativa entre Derecho y moral, esta cone- 2. ·INDETERMINACIÓN DEL CONTENIDO DEL·DERECHO
x~ón no se real~z·a siempre: no es necesaria, si bien contingente. En cam-
biO, en las sociedades contemporáneas todavía hoy en día es necesario, Paserp.os ahora a presentar una sencilla noción de deterniinaciónlin-
aun cuando se usen en la argumentación algunos prinCipios morales, ha- determinació:iJ. del Derecho, .para concluir después coh un análisis sobre
cer referencia explícita a una fuente de Derecho válido. Ninguna deci~
sión está justificada sólo por referencia a unos priricipios_morales: éstos;·· . 18 Cft, por ejemplo, dé GuastiiJi: Dalle fonti al!e norme, Giappichelli, Torino; 1992;

desde un punto de vista jurídico,. sólo son instrumentos retóricos emplea~ Le fonti del diritto e l'iriterpretazione,·· Giuffre, Milano, '1993; «l principi di diritto», en
AAVV, JI diritto dei nuovi mondi, CEDAM, Padova, 1994, pp. 193~207; Ilgiudice e la leg-
ge. Lezioni di diritto costituzionale, Giappichelli; Torino, 199_5·; «Principi di diritto», en·
15
Cfr. en este mismo volumen el ensayo titulado «Derecho y moral». P0-VV. Dig~sto1V Edizione, vol. XN Civile, UTET, T<:>rino, 1996, pp. 341-355; «Les prin- .
~fr. Buly~it~., ."?·· «ls Th~re a Conceptual Connection Between Law and Motality?»,
16 c1pes de drmt en tant que source de perplexité théorique», en Caudal, S. (dir.), Les princi-
en Aarmo, A., P1etlla, K. y Uusltalo, J. (eds.), Interest, lvforality and the Law, University of . pes en droit, Economica, Paris, 2008, pp. 113-123. .
Tampere, Tampere, 1996. . . · ' · ·· 19 Cfr. Bobbio, N., «Principi generali di diritto» (1966), en Bobbio, N., Contributi ad
17 Cfr. Dworkin, R., Freedom sLaw, Oxford University Press, Oxford;1996. · un dizionario giuridico, Giappichelli, Torino, 1994, pp. 257-279. · · .

.86
 i .

. . . .

PAOLO CQMANDUCCI HACIA uNA TEOJÚA ANALÍTIÓA DEL pERECHO. PRINCIPIOS-JURÍDICOS E INDETERMINACIÓN DEL DERECHO
·. . . . ... . . .\ . . : . •.. .
~ÓJ.1iú ·la configuración de los principi9s afecta a.' la determinación/inde-. El contenido del Derecho está, desde luego~ al menos parcialmente
teiniinación del Derecho. . . indeterminado ex ante, aun si es determinable. (y, por lo tanto, general- ..
R.eitero que, en coherencia con · Jos presupuestos ·metodológicos mente determinado) ex post.· Es
.más:, en las· sociedade~ modef.t?.as,.los· .
a
. enUJ1Ciados al comienzo, he adoptado frente la cuestión- un punto de jueces tienen ht obligacl.ón de· determinar el-contenido del Derecho .frente
. vista. externo ~oder~d~, que tie~e ~ue ser cuid~dosamen!e· distin~id? •· · a una acción ·o a .un conjunto de acciones sometidas a.su juicio; Para los
del punto de vista·practico (por eJemplo, el de unJu~z que ttene queJustl- . jueces, entonces, y para los que adoptan un punto de vista interno; el.De-
ficar .una decisión). · . . · . .: · . recho no sólo es determimible, sino que tiene que ·serlo. Pero ·este punto
·Ahora bien, me parece que· el problema d~ la detertninación/indeter'" de vista no es el externo,'·detached, de la teoría; Insisto: no. hay que con-
tninacíón.del- Derecho·es el problema epistemológico relativo. a·la cog~ fundir la actividad cognos~itiva (en este caso predictiva) de la teoría, con
noscibilidad o n9 cognoscibilidad ·de las consecuencüis jurldicas ·de las la actividad práctica de quien, en una. cul~a todavía impregnada.por la:
acciones. El contenido del Derecho está determinado frente a una acción ideología positivista, tiene que. detennimtr·el Derecho,- motivar su.activj-
'SÍ SO!J. cognosCibles las. consecuencias jUrídicas. dé aquella acción,. y está dad y, por lo tanto, tiene que actuar como si el Derech() fuera cómpleta- ·
· totalmente ·determinado si son. cognoscibles las consecuenc.ias jurídicas mente determinaclo ex ante.. . .. . . .. . , ..
de cada acción.· Pesde otra perspeCtiva, el contenido del Derecho está in- Las. causas; biei1. conocidas, de la parcial· inqeterminaci{m del Dere-
detetininado frente a una acción ·~i no son.cognoscibles las consecuencias cho son, furidamentalmente;: las estiucturalés y lingüísticas indicadas por .
jurídicas de·aquella acCión, y está.tota1menté .ib.det~miinado si no son .Kelstm y Hart. Quizás a éstas podríamos añadir una causa; por así .decir,
· ~ognoscibles las consecuencias jurídicas. de ninguna· ·acción. Desde lue- ·.: «Subjetiva»:· ellegisla{for, pero" también l9s órgari~~ jurisdicc~onales SU-
go, el Derecho est~ parcialmente. determinado (o, lo que ·es lo. ·mismo~ peri~~es21 formulan a }llenu~o .las normas de una, maner~ q11e h~ée: in~e- ·
· parcialri1ente indeterminado) si soi1 cognoci~les las·co;nsecuenciasjurídi- termmable ex antesu·contemdo. Y esto nopasa solo po:r ~capacidad tec~
c~s de.-alglirias acciones; pero no de otras.. · nic.a, o por'razones .de .acuerdo político: a .veces ~e tra~a d~.:una elección
. . . Son qos los momentos conceptualmente rei~vantes: el primero es an- .consciente,. q~e tiende· a .delegar en otras mstancias no;rmatlvas el po9-er
. terior a1 cumpliiniento de úna acción (o, en abstracto, de cada acción fu, de reducir la irideterminación; · · · ·
· tura); el segundo· es sucesivo. R~specto· a estos dos'mtimentos,podemos
. individua~izar una determinación/indeterm.iliación ex. anú~ y otra ex post;
El conterudo.del Derecho .está determinado/irideterminado.ex ante si son 3. PRINCIPIOS EINDE)ERMINACIÓN.
·s~guramen~e previsibles/no previsibles las con~ecue;q.cias.jurídicas de ac~
ClOnes ·futuras~ está determinado/indeternlinado ex post si. se. pueden/tio · Ha Úegado. el ~omento de ·retomar lo que .antes dije sobre los·pritici- ·
se ·pueden reconstruir las consecuencias jurídicas de acCiones pasadas. ·
.pios jurídicos ·y la noción· de ip.detenninación, para.así~ pr~~ta~se, de
··• Por· supuesto el .problema interesante· áquí .es el de la· determina-: qué manera la configuración de algunas.normas -como p:mc1p1o~ ·afecta a ·
ción/itideterminá.ció~ ex·ante... Kelsen y Hart, como todo el nhmdo sabe
· la indeterminación del Derecho. · · . .: . ·. . .
han afirinado ambos. la tesis ae la p.atcial indet~rmin~ción ex ante dei De~:. · · . Como. es bien conocido, y como be mencioilado:ail~es, pworkin afrr-
recho:. el primero ha púesto·el acento en la estructura dinái.riica del· siste- · ma la tesis de que uri Derecho foiniado, además de· por reglas,. por P.rinci-
ma jurídico~ 0 , que lleva al berecho a desarrollarse en el tiempo, sobre ia · . plos fundamentales que. tie~e~ su fuente e11..una m~ra1 objetiva; es, opue-.
base de actos de voluntad c.uyo con~enido ,no es completamente previsi- . · de tendencialmente llegar a ser, totalmente determmado (es .la famosa te- . ·
ble; por su parte, el segundo ha puesto. el acento en la open texture. del sis de la unidad de sol~c_ión justa o. corrécta22): .Me parece que de· esta .
.lellguaj ~JUrídico, CJ.Ue' dej á.~ Uil.margen. de discreciomtlidad a los jueces en
la so~ucwn de los casos ..dlflcdes, generando", de nuevo, tmaparcial im-
previsibilidad de las decisiones judicial~s. ·· ·. . . . 2r, Cfr., por ejemplo, Parcidi, G., La. sentenza addttiva a di;positiv~ generico, ·aiappi-
chelli, Tormo, 1996. .· . . . .. · . . ·...
. . . . - . . . . .· 22 Cfr. sobre todo Dworkin; K, Los derechos en serio, op. cit. Sóbre la «tesis·delaúni-.

Porrú~, México, 2002; y, ca respuesta correcta», ,cfi:.,. entre otros, Cohen, M. (ed.); Ronald Dworki_n .and Contempo: .
·. · _2° Cfr, Kdsen, H., Teoría fura del Derecho 0,960), .1.1.11 ed.,
. . . SQbre este .aspecto del pensannento de Kelsen, Gianform.aggio, L. (ed.) . Sistemi normativi
. statici e dinamici. A_nalisi di una tipo logia kelseniana, qi:appichelll, Torino, 1991.
. rary Jurispru.dence, Duckwo_rth, Londres; 1984 (~sp. partes :y 3); .~uasti,lli~ R., «S.oluzwm ..
.· dubbie. Lac'une e interpretazwne secondo Dworkin; Co~ un app~nd1ce. b1bhografica», Ma- .

. 88
 PAOLO COMANDUCCI HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DER,ECHO PIDNCIPIOS JuRÍDICOS E INPETERMINACIÓN DEL DERECHO

manera Dworkin no distm~e ni entre· determinación ·ex ante y ex post23 ; En condiciones reales,. y no ideales, la configuración 4e principios ·
.-iTI entre el problema teórico de la cognoscibilidad de las consecuencias puede· ayudar a los jueces a encontr~ siempre una justificació:o. ·ex post
jurídicas de las acciones y el problema práctico de la justificaCión de las para· ·sus propias_decisiones,_ pero parece no reducir,· sino· inás bien
decisiones judiciales. . aumentar, ht indeterminación ex ante del Derecho._Y esto.me parece que
. Desde el punto dé vistáteórico, que es el que aqu{se adopta, y deJan~ es así ·por tres razones principales: . · .
do aparte la cuestión· de la determinación ex post, el único problema inte- · · . 1) porque :una de las características más ·comunes ·de 'las norma~ que
resante es el de la determinación ex ante: ¿cuál es el efecto de 'la configu- ~st~n. configuradas· como principios es la mayor vaguedad re~p~cto. a las
ración de los principios en la determinación/indeterminación ex .ante? otras normas y, ·por tanto, esta característica aumenta en v~z de reducir la
Desde esta perspectiva, la respuesta de Dworkin es inaceptable, ya que la · indeterminación ex ante; · . · .
configuración de_ los priricipios; .que .son una· species del genus normas~ 2) porque, en consecuencia,,- la creación y configuración de princi- ·
no puede eliminar totalmente las causas estructurales, lingüísticas y sub- pios, a falta de una mpral común,. aumenta la discreciona:lidad de los jue-
jetivas de la parcial indeterminación del Dérecho. Pero podemos pregun~ ces, que pueden deci4fr los casos haciendo referencia a las-propias y sub-
tamos si podría reducirlas. · jetivas· concepciones de la jus.ticia. También esto; naturalmente, aumenta
Creo que la indeterminación podría quizás disminuif si se dieran ·al ·la indeterminación ex ante; .
menos estas condiciones: · . . 3) porqu~ la peculiar manera de aplicar las riormas. configuradas
· 1) si existi~ra una moral objetiva, conocida y cumplida por·losjue- como principios, es qecir, 1a.ponderación.de·los p~ncipios caso por caso,
ces (o, lo que es lo mismo, si _existiera una moral positiva; conocida y ob- a falta de una jeni.rquía estable y general entre los principios, aumenta
servada por los jueces); . . . .· . . .. también ella la discrecionalidad de· lOs jueces y la indetertnim1ción ex
ante del Derecho24. · . · .. · · ·· . . •
2) si los jueces observaran siempre las prescripciones de Dworkin
(o de Alexy) y construyeran un sistema integrado de Derecho y moral~
internamente consistente, de· modo. que con la ·ayuda de los principios, ·
pudieran elegir para cada caso· la única solución justa o correcta; o, al 4. . CONCLUSIÓN
·. . . . . . . . . . . . . . . ..
. menos, la mejor. . . · . . . ..
Bajo esas condiciones la promulgación de principios, hecha por el le- No quisiera que de lo dicho 'hasta aquí. se conchiyera que no .'existen .
gislador, o la configuración de·principios, hecha por los jueces y la dog~ · buenasia~ones para crearprindpios, para .c()nfigurarlos o para ponderar-
mática, podrían disminuir la indeterminación ex an-te del Derecho. los. Creo que existen buenas razones para hacerlo.
Pero, en realidad, estas condiciones no se dan. Y las cosas son así ·no Pe.ro lo ·que no creo es que, en la situación actual, crear o configurar.
tanto por discutidas razones nietaéticas,_ que afmnarlanla.inexistencia de ·..principios, o ponderarios·caso por caso, sean actividades·que pe~sigan di~
una moral objetiva, cuanto por razones fácticas. De hecho: a) suponiendo .·re'ctamente (como parece creer úworkin) el valor de la certeza del Dere-
incluso que exista, la moral objetiva no es conocida ni compartida porto-. cho25. Creo que estas actividades persiguen otros objetivos, que pued~n.
dos los jueces; b )no existe, en nuestras sociedades, tina moral positiva ser, dependiendo del punto de vista, igual o más recomendables: como~.
compartida por todos los jueces (nuestras sociedades se caracterizan, por ejemplo, la adecuación del Derecho a los cambios sociales, tomar de.,
cada día más, por ·un pluralis~o ético); e) los jueces nó son coherentes· en cisiones «al por mayor»26, ofrecer cdterios generales a los órganos infe-
el tiempo con stis propias decisiones y no construyen un sistema consis-
tente de Derecho y moral para resolver los casos; d) los jueces no siem- 23
Sobre tal distinción cfr. Comanducci; P., Assaggi di metaetica due, Giappichelli, To-
pre argumentan y deciden racionalmente (cualquiera que sea el significa- rino,-1998, pp. 92-93: .· . . · · ..
24
do, ipchiso el_ más débil, que queramos atribuirle a esta pala1Jra). Cfr. Guastinj; R., «Principios de- derecho y discrecionalidadjudiciah>, en Guast4ll,
R., Estudios de teoría constitucional, op; cit., pp. 132-151. . . .
25
Sobre la certeza del derecho, cfr. Diciotti, E., Verita e certezza nell'interpretazione
teriali per una storia della cultura giurfdica, vol. 13, n. 0 2, 1983, pp. 449-467; Schiavello, e
della legge, Giappichelli, Torino, 1999; Luzzati, C, L 'interprete illegislatore. Saggio su-
A., Diritto como integrita: incubO o nobile sogno? Saggio su RonaldDworldn; Giappiche- lla certezza del diritto, Giuffre, Milano, 19.99.
26 La expresión es de Jori, M.;Jlformalismo g!uridico, Giuffre, Milano, 1980; p. 5.
lli, Torino, 1998, pp. 228-244.

90 91.

,.
 . 1

PAOLO COMANDUC~I · ·. . .HACIA UNA TEORÍ4 ANALÍriCA DEL DERECHO

.riores, ~stablecer me~as de reforma social, 1a ·delegación de poderes para

determmar el contemdo del Derecho, la hetero y/o la autoatribución a los
jueces de. una parte del poder normativo,' etc. . . - .. ..
· · Lo. que he dicho hastaaquí~ adoptando'unpunto·d~vista teórico, por'"
supuesto no re~ponde 11la pr_egunta central que se plantean los Operado.;
res del Derec~o ~~os· participantes: ¿Qué· hacer?. En. particular, ¿qué ha-
. cer c?n los pnnc1p10s?, _¿tenemos o no que configurarlos?; ¿c.ó.mo debe-
.mos mterpretarlos. y aplicarlos? Pero espero· que_ ofrezca. fustrumentos
co~ceptuales y elementos empíricos qrie puedan servrr en el momento de
tomar decisiones-jurídicas. · -
Quizás todo esto parezca rriuy poco para quienes esperan de· la teoría
del Derecho soluciones prácticas, pero creo que esto es todo lo que una
._teoría n9 ·va~or~tiva pue~~ ofrec~t: si no quiere perder .~u.status teórico y
pacer, . a~emas a·escond1das, pohtlca.del Derec~?.o~ _ .- . -: .·.
)
7
LA INTERPRETACIÓN ruRÍpiCA
· _·
En la teoría del Derecho contemporánea el- tema d~ la inte)]1retación ·
ocupa sin dudas un lugar central Pero no siempre ha sido· así. En. las úhi-:-
inas décadas se han multiplicado los- estudios sobte la interpretación~ en ..
· general, y sobre la interpreÚtción en el marco jurídico, .en partic;ular1• Di-
ría que la teoría d~l Derecho de .los últirllos deceD;ios . se- cara.cteriza
-frente a la época representada por las.obras 'de Kelsen,_Hart y Ross-:-
por .un interés específico en el razonamientojtirldico2 , así como por asu-:- ·
lnir. el modelo del. razonamiento judicial co~o paradigma del razona-:-
.. miento en el marcojutfdico~ y en el interior de los estUdios sobre el razo-
. ·11ariliento jurídico el t_ema de la interpretación ha sido, por cierto,· el más
tratado: · . ·· · ·
Intentaré, en este ensayo, dibujar una
suerte de map& -:-'"""llamarla tipo~
1ogía sería demasiado ambiclos~ de·la.s teorías_ que circJ,llan hoy en día
· en materia de ·interpretación jurídica~. y. trazar ·en la segunda parte· dd
mismo -sobre la base de los resultado.s 'teóricos que me parecen más in- ·
teresantes-:- un cuadr-a de las que ·son,_ o podrían O debería.n ser, his tar~as:
.deljuez respectq a la interpretaciot;t del Dere~h?; .

. 1 . Entre los primeros que se han ocupado ~isteniátic~entt~ de este tema está, en Eum-
pa, Auljs Aarnio. Cfr. de este autor, por ejemplo, On Legal Reasoning, Turun Yliopisto, ·
Turk:u,: 1977; Legal Point of Vzew. Six Essays on LegalPhilosophy, Yleisen oikeustieteen
laitoksenjulkaisuja 3, H~lsinki, 197_8; y «Sobre la _ambigüedad semántica en la fu.terpreta"-
cióojuridica», DOXA,·n. 0 4~ 1987, pp. 109-117: ·. · _ . . ·
. 2 Este importante cambip vino-determinado, en_ opinión de inuchos a:utores, por la pu-.
• 1
blicación de A.arnio, A~, Alexy, R. y Peczenik, A, «The Fóundation ofLegal Reasoning»,
Reciztstheorie, n; 0 12, 1981, pp. i33-158, 257~279 y423-448. Cfr. también Aarnio, A.,Lo
raCional.como razonable: un tratado sobre lajustificaciónjurídica (1987), Centro de_Estu-
.: dios Constitucionales, Madrid, 1991. · · ·

.92
 PAOLO COMANDUCCI · HACIA UNA TEORÍA ANALfTICA DEL DERECHO
l. ELEMENTOS. PARA lJN MAPA METATEÓRICO
. Para construir un mapa 'de las .teorías -contemppráileas de la interpre-:-
tación jurídica es. necesario individualizar lo.s _elementos que las caracte-
rizan; La que sigue es tina tentativa en este. sentido. · .
. . 1.1. ·· En pf4ner lugar, podemos distinguir entre tres diferentes ac~p- :
ciones de la palabra «interpretación»3 : este· elemento -es. decir, el dife-
rente significado atribuido a «interpretación>~ caracteriza parCialmente~ .
cotno veremos; diferentes teorías de la interpretación. ·
· En la·primera y más amplia acepción, que lhilj:¡aré hermenéutica, «in.~ :
terpretación» designa la atribución de sentido a objetos, fenómeilos.y
procesos, por -párte del sujeto· que los conoce. Según algunas corrientes
·filo_sóficas •modernas, cualquier tipo de· conocinriento. ~no sólo .el que
tiene como punto de referencia objetos culturales, como han sostenido.
algunos, sino también el conocimiento que se ·refiere a ·objetos natura-
les- constituye una interpretación. Es el sujeto quien, mediante sus pro-
pias categorías conceptuales, sus propio.s instrumentos de investigación y·
sus propias hipótesis, es decir, sus propias «gafas». epistemológicas, atri-
buye sentido a los .objetos que ·observa. · ·
· En esta línea de pensamiento; algunas corrientes -radicales de -la epis;.
. temología contemporánea (etiquetadas como constructivistas) ~egan ro-
tundaqtente. que se·a admisible hablar de objeto's, fenómenos y procesos
como si fueran cosas distintas e independientes del sujeto que los cono-
ce: la existencia de la llamada «realidad»· es una hipó~esis_ metafísica·in;.
demostrable y, desde luego, perjudicial desde el punto de vista científico ....
No se trata de ·que, ·com~ sostienen las· corrientes. hermenéuticas· tradicio- · ·
nales4, cada objeto tenga que ser interpretado para ser conocido, sino_ , ·
· que cada objeto es la interpretación que de éste hace-alguien, y nada más
que 'eso5• · · · ·
En una· segunda acepción, que llamaré semántica, «interpretaciótp> · ·
designa la atribwúón de significado a entidades lingüísticas de .forma ·
verbal o escrita. En el ámbito jurídico, «interpretación» significa, princi-
3 Cfr. Wróblewski, J., «ll ragionamiento giuridico -nell'interpretazione del diritto»
(1969), en Comanducci, P. y Guastini; R. (eds.), L 'analisi del ragionamento giuridico.-Ma7
teriali ad uso degli stud(!nti (vol. 11), Giappichelli, Torino; 1989, pp. 267-302 (esp. las· ·
pp. 268-270). . . . . . de los problemas filosóficos de más difíCil solución. Ahora, me parece·.
4 El más conocido representante de la hermenéutica jlirídica es, sin duda alguna, Esser.
Cfr., por ejemplo, Precomprensione e scelta del metodo nel processo di individuazione del
dititto: fondatnenti di razionalita nella prassi decisionale del giudice (1972), Edizioni
scientifiche jtaliane, Napoli, 1983. ·
5 Sobre el constructivismo en el ámbito jurídico, cfr. en este mismo volumen el ensayo
titulado «Epistemología jurídica». · .6
94
LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA.
palmente, la atribución de significado a documentos normativos (leyes,·
decretos, reglamentos, sentencias, contratos,· etc.).. .
· Un documento es un ol;>jeto constituido de signos gráficos, cmifec- .
cionado por un sujeto (emisor) para transmitir informaciones, directivas,
· valoraciones, etc., a otros -sujetos (receptores). El documento,. p~a ·el
emisor, tiene un determinado contenido de significado, transmite Ciertas .
informaciones, directivas, val<;>raciones, etc.: el emisor ha confeccionado
el documento ptecisament~ con el propó'sito ·.de transmitirlas; Pa:ra que
exista una probabilidad razonable de· que el receptor reciba el inensaj e
·que quiere comunicarle mediante ese texto, el· emis·or debe confeccionar
· .el documento siguiendo varias reglas lingüísticas difundidas socialmente
(y, en elámbito jurídico, también las reglas propias del lenguaje parcial-
mente 'técnico_ del·Derecho) . HaCiendo' uso de· esas mismas reglas, los re-·
ceptores interpretan el documento, esto. es, le reatribuyen. un significado:
según esta acepción, sin interpretación no sería posible que los recepto- ·
·res usaran el documento (no podrían, por ejemplo, aplicarlo, ejec-qtarlo,-
valorarlo, etc.): La principal garantía de que el emisor y lo~ receptores
atribuirán el mismo significado a un documento está vinculada con la
condición de· que ambos empleen -:las mismas reglas lingüísticas, de que
.. estas reglas estén suficientemente determinadas y de que sean unívocas;
Cuando eso ~OJ.UO puede suceder-,- Íl.O ocurre, los receptores atribuirán .
al documento un sentido distinto del que el emisor pretendía transmitir.
N o resulta asimismo. infrecuente ~más. bien, sucede bastante a menudo
en el ámbito jurídico- que distintos receptare~ a1:ribuyan diferentes sig-
nificados a un mismo documento. . . . .
Laúltima y más restringida acep~ión de «interpretación», qu~ llama-
ré jurídica, d~signa la asignación de significado a entidades lingüfstjcas,
.verbales o escritas, en situaciones en las q"\le se suscjtan dudas o discu:-
siones acerca del significado que ha de atribuírseles. En el ánibito jurídi-
co; «interpretación» designa, principalmente, la atribución de significado
a docrunentos normativos (leyes, decretos, reglamentos, sentencias, con.;.
tratos, etc.) en el caso en que surjan dudas o discusiones acerca.de cu~l es
el significado que debe atri,buirse a tales documentos. ·
. Las dos últimas nociones de interpretación tienen como eje central el
concepto .de significado, un concepto cuya determinación constituye uno
suficiente retomar la definición presentada p9r Tarello;según la cual «se
.. ~ntiende· por"significado" de un segmento de lenguaje el quantum de co-.
municación que en él·se expresa, se realiza, se transmiÚ~» 6 •
Tarello; G., DtrÚto, enl,fnciati, usi, 11 Mulinó, Bolqgna, 1974; p.l46.
95

PAOLO CQMANDUCCI JI4CIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO
.· . -Simplificando:mticho,·y·corriendo_ el rié~go de trivializar él asunto,·
po~~1tl<~S Índividualizar dos. J?roblernas prfucipales relativos al concepto
de ·stgmfic_ado. Podemos _en efecto configurar el signific~do como. un
quid que dice ~lgo acere~ 4el mundo y se ·lo. dice a_ alguien. a través· del·
l~nguaj~. ?ntonces, los problemas que se-refieren aJa natura_leza del sig~
mficado tienen que ver con las relaciones entre lengriaje y mundo~ el pri-
mero, y coá l~s ·relaciones entre ·los sujetos que usan ·el lenguaje, el
segundo. · · · · · ·~ · · · ·. ·. . . nicación entre emisor y receptores, tiene también su especificidad en· el
. a). En el marco jurídico, el priiner j>robléma consiste sobre todo en.
deteintinar si existe, y en su caso cuál es, la referenCia de los enunciados
prescriptivos. ·Los. enunciados ··cognoscitivos J:licen referencia a hechos,
eventos o estados de cos.as 7, y son susceptibles de ser-juzgados como ver-
daderos o falsos~ Los· enunciados prescriptivos, de lo~ cuales no se puede·
. predicar verdad o falsedad 8, ¿qué referencia tienen? .. ·, . .. . · ..
~'alenlizando con quienes niegan ~a especificidad· de los .enunciados.
. presc~ptivos (~o~oscitivismo ético), y con quienes. ·afirman· que lo_s·
' enunci~dos. prescnptivos no tienen· ninguna referencia (primer positivis~
IDO lógico)~ la. filoso tia analítica del Derecho ""--'---e11 .Italia sobre todo' con
.· -Scarpelli9·, _.que siguió·eicamino·prefigurado por Frege 10 .y después traza-.
·do por J0rgens~n 11 y Hare 12- ha afirmadO que los enui1ciados·prescripti-
:v?s ~ie~en la ~sma re.fe:encia q~e.· los enunchtdo.s ·cognoscitivos, pero.
diferente func10n~ Se d1stmgue, por lo· tanto, entre. una parte referencial
-de un enunc~a~ó prescriptivo, que se refiere a liithecho, un evento o ü.n .·
7 N~ ruego quet~btén pueda ser proble1lláti~o-det~rminar si existe, y ~Ii su caso c~ái.
es, la referend~ d~ los entinciados cognoscitivo,s, Lo qu~ quiero a:frrrmir es que, si adiniti-
mos-que los enunctados.cognoscitivos tienen una referencia, sigliesiendo problemático de-
. terminar qué refe:rencia·tieneh, siempre que la tengan, lo~ enunciados .prescriptivos. En·
otras palabras, si' admitimos que estamos en condición de determinarla denotación de <<he-
chos>>; «eventos» o «estados de cosas», y si admitimos que aquélla es la referencia de.enun-
·ciados' cognoscitivos susceptibles de serjÚzgados·verdaderos o falsos t~davía no-sabemos.
si aquella misma, u otra o.ninguna, es la referencia ·de enunciado's-pr~scriptivos ..
8 ~i en canibjo adpritimos que también los enunciados pr~scriptivos son susceptibles'
de_ serJ:uzgados .como verdaderos o falsos, entonces probablemente ya no hay .un problema.
. específico relativo a la referencia de tales enunciados, sitio que tal' problema puede ser re.-
ducido al de la referencia de los enunciados cognoscitivos. . . ··
9 Cfr., por ejemplo, .Scarpelli, U., 8emantica, mora/e, · di'ritto, Giappi_chelli; Torin(),
1969, pp. 50 y SS. :. . · . . · . .· .
° 1 Cfr. Frege, G., «Begnffsschrift» (i 879), en Geac4, P. T. y Black, M. (eds.), 'Transla~
tions from the Philosophical Writings of Gottlob Frege, 2.8 ed., Blaclcwell, ,Oxford, ·1960, ·
pp.l-20 (esp.las-pp. 1-4). · · · ··
296
. .~1 C~. J0.rg~nseh; J.,_ «lmperatives and Logic», ~rkenntni~, n.o 7, _1937-38, pp. 288.-
. · 12 Cfr. !!are; R.M., El lenguaje de la moral (1952), UNAM, ·México, 1975, pp. 17 y . ·
. ss.; y del miSmo· autor, Practica! Infere¡_zces, MacMillan, London, 1971. . . · ·.
.96
...·
LA _INTERPRETACIÓ1\! JURÍDICA
estado de cosas («frástico») -que es neutro y puede ser. común también
a enunciados cognoscitivos~,·y una parte no-referencial, modal·(«néus-
tico» )~ que determina. la función ·del enunciado.· El néustico itidica si el
. · · hecho; el evento o. el estado de cosas está pen~ado como existente, proba-
.. ble o posible (néustico cognoscitivo), o como. debido,. prohibi<io o permi-..
ti do (néustico prescriptivo)~ · · · · · ·
· b) · El segundo probleiTia~. el del significado qua objeto de la comu-
ámbito·. ético y, particularmente, en el marco jurídico. El lenguaje jurídi.:
co, aun si se presenta co]Tio un seCtor parcialmente·tecnificado del len-
guaje natural, t~ene l:illa textura abierta13 , es decir~ que está qaracteriza<:Io
· pÓr Jos rasgos de ambigüedad. y vaguedad 14 • Esto determina a menudo la
. . necesidad de interpretación (en· el tercer sentido) y también 1~ posibilídad
· ·para ·el intérprete-receptor de no ser· fiel .al significado atribuido al enun-
ciado por el emisor. Cabe.r~cordar además que·.enel inarcojliridico la·
comunicación.no siempre· se' desarrolla en condic~ones cooperativas entre .
\emisor y receptores:· en. efecto, ocurre·.a menudo en condiciones de con-
: flicto, .en las qlle alglln.os receptores .buscan ~otiscientemente atribuir a
los enundados.un significado diferente del que había atribuido el emisor.
·No se .pueden olvidar, asimismq, los contrastes ·de interés· que oponen
. distintos· receptores respecto. a la interpretació~ que se debe adscribir a
. ·. las disposiciones legislativas:' basta tan: solo con -pensar en la$ diferentes
. interpretaciones generalmente propuestas por el demandante Y el deman-
·o
dado, por la acusación y la defensa. · · .
· · ·. L2. Sigui~ndo: un ·procedimiento típico de los trabajos· de Wr~- ·
-blewski, podemos distinguir tres-. diferentes ·enfoques .respecto a la inter-
pretación: descriptívo, prescriptivo y teó!Íco 15 • La que sigue e_s más una
tipología ideal que una .clasificación de los ·enfoques co~cretamente _p~ac~
ticados ·en los trabajos sobr~ la .materia.· En estos trabaJOS _-o al menos
. 13. .Cfr. Hart, H.L.A., El concepto· de derecho (1961), Abeh~do Perrot, ~uenos Aires,
. 1998, pp. 159-160;'Carrió, G.R., Sobre los límites de/lenguaje normativo, Astrea, Buenos·:··.
-Aires, 1973. ·· .. · . · . · ·. . .
. 14 Sobré la indetermin:ación del lenguaje jurídico efectivo, cfr. Luzzati, C.; La vaghez-:
· za dellenorme. Un 'a.nalisi dellinguaggio giy.ridico; Giuffre, Mil~o, 1990. . .. .
· 15 Cfr. los siguientes trabajos de Jerzy Wróblewski: «Legal Syllogism and Rationahty
· of Judicial Decisíons>>,.Rechtstheorie,. ri.. 5, 1974, pp. 33-46; M?aning and Truth in Judi-.
0
·.
cial Decision, 2.a ed., A-TIETO Oy, Helsinki, 198~; «Livelli di giustific_azione delle deci~.
sioni giuridiche», en Gianfórmaggio, L. y Lecaldano, E. ( eds.), Etica e diritto .. Le, vie della ·
gíustificazione razionale, Laterza, Roma-Bari, 1986, pp. 203-226; «Legál Language and
Legal Institutions», Intern~tiona1 Journal for the Semiotics of Law, ;vol. II, n.~4, .1~89, · ·
, · pp. 3-16; The JudicialApplication ofLaw (1972), ed. por Bankows~, Z. y;MacConruck, .
. N., Kluwer, Dordrecht,l992. · ·· '
'97
. 1
 PAOLO COMANDUC.CI HACIA UNA TEORM AJ{AÜTJCA DEL DERECHO
en hi mayoría de ellos- hay eri efecto una presencia conjunta de finali-
dades descriptivas y prescriptiyas, y a veces también teóricas, sm que el
autor advierta, o se preocupe de, esta mezcolanza.
· Llamo enfoque descriptivo a· aquel que consiste justaménte en pre-
sentar una dés'cripción de .las interpretaciones (y de 'las argumentaciones .
de las interpretaciones) efectivas 16 . Según lo que se entienda por «inter-. ·
pretación», es decir, según lo que sea lo que se describe, tendremos así
dos diferentes enfoques descriptivos y,. respectiva,mente, dos diferentes
se]1tidos de «descripción»; es decir, dos diferentes· metodologías de in-
vestigación.
Objeto de descripción pueden ser, eri nuestro caso, actividades men-
~ales de los jue.ces o enti~ades lingüísticas pr()ducidas ·por ellos (o. por
otros operadores del Derecho). Tendremos por lo tanto una dicotomía de
obje~os·de'investigación que se pueden designar como «interpretación» y :
susceptibles de descripción; Se trata de una simple cpnsecuencia de la
conocida ambigüeda.d proceso:..producto que afecta a vocablos .como «in-
terpretación»17~ · · ·
. El primer .objeto de descripción está constituido porlas actividades
mentales de los jueces ~oncernientes· a la interpretación de una disposi-
ción aplicable a. un caso. Aquí se trata de describir el razon.amiento que.
ha conducido a elaborar y/o que ha justificado las distintas decisiones in:..
terpretativas que se cónsideran relevantes en el caso en cuestión. La .me-
todología de investigación que cm-responde es; entonces~· de tipo psicoló-:
gico y/o socio~ógico. Podríamos pensar, por ejemplo, en ~1 empleo de en-
trevistas y cuestionarios mediante los clia1es solicitar directamente· a los
jueces que describan su :nl.zonamientb-actividad, con la concomitante
. ·.. elaboración de pmebas cruzadas coil. el fin de determinar el valor de las ..
respuestas presentada.S; se podría tratar dé reconstrUir el tipo· de conoci-
. miento dogmático y -Científico que poseerilos jueces, sobre la base de hts
16
De 8.bora. en adelante haré ..exclusivamente referencia directa a las interpretaciones·.
judiciales. . . · · . . . · · .
17
ya
A pesar que esta distinción es parte del sentido común de la teoría contemporánea
del Derecho, no siempre es tenida debidamente en cuenta tampoco· por quienes elaboran
teorías de la interpretación. Me parece, por ejemplo -y lo afl.l1Iio con una pizca de espíritu
polémico-, q:Ue quienes practican enfoques hermenéuticos en la intetpretación, conscien-
temente o no, se ocupan siempre· o casi siempre de la interpretación como aCtividad, y nun- .
ca o casi riUIJ.ca de la interpretación como documento. Mientras que quienes practican enfo-
ques de tipo analítico-lingüístico no dan cuenta de la actividad interpretativa, y concentran
su atención sólo sobre la interpretación como documento. y no todo lo que se puede sensa-
tamente decir acerca de la interpretación-actividad se puede igualmente decir acerca de la
iriterpretació:q.-documentQ, y· viceversa. Cfr. al respecto Tarello, G, L'inter¡iretazione della .
legge, Giuffre, Milano, 1980. · · ·
98
·\
LA INTERPRETAqÓN JURÍDICA
. fuentes· que han utilizado para aprenderlo (estudios seguidos, lectura,s,
etc.); se podría rea,lizar una investigación acerca de la mentalidad, los
prejuicjos y la ideología de los jueces, indagando cómo y en qué inedida
tales factores influyen. en el razonamiento-actividad, y otras actividades ·
por el estilo. . · .. .· . ·. . ·
· .Este tipo -de enfoque descriptivo se practica muy poco entre los. teóri~
cos del Dereqho. Esto. es así,· por una p~e, porque estos· fustruméntos de .
investigación ~on muy· distintos de los· que· tradicionalmente han utilizado
· ·. los juristas y, por otra, porque existe la creencia de que.este tipo de investi-
gaciones· son dificilmente realizaqles y que, en cualquier caso, tienen un
. grado muy bajo de .credibilidad. En fin, este tipo de investigaciones ~enen
poca relevancia por 1~ difusa opinión de ,que estos ·estudios tienen una es-
casa incidencia práctica, por.l9 menos dentro de la-profesión forense ...
El segundo ·objeto de descripción .está constituido por los doc~en- ·
tos prpdu~idos por los jueces como ínotivaciones:en Derecho de la sen-
.t~ncia .. En este caso1. se trat~ ·generalmente d~ .describir, lo. que ~n oca-
siOnes se ha llamado el «esti\m> de la sentencia18 . Las· metodologms em-
pleadas eh estas .investigaciones pueden ser, por ejemplo, el anáiisis. del
lenguaje~ para individualizar la forma en que los jueces se expresán; ar-
gurrientan, etc., o el ~nálisis lógico, para buscar la (eventual) estructura
profunda 4e.la motivación; esto es, el esquema constante. de razonamien-
to-documento que recorre un conjunto de motivaciones aparentemente
heterogéneo. La.postura·teórica_que preside esta aprOximación puede ser.
.. . definida, en un sentido genérico; como «realista»·;. ya que configura. e~
·. ~..r· propio objeto de estudio de nianera que normalmente múestra más inte-
. rés por. lo que «efectivamente» hacen los jueces que por lo q~e deben ha- ·
cer según lo prescrito por el legislador. · · ··
. Dentro de este segundo tipo de· enfoque ~e una forma quizá m.ás
correcta ·que en ·el prunero:--~- se colocan .también l9s estudios que· consi-
deran a la int.erpretación~documento como. un indicio significativo para .
· reconstruir la interpretación-actividad.- · · ·. . . . .· · .
Las descripciones, sea cual sea su objeto, se colocan en niveles dis-:
tintos de generalidad y abstracción: Algunas descripciones muy a~strac:­
tas, cmno las de Jos teóricos del Derecho, se -podrían confuridir. con mo-
delo~ explicativos. ·Pero la diferencia es la siguiente:. todas las descripcio-
. 1;1es tienen su punto de partida en datos- empíricos y mediante procesos· de
abstracción·. y generalización ·tratan de llegar a ~ormuláciones. que den
--------~. . .
. Ejemplos de este tipo de aproximación se encuentran,' por ejemplo, en AAVV, Lci.
18
sentenza in Europa. MetodiJ, tecnica estile, CEDAM, Padova, 1988, pp. 129-214; E. Amo-,
dio -en «Motivazione della sentenza penale>~, e:n AAVV~ Enciclopedia del dir~ttó,
· voL XXVII; 1977, pp. 227 y ss.~ distingUe entre el «modo»·y el «estilo» de la sent~riCi~. ·.
. _99.
 . . .
PAOLO COMANDUCCI 1IACIA UNA TEORÍA AJÜÜTICA DEL DERECHO
, cuent!l del m~yor número posibl~ de fenómenos.· Por ·el contrario, ~lmo-
. delo. que. denva del enfoque teórico es un aiu1logon' de los fenómenos
empíncos~ pero no se obti~ne inductivamente· de ~stos ni tampoco ·pre- .
tende dar cuenta de ellos drrectamente. · . · . . ·. ·. · en la que el intérprete elige, siempre y necesanamente, el sigmficado que
· . Veamos ahora brevemente ·los enfoques prescriptivo y teórico. · .
. .Llamo enfoque prescriptivo al que .consiste en presentar valoraciones
acerca de la manera·en que los jueces·interpretan, o directivas acerca. de
.c~Il?-o los j~eces .d~berí~tf interpretar. En este caso podpamos · también ·
utilizar la dicotorma delmeada anteriormente y ·distinguir entre· el enfo.:.
~ue pres~riptivo que tiene· por obj~to la ~t(frpretaeión-actividad de lo·s ·
· Jueces; por un lado; y el que tiene por obj.eto la interpretación-documento ·. ·
.de los)ueces, por otro~ · . .
· ,Ll~o enfoque te~rico·.al qlie consiste en presentar ún modelo de la in-
·terpretacióli, .e~pecialmente de .la judicial. Los modelos~ con8truidos con ·
un. enfogu~ teóri~ó; :pue~.en tener, conjunta o disyuntivamente, dos diferen-. .
te~ ~abdades-: explicativa y axi~lógica. La construcción de liD. modelo ex-
plic~tlvo e~, ~nt?n~es, ~a cosa dis?nta de la ~escripción de~ conjunto de .
fenomenos, m ~I~mera tiene por q~e ~s!ar relac10na~a con ésta\ Igualmen~
.. te, 1~ .~onstrucc!.?n· de modelos. ~IO,logicos .,--por. eJemplo, el de la ~<bue- ·
na». mt~rpretac10n o. ~el «buen>>. mterpret~ es Un.a cosa distitita. de, .y no
n~c~sanamenteTelacionada con, la prescripción y·valoración de comporta- ·.
m1ep.~~s: . el verbo «?e~eD> ·e~ el. modelo axiológico· ti~ne un significado
an~astlco y no deontico. Mientras que los ·enfoques prescriptivos sugie~ ..
· ren. drrect~ent~ c~áles s?n las .~ejoi'es técnicas :interpretativas. y cuáles
los argumentos mterpretativos que deben ser·prefer~ntelJlente. usados los
~odelos axiológicos, construidos con l.in enfoque· teórjco, ·son ~od~los ·
Ideales: co1:1stituyel\ un ide~l-límite que intentar. alcanzar, .en el interior de.
un escenano que sólo e~~r un anal9gon de la realidad. · · · · . ,
· ~.3 ... Ado~t,ando la distinCi9n·entre·la segqnd~ lla tercera acepción
~e <~TI?-~eqJretaciOm~ podemos tratar de entender, en mi opinión:, la contra-· ·
posicion. entre, v;:tnas. teo~~s .de la ititerpreta<?ión, que· e~ antigu,a pero
que hoy en ·dia ha adqmndo nueva.s formas. Llamaré a ·estas· teorías
•. ~~oBta~~o parcialme1:1te 1~ te~o~ogía propue~t~ por .Barberi~l9, neo-es~.
ceptlc~ . ' neo-formalista21 y eclectlca, que se s1túa en el mediO entre ·las
'dos pnmeras. · . · · · · · · · ·· · . · .·
•· • Cfr.. Birrberis; M., <<Riti di passaggio. In margine a uri libr~ di Paolo Comanducci»
19
Rzvz~!a Internaz~o~ale ~i Filosofi~ del Diritto, IV serie, vol. LXJ9, 1994, pp. 105-123. '
El escept1c1s~o mterpretativ~ fue, ~n~~ las dos guerras mundiales, unapostura ela:-
b~ra2~a por al~os se~tore~ del ~eahsmo JUTidl~O. norteamericano. . ·· . ·.
. ~1 forma;hsmo mterpretat1vo fue, en el· siglo XIX, una postura muy común entre lo's
p~danos d~ la teoríajurí4ica positivista. · ·
lOO
LATh'TERPRETAqóN JURÍDICA
La contraposición ahora mencionada puede ser esqJiemáticamente
expresada por las dos tesis siguientes: .. . . . . .· .·.
. (a) Tesis .. neo..,escéptica: la interpretació~ es una acti~id~d volitiva,
se le atribuye al documento: el inté~rete crea el significado, no lo descu-
bre. Por lo tanto,. seria un mistificador. quien sostuviera la exi~tencia de
· significados preconstituidos a la interpretación y de textos cuyo signifi-
22
·cado. fuera claro con irideperidencia de ·¡a· interpretación • .· .
(b). Tesis neo~formalista: hay documentos nomm~ivos. cuyo sentido
y
es manifiesto que, por consiguiente, no han de ser mterpretados;· hay
· . supuestos claros. en los que al caso concre~~se ~pli~an las c~ns.ec~encias
· jurídicas previstas ·por la norma.. en cuest10n, sm que esta ultrma tenga .
~· que ·~er interpretad3:. ·Por lo tanto, la inte:P!~tación pr~via de.lin d~cu­
mento normativo no siempre es una condtcion·necesana para su aplica-
•., 23 . . . . . . . .
·. CI?nMonl bien; si consideramos que «interjJretacióim en la tesis (a) ~s
usada en sJI· acepción semántica y que en la tesis (b) es usada en ~u acep- .
ción jurídica~.res~lta que las dos tesis no son ~ontradictorias, a:pes~r de
que las apariencias a~í lo indiql;len: ·~as. dos ~esis só.lo s~;ían ~~ntradic~o:­
.rias· si as'inriimos que en ambas el termmo «mterpretaciom> tiene el mis-
: :m:o significado, cualquiera ·que· éste sea. · · . · ·• . · ·
.. . La afirmación· que las dos tesis no S9U contradictorias puede ser ex-
plicada resumiendo -respectiv·a y un t~nto arbitr~riamente~ a las p~s­
turaS neo-éscépticas y a las neo-formalistas. a trayes de los dos enuncia-
dos· siguientes: <<En todos los casos el juez realiza tina interpretación>> y
·.<<en algunos casos el juez no realiza.una interpreta.ci?n». Los dos enun-
ciados son contradictorios, es decir, no pueden ser m ambos verdaderos . .
a
ni ambos falsos, si atribuimos la.palabra «interpretación)> el'mismo sig-
. - . . . . . . . . . . . . ...
n Cfr. ·en Italia: Chiassoni, P., La :giurisprudenza civÚe. :Meiodi d'interpretazióne e
tecniche argomentative, Giuffre, .Milano, 1999; ~ Tecnica del! 'i~terpret?zio~e git~ridic~, Il
Mulino, Bologna, 2007; Guastiru, ~., Dallefontz alle:norme, 2 .. ed., Giapp_Ichelli, Tonno,
1992' Distinguiendo.· Estudios de teoría ·y metateoría del dere~ho, Ged1sa, Barcelona,
1999~Estudios sobre la interpretación jurídica, UNAM, México, 1999; L'interpretazione
dei documenti normativi, Giuffr~, Milano, 2004~ Nuovi stúdi sull 'interpretazione, ·Aracne,
Roma, 2009; Mazzarese, T., FOrme di i'azionalita· delle decisioni giudiziáli, ·Giappichelli; ·
Torino 1996· Tarello G. L'interpretazione della legge, op, cit. Postur;is quepueden ser .
definidas co~o <<neo~es~épticas», aunque presentan c~racterísticas· diferentes, han sido .
. presentadas -en los EEUU- por el movimiento de.los Criti_cal ~ega~ Studies.
23 ·Cfr. en Italia: Jori, M., Saggi di metagiurisprudenza, G~u.ffre, Milano, 1985; Scarpe-.
· ili, U., Ójntributo alla semantica dellinguaggi.o normativo (1959), reedición a catgo de
A. Pintare Giuffre, Milano, 1985. Fuera de Italia pienso sobre todo en las posturas de
Bulygin y' de su escuela. Cfr., al. menos, Bulygin,. E..' .«S~ll'ffi:terpr~tazio~e giuridica».
(1991), en Bulygin, R; Norme, validita, sistemi n.ormatz~z, Gmpp1chelh, Tonno, 1995.
101
 PAOLO COMANDUCCI . HACiA UNA TEORÍA AN.ALiTICA DEL DERECHO
nificado, cualquiera que éste s~a, en ·los dos enunciados. Si· ~tribuimos,
sin embargo, a la palabra «interpretación» un significado qistinto en los
dos enunciados ~por ejemplo, en un caso el sentido semántico y en el
otro el sentido ju~dico-, entonces los dos el).unciados dejan de ser con-
. tradictorios, es decir que podrían ser ambos· verdaderos, ambos falsos, o
bien uno ~erdadero y .el otro falso. Afirmar que «las dos tesis no son con-
tradictorias», por, lo tanto, no quiere ·decir. necesariamente que ·aml5as .
sean verdaderas. Esta. es una cuesti~n empírica o, mejor dicho, teórica: ·
Lo que he mantenido hasta ahora no ha logrado disolver la contrapo~ . ·
sición entre neo-escépticos y neo-formalistas: la mía es más bien una ten-
tativa de superarla, siguiendo las huellas de aquella teoría que he llamado ·
ecléctka24 • La postura eCléctica afirma, en ·efectó, que las dos tesis· ante-·
riorinente m~ncionadas -siempre que a «interpretación» .se le.. atribuya,
en la primera, el·sentido sen1ántico y, en la segunda, el sentido jurídic~
son ambas verdaderas. se· trata de una postura que ni los neo-escépticos
ni los neo-formalistas estarían dispuestos a aceptar. Pero, según la teoría
ecléctic~ ~a la que yo sustancialmente me adhiero- ambos se equivo- ·
can. Desde luego, no se ve por qué: · . · . . · · .
· a) . Los neo-escépticos sigÚen. negando que, en. algunas ·ocasiones,
de hecho pueden dar~ casos contextualmente daros, en lqs que los jue-
ces atribuyen sin problemas el único· significado que a la comunidad de
los juristas le parece, semántica y jurídicamente~· aceptable~ Y que éstos
casos «claros» puedan ser <;listinguidos ·de los casos ·«dificiles», en los
que hay dudas o contrastes interpretativo$ en la comunidad de los juris-
. tas, donde los jueces· son cpnscientes de realizar también tina elección o·
una actividad volitiva. . de la doctrina jurídica,. según la cual, siguiendo la antigt.ui. máxima in claris
·.. b) Los neo-formalistas siguen negando que, .si se usa. «interpreta~
cióm> en el sentido semántico, el juez siempre realiza una interpretación,
también en los casos «claros».· Se trata, a veces, de una suerte de inter-
pretación ·previa, que los juec~s pueden realizar incluso inconscielit'e-
mente, y que consiste en la atribución de un significado a enuncütdos
normativos, siendo guiados por su conocimiento del idioma y por dirécti-
vas interpretativas, semánticas y/o típicamente jurídicas. Está claro, por:
ejemplo, que un juez italiano no estaría en condiciones d_e interpre~ar una
ley escrita en cirílico o en ideogramas, si bien ésta puede resultar «clara»
para un juez ruso o para un juez chino.
24
Me parece que sus representantes son, entre otros, Aarnio; A., Lo racional como r~-
. z~nabl~: .. , op. cit.; Bárberis, M., Filosofia del d~ritto. Un'introduzione teorica, Giappiche-
lh, Tonno, 2008, pp. 209 y ss.; Wasserstroin, R.A., The Judicial Decision. Toward a Theor;i
ofLegal Justification, Stanford University Press, Stanford, 1961; Wróblewskí, J.; The Judi-
Cial Application ofLaw, op. cit. . · · ·
102
·( :. . •. t ~·
.. . . .... .' ... ~... ...
. -·~
~ ..
LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA
· Según la teoría ecléctica, por lo tanto, hay interpretación en el senti-·
d6 jurídico no todas las veces en que se deba adscribir un significado a
un documento, siD.o sólo cuando . surjan dqdas o contrastes acerca de cuál .
es el significado que ha. de adscribírsele a dicho documento. Nonnahnen~
te se presenta tal situación en el ámbito jurídico cuando· no hay ui1 con-
. seos o universal a~erca de cuál sea· el significado «correcto». que hay que
. atribuir a un documento normativo. Cuando, por ejemplo, dos jueces in-
. terpretan·(en la acepción semántica) la misma disposición ·de tina ley de.
distinta manera, se .dice que tal disposición necesita·ser interpretada (en
· la acepción jurídica). Puede ocurrir que se haya considerado clara una
. disposición,. esto es, que se haya. considerado que no requiere interpreta~
.ción·(en lá. acepción. jurídica), hasta que alguien la interprete·(en la acep- ·
ción semántica) de manera. distinta. Así,. una disposición pued~ parecer
clara en una primera lectura pero, una vez puesta en relación, por 'ejem-.
plo, con el caso concreto .que se tenga que resolver, puede suceder.que re- .
quiera una interpreta(:ión (en la acepción jurídica). · . · · ·. · ·
Creo, en conclusiÓn, que en .el /ámbito jurídico s~ ·deben· utilizar con~
juntamente las acepciones semántica y jurídica de ·<<interpretación», pero
. manteniendo la distinción en el plano conceptual. El uso de .«interpreta-.
·ción» en la acepción semántica permite poner de relieve, ·en el plano teóri:;
co,. los· elementos de elección presentes en la atribución· de significado a
docuinentos normativos, y refutar así las teorías ultra-formalistas del signi-:-
ficado, que sostienen que cada enunciado tiene uno y sólo -qn significado
«propio>> o «córrecto»: El uso de <<interpretación» en· la acepción jurí~ca . ·
permite,. en el plano teórico, permanecer próxitnos á los usos. lingüísticos ·
· non .fit interpretátio. En otras palabras, la ácepdón j~dica permite distin~
:·guir las situaciones en las que la atribución de significado. a un _documento
normativo es problemática de aquellas otras en qJ.Ie no lo. es.. . ·
. 1.4. Lo más interesante que hay en la teoría· contemporánea cr;eo
que no está en lo que he expuesto.has~a ahora, sino en lo quev:oy a refe.;.
rirme a continuación a propósito de las teorías de la justificación de la m-·
· tetj}retación. Las contribuciones más relevantes de la teoría del Derecho
contemporánea no son; en efeéto, las que versan sobre las t~ciliCas de la.
interpretación, sino las que tratan de las técnicas de justificación de -la in-·
· terpretación. Aquí, nuevamente -y por amor a la simetría- voy a pre-
sentar. tres grupos de teorías, que· llamaré respectivamente lógicas, retóri-
cas y éticas25 • ·
25
Una tripartición parecida se encuentra en Atienza, M., Las razones del derecho. Teo.:.
rías de la argumentación jurídica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991; y El
Derecho como argument(lción, Ariel, Barcelona, 2006.
. 103
..UNIVE~R.:SIDAD DE ANTIOOUIA
RIRI IOTECA CEN.TR
 . .. . .. LA Th'TERPRETACIÓN JURÍDICA
PAOLO COMAN!}UCCI HACIA. UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO
. .
Según· hts teorías lógicas 26 la justific~ción sólo puede tener miturale-
z~ lógico~deductiva. No hay ningúil otro tipo. de justificación que·. s.ea,
. aceptable.. y, coherentemente, cqn: un enfoque iuspositivista,.la justifi-=
·. :.cación debe partir de premisas· que son, y· sólo pueden ser, normas jurí~
·~ · ·dicas. · ·
Las teorías retóricas,. en mi opinión,· se dividen en dos grandes gru-:-
. · pos: a) por un lado, hay teorías ·que afirman que, de hecho, los juristas
· . usan argumentos retóricos y no lógicos para justificar sus intei-pretacio-
nes27; b) por: otro, hay teoríasque afmnanque los jUristas debel). usar ar-
gumentos retóricos y no lógicos .para justificar· sus· ·interpre.taciones28 .
Obviamente .distinciones ulteriores· podrían· ser. traiadas segfui cual sea el
· argw:nent9; o el grupo de argumentos, que~ cada teoría considera que :de- ¡ • ·
· biera: tener p~acía. · . · · ·
·El teryer grupo, es decir, las teorías. éticas· de la justificación de la ,in- .
terptetación, .es. el más reciente y el. que, en la ·actualidad, está teniendo
· · niás éxito 29·.· Estas teorías afnm,an que una justificación cmnpleta_de cual-
quier .decisión, y específicamente qe ·una. decisión jurídica y,. por lo. tanto, .·
·ti:i.nibién d~ ·una decisión interpretativa,· es nec~s~riame1.1.te una justifica-
ción (Político-moral). Por co11siguiente, er razoriamientojurídico no e~
más que una parte e?· un sector del razonamii:mto práctico. Son teorías del
. razonamiento .. práctico,·· construidas a partir de modelos . jurídicos,. en
.· his .que~ sin embargo,· el razonamiento jurídico no es otra cosa .que ·Un
sub-sector del razonamiento práctico. Eso parece constituir un ataque al
· iuspo~itivisnio, es decir, a la corri~nte domitiarite desde hace dos siglos,
al me~os en el interi<;l:r de la c:ultura jurídica ~e la Europa continental. Se- .. :
26 Pienso, en particular, en las posturas presentádas por Alchoutrón y Bulygin. Cfr. al·
menos Alchou.n:ón, A. y Bulygin, K, Análisis lógico y detecho, Centro de Estudios Consti- ·
tucionales, Madrid, 1991. Cfr. también, Giariformaggio, L., Studisulla 'giustificazione iiu-
ridica, Giappichelli, Torino, 1986; y, delamisma.autora, In dif~sa del sillogismápratico ·
.. ovvero.alcuni argom,enti kelseniani tilla prova, Giuffre, Milano, 1987. · ...
.· 27 Pienso, en.particular, en la~ posturas presentadas por Tarello, G., L 'interpretazione
dellá'legge, op. cit.· · · ·· · · . · ·. ·
. · •· 28 Cfr. al menos Perélmán, c_h.,' Éthique et droii, .Éditions de 1'Université de BruXelles,
· .. Bnixelles, 1990. ·. · . · · · ·. · ..
.. 29·. Pienso, ~n Italia, en Zagrebelsky (cfr. El derecho ductil. Lf!y, derechos, justicia .
.
· . [1992], 5.a ed., Trotta, Madrid; 2.Q03); en DworJd.n, en el mundo anglosajón (cfr. Los dere-
chos ~n ~erio [1977]; Ariel, Barcelona,. 1999; Laws Empire, Harv'ard Uliiversity Press, ··
s
· Camb~dge [Mass.], 1986; y Freedom Law, Oxford University.Press, Oxford, 1996); en
Alexy, enA,lemania (cfr. Teoría de los derechosflf.ndamentales [1986]; Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1993; «Epílogo» a· la segunda edición de Teoría de los derechos··
fuYJ.da~entales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007); y en Nino,
en elmundo de habla.hispana (cfr. La validez del derecho, Astréa, Buenos Aires, 1985;·
. Introducción al análisis del derecho, 11.a ed. , Ariel,Barcelona, 2003). '·
104.
l;.
~\ :. .
. gún el positivismo ]urldico, eri ~.fecto, unaju~ti~~ación e.oml?l~ta. d~ ~a .
decisión interpretativa. termina con la enuncmcton de la ~orml:l JUrtdtca
aplicable al caso. · . · · · . . . ·. , ., . . · · · :.
· Cabe notar que, dado el tenor de estas teonas;·lo que ellas. ~firman es
tautológico; es· decir, ~s verdadero por defthición. Ellas dan, JUS~amen~e,
.· una defmíción de <<justificación» sobre cuya base todas la~ ,Justtficacto-:
ties son, en último análisis, morales: y, por_ lo tanto, tambten lo son las
justificaciones jurídicas: ,. . . · . ~ . , . . . · •
· Hay <:~,1 menos un~ tentativa -:-para mt muy uttl e mteresant~ de· .
dar cuenta. de las distintas teorías de la· interpretación.··Esta tent~ttva ha .
sido llevada a cabo por·.Wróblewski30 ,. qilien ha presentado un m~delo ·.
teórico·. integrado de }a. ·actividad ~~erpretati~~- .que. une. los ~~Jores
. ~portes del enfoque lqgtco, del reton~o y del etwo. ¡.,a com~luswn de
Wróblewski es que; en el pro~eso que va. de las fuentes .a las .normas, ..
·siempre podemos enc<;mtrar pasos que pueden ser .somettdos a· con~~~
lógico, .el uso de argumentos retóricos y la apelac.ión a valor~s pohtt~
co-niorales .. Wróblewski ha distinguido, desde un punto de vtsta co~-
. ·c·eptual; entre justificación interna. y justi~cación externa de· Wla dect-· ·
·sión, pudiendo adoptarse. también e~te .ynsm.~ ~odelo .re,sp.ecto .de. la
justificació~· de_ la interpretación.-Laojusttficac~on t~t~ma so~o puede~s~r
de tipo silogístico, tal y como afrrman l.<:~,s t~onas lo~cas, as~·que la_ un~. .
ca justificación que todos deberían ne~es~amente aceptar es. una J~stt­
.'ficación de tipo lógico, en la que la eonclustón del?en~e .~e las premts~s ..
. El modelo de.Wróblewski avala entonces aquella mtwcton de Becc.~,a,.
·y. de:. nuestros padres ilustrados: y· lib~rales, ·según la cual 1~ ·• d~;tston
judicial debe tener co111.o justificación una· norma, ~a descnpcton .del
··.:supuesto de· ·hecho· y nada .más .. Se~ .Wró~~ewski, ambas :t:re~usas ..
. deben estar a su vez· justif¡cadas:-la JUSttficactOn _del paso -vta mt~r­
pretación- del texto a la norma~ y delpaso de·l~s p~ebas a, 1~ dese~~- .·
ció'n del·supuesto dé hecho, no emplea n~cesanamente la logtc~ clast-
éa, sino qu~ puede .usar arguinerit~s ·r~tónc?,s, tal· y ·c,om~ af~an las
teorías retóricas. Este proceso de JUsttfic~cton; ~demas, tten~ stempre
: unos pasos que. involucran eval~aci?nes, ele~ciones .. valorattvas,. que,
·. si bien tienen que estar a su vez JUStificadas;. deben ba~arse sobre ~os
· valores o· principios· político-morales,. tal y como mantten~n las. teonas
éticas. · . · · ". . . , . ·' · •. · .~
.. · .· 1.5; Para completar este mapa de las teonas ~e. la mtel)Jretacton, .
·podemos tomar en .cuenta el-hecho de que las teonas de ,la mterpreta- ..
. ción -:-Y en· gener_allas teorías ~el Derecho- contempora11eas han _de~
. .
30 cfr:. sobre todo Wróble~ski, J., 'The Judicial Appiicafion_ ofLaw, op. c~t.
lO~)
 PAOLO COMANDUCCI !lACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO
~ectado un defecto del que adolecían las anteriores teorías, aun cuando .
probablemente no hayan logrado superarlo. El defecto es el de la unila-
teralidad de las. teorías· del Derecho elaboradas hasta el día de hoy. ·A
menudo, estas. teorías hari. asumido tan sólo uno de los posibles puntos .
de vista para observar el fenómeno jurídico. Han asumido el del juez,. el
. del ciudadano o .el del legislador, pero n1mca han ititentado· dar cuenta
del fenómenojuridico en su conjlinto ___,...,...y de la futerpretación en parti-
. cular- desde los distintos ·puntos de vista posibles. Dado· que estos
pmitos de ·vista son radicalmente diferentes entre. sí, si se ·asume· una
perspectiva unilateral" el "objeto «Derecho» no resulta bien descrito en su
totalidad.· · hoy en día no es~á todavía completamente disponible;
Acerca de:la.diversidad de los puntos de vista relevantésen el anáÜ-
sis de la interpretación31 me limitaré a unas .breves consideraciones~ Me.
· parece que es ·muy· diferente tomar én cuenta· el problema de la iriterpre-
tación desde el punto de vista del· <<buen» ciudadano o del «mal» ciuda- · ·
.dano, del abogado· en su doble rol de asesor o de defensor, del legisla-
dor Q del científico social. Estos puntos de ·vista son diferentes eiJ. dis-
tintas formas? pero querría concentrar la' atención sobre un
aspecto
específico .. Si se asumen determinados puntos· de vista (los del «bÜen»
ciudadano y del «buen» juez)? la interpretación puede ser incluida en un.
.. modelo de· Derecho fundamentalmente cooperativo: en este caso· pode-
mos usar, para ~studiar la interpretaCión, los. esquemas que la lingüística
ha elaborado para estudiar la conversación. Cuando el legislador pro- .·
mulga una_ley y el Ciudadano quiere. obedecerla o el juez aplicarla; lo.
que se realiza es un modelo cooperativo (el juego del entenderse ·y com-
prenderse, tari. querido .por los. herme:Q.éuticos): .el legislador prescribe
algo y el_ buen ciudadano quiere conocer qué prescribió el legislador,
para obedecerle; el buen j1:1ez. quiere lo inisnio, para ser fiel a la ley en· .
. la decisión aplicativa. . . ·· . · .·
El modelo cooperativo o conversacional, que da cuenta de la .mterac~·
cióh lingüística entre dos personas que qgieren entenderse,. sirve para ex-
plicar la interpretación.jurídica.en situaciones de este tipo. Pero segura- ..
mente no sirve para explicar la interpretación del bad man. ·El hombre
· «malo» no está interesado. en conocer .lo que el-legislador quiere de su
parte; en cambio, sí está interesado en alcanzar sqs objetivos y. en· evitar
una p~sible sanción, y ve el Perecho como una motivación de la acción,
e~tre muchas otras. Ve, por ejemplo, la sanción como Uilo de los costes
de ·un posih,le ·curso de acción,· evaluando. así ·las ventajas y desventajas
. . . . ' .
· Cfr. T~ining,_ W. yMiers, D., How to Do.Things withRules. A Primeroflnte;preta-
31
tion, Weidenfeld and Nicolson, London, 1982. Cfr., también, Nino, C.S.,lntroducción al
análisis del derecho,_ op. cit., pp. 245 y ss.
ib6
LA INTERPRETACIÓN iuR.ÍDICA
de realizar una determinada acción sobre la base de la probabilidad de re- · ·
c~bir o no la sanción. Es obvio que el modelo cooperativo, conversado- ·
nal, no logra dar cuenta de esta interacción interpretativa y, por lo tanto,
tampoco logra dar cuenta del punto· de vista dei·abogad.o defensor que, ~i
.cumple con su deontología profesional;, debe asl,llTI.ir el punto de vista del
bad man. Podría quizás asumir el punto de vista. de~ «buen» cjudada-:-
no cuando se desenvuelve. como asesor, pero· nunca cuando actúa·como
.defensor. · · ·
· A partir de· estas breves observaciones, me parece que surge la nece-
sidad de una teoría ~tegrada de la interpretación, una teoría que quizás ·.
· ·
. 1 .
. 2.. EL PAPEL DEL JUEZ EN LA INTERPRETACIÓN
DEL.DERECHO
1
. Intenta~é ahora esbozar, muy sintéticamente, los que m.e parecen-los
resultados m;is interesantes a los que han llegado ·los modernos estudios
s~bre teoría de ·la interpretación, examinárid()los d~sde Un. punto de vista
·teórico, ·mientras que después tomaré en cuenta ·los estudios que han
adoptado un enfoque prescriptivo, haciendo. hiricapié en el rol del juez en .
la interpretación· del Derecho. · .· · . :. ·
'. 2.1 ~ La primera observación, ·desde un purito de vi~ta teórico~ es· ·
qiJ.e. la familiar contraposición entre. dos'. distintos modelo~. para 'tomar
decisiones públicas, el de la Eriropa contitiental, el rule decisión .ma~.
king, ·Y el de los pa~ses anglosajones; el case·dt:cision making, ·es decir,.
entre un ·modelo que :asegura la certeza· del Derecho y up. modelo que
. asegura la justicia en el caso concreto, es urta contraposición que hoy en
día _:._a~ si permanece interesante a nivel conc·eptual- ya. ha perdido.
la capacidad de dar cuenta de la realidad del Derecho. En efecto,. ambos.
modelos combinan decisiones «tomadas· al por mayor» por el legislador
respect<;> a una ~ultitud de casos y decisiones .«tomadas al pqr menor»
por los jueces32 • Se asiste,' dicho en otras palabras, a una profundainte- ·. ·
gración entre estos dos modelos. El camii::t9 elegido por los sistemas ju- .
rídicos. contemporáneos, tanto por los sistemas· continentales. 'como por ·
los anglosajones, es intentar. alcanzar -en la medida de lo posib'Ie-
los dos valores ·de la certeza y de la equidad, aun sabiendo. q11e se trata .
· de una empresa que nunca podrá ser realizada completamente. Siempre .
32
Lat.erriúnología es de Jori~ M., !!formalismo giuridii::o, Giuffte, Milano, .1980.
107
 .,
~ .
.. PAOLO GOMANDUCCI HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO
. hay qu_e sacrificar un poco. de 'certeza para alcanz~ la equidad 'y. vice-
versa.. ·
. Desde rin punto de vista teónco, entonces, diría qu,e es de sentido co:.
· · mún constatar que la discrecionalidad judicial-es, en alguna medida, ine- .·
vitable y que eso depende, a la vez~ de factores objetivos y sujetivos.
. Factores que están fuera del alcance del juez y factores que, en cambio,
· podrían ser modificados por los mismos jueces.· Los factores objetivos
.. sónaquéllos ~bien conocidos~ de tipo semántico, es decir, que depen-.
.den de la open _texture, de la textura abierta del lenguaje natural, que no
permite al legislador formular non.nas tan precisas que pu~dan siempre
ser ~terpretadas de una única forma. Los ·factores suj etivos. son igual-
. mente conocidos·: están constituidos por_ la interacción de ideologías e iti-
. tereses en _la decisión. · - · «débiles» y flexibles;.
· . · . ¿Es compatible esta cori:~tatación, según ia cual los jueces produce:n
normas jurídicas· ~bastante compartida a nivel. teórico-, .con· el valor.
de la· sepahtción de po.deres, al que todos pare~en tener mucho aprecio? ..
Yo_· diría que sí, si nosdamos cuenta que aquel concepto de la separa~
ción de poderes según el cual eJ juez se limita ·a aplicar inientras ·que el
legislador es el único _productor de_ normas, es fruto de la·s ideologías ju-
. rí<licas del inicio del siglo ~' y poco tiene que. ver con la ideología de.·
.· la separación de los poderes de Montesquieu~ que ~sta sí-· se en-:
c~entra en la base de la idea liberal _del· Estado «liniitado>> .. La separa- ·
. _c1ón·. de poderes en Montesquieu sólo significa que los poderes no de-. ·
ben estar todos-en las manos.de un único sujeto 33 • Deben estar dividí- ·
dos. No. significa, sin· embargo, que un poder deba ser: ejerCido ·
. exclusiva y -necesariamente por 1in- solo ·órgaiÍo,. y 1otro ppder por otro .
~rgano. La constatació~_.que puede:.bace~se en el nivel teórico es que el· .
- poder_ normativo -es decir,· el. poder. de· producir normas que vinculan a ·
la c~lectividad--,-~ que es el poder más ·importante y .• <<peligroso», ·en los
países. móderp.o_s está dividido o. fra~cionado. No lo) ejerc.e. sólo el legis-
lador, _sino que lo ejercen también otros órganos: el tribunal constitU-
cional ·(s·i existe), los jueces ~n alguna. medida y, en parte ·también, el-
_gob~ef110 y la adnrinistración pública. .Se. trata, .creo, de cosas muy .cü.,
-. noc1das. · · ·
. . :rvi:ás interesante, en cam?io,es detenninar qué tipo .de normas se pr~­
ducen a través de la. interpretación. Las teorías tradicionales af1.11.TI.aba.n,·
en efecto, que los jueces producfan·normas individuales y cóncretas .. Esto
es cie~o, pero no es lo más relevante. El a~pecto más iriteresante ~o'mo
' .
· ..·.
33
Cfr..Troper,; M., La séparatidn des pouvoirs ei l 'histoire constitutionnellefrcmt;aise,
· 34
. LGDJ, Pans, 1980. ·. · . . · · ·
108
. .
LA]]\fTERPRETACIÓN JURÍDICA.·
. . . . .
. . . . . .
han subrayado algunas teorías 34---'-
es- que los jueces crean- taml::>ién nor-·
mas- generales (además de definiciones conceptuales). Y las crean en las.
motivaciones de los- fallos: dicho ·en otros términos, los jueces crean a··
través .de la· interpretación _las normas generales . que son el· fundamento
de la ·decisión del caso. Estas normas generales, ¿pertenecen o no al De- .. ·
recho? La respuesta a esta cuestión no es sencilla. Creo que, en este caso, .
no·es lícito dar una respuesta.en térm:ihos de validez, siendo la validez un
predicado de las normas que está estructUrado según una lógica binaria:
una norma o es válida o no -lo es, es decir, pertenece o no pertenece al sis-
. tema jurídico~ La noción. de validez es· escasamente utilizable cuando
· examin~mos normas generales que son el prodqcto de la actividad inter~
pretativa de los jueces·. En estos. casos hay -que usar instrumento~ más
:Podríamos quizás utilizar el concepto _de vigencia. Hay normas ge-
nerak~s n1ás vigentes y i:lorinas generales menos vigentes, asÍ. COIDO hay
.• normas generales que no est~n ·vigentes en absoluto. E.sta concepcjón ..
de la vigencia hace re_ferencia a una previsión: a la ·previsibilidad de ;
que eri sucesivas decisiones·la norma general elaborada a tr_avés -d~ la
interpretación pueda fundaPJ,entar.·nuevas d.ecisiones .. Si es previsible
-conio.sucede, por·ejemplo, .en el caso- de algunas normas generales
creadas _por.lajurispnidencia consolidada de .los máximos órganos ju-
.risdiccionales de un Estado~ -que aquell~s nonn_as vayan. a ser ·el fun~.
damentü- de futuras 9-ecisiones, entonces podríamos afirmar qu~ están
·muy-vigentes o bastante vigentes. Si en cambio, Como a 'veces sucede
con -la norma general creada por unjuez de una jurisdicción inferior,· es
poco. probable que vayan a se,r.utilizadas' en decisiones futuras, enton-.
ces podríamos afirmar que la norma está poco o nada vigente. Mientras ·
qu·e en· genenillas normas produCidas por. el legislador son válidas y:
también vigentes; en la ~ayoría de los cas~s las producidas por los jue- ·.
ces ilo están vigentes.· ·
Sin .embargo, U.na teoría como. la que he presentado ahora, que es de
corte realista y· neo-escéptica,.· no· hrmda, y no ·quiere dar, ninguna res-
puesta a la otra pregúnta que cualquier juez se plantea: <~¿Cómo debo in:..
terpretar?)>;. Una teoría realista ·bu~ca respuestas .a .·la ·pregunta: «¿Cómo ·
· interpretan losjueces?», pero~:no es un instrumento que sirva como guía
para .interpretar. .. · · .. . .
El re.alismo··o 'el neo':'escepticismo interpretativo~ han sido c,riticado.s
pr~cisamente pqr esta postura. -Decir quépaia conocer cuáles son las noi.-., .
Cfr. Bulygi.i:J., E., «Sentencia judicial y creación del-derecho» (1966), en Alchourrón, ·
. C.E. y Bulygin, E., Análisis lógico y derecho,_ op. cit.,-pp. 355:-369. ·
.... 109
 HACIA UNA TEOJÚA ANALÍTICA DEL DERECHO
PAOLO COMANDUCCI
. mas vigentes en un sistema jurídico determinado es ~ecesario (también) ·
prever cuál será la interpreta_ción ~e los tex~os normativos qu~ ~n el futu.:. .
ro darán los jueces, los func10nanos, elleg1slador, etc., es qmzas acepta-
el
. ble desde punto de vista -del teórico del_ Derecho;. pero no lo es pa!a .
· . quien debe tomar las decisiones interpretativas. Un Juez no pu~de_ dec~:
«ahora preveo cómo voy ·a interpretar y~ sobre esta base t()mare ~ -d~Cl""
sión». Desde el punto de vista del juez y de. los demás operadores mstltu-
cionales de ·la interpretación, es necesaria una respuesta diferente, ya que
diferente es la pr~gunta que. ellos ·se plantean; . . . . tificación es que el razonamiento a través del cual se llega a tomar una
2.2. Por lo tanto la .teoría del· Derecho contemporánea ha· elabo- ·
·. rado teorías ptescriptivas o ha· construido modelos axiológicos relati-
·vos a la interpretaC-ión y, sobre todo," a la ju~tificación de la interpreta-.
ción. . .
· · El punto de partida e·s la asunción de que, en el marco jurídico, éxiste ·
discrecionalidad en la interpretación35, sobre todo si ellegisladór promul-
ga textos normativos que son muy vagos y ambi~os, q~e contienen refe-
rencias a·estándaresvalorativos, etc: Entonces, s1 se qutere~omo pare-
ce que todo el mundo quiere__,. afianzar el yal~r de la certeza del ~ere~
cho, las decisi()nes interpretativas se deben JUStificar de una d~termmada
manera.
· Dirla que todas las teorías del D~rechó contemporáneas están bus.,.
. cando la que podríáinos llainar una justificación raCional de la interpreta- .
Ción. Pero «racional», ¿en qué sentido? En mi opinión,_ al menos en _tres.
diferentes sentidos. . · las deCisiones interpretativas de los jueces, porque sólo así ellas serán de .
En el primer sentido, más débÜ -usado a veces .por Michele
Taruffo36_, para· ser racional una justificación debe· existir,. es decir, debe
ser explícita: las justificacio~es de. las decision~s interpretativas tienen
· que ser manifiestas, po~que ·sólo así resultan controlables y sólo a~í .se ·
puede· intentar superar. el déficit·de legiti~ació~ que afecta-~ l.as d~c1s1o- ·
nes públicas del juez, que carece de una mvestldura. democratlCa drrecta. ·
Sólo si expone claramente cuáles son las razones sobre las que se-basa su
decisión interpretativa, la opinión pública estará en condiciones de ejer-·
·: cer un .control sobre la interpretación; ·
3s rie opinión contniria es Ronald Dworkin, cnn su conocida tesis de la one right
answer. acerca de la cual críticamente, cfr. Aarnio, A., Lo racional comorazonable... , op.
cit., pp: 212-217; y «La t~sis de la única respuesta correcta y el principio regulativo del ra-
_zonamientojurídico», DOXA, n.o 8, 1990, pp. 23-38. · . . ' · · pp. 235-251.
· 3~ Cfr. Taruffo, M., La motivazione della sentenza civile, CEDAM, Padova, 19~5. Del .
mismo autor, también Aspetti della giustificazione del!e decisioni giudiziarie, en Gianfor-
. maggio, L. y Lecaldano, E. (eds), Etica e dirittQ, op. cit., pp. 271-275;. y La prueba de los
hechos (1992), 3.a ed., Trotta, Madrid, 2009. . · . . . . Trorta, Madrid, 2006.
110
LA INTERPRETACIÓN ~ICA
En un sentido más fuerte, para ser racional:una justific_ación debe ser
coherente (consistent) 37 • Coherente en dos sentidos, sobre los cuales han
msistido diferentes. teorías. En un primer sentido; debe ~er coherente dys-
.de un punto de vista sincrónico, es ·decir, intemamente·coherente ocohe-·
rente ·consigo misma .. La coherencia consigo misma·· es una ·característica
dé la justificación que ha sido subrayada sobre todo pór los enfoques ló- ..
. gicos de la justificación de la interpretación. Alchourrón y Bulygin, por .
ejemplo, han afirmado en varias ocasiones que lo qu~ cuentaéJ,1 unajus-·
decisión interpretativa sea coherente38 • · ·
El segujldo sentido de coherencia es el de coherencia diacrónica. Se ·
trata de algo mucho 111á~ problemático, ya que alcanzar.la coherencia en
el_ tiempo de las interpretaciones no es una t~rea que pueda ser llevada a
. cabo por un juez aisladamente. El juez puede ser c9herenté en.sus deci-
. siones, pero 'en el fondo esto no es muy importante para la 9pinió.n públi-
·. ca. Para ésta es impo,rtante; con el objeto de lograr la certeza, que losjue..:
. ces sean diacrónicamente coherentes. Pasamos así de una
dimensión in-
. dividua! de la decisión interpretativa a la praxis de un grupo que, si tcima
' . plena conciencia de tener una responsabilidad qua p:J;"oductor de. normas y
· · de no· tener responsabilidades políticas como en <?ambió sí ·tiene el legis-
lador ·-que pued~ no ser re_elegido-, debe darse:· cuenta que· tiene no
·_sólo responsabilidad respecto aJa búsqueda del valorge lá equidad, sino
· ~ambién respecto a la. búsqueda del otro. valor, el. de la Ct;'rteza. Se. trata
· entmices de encontrar forinas para asegurar la· coherencia en el tiempo de
. alguna forma previsibles y previsible también resultará, en alguna medi;. ..
· da, la decisión fmal del caso~ . · ·. .' · .. . .. ·
¿Cómo lograr esta coherencia en el tiempo? Las propuestas-más inte.;.
· · resantes, desde. ~ste punto de vísta~ vienen de Dworkin y, en Italia, de Za~ .
. grebelsky39 y Ferrajoli4 ~. Se trata de la apelación a los principios y a los
valores constitucionales, entendidos como criterios-guía en la interpreta-
ción de los textos normativos infra-constitucionales. Personalmente ten-
go dudas sobre la posibilidad de que esta propuesta pueda producir cohe-
37 No estoy haciendo aquí refer~ncia a la normative coherence de MacCorm.ick, que
constituiría quizás un cuarto sentido de racionalidad de la j~stificación de la mteipreta- ·
ción. Cfr. MacCorm.ick, N., «Coherence in Legal· Justification», en Peczenik, A., Lín-
dahl, L. y van Roerm.U.nd, B. (eds.), Theory ofLegal Science, Reidel, Dordrecht, 1984,
.
·38 Cfr. Alchourrón, C.A. y Bulygin, E., Análisis lógico y derecho, oi· cit.
39 ·Cfr. Zagrebelsky, G., El derecho dúctil, op. cit.
°
4 Cfr. Ferrajoli, L., Derecho y razón. Teoría del géantismo penal (1989), 8.8 ed.,
·
111
 . ·~ PAOLO COMANDUCCI HACIA UNA 'TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO LA INTERPRETACIÓNJURÍDICA ..
. . . . . . ..

·rencia smcrónica en las ·decísiones· interpretativas .de los jueces. Funda~ qll.é en otra <;>casió~ este. conceptoM, creo que puedo -n~ volver a discutido
· inentalrn:ente por dos motivos. ·. . · ._ :· · · · · _: . · aquí. Cr~'o, sin embargo, q~ela de ;\amio es una te~tatjv~ ftlosóíicam~n- .
. - · .·.En primer lugar, -esta.propuesta ......:_tal y éomo se ha teorizado en·la te muy interesante: cualquier. teona ·del Derecho que quiera enfrentarse_ .
a
·-litetatura.y, más aún, (1omo :Se ha ilevado cabo por: algunos tribunales hoy con estos. temas puede por supuesto disentir con respecto. al concep!o •
.constitucionales :europeos como el alemán y el ita1ialio4 l:..:_conlleva que . de aceptabilidad racional de la tesis· interpretativa (interpretative stand- ·
·en cada cas_o se. elija, a través de. una operaCión de ponderación-entre los point) elab9r'ado por_ Aamío; pero no podrá·prescindir de él. . ·. . .·
vaiores y los intereses constitucionales involucrados; .el principio que
· aplicar como criterio-guía: en la_ interpretación. Sin embargó, si Ja ·pon- ·
-deración sepractíca «a la luz del caso»,. es decir, de forma que en C8:da.
ocasión puede· ser· distinta _y ·sin que · se elaboren .. meta-criterios q1,1e
guíen ·de manera constante. en el tiempo. esa actividad~ ·me· parece obvio
que el-resultado no será -la ímplt~mentación. de. la certeza_del_ Derecho,
·sino más bien el contrario:· a:uinentar laincertídturibre. El conflicto entre ·
. valores y principios constituCionales,. en. ausencia de .'criterios. esta~ .
bies para. su solución, genera ~por razones puramente lógícas~Ja in- .
deterniinacíón dei sistema jurídico ·a:l. ·que pet1:enecen tales principios y
valores. · · · ··
En segundo lugar; el mc~n,veniente iliora señalad.o podría quizás su.;
perarse sí lo& meta-:criterios sobre· cuya base pued~ efectuarse. en· cada
·caso la ponderación fueran determinados _,..:_tal y como .so'stíene Dwor .
kin42- por una filosofia política de trasfondo,· que brindara. uri. cuadro de
referencia común a todos los operadores jurídicos y,. en particular, a lo~
jueces co11stitucionales. Esta filosofia. política,. ·aunque vislumbrada y
·auspiciada por la literatura, no parece estar todavía disponible'·en las so- .
· ciedades contemporáneas, generahriente marcadas.p<;>i· divisiones y con-.
·.trastes políticos e ideolpgicos. Por. lo tanto,; en ausenda.de e~e cuadro cO~
_mún de referencia, ·la ponderación entre valores constitucionale~ .queda
. co~ada al variablejuego de las mayorías dentro de los trihi:m.ales consti-
tucionales, con' el 'resultado de. aumentar, más que disminuir, la: inceí:ti- .
dumbte del-Derecho. i· ·
. Un último ...:__y·inás fuerte-. sentido en
el que ·se .puede hablar de jus- .. · · .
tificaci6n racional de la -interpretación es el que ha. sidp. pre~entade por
Aamío a través- del C()ncepto de aceptabilidad racional43 • Cerno ya criti-.
--~~~.-. . . .
~~ Cfr. Parodi, G., Lá sentenza addÚi.va a di.sposi.ii.vp generi.co, Giappichelll, Torino,
1996. . . . .
· ' 42 s
Cfr. Dworkin, R.,Freedom Law, op; cit.. ·_
43 Cfr. Aamio_, A., Lo racional como razOnable... , op.· cit.; y «On Rational Accepta- ·
· bilit)r. Sorne Remarks ori Legal Justification», en Nerhot, P. (ed.), Law, Interpretation and
Reali.ty. Essays in Epi.stemology, Hernieneutics and Jurisprudence, Kluwer, Dordrecht -----·· . . ·. . . . ·.
1990, pp.· 73:.83. Cfr. tambfén Peczenjk; A., On Law and Reason, Kluwer,' Dordrecht,
-~~ .
. 44 Cfr: Comandu~ci, P, «Aarnio and the Problem ofLegalCertainty>>, Re9htstheorie,
.
.vol. 26, n;0 1; 1995, pp. 2-7-44; ·

112 113
 8
. MODELOS E INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN
·(·

Tanto ·en el ámbito· de la filoso tia. del Derecho. como ·en el d~l Dere-
. ,: . cho. constitUcional f¡esulta hoy frecuente que. se discuta el problemá de la .·.
. llamada <<especificidad» de la interpretación constitucional·respecto aJas
otras interpretaciones del :Oerecho 1: especialmente, respecto _a 1~ inter-
pretación de la l~y, pero también a propósito .del contrato, del'acto admi-
nistrativo, de la sentenpia; del· tratado: internacional, etc.. ComUnm.ente,
quienes se plantean este problema conciben la constitución como uhtex-
to, como un. documento normativo,··que tiene al menos una característica
· en:común con1os otros docum~ntos no1111ati:vosAue ·son objet<? de inter-·

1 P~a la noción de interpretación del derecho, cfr. Guastini, R:, L 'interpr.etazione dei

documenti normativi, Giuffte, Milano, 2004; Tarello,. G., L 'interpretazione del/a 1egge,
· Giuffre, Milano, 1980. ~obre la noción de iliterpretaei<)n en el ámbito jm:ídicq, cfr., al me-
.nos: Alexy) R., Interpretazione giuridica, en Eitcic(ópedici de/le· ~cienze sociali (vol. V)~ ·
Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, pp. 64::.71; Guastini, R., Estudios sobre la inter-
pretación jurídica, Uiliversidad N~cional.A,utónoma de México, México, 1999; Mendon-
ca, b., Interpretaci6nyaplicaeión del df!recho, Uriiversidad de Almería,Alineria, 1997;
Vázquez, •R. (comp.), Inú~rpretación jurídica y. decisi'ón judicial, Fontamara, México,
1998 .. Acerca de los problemas vinculados a la interp_retación de la constituCión, véanse,
entre otros:·Ferrer Mac-Gregor; E. (coord.), Inte1pretación constitucional, Porrúa-UNAM,
México,2005, 2tomos; Ferretes, V., Justicia constitucional y demoeraeia, Centro de Estu-
dios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1997; Guastini, R., Estudios de. teoría constitu-
cional,. Fontamara, México, 2001; Guastini, R., Teoría e ideología· de la interpretación ·
constitucional, InstitUto de Investigaciones Jurídicas-Trotta, Madrid, 2008; ;rviendmiéa, D., · ·
Cómo hacer cosas con la Constitución. Una introducción al análisis constitu'Ciánal, Edito- ·
·~ ra Litocolor; Asunción, 1999~ Moreso, J.J., La indeterminaCión deld(4recho y la interpreta-.
ción de la Constitución, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1998
(esp.· el cap. V); Navarro, P.E., Bouzat, A y Esandi, L.M. (comps.), Interpretación cotzsti- ·
tucional, Universidad Nacional del Sur, Bahía Blanca, 1999; Nino, CS., Fundamentos de
· derecho éonstitucional. Análisis:/ilosófico, jurídico y poiitolóif.co de la práctica constitu-
. cional, Astrea, ·Buenos Aires, 1992.

115
 PAOLO COMANDUCCI HACIA UNA _TEOiúA. ANALÍTIC~ DEL DERECHO
. . . .
pretación. Más aúll, suele. afirmarse que la. circunstancia "de qtle la· consti-
tución se::r una fuente del Derecho situada junto a las otras fuentes es la ·
· ··- que hace. surgir precisamente el p~oblema de la -especificidad de la iri.ter~ ·
prefación constitucional. . . . . . . .
·: :·· _. · . Pienso ~y trataré de demostradcr- que· el proble~a de ia especifici~
· dad _debe afrontarse en. el marco del problema más-:amplio que puede ser
formulado por medio de la pregunta: ¿qué es la interpreta~ión de la cons-
titución? Mi tesis -banal, si se quiere considerar así- es que la confi~
guración del objeto llamado «constitucióm> sirve principalmente para de-
terminar qué deba entenderse.por interpretación de la constituéión, y no .
al revés. En otras palabras, sostengo que la interpretaci6n está en .función·
.de la co;nfiguración del objeto «constitución)>2 • "Se~ ·sea lo que. se: en-
... tienda por «coustitucióm>, "se derivarán diferentes modos dé entender lá
j.nterpretación de l_a· cmistitución:. entonces,_ cabe plantear~ e:lícitamertte el
:·problema. de la especifiCidad· respecto a-cada uno-de esos modos. · menos, algunos .d~ ellos· encuentran su formulación ·originaria en el-si:-
.. · Por consiguiente, ·procederé de la siguiep.te.inaner~. En· primer lug~r .... ·
· {§ .1), d~limitaré cuatro modelos que·, en mi opinión, recogen las con~:
ce:pciones doctrinales más extendi~as sobre lo que es una constitu_ción.·
En segund<;> lúg~r. (§ 2); · indicaré las cuatro. nociones ·de interpretación·
constifll:cional·correspo:tidientes .a cada uno de los. modelos ·señalados.
Llevaré· a ·cabo un· análisis .comparativo: entre esas· nociones. y el.signifi~. _•.· .·
cado que habitualmente atribuyen hoy los juristas a la expresión <<ínter~ . · ·
· .. pretación de la ley»; de inodo qué se· pueda ·apreciar la· e~pecificidad de.
cada noción de interpretación constitucional con respecto a lá. de' inter-
. preütció;n de la ley. . . ·. · · . .. ' concept<_'>s de cada uno. en uri cpnjunto viene dado? comp es· obvio, por los
Así, pretendo mostrar que buena p~e de las "dis¿usiones··actuales.so"' ·.
bre la. interpretación con.s#tucional proce~en de una .configuración .no.
. COm~artida del ~bj.etÓ. «C?n~tÍ~C~Ó_ID> que, a. SU vez, deriva de·.:opciones
prev1~s metodolog1cas o 1deol<;>g1c~s: En cmisecuencia, ·sólo ·un análisis .
qué arranque de una recon~,trucci<)n previa de esos· ~odelos ~de consiitii-·
.· ción pe~tir4·dar cuenta, de mqdo articulado, de las diferentes respues.;
.. tas.a la .cuestió,n sobre la especificidad de la interpretaCión qonsti~cional.. . hablo de constitución concebida coD?-O· orden, pien~o en dos modelos di-·
. . . . . . . : . ..
1 ... l\10PELOS. DE CÓNSTITUCIÓN
. . . ((Coristitu~ión» (al igual_ que .1os correspondientes .voc~blos de las
·. , princip~les lenguas occidentales y,- ·específicaniente,_.el francés constitu:..
. -_-----'_2_C_fr-.,~e-n-tre-_ C!tros, Carbonen, M. (comp:.j, Teoríade la Constitución. Ensáyos.escogi-
dos, P9riúa-UNAM, México, 2000. . ·· · · . ·
116
MODELOS E INTERPREJ'AqóN DE LA CONSTITUCIÓN
don yel iilgl~s constitution) es hoy Un término muy usado en el .léxico de.
los juristas:- se considera habitualmente que el concepto de constitución
· · representa una de las nociones centrales tanto en la teoría del Derecho
como en la práctica: jurídica. Sin embargo, basta una observación superfi~
dal para apreciár que «constitucióm> es. un vocablo. que se empleá, en ~l
ámbito jurídico, con más de· un significado; o, desde otro punto de vista,
que· existen varios conceptos .de constituCión_ (ta;l vez podría decirse; c~m
. una terminología _ya us-ual, que -frente al concepto de constitución se pre-
sentan hoy varias concepciones d~ la cmistitución). Tal pluralidad· de sig-
lrificados (o de conceptos)· se manifiesta también desde una perspectiva.
·diacrónica. Por ejemplo, es una opinión muy extendida la que sitúa.a·fi-.
nes ~.del sig~o· xvrri:, .en coincidencia con _las revoluciones. _americana y
_francesa, una· ruptura_ entre la conc~pcióri «antigua» y «moderna» de .la·
constitución: de .modo· que los actuales conceptos· de. constitución. o, al
. glo xvm3 •·
. · ·... · · ·
Hoy pueden distinguirse al menos cuatrO. modelos, sencillos, casi ele- .
··.mentales, riotá.blePJ.erite simplificadores respecto a_l~ complejidad de los.
·coric~ptos.de constitución que, desde el siglo :xvm hasta hoy, han circula-
do por _la cultura juríQ.ica. Al elaborar los modelos, he hecho inten~iona­
damente abstracción de' las ·futicione.s que se ·presume.que desarrollan (o ..
deberi desarroÜar) los objetos designados con eftér1ilino «con~titución»~
·De ahí se sigue que cada modelo es con;figurá.bl~ como un meta-modelo;
qu~ agrupa a un conjunto de concepto~ de constitución: Lo que une a _los
elementos'que·aparece¡i en la defmicióii deltneta-nlodelo; lo que los se-
. para viene proporci<;mado· esencialmente. por "las diversas funciones que .
se supone que desarrollan (o ~eben desarrollar) Jos objetos designados
·con el término «consti~cióm>. · · . · . . .
. Lla~o a los qos primeros «nioddos de .la constitUción c~mo orden>>;
y al ú~rc.ero y cuarto «modelos de hi constitución: como nó~a». Cuando
~
· · 3 Cfr:, porejempl~:-Bastid, P., L 'idée de constitution, Economica; _Paris, 1985, p. 14; . ·
Floridia, G., «Costituzione: i1 nome e le cose», en Comanducci, P. 'y Guastini, R. (eds.),
Analisi e diritto 1994, GiappicheHi, Torinó, 1994; pp.)31-152; Fiotavanti, M., .Constitu-
ción. De la antigüedad a nuestros días (1999), Trotta, Madrid, 2001;·Ghisalbérti, C., Costi-
. tuzione (Costituzione dello Stato-Premessa storica), en AAVV, :Enciclopedia del'diritto,
vol. XI; Giuffre, Milano, 1962 (esp. las pp. 137-13~); Mcllwain, Ch.H:; Coristitudonalis-
mo·antiguo y moderno (1947), Centro de Estudios Constitucion~les, Madrid, 1991 '(esp. el
<;:ap·. I); Valensise, M., «La constitution fran9aise»; en Baker, K.M. (ed:), The Fre~ch Revo-
lution and the Creation of Modern Polificizl Gulture (voL 1: «The Political Culture of the
· · Old Regime»), Pergamon Press,.Oxford, 1987, pp. 441 y ss._ · ·
."117
 PAOLO COMANDUCCI . HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO ..
ferentes entre sí que, sin embargo, pueden ser agrupados en oposición a
· los otros dos. ··
· El primer modelo puede ser calificado como modelo axiológico de hi.
~onstitución entendida como orden. «ConstituciÓn>> ·designa aquí a. un .
conjunto de fenómenos sociales (entendida esta expresión en su sentido ·
· más amplio) que, en su conjunto y dentro· de la esfera jurídico-política,
aparecen dotados del máximo valor intrínseco o se presentan como gene-
radores de normas. En esta acepción, «constitUción» no· hace referencia
directa a normas, sino indirecta; directamente desigria un orden, es decir;
un ordenamiento o una estructura dela sociedad y/o del Estado. Tal or-
den, en virtud del valor fundamental de que es portador, ·genera por. sí . ·
~ornias que también son fundamentales (es decir, fundantes y/ojerárqui~
camerite supremas). . · .. . . . . . . ·
. El segundo modelo p_uede ser calificado cmno modelo descriptivo de
la constitución, concebida como orden (artificial). «ConstitUción>> desig~
na aquí simplemente un conjunto de fenómenos sociales (entendida ~sta
expresión en su sentido más amplio); es decir, un objeto. que noposeeva-
lor ·intrínseco ni genera ·normas, y que,· como tal, puede ser descrito con·
los instrumentos de las ciencias sociales (sociología jurídica y política,.
ciencia política; teoría del Derecho de tendencia realista, etc.). De modo·
más preciso, «constitución» designa; en esta acepdón, una situación es-
. table para un tiempo determinado de ·las relaciones de poder~·. sociales y
·pol~ticas; equivale a la estructura fundamental de _la soci~dad y/o del ·
Estado. También podría decirse que con· «constitución>>· se indican los
elementos más relevantes del sistema social.y/o del·sístemapolítico.
«Constitución>> como orden, puesto que designa una cristali~ación de las
relaciones de.p.ode;r, so'ciales y políticas; un equilibrio. momentáneo de
negociación; como orden ártificial, puesto que la estructura de la socie-
dad y/o del Estado ha sido creada y puede ser cainbia:da por lá' acción· .
consciente de individuos o d~ grupos,
. -El tercer 1nodelo puede ser calificado como moqelo descriptivo de la
constitución concebida como norma. De· modo más preciso, «Constitu- .
ción» designa, en esta acepción,.· un conjunto de reglas jurídicas positi-
vas, consuetudinarias o. expresadas en un. documento que, con respecto
a las otras reglas jurídicas, son fundamentales (es decir, fiin.dari.tes de
todo el ordenami~nto Jurídico y/o jerárquicamente superiores a las otras
reglas). ·
~!cuarto modelo . puede ser calificado co.mo modelo axiológico de la
constitución _concebida, como -norma. Dé modo más preciso; «constitu-
ción» designa, en esta acepCión, un conjunto de reglas jurídicas positi-
vas, consuetudinarias o expresadas en uri documento que,. con respecto a
las otras reglas jurídica~, son fundamentales (es decir, fundantes_ de todo
118
M<;m_ELOS E INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN
el ordenamiento·. jurídi~o y/o jerárquicamente ~uperiores a .las otras .~e":
glas) -hasta aquí se repite la definición precedente-, «con la condición
de que posean- determinados contenidos _a los que se. atribuye un valor es~
pecífico»4 • En este modelo, como sostiene-Do.gliani, la coJ.?,stitución· apa-
rece «cargada de· un valor intrínseco: la constitución .es un valor por sí·
misma» 5• ·
Tal vez pueda mostrarse con más nitidez la identidad de cada modelo
si acertamos a ni<;:>strar las relaciones, afmidades y diferencias· que se dan
. ·entre los cuatro modelos. . . . . . .
El· segundo y el t¿rcer modelo presentan·. nociones .de. constitución
que me parecen muy diferentes conceptualmente entre sí. Por lo ·demás .
es habitual, aunque ho necesario,: que se establezcan relaciones· estrechas .
entre las nociones descnptivas de constitución como orden y como nor:-
ma, al menos en un doble sentido: 1) la norma constitucional es expre-
sión o reflejo del orden constitucional; 2) la norma constitqcional forma ·
. o determina el ordep constitucion~l. Igualmente, sobre todo eri los últi-
mos treinta años, se establecen a veces estrechas relacioiú~s entre la no:-
. ción descriptiva dé constitución como ord~n y la noción ~xiológica de·
cónstitución como norma~ al menos en un. doble sentido: 1) la nonil.a'
. constitucional debe ser (o.ser interpretada como) expresión _o reflejo del
orden constiÍllcional; 2) la norma constitucional debe 'formar o· detemri-
nar el orden constitucionaL Entre aquéllos que, gesde diversos puntos de
. _vista, sostienen la existencia de estas relaciones ~s decir, entre buena
part~· de ~os juristas-:-; es comlÍn. el habito lingiíístico ·de usar indiferente-
la
. : mente <<constitución» para designar tanto a norma como al orden (in-
cluso en una misma frase). Esta costumbre, auri cuando fuese. imposible
de. extirpar, no rl:eja de ser escasamente recomendable, al menos para
quien considere' la clarjdad expositiv.a y la claridad conceptual como va-:.
lores dignos de se~ est~ados incluso hoy. ·. · ..
El segundo y el t~rcero son modelos descriptivos, y en eso se distin- ·
guen de los otros qos, que sori axiológicos. Hay que advertir, sin embar-
go; que pueden ser descriptivos ·de modo diverso, si se aslime que el ob-
.jeto a que hacen referencia· es diverso 'oiltológicamente: fenómenos so-
ciales .y riormas, respectivamente; N o ·hay diferenci~ en el tipo o en el
grado de capacidad descriptiva si, por ejemplo, ·asumimos· que los fenó-
menos sociales y las. normas pertenecen al mundo del Sein; o bien si nos
acercamos a la epistemología de las cienci~s- sociales con un plantea-
miento constnict~vista, Sí hay diferencia (y podremos hablar entonces de·.
· 4.:poglíani, M;, Introduzione al diritto costituzionale; 11 Mulino, Bolo~~. 1994, p. 14.
5
Idem, p: 15. _· . . · . . ,
119
 . . .
.· P.(\OLO COMANDUCCI . . HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DE/illCHá .
. . .
.u~a.capaeidad descrlptiva.sui ge~eris ~ redticida deÚercer modeio)si ad-
mitímos, por ejemplo, que.losfenómenos saciares pertenecen al mundo
del Sein y :las ·normas al mundo del Sollen; o si adoptamos una perspecti-
va neo-positivista en·. la epistemología de las ciencias sociales. · (meta)rnodelo podría ser el elaborado por C~l Schmltt. ·.. · . ·
Los sostenedores del primer inodelo d~ ·constitución suelen con.side-
rarlo· incompatible con .e¡ t~rcero y con el cuarto.De modo más .preciso:·
los def~nsores ·del primer modelo pueden admitir en algunas ocasiones
·que 1).la noima constitucional es expresión o reflejo del. orden constitu-. · ·
· ciorial;. y que 2) la. ·norma constitucional debe ser expresión o reflejo del
orden co~stitucional.. Pero ·nunca admiten que 3) la norma. constitucio-
.· ·nal.forme ó determine el O!den ~onstituciom,tl; ni, por coJ;lsigt:riente, que
4) la norma constituciopal debe fortnar o determinar el orden tonstitu- :
·. . ·cfonal. · · · · ·
. Tanto en el primero como en el:segundo modelo,' la constitUCión n.o
~S UO~ norma sinO un conJunto de fenómen.os· sociales, lo cual .permi~e
. . distinguir con claridad es'os modelos détterce:ro ·y cuarto, así comq otor- .·
. : garles la idéntica ·denominación· de model,os de la c~mstitución ·como or~ ·
den. Pero:.e.l primero· es tin modelo axio~ógico y el.·segundo. un modelo ..
dés~riptivo: ·en el· primero, con$titridón es· orden dotado de valor y pro- •
ductor de normas,. por sf niismo; en el segundo, constitución es orden ·
neutro que no. genera ilOrmi:\S (COnlO mucho ·puede génerár, por .relaciones ·
. de causa-~feeto';la acción de hacer surgir normas). Además, . en· el segun-
. do, cómo se ha dicho, la constjtueión esentendida.como unordenartifi-
. ciál; eri el primero, mucho más frecuentemente, la. constituCión es conce-
bida como 1m· orden· natural, en .los múltiples y· nebulosos sentidos qué ..
«Ii~turah> adopta en el lé~ico jurídico~político. ¡ . . · · · .
Tanto ·en el tercero como en el cuarto modelo, la constitución no es
. un cónj~to de fenómenos sociales, sjn9 una norma: ·eso permite distin-
. guir con claridad ·esos modelos. del primero y.del segundo~ así .como ·otor:. ·
·garles la idéntica denominación de modelos de la COD¡Stitución como ·~ór-
. ma. Pero el tercero es Up. .modelodescriptivo y el cuarto un modelo axio-
lógico: en el tercero; ~onstitución es una horma entre las otras' normas, es : .
un texto que muchas veces puede presentar peculiaridades· respecto a los
otros textos normativos, pero no difiere. de •ellos cualitativarñ.ente; en el
cuarto, constitución es norma dotada de valor específico,.es por sí misma
productora· de otras normas: y es cualitativamente diferente de las demás
nol:mas del ·sistema: · · .. . · . ··
Como intento• compieme~tario para deteiminar la· identid.ad de lo~
·cuatro· modelos, quiero presentar .a contmuación .algunos ejemplos de·
cQnceptos de constituCión que .pueden ser·clasificados de acuerdo con la ·
tipología propuesta. Los extraigo -:-de manera un· tanto aleatoria, lo ad-
. mit<r-- dé la historia· de las doctrinas jurídicas .del último siglo.
· ·MODELOS EnáERPRETÁCIÓN DEL~ coN~TITuCióN·
. 1: l .. ~ MODELO AXIOLÓGICO DE LA CONSTITUCIÓN COMO ORDEN . '
. Un ejemplo de concepto de con~titUción que enc~adra .en el primer
Schmitt polemiza con el c·onstitucionalismo liberal..:~emocrático, que
·con frecuencia e.s ·considera4o . el legítimo heredero d~l Ilu~trado-revoh7-.
cionario. En la contraposición se· muestran méjor los conto~os de los
dos conceptos ahtagó~cos de. COt_I~tituci~n; Aqu~ ~a~? refere~Cla a: lo que
· Scbmitt llamael «concepto positivo» de constltuciOn, se~ el cual la .
. . . constitución consiste en una «decisión total sobre la especie .y la fo~a .·
·.. , ·de la unidad :P.olítica»6. Hast.~ donde logro entender, es: la «concre~a reah~
· ·· .dad de un existir politico·independiente»~ la que apar~ce ~n Schmitt dota- ..
da de . valor intrínseco y generad9ra de normas. ~~r,. SI llJl.~ma. «Antes. de
ninguna detertnli.lación de normas hay, una deczszon polztzca [undam_en~al ·
.. del titular· del poder constituyente»8 • Jugando .con la .ambivalencia del .
· término «decisión», qu,e designa tanto un . acto .como · su resultado,
· Schnlitt puede asentar la unidad política del pueblo ~a trayés de ~ ~cto
·(la. constitución) productor de normas-:-:- como fupdamento de todo el or-
denamiento jurídic.o. . .. · . · . . . ·· · .
·. Si, quizá co~ algunas dudas interpretativas,· el «con.ceP,t~ positivo» qe
· constitUción de Schn:litt puede encajar en el modelo·axiOlogico· de const1~
. tilción como ord.en, ~?mismo puede dec~se, y córi meno~ dudas, de~9con­
.'?epto de «constttucion matef1al». elaborado por Costantmo Mort~tl . La
6 Schmitt, c., .Dottrioo dell~ costituzione (192S),·.Gi~:ffré, Milano, 1984,. pp. 38~3~: «el
acto deJa legislación constitucional e~ ~?anto tal. no. contiene ~opnas ~~tennmadas y smgu-
lares, ·sino qu~ define con una sola dec1s1on el conJunto de la ll:ffidad p_ohtica resp.ecto a s~ ~or­
.... ma especial dé e:xlstencia. Este act? consti~e la forma y la especie d~, la umdad polí~ca, ,
. cuya existencia se presupOJ}e: la umda~_p()htlca ?O se ~orma porque. sea. ,dada un~ COnstitu-
ción". Lá. constitución, en sentido positivo, contiene ~daolod lal~~tennmEtaacfiion consc::adente ddi~fila
· foima espeCial del conjunto por la que se decjde,laum. ~O Itica. S ormapue e mo. -
e PUeden introducirse nuevas formas fundamentales sm que cese el Estado, es decrr, la ·.
=~~d política. del pueblo: Pero siempre fo~a parte de e~ta fundación de la constitución la
existencia de un· sujeto capaz de o~rar, que vtene dado c?~J_untame~te con lavoluntad de <Im:
· una constitucióJ.f. Una constitUción semejante es una d~ctsion. consciente que coml?orta por s1
misma la unidad política y se la da por sí misma, a traves del .tt~lar del poder cons.tituyente». -
7 ÍdeJTI, p.41. . .
8 Ibídem. · · ·· · · . · .. · · . . , ·
. 9. Cfr. Mortati, c., La constitución ensentido material_(19~0), Centr~ de_Estud~os Poh- .
· · · ticos y Constitucionales, Madrid, 2000; Mort~ti, C.; <~~o~tltuzione (C~sti~IOI~e delJo Sta~
to-bottrine gfmerali)», en AAVV, E'!ciclop_edza del dzntto (vol. XI), ~~túfre, Milan~! ~~~~·
y, en particular,.para afmidades y diferenc~as coll: el ~onceptos~~mzttiano de-~onstií?cton,
Mortati, c., «Bnivi note sul rapporto :fra costituzt.one e_ P?l~tica nel penstero di Carl .
Schniitt», Q1¡taderni fiorentini pér la st~ria del penszero gzurz.dzco m~derno, vol. 2, 1973,
pp. 511-532. . ' . . . .
121
PAOLO COMANDUCCI HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DE.L DERECHO
«constitución material» (o «en sentido materiai», ·«real>> .o ·«sustancial»),
en cuanto distinta de la «constitución positiva» («escrita» ·o «formal», qu~
puege encajar en cambio en el modelo descriptivo de la constitución como
·norma) es un orden social provi.sto de valor y gen~rador de nomias:
«es preCiso adlriitir una relación juridicam~nte relevante entre el orden con-
creto de una sociedad y el .sistema constitucional positivo instaurado en
·ella, y, por tanto, hay que reivindicar una homogeneidad 4e naturaleza entre
·los dos términos[ .. :] Ahora bien, ·si cada constitución formal asume"[; .. ] una:
función instrumental [... ], es necesario queJa sociedad que la sostiene D,o se
. presente como una entidad completamente amoifa [... ],sino estructrtrada
. sebre.la base de determinadas orientaciones fundamentales·[ ...] En otros .
términos, para que la organización social pu~da situarse como la base de la .
constitución debe presentarse en cierto modo como·políticainente ya or~e~
nada[ ... ] La sociedad de la que emerge y a la que se adhiere cualquier for-:-
mación estatal particular posee Un.a· normativida,d intrínseca, que le viene
pro?urada por su ordenación alrededorde·fuerzas y fmes polítícos» 10•
. '
·Pienso también que los ·orígenes del primer .(meta)modelo deben po-
nerse en relación. con las·ideas de constitución elaboradas a fmes del si-:-
glo xvm por algunos filósofos tradic~onalistas y contrarrevolucjonarios,- :
entre los cuales los más célebres son, sin duda, Burke y De Maistre. Se
trata de conceptos que, induda1Jlemente, tienen vínculos con tradiciones
político-c~lturales remotas·y que sólo a causa de l()S ·acontecimientos re-
volucionarios (más los franceses que los americanos), y como rea~ción
·arite ellos, adqtJ.irieron especificidad y nitidez en sus contornos.
1.2. MOOELO DESCRIPTIVO. DE LA CONSTiTUCIÓN COMO ORD~N
._Cori carácter preferente, sorilas investigaciones sociológicas y.polito-
. lógiéa,s las que. elaboran o se sirven dé conceptos de constitución que enea-
jarren el.segundo (meta)modelo. Se trata de conceptos que, de varias ma_;·
_neras, identific.an la constitución con la estructura fundamental de la so;.
ciedad -:Creada y cambjada por grupos más ·o menos organizados q'ue
actúan para defender ios propios intereses cooperando y luchando entre
si- o con la estructura fundamenta1 de la sociedad pol~tica (o Estado), .·
creada y cambiada por la cooperación y la lucha entre los grupos de poaer.
. . Ya he comentado de pasada que se ha difundido notablemente en el
ámbito juridico, quizá de un modo no muy conscie~te, el empleo de con:-
. ceptos de constitución que se ~ncuadnin en el segundo modelo. Habitual-·
10
Mortati, C., «Costituzicine ... », op. cit., j:>p.·162 y 165.
122-
MODELOS E INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN
mente tal empleó aparece estrechamente asociado al uso de ·<<const1tu:-
.ción» en el sentido de norma (tercero y cuarto modelos). Como ejemplo
de la tendencia frecuente a saltar -:-de modo inopinad~ de un concepto
· ·.normativo a otro socio-politológico de constitución, remito a un pasaje
de Zagrebelsky, up. jurista considerado en Italia uno de los ;más versados
en los aspectos teóricos e historiográficos de las disCiplinas constitucio..;
nales (advierto, para evitar equívocos, que se trata de un autor que tiene
m'Q.y presente la distinción conceptual entre constitución,-norma y consti- . .
·. tución-orden) 11 : · ·
«Los·· ordenani.ientos · políticos prerrevolucionarios no conoCían .·
constituciones en sentido :moderi:io~ No se regían porun cuerpo sistemá-
tico y complbto· de normas producidas de modo intencional, dotadas de
valor preeminente y consignadas por escrito en una carta constitucional.
Sus reglas constitutivas. se configuraban como cristalizaciones de ·rela-
ciones y ·de equilibrios entre las diversas fuerzas constituCionales que
concurrían (la monarquía, la Iglesia, la noble~a y labui"g1.1esía), cada,una
de las cuales\ se· hallaba interesada en mejorar la propia condición. Si se
hablaoa· de constitución en el Antiguo Régimen, se entendíá por tal el
concreto orden .de·estas líneas de tenszon política'[ ... ] En la segunda
posguerra, .la constitución asume un sentido nuevo y particularmente
cargado de significado. Se presenta comó ordenamiento jurídico·de las.
y
funqiones del estado como deterininacion fundamental de los valores ·
de.la vida social[ ... ] Natw"almente, las constituciones contemporáneas
np· son Un. producto racionalista-ilustrado. Son más bien un. contrato o un
· compromiso entre partidos y derivan de un acuerdo empírico que toma
en cuenta las diversas posturas expresadas por los partidos~ A traves de
este acuerdo se hace posible remodelar un cuadro social y político gene-·.
tal, respecto al cual cada fuerza política representa sólo lin. fragmento ·
(... ] La constitución del estado pluta1ista presenta así el carácter sobresa- ·
·Jiente de ser el fruto de acuerdos entre numerosos sujetos particulares .
que, con ella, buscan proteger la propia identidad pdlítica. ~o que dife-
rencia este acuerdo constitucional .de los del Antiguo Régimén es su ·
carácter general. En el Antiguo Régimen, cada uno de los "cüerpos so- ·
cúlles" buscaba su propio interés, y la constituCión era el resultado de
muchos acomoda1nientos partictJ.lares. En cambio, la constitución plura:-
·Hsta es el esfuerzo común de trazar, a través de un compromiso,.un dise~
ño soc~al y político ·genetah> 1 ~. ·
. . . . •, ..
11: Cfr., por ejemplo~ Zagrebelsky, G., La giustizia costituzioriale, ·Il Mulino, Bologn~:J.,
1988, p~ 23, donde se qistingue con claridad entre una «situaCión constitucional» y la
constitución jurídico-formal. Véase a este mismo propósito. otra· obra del misino autor: ' ·
Societa-stato-costituzione. Leiioni di dottrina de/lo stato d~gli anni acc. 1986-1987 e
. 1987-1988, Giappichelli, Torino, 1988. . ·
· .
12
Ídem, pp. 14-15, 25 y 26:..27 (la cursiva es mía).
123
 PAOLO COMANDUCCI HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO
. . . El splittÚzg entre las nociones de constitución ( c.omo norma) y de.or-
den constifuciona~ (como. situ,a:ción) se presenta ·a través de la ·no- ·
· · ción-~:·mente . 9e a~~erdo .cons~~tucio~~L ~1 fma:l.d~l. pasaje citadO' se llega
a· eqmparar Imphcttamente Ja ~onstltucwn d_el.Ant1guo ·Régimen (defirii-
da antes como ll:fi orden constitucional) con la constitución moderna (de-
finida también antes como. una norma): la única diferencia entre las dos
nociones ·de. constitución parece proceder.de: la may~r-o nie.n,or ge~erali­
dad· 9el acuerdo constitucional. . · . . . . •. · · · : . .·
. Como ejemplo de una presentación, explícita ~n el ámbito teórico ju-
.ridico de 'Ull. conceptO de constitución que se acomoda al Seg1llldo modelo.
sirvan los. siguientes pasaj~s de un escrito de MiChel.Tiopert3:~ , · ·«constitución en sentido formal» 15 •
. . . .
···<<Si retomamos la ~distinción clásica entre constitución en sentido
'f?rna~y en ~e~tido. mat~ri~l~ nos vemos. impelidos a otorgarle una acep-
. · c1on .d1ferente de latrad1c10nal: en sentldo formal, la constituciónes el :
· conjunto ~el~s disposiciones que tienen el carácter subjetivo de normas,·
emanadas y modificables según un procedimient9 específico, que no es
el de la legislación ordinaria y ·que--resulta más dificil de aplicar; en sen- .
tiQ,o material, la·consti~ción es el sistema de relaciones que condiciona ·
.· .de modo efectivo la acción de los poder~s pÚblicos. Pero, ni en sentido
· formal ni en sentido material, se muestra la constitución como uri. con-
junto de ~o~as~: No pe~enece al mundo del Sollen.sino al delSein .[... ] ·
La constltuclon es un s1stema de órganos competentes· para determinar ·
C()njuutam~ilte su competencia· [... ] La constitución: pertenece al mundo
~elSein y no al del Sollim. No es obligatori~ pero, en la medida en que
· mcorpora a todos los pm:ler~s p(tblicos en un haz· de relaciones numero-
: sasy complejas, li.nllta la libertad de cada urio~~ ellos para· detenninar •
autónom3;ment~ sus propias competencias. Esta lí.tnitación no es
de na-
:_ turalezajurídica. No se trata. de qbligación, sino de.vínculo fáctico. Se
. sigue de ahí que el estudio de la constitución no puede ser llevado ~ cabo .
. por una ciencia normativa y que, teóricamente, se le pueden 'aplicar los .. :
. métodos usuales. de.la:s ciencias que se ocuprui:de los fenómenos del .
· Sein; ·en particular, na.dá se opone al intento de desvelar las relaciones .
·causales entre la constitución:y el c<;>mportanliento efectivo de los pode~
res públicos. Por otra-parte, la separación entre ciencia del derecho
· · cq;nstitucional y Ciencia sociológico-política, insuperable si se. ~oncibe
co111o up. aspecto .de. la división eritre Sein y Sallen, deja de justificarse s1
la cotistitución es un.hecho» 14• · '
. ·. . . . del correspondiente ord<mamiento».
....... '. .ú. Acerca de la teoría de Troper pueden verse a~gunas de las CO~trlbuciones public~das
.en: Béchillon, D. de,' Brunet;. P., Champeil-Desplats, V. ·Y Míllard, É. (eas.), L 'architecture
: . ~u droit, Mélanges e.n l 'honneur de Michel Troper, Economica, Paris, 2006~ . constituCión consiste eri el hecho de que, en lugar de 1~ coristitución :unitaria en su conjunto,
14
· · .. . . Troper, M., Ilprobletna dell 'interpretaiione e la teoría. de !la sovrdlegalita costitu-
. . · ?;i?nale (1975), en Comanducci, P. y Guastiiri, R. (eds.), L 'analisidel ragionamento giuri-
: dzco. Mat~riali ad usó degli studenti (vo~. U), pp. ~34.:235, ?36 y 245',..246. . · . . relativo significa, pues, la particular ley constitucion~ll. Toda distinción por los contenidos
'·124 .
MODELOS E INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCióN .
1.3. MODELO DESCRlPT:'VO DE LA ~ONSTITUCIÓN COMO NORMA .
El tercer·modelo es el menosnecesítado~de ejemplos, ..pues en él se
circunscriben las concepciones de constitUción que s~ eiaboraron a partir
de las· revoluciones americana y ~ancesa; se di:Q.mdieron ·desp~és entre
los liberales y demócratas de los siglos xrx y xx~ y todavía conserv'an ~u
hegemonía. en la dogmática juridica de la Europa. continental. .Se· trata
de ·aquellas concepciones que, de modo general~ identifican la constitu-
ción con up texto normativo específico, de tal modo que se habla de con-· .
ceptodocumental de constitución, de «constitución formal», o incluso de .
· ·
Sin embargo, también este modelb ~omo lo~ precedentes~ com-
prende conc~ptos de cop.stititción que-sé diversifican desde varios aspec~
·tos. Den~o de un amplio espectro, esos conceptos pueden situars~ entre
dos polos. ~ . .· · . .· · . . ..
. El primero de esos polos está representado ·por-tin concepto de cons-
titUción (co~o norma) simplemente documental: «constitución>> designa
a· cualquier documento normativo que se llame «constitución». (o. «ley·
. : fundamental») .. Cerca de·estep<;>lo se sitúan todas aquellas concepciones
· ·qué distinguen la constitución de las otras leyes :por alguna característica
formal·(por ejeniplo, ·los pro.cedirriientos más complicados de proc1uc-:- ·
ción, revisión y der?gación)16 •. · ·
15
téase,a.modo de ejemplo, esta iarga de~ció!J. de <<collstitución en sentid~ fonilal»
. ·que propone Crisafulli, V.; Costituzione, eh AAVV, Enciclopedia del Novec;ento (vol. 1);
Istituto della Enciclopedia Italiana; Ro~a, 1975, p.l033: «siempre que haya. constitución
escrita, fomüi.lizada exteriormente en uno o más textos legislativos; puede hablarse corree-
. tamente de ''constitución. en sentido· formal". Y, sin embargo, algunas veces la constitución
fcin:Í1al sirve para in4icar, en sentido restrictivo, una especie_ más particular de actos Consti-
tUcionales pór los que se la reconoce c~mo una particular' fuerza jurídica denoroi?ada "for-
.. mar•;·enun ordenamiento determinado y en razón de lá forma típica de aquellos actos, que
se di~tingue_de la de otros actos normativos. Esa fu~rza se con~reta ~n una posición· de .
. preeminencia, relevante juridicamerite, ·respecto a todas las demás ·formas de derecho del
ordenartriér~.to que sé considere (constitúcióri cQmoley suprema o "superley"). Cuando esto
ocurre, como en el caso de la Constitución italiana de 1948, la cc;mstitución se dice "rígida',
para·dar a entender que sólo puede modificarse a' través de procedimientos y formas dife-
renciadas respecto a las de la legislación otdinana (leyés formalmente· constitu<?ionales).
"Flexibles", en cru;nbio, son la:s ·que pueden modificarse por las fuentes primarias· comlines.
. · . . • . . . . ·. · · . ·
16 V éanse las p~ginas de Schmitt; C., Dottrina della costituzione, op. cit. (c.apitulo 1 ·
§ 2); que previenen sobre la reducción de l¡;t noción.de consti~ción a la de ley constitucio-
nal, que se considera errónea y politicamente p~ligrosa: «la relativización del concepto de ·
· · se atiende sólo a ia particular ley constitucional, es decir; al concepto.de ley constitucional .
según caracteres externos y secundarios, denominados formales. Constitu~ión en sentido
125
 PAOLO COMANDUCCI ·HACIA UNA TEOR/AANALÍTICADELDERECHO.
El segundo polo está representado por un concepto de constitución
(como norma) furidado en el contenido: «constitución» designa sólo
aquel documento ~ormativo, · o aquella .parte que contenga un específico
contenido normativo; En las cercanías de. este polo· se sitúan todas las
éoncepciones que identifican la constitución, por ·.ejemplo, con las
meta-normas sobre la producción del Derecho, con .las normas que insti-
. tuyen y organizan los máximos poderes del Estado, cori las· normas que
identifican los fmes globales del régimen, etc 17 • Como puede.verse, en la ...
óptica adoptada aquí. hay sólo lina diferencia de grado entre el concepto
de constitución (autodenominado «puro») propuesto por Kelsen18 y con-·
ceptos declaradamente políticos, según los cuales la única «Verdadera»
constitución es la que tutele determinados derechos y libertades indivi-
duales. Sin embargo, las concepciones de la constitu.ción.qu~ he llamado
«políticas» se clasifican preferentemente dentro del cuarto modelo. En
toda clasificación hay por fuerza un elemento de valoración, rina opción
y objetiva se pierde, como consecuencia de la disolució;n de l¡:t constitución Unitaria, en una
multiplicidad de leyes constitucionales particulares, formalmente iguales. Para esta con-
cepción "formal" resulta indiferente que la ley constitucional regule la organización d~ la . .
voluntad estatal, o que tenga cualquier otro conteni.do .. Por lo general deja·. de indagarse so-
bre el porqué una disposición legislativa ·constitucional debe ser "fundamental". Este méto-
do de enfoque relativizante, llamado formal, iguala jn.distintamente, es deéir, ·hace relativa-
mente igual a todo lo que se encuentra en una constitUción>> (p.'26). ·· . mientras que el cuarto modelo· aparece vinculado genéticamente con la ·
17
Agrupo aquí ~quellas concepciones que, en la tipología de Carl Sphmitt, se califican
respectivamente como conceptp qe constitución com.o «reglamentación legislativa de basé,
es decir, un sistema unitario y cerrado de las norinas más altas y últimas» (ídem, capítulo I
§ 1; pp. 20 y ss.), y como concepto «ideal» de constitución (ídem, capítulo I § 4). ..
18 Cfr., por ejemplo, Kelsen, H., «La· garantí~ jurisdiccional. de la ConstituCión (la jus-
tícia constitucicinai)» (1928); en Kelsen, H., Escritos ~obre l'q. democracia J' el socialismo,
Debate, Madrid, 1988, pp. 114:.115: '«lo que se entiende ante todo y si~mpre pór Constitu-
ción ~Y la noción coincide bajo este prisma con la de fórina de Estado- es· un principio en
el que se expresa jurídicamente el equilibrio de las fuerzas políticas en el momento que se .
toma en consideración, es la norma que regula la ehi.boración de las leyes, de las nor'mas
generales en ejecución de las cuales se ejerce 1~ actividad de los órganos estatales, de los
tribunales y de las autoriqades administrativas. Esta regla sobre la creación de las nonD.as .
jurídicas esenciales del Estado, sobre la determinación de los órganos y el procedimiento
de la legislación, forma la Constitución en el sentido propio, originario y estricto de la pala-
bra. Es ia base indispensable de las· noim~s juddicas que regulan la conducta :recíproca de .
los miembros de la comunidad estatal, así como de aquéllas que determinan los órganos ne:-
cesariospara aplicadas e imponerlas y la forina en que tales 6rganos deben proceder; es de-
cir, en suma, la base fundamental del ordenamiento estatal». Cfr. también, .en el mismo sen-
tido: Kelsen, H., Teoría general del Derec!zo y del Estado (194~), UNAM, México, '1979; y
L'a teoría pura dell)erecho (1960), 12.a ed., Porrúa, México, 2002, pp. 232-:-235. Acerca de
la teoda de la constitución de Kelsen, cfr.: Bongiovanni, G., Reine Rechtslehre e·dottrina
giuridica· dello Stqto. H Kelsen e la costituzione austriaca del 1920, Giuffre, Milano,
1998; Schmill, U., Fundamentos conceptuales de una teorfa de la Constitución y de los de-
rechos fundamentales, Suprema Corte de Justicia de la N ación, México, 2005.
126
MODELOS E INTERPR,ETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN
.metodológica. Por eso, las· concepciones «de. contenido» de la constitu-· .
ción presuponen una valoración que considei.i ·determinados. elementos .
· relevantes para definir la <<cOtistitucióii» como·un documento normativo;<
.... .Si la valoración se detiene aquí, tios mantenemos dentro del niodelo ya
descrito de la constituci~n como lionila. En cambio, se pasa a lin mod~lo
axiológico cuando· se considera al objeto «constitución» en sí rriismo ·
cpmo .d9tado de valor positivo y como generador de. nolmas. Con fre- ·
cuencia se trata de. matices, pero me parece ·que es posible distinguir en. . ·
tre quien destaca que· un' determinado documento tiene como fm tutelar
las·libertades.fundamentales (y se.sitúa'de esa manera dentt;o del modelo
descriptivo) y qui(m, además, valora positivamente .e~e fm (y.se ubica as1
en· el modelo axioló~co). . · . . ... · l . . • . . . ·
. . .
1.4. MODELO A..XIOLÓGICO DE LA CONSTI'fuCIÓN COMO NORMA
·El cuarto modeld es ·seguramente el. in.ás reciente aungue, como he-. .
mos sug~ri.do con anterioridad, sea posible descubrir rasgos de corrientes
-tardías· del siglo XVIII en las que resulta difícil distinguir entre el 'tercer.y
y
cuarto modelo~ por la falta de distincíón entre. is 'aught El tercer mode-
·lo adquiriq ·plena autonomía ·cuando se asentó. el positivismo jurídico, .
ideología, constitucíonalista~. o, mejor, con .una variante suya qU:e pode- .
:. mos llamar, parafraseando a Manin19, el C<?nstitueionalismo de las reglas.
. En mi opinión,.este cuarto modelo adquiere interés como objeto de .estu-
dio sólo después de la promulgación de las constituciones· europeas de la
posguerra y, sobre todo, en lós últimos treinta años. Así lo explicitan; en
el ánibito teórico, algunos filósofos del Derecho y algunos constituciona.;.
listas que sintonizan con la· actuación de varias .cortes constitucionales ·
(pienso; por supuesto, en
laitaliana; pero también en~ el Tribunal Consti- ·
tucional español, la Corte Cbnstitucional :alemana, el Cánseil ConstitÚ-
·tionnel francéso.la Corte Su,prema de Estados.Unidos).
En el cuarto modelo se concibe la constitUción como· Ul1 documento
·noiniativó que presenta características específicas ·que lo di.stinguen ·de
los otros documentos :n6nnativos y, particularmente,. de la ley~ Así:
a) L~ constitución se sitúa en el ~értice de lajerarquía de las·fuen-
tes y, además, modifica cualitativamente esa jerarquía. El «legicentris-
mo» del modelo estatal fr~n.cés es sustituido por la omilipresencia de la
constitución, que inforina por sí misma a todo el sistema: por eje:tnpio,
Cfr. Manin, B.~ «Les deux libéra:\.ismes: marché ou contre-pouvoirs», Interventions,
19
. ·
·n. 0 9, 1984, pp. 10-'24. . · ·· ·
127

.. PAOLO COMANDUCCI HACIA UJil4 TEORÍA ANAlJTJCA DEL DERECHO
. . toda:la legishición. es entendida. ~omo actuación de la constitución y se .
interpreta a la luz de la constitución. ·Ya ilo resulta posible concebir los
. sistemas jurídicos como. sisteml:!.S exclusivan;í.ente dinámicos: se. enti{m.,.
· .·den .más bien como sistemas ~státicos: · ·· · · . · .,
·. b) La constitución .es .un conjunto de normas (como en el tercer mo-
. delo). 'Sin embargo, no ~ólo contiene r~glas, sitio. también pnncipios, que . .. .
son los que la caracterizan. Esos prinCipios np son·formulados·necesaria:. · ·
mente de modo. expreso y pueden set reconstruidos Jatito a partir del tex ~..
to ·como prescindiendo de. él. . · . · ·· .
e) . La ~onstitución tiene. tina relación especial ·ctm la demoeraéia, en
:·.un doble sentido: el) háylma·~onexión necesaria entre (Ull.a concepción ·
de ·la) democracia --7la democracia como -isonoinía-,- y (el cuarto modelo
·. de} constifución(no puede haher'constittici(m sin democracia, ni demo.;.
cracia sin constitución); ·y c2} la constitución funciona·· necesariamente · ··
co.mo límite· de la democracia.entendida.:como regla de la inayoría20 • ·
. d} . La constitución funciona como· puerite entre el Derecho y ia: mo-
, rai· (o. la política), ya que. abre el. sistem.a jurí4ico a: consideraciones de
.tipo moral en un. doble .sentido: dl) los principios constitucionales· son .
· principios morale·s positiv:izados; y d2} la justificación·en el.ámbitojurí- .
dico (sobre todo la justific~eión de la interpretación} no puede dejar de ·
recurrir a principios morales. . . · · .. · ·
. · pretar un·qrdet;i, una esencia (en la concepción de S~limitt); en la mejor · .
· · e} . La: aplicación de ·¡a. constituc~ón, a diferenCi3; de ·la de ·la ley, ·no ·
· . puede hacerse por el método de la subsunción sino que, precisamente 'por. ·
.la presencia .de lOs prit)Cipios, debe· rea~izarse generalinente por medio
·del método de la ponderac~ón. · . · ·· . · . ·· . . · : · ·
Como ejemplqs. del cuárto modelO podemos· torilar.las elaboraCiones·
de autores coino Dwbrkin,Zagtebelsky, Nino, Alexy,.Habermas, etc.,: que.
·.defienden todas .o sólo algunas de las ciJ.icq tesis. que acabo de exponer.
. i
z... DIVÉRSOS SENTIDOS DE «INTERPRETACióN .
. CONSTiTUCIONAL» ..
. . Para mostrar) os 4iv~rsos signjfieados. de <<interpretación constitucio-
nal», utilizaré, como·.fu.strumentos de análisis comparado: latetracotomüt
de)os inodelos de constitución; .la dicotomía entre los sujetos que produ~ . ·
éen la consfitu~ión y l<?S· que· la ititer¡)retat;l (a los qUe ocasionalmente· h~-·
· : ..
20
Sobre estos te~as, cfr. Salazar; P., La democracia constitucional. Una radiografiti ·
~eórica, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM-'Fondode Cultura Económica
México, 2006. · · · '
...\
.. MODELOS E INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITÜCIÓN
brá que añadir los sujetos que .dan cuenta de interpret~ciohes. realizadas ..
. por otros sujetos), las diferentes fuetodologías.de . interp.fetació:O. que pue-
den adoptarse según se. configure· el .objeto .«eo~titucióri» y los. proble-
·mas que pueden surgir en la mterpretá.cióndela constitución. Daré por
supuesto· que la especificidád ·de la interpretación constituciómil, si exis:.. · ··
. te, depende: a) del modelo· de constitución adoptado; b) de los sujetos . · ·
que. producen e interpretan la constitución; e) de las técnicas de interpre-
tación que se empleen, y d) de los problemas de interpretación.. Trataré.
muy brevemente de los dos primeros modelos;· para detenerme·más· en
.los dos últimos. . · ·
. . .
2.1. LA INTERPRETACIÓN EN EL MODELO AXrOLÓG¡CO DE. CONSTITUCIÓN.
· COMO ORDEN ·
¿Hay rina espéciflcidad 4~ la in.terpretaci.ón co~stitucional respecto al .
modo tradicional de entender; la iriterpretación ·de: la 'ley? ... .
· . La respu~sta .es· que si, ·en el caso de los dos modelos'de constitución
como orden, porque el objeto quese hade .interpretar es profundamente.
diferente~ cottio también. son diferentes las técnicas de interpretación.
En particular~ ·por lo que se refiere al priniet modelo, se trata de :inter-
· ·de'las hipótesis, una.praxis consuetUdinaria. El.pueblo es. el productor de
:la constitución, .concebido habi~alm:ente no como.suma'erripírica de los
habitantes de una riación, ·ni como clase de· individuos identificada por
una .norma (como la ley electoral),. sitio conceptualizado como una e:nti-
dad· orgánica, como :un orga~smo. La re~erencia (como en el caso de·Sa..,
vi gily) es, en· realidad,. más al espíritu del pueblo que al mismo· pueblo.
·Resulta obvio que; ad:mitidas estas .premisas,· ~1 intérprete de la constitu:..
· ción, lejo~ de· atJ:ibuir ·significado a lin documento (como ocurre cuari.do
· ·.se tt:ata de interpretar la ley), ·atril:luye sentido a un objeto· Ii.atural-cultu.:.
ral. Desempeña una actividad hermenéut~ca que le asigna rina función de
coautoría del objeto interpretado. L~ doctrina jurídica (antes y mejor que
·los juece·s y que el.legis~ador) «coopera» cmi el pueblo en la' constrUcción .
· de la constitución, porque es el únic.o intérprete técnicamente· preparado.
(Más aún: si se contempla con escepticismo la· posibilidad de que entída-
des ·orgánicas sean capaces de crear· algo en el mundo, hay que ·conce~
de~· que la doctrina, y sólo ·¡a. doctrina, tiene capacidad para producir la .
constitución por vía.· de la interpretación .de las· acciones .del hipotético··
«pueblo»). · ·· · ·
129 .
 HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO ·
PAOLO COMANDUCCI
. 2.2. · LA INTERPRETACIÓN EN EL MODELO DESCRIPTIVO DÉ CONSTITUCIÓN · · con~titucionalidad de una ley ·antes de su p~oinulgación). En este últim.o ·
COMO ORDEN
. En lo referente al segundo modelo, también aquí ~aunque por razo-
. nes diferentes-la interpretación de la coristitución··asume características
muy diversas de las q~e suelen adscribirse a la interpretación de la ley (y,
sin embargo,·no habría especificida4eS en la interpretación constitucional
si·también la ley fuese concebida con;¡o un orden, y no.como un·docu-
mento). ·Antes de nada hay que afli:mar que, necesariam~nte~ el segundo·
modelo presupone el uso del tercero: cabe hablar de la constitución como
orde~, como equilibrio entre los ·órganos constitucionale~, en la medid?
· en que hay un documento normativo llamado' «constitución» al que esos·
·.órganos otorgan significado, en.el mismo· seJ?.tido o en sentido an~logo
· ·por el que se atribuye significado a la ley. . .
En cuanto a los órganos que producen la constitución, en el tercer mo- ·
delo está claro que son; al.menos en parte, diversos de los órganos que pro-
.. ducen la constitución.-documentó. s~·trata·de órgano~ que, a través de la .
interpretación de la constitución..documento, determinan el sigñificado va'" .
riable de la constitución. Podría decirse que lbs productores qe la constitu-
ción-disposición son, al menos en parte, diferentes de los que producen la
constitución-norma. Estos últirrios son aquéllós que, de hecho, y dentro de
un determinado sistema político, tienen el poder de interpretar con autori:.
dad la consti:tución-documento: del variable juego de las· ín:fluencias y de
lo.s recíprocos condicionamientos de esos órganos brotará el significado
· contingente de la constit:ución-documento,, es. decir, de 1~ constitución
como norma. Para clarificar esta última noción, la ciencia política y hi teo-
ría del Derecho·de inspiración realista harán uso·de los instrumentos habi-
tuales de investigación lingüística y de análisis empíri~o .de Jos comporta-
.. mientos institucionales. No .se detectan los posibles· significados del docu- . ·
mento, ni se le adscriben significados a éste:· tan sólo se registran los
significados atribuidos de hecho al doc~ento, en el espacio y en el tiem-
po, (solamente) por parte de.los órganos que logran imponer o negociar su
interpretación de la constitución, con la palabra (elaboración <;le interpreta-
ciones) o con los hechos (comportamientos concluyentes). Entre esos ór-
ganos se encuentran, itidudablerilente, los tribunales constitucionales que,
sm embargo, no· son depositarios exclusivos de ese poder. Junto a ellos, o
en su lugar donde no los haya, están los jueces ordinarios (donde el control
de constitucionalidad es difuso o. donde, como ocurre en Italia, las cuestio-
nes de constitucionalidad son deliberadas previamente por el juez ordina-
rio, antes de ser remiti4as a la Corte Constitucional) o, incluso, ei legisla-
dor (donde se prohiba expresamente a· los jueces el control de constitucio-
nalidad o donde, como en Italia, el leg1sladot deba pronunciarse sobre la
130
.MODELOS ~INTERPRETACIÓN DE LA CONSTIWCIÓN
caso, cada vez que el legislador elapora una iey reinterpreta implícita.nieil-
tela constitución que, a su modo de ver, expresa siempre·un contemdo de .
· significado que no ·puede· ser c·oritradicho por~ el. conteriido de· significado ·· ·
de ninguna ley .Promulgada, · ·. · · · .· .· .·
· 2.3. . LA INTERPRE;TACIÓN EN EL MODELO DESCRIPTIVO DE .CONSTiTUCIÓN
COMO NORMA
Por lo que ·toca al terc~r modelo ...,.-el que describe la c~nstitucióil
co~o norma~ hay que notar,. en primer lugar, que el problema de encon.:
ttar una especificidad de la interpretación ·constitucional resulta más
complejo qtie en· relación coil los anteriores modelos de constitución.
Nos. hallamos ante un objeto, h1 constitúción, que presenta:al menos una
car~eterística·en común.con la ley: la de .tratarse de un documento nor-
matiyo. Por eso, ·quitbnes adoptan el tercer modelo suelen· configl.lra:t 1a
interpretación constitu~ional --y también ·la .interpretación de ·la ley~
comq una especie del género interpretación jurídica; y ésta se.· defJJfe ge-.
neralinente como adscripción de significado a. un texto normativo. En
·efecto, la tendencia que· suele· predominar en la literatura reciente es .la
que· configura his peculiaridades de hi ·interpretaCión constitucional res-
pecto a la interpretación de la ley como i.m.a cuestión de grad9, y' no como ·
.diferencias cualitativas. Sin emb.argo,. son identificables diversos acentos
dentro de esta ·po~ición común: una diversidad que, como' veremos, de:-
. pende en· grai;J. parte ·del .hecho de que algunos autores, a diferencia de
otros, .dan. cuenta también --desde un punto -de' vista' externo modera-
do-- de la actividad interpretativa·de los tribunales constitUcionales que,
a su vez, parecen asumir con frecuencia el cuarto modelo de constitución ·
. . ·y no el tercero. Podemos ejemplificarlos dos diferentes matices refirién-.
·donos a dos trabajos de Luis Prieto· y Rice ardo Guastini21 • Prieto sostiene
· que. exi~ten más acusadas espeCificidades de la
interpretación constitu-·
cional que las ·que señala Quastini:. Esto depende del p.echo de que Guas- .
tini adopta en oca~iones un enfoque metodológico prescriptívo y critico
con aquellos intérpretes que adoptan el modelo axiológico de coilstitu-
. . . . .
21
Cfr. Guastilli., R., «SpeÓificita dell'interpreta:z;ione costituzionale?», ·e~ Com'anduc~ .
ci, P. y Guastini, R. (ed~.). Analisi e diritto 1996, Gia:ppichelli,Torino, 1996, pp.169-l86;
Prieto, L., <(Notas sobre la interpretación co:nstitucional»,.Revista del Centro de·Estudios
Constitucionales, vol. 9, 1991 •. pp.175-198 (esp. la p.'176). Dei mismo Prietoy.sobreeste
tema, puede verse también: «Costituzionalismo e positivismo»; en Comanducci, P. y Guas-
. tini, R. (eds. ),Analisi e diritto 1996, op.· c{t., pp. 207 -226; y Constitucionalismoy positivis-
mo, Foiltamara;México, 1997..
131 .
 . . .
.
PAOLO COMANDVCCI HACU UNA T~ORM ANALÍTICA DEL D~RECHO
ción como ~onna, mientras que Prieto. se limita a destacar que, d~ hecho ·
los tribunales constitucionales actúan· presuponiendo este últirilo modelo: . ·
N o ~bstailte, ~mbos con~uerdan_ ~y yo con e~los- en q~e, si hay dife- .
re11c1as entre mterpretac1ó_n de la .constitución e interpretación de la. ley,
·se trata fundamentalmente de diferencias cuantitativas y no cualitativas.
· _ Segím Guastini, la especifiddad de la interj:>retación ·constitucional
.podría· ,del?ender ?e_. tres .fa~tores.: «a) los agentes. de la .interpr~tación;.
b) las tecmcas de mterpretac1ón; e) los problemas de la interpretación»22.
· - En cuanto al punto a), existe una (parcial) especifiCidad de lainter~­
pretación constitucional; en ll:l medida- en que -:--'-algunas veces~ los -
agente~ d~ la interpretación ~oilstitucional son (parcialmente) diferentes ·
de los mterprete~ de la ~ey: S1 se· aslilne, como parece que hace Guastini,
que los intérpretes típicos~ privilegiados o de última instancia· de la: ley-
son sus·~ destitlatarios directos o, lo que es lo misíno -icelsenianámen-
te~, los jueces ordinarios, entonces hay especifiCidad si los destinatarios·
de la c():nstitución.~s decir,. sus intérpretes típicos-,- son diversos de los
j~e~es qrdinários. Y ~so acontece en nnichos sistemas jurldicos, ·<;teperi-
, d1endo de tres elementos: · . .. · .· · · · ·· ·. . ·. : ·
. . _. 1) _:-· Las funciones q~e se ~tripuye~ a la. constituciÓn. En este caso· se .. ·
.plantea ·18: especifiCidad. sólo cuando Se atnbuye a la constitución 1~ fun- . .
'ción de establecer ~ímites- alpoder político, de niodo que los únicos intér- '
·prétes de la constitución son los órganos s~.pnimios ·del Estado, coh la ·
c.9nsiguiente exclusión de los jueces ordinarios. · . . · · -· .
' ._. 2) . El régimen jurídico de.Iaconstitución. Sí la constitúción e~ flexi-.
b~e hay~~ es~e~ificidad radical~. porqu~ es ·interpretada ·s_ólo por elle-
. g1s~~d~r; .s1 es ng1da y dotada de garantías ,que la preservén, hay una es- ·
· p~clfic1dad s(>~o. parCial: hay un_ único intérprete privilegiadq, que es el.
~bunal c~nstl.tucional;· ·o, jup.to a .él, permanece la competencia de los
Jueces ordinanos. · · · .de hecho·~ que-la doctrina sos~iene· que subsisten_:_ problemas especí-
:. 3) · El contenido normativo de la constituciólu~ Si ra· constituciótt.
·contie~e .sólo el fram~ of goyernment, ·g~neralmente hay especificidad,
ya queJos intérpretes privilegiados son los-órganos supreinos:del Estado; .
si la :constitución conttene también un bill of rights, V:uelve a cobrar va1i- ·
dez la solución aplicada al punto. 2); si' la constitución contiene. además
.no~as programáticas, resultan aplicables.las·soluciones dadas a los pun-
to~ 1) y 2}.. . . .· . . . · · . · .·· · · .. · . ,~~
· · .·:Por· lo que ·se· t:efiere ai punto b), Guastini ti~nde, por .io general,. a ex;; · .
· ·clurr una especificidad de' la interpretación constituCional que·se base en.·
·la_ peculiaridad de las técnica~ de -interpretación adoptadas .. El argumento
22 Guastini, R., «Sp~cificita deli'_ln.tei.]Jretazi~~e cost~tuzionale?-», op, cit:, p: 169.
132
MODELOS E INTERP~TACIÓN DE LA cqNSTITUCIÓN
de Guastini es doble: por una parte, sostiene que, de hecho, la ~specifici-.
dad de las técnicas empleadas es contingente y no necesaria; y, por otra,
sostiene. que, eh algunos casos, la especificidad de las técJ;ticas emplea~
das, cuyo liso es además recomendado, es censurable· -tanto a partrr· de
' consideraciones teóricas como desde consideraciones ideológicas que
concurren a la defensa del ideal del Estado de Derecho. Consideraciones
teóricas porque, por ejemplo, quien niega que la constitución, eh la parte
. . que contiene prinCipios, pueda ser interpretada lite!almente -:-porque, de
otro modo, no presentaría un contenido prescriptivd-o- incurre en, tma pe-
.ti ti o principii, pues presupone lo que debería demostrar (que los entmcia~
dos constitucionales que expresan principios tengan un contenido pres-
criptivo y no sean vacíos). Obien, q1:1ien afirma que~ al aplicarse la cons~ ·
tituCión, debe. efectuarse una ponderación entre principios -puesto· que
las antinomias entre principios no pueden resolverse mediante los crite-
. ri~s habituales para. resolver las antinoinias. entre. normas~· np advierte
que, con frecuencia, las antinomia,s entre principios. podrían resolverse
medümte el' criterio ~e la especialidad~ · . . · .
Pero,_ para Guastini, también es criticable la tesis de la especificidad
desde consideraciones axiológicas. En efecto, a su juicio, las peculiarida~
des de. la pon4eración· consisten en presentar la antinomia entre princi-
. pios como una iricompatibílidad parciál-parcial, así como en la institu-
Ción; por parte del intérprete, cie una jerarquía axiológica entre los princj- ·
. pios implicados, pero sólo con referencia al concreto caso de que se trate.
Sin emb~rgo, si -se procede así, el intérprete se atribuye a sí mismo un po-
der (el de instituir una jerarquía y, por tanto, modificar el sisterr.ta y ha- .
cedo;. además, caso ·por caso) que resulta incompatible .con: la defensa de
dos valores incor¡)orados al ideal de Est~do de Derecho; que son el de la
separación de los poderes y eL de la· certeza del Derecho. ·
En fm, respecto al punto e), Guastini parece sostener que subsisten
_ficos de interpretaqión.de la constitución, y presenta una-lista no exh8;US-
.tiva. Se trataría de los· siguientes problemas: .
. 1) .¿Cómo ·iilterpretar una constitución que no contenga .cláusulas
sobre su revisión?· ¿Se trata de una constitución flexible.o inmodificable?
una
·. 2.) ¿Cómo .interpretar. constitución que contenga .una declara-
ción de dereéhos? Esos derechos ¿son reconocidos. (y, por tánto; son de.;
.- · rechos naturales) o son instituidos (y, ·por tanto, son derechos positivos)?
· 3). ¿Cómo· interpretar los preámbulos que apar,ecen en algunas
constituciones? ¿Expresan o no nornias? ¿Son o no <~usticiables»? .
4) ¿Pueden configurarse límites lógicos (necesarios y no. cóntiJi_;
gent~s) a la revisión constitucional? Aquí, a diferencia de los otros ·casos,
·Guas~i ·adelanta. lina respuesta a la •cuestión,. d~. carácter negativo, ·pues
.133
 PAOLO COMANDUCCI HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL pERECHO .
sostiene -:-siguiendo a Bulygin- que· no-puede sostenerse la distiilción
entre revisión. e instauración constitucional, pues cada revisión da· vida a
una nueva constituCión.
.;. 5) ¿Es o no necesariamente complet~ la ·constitución, en ei· sentido .
peculiar de que «contenga normas que vinculen, limit~ndolo, el conteni-
. do de cualquier ley futura» 23? · · · sistema jurídico.
·Prieto, a su vez, no se detiene en la especificidad de la .interpretación
· . constitucional que deriva del hecho de que su intérprete típico sea diferen~
te respecto a los intérpretes típicos de la ley~ porque,· .mediante una
. referencia atenta sobre todo a la situación esp.añola,. asume sin proble...
.. matiZar que esa· especificidad subsiste y depende del hecho. de que, en
España, el intérprete priVilegiado de .la constitución es el Tribunal Consti-
·tucional. En cambio,se·_entretiene en el análisis de-la especificidad que de-
riva de los problemas de la interpretación y de las técnicas interpretativas.
A diferencia de Guastini,. los problemas de mterpretación constitu-
cional individualizados por Prieto se presentan como necesarios ·y ·no
contingentes, al menos en el seno. de soéiedades del tipo de la española.
Esos problemas derivan de tres factores:·
1) La naturaleza del objeto interpretado. La constitución, a diferen-
cia de la ley, no sólo está formada por reglas, sino también por pnnci-:-
pios, por lo que presenta más zonas de penumbra y más estándares e~ásti­
cos (se trata, a pesar de todo, de una Qiferencia cuantit11tiva y no cualitati- ·
va respeCto a la ley). . dad de la interpretación constitucional. .
/. . . 2) La función peculiar del intérprete. Mientras _que el juez ordinario
debe dar una única interpretación, que presenta como .la correcta," el. juez
constitucional debe indicar sólo qué interpretaciones :no pueden. tolerarse
(debe limitar la competencia del legislador, que es·un sujetó libre políti-
camente), mostrando cuáles son las. mterpretaciones «razonables>> y de-
jando abierta la puerta a la discusión sobre .cuál elegir. . ·nes, así como de los distintos.argume:(ltos que permiten inferir la decisión
3) Las cons.ecuencias de la actividad interpretativa. Las consecuen~
cias que derivan de las decisiones interpretativas del juez constitucional
s~m diferentes de ll;l.s que derivan de las decisiones interpretativas de_lJ.n .
juez ordinario: a) porque pueden tener un gran impacto ·económico; y
b) sobre todo, porque tienen un gran impacto jurídico. En efecto, el juez
constitucional puede anular leyes y se transforma así en un legislador ne-
gativo que no sólo vincula a los jueces porque anula una ley: los vincula
también ·con la interpretación constitucional incluida en la motivación en
que sustenta la decisión, y los vincula del- mismo modo en que uria ley
vincula al juez, porque las ·interpretaciones del juez constitucional con-
23 Ídem, p. ~85 ..
134
MODELOS· E INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN
~orman el ?bj~to «constitució:t?>· De inodo diferente que el legislador, el.
JUez constituciOnal motiva sus. decisjones: de modo diverso que la deéi~ ·
sión del juez ordinario, la decisión del juez constitUcional y su motiva:-· ·.
~ión (y, co~si~ientemente, también su interp;retación de la constitución)
tlenen la rmsma fuerza que las normas legislativas;. porque modifican el
· · ·· .· . . . . . ..
Respecto a las técnicas oe interpretación, Prieto enfatiza varias espe- ·
~ificidade~ de_ la interpretación constitucional. En efecto, puesto que el
Jt~ez constituciOnal debe ponderar ·principios e intereses, su actividad·se
sitúa a mitad de camino entre la subsunci(m del juez ·qrdinario y la deci- o
~ión pol~tica. del legislador: ·tiene mayor responsabilidad política que. el
Juez· ordmano, pero 1;11enor que el ,legislador. En .consecuencia, la inter-
pretación del· juez constitucional se ·acerca- a la llarp.ada interpretación
creadora, no libre pero sin fuert~s condicionamientos. Sus argumentacio-
nes se sirven de consideraciones «valorativas, . fmalistas. y prudencia-
les»2~, por. lo que su aetividad se aleja mucho de la.representaciónpro-
1
porcwnada por el positivismo ingenuo de la actividad del juez ordinario. .
. Sin embargo, si se adopta un punto de vista ·normativo -es· decrr, si
·.se planteala cuestión delas técnicas de·interpretación y de argumenta-
ció~ que deben ser usadas por losjueces-, Prieto opina que tanto el juez
~rdinar.io'como el constitucional deben motivar racionalmente (en el sen- .
tldo de Alexy y de Taruffó) sus decisiones y presentarlas «como .la mejor
expresión de la razón práctica»25 . Y en eso.ri.o habría· ninguna especifici-
. . · .· · . . ·· .
. Peto, ¿en qué consistiría una motivación (o sea, una justificación) ra-
cional? Se~ ~~eto, es racional una motivación que satisfaga, menos, al
estos dos requisitos: = · · . . . .· . .
·•.• ; ) . Sinceridad y. tra~sparencia: «sm:cei"idad [: .. ] como abi~rta _expo-
1
SICIOn de todos los cnten9s relevantes al caso, de su origen e implicacio-
.: a partir de las premisas; y transparen.cia como necesidad de utilizar un
lenguaje y una construcción gramatical inteligible y capaz de persu&
dir» 26 .- Por lo demás, el Tribunal Constitucional español ---,-y quizá, po-
dríamos añadir, cualquier tribunal constitucional- no" respeta co~p.pleta-
mente e.sos cánones, .ni siquiera en sus propias motivaciones. . o
2) Respeto a los antecedentes, por lo menos a los propios. Este re.:.
quisito, que tiene características comunes con la integrity de Dworkin, se
24
~rieto, L., «Notas sobre la interpretación constitucional)>, op. ciL, p; 178.
25 Idem, p. 187. . . . · · .
26
Ibídem.
.135
 . 1

PAO~O COMANDúCQ HACJ;J. 'r.;NA TEORíA_ ANALÍTICA DEL DERECHO MODELOS E ;INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN

. ·ha~ a en el.principio· de universaiizació~, q~e nianda tratar de tnodo ·i~al
los casos I~ales: · . . · · . .. . . · · . .
.: · . ~e~:; Priet~, hay U?;a' especificidad (qqiz'á sólq ·cua~titativa) de 1~
.JUStlfica~IOn raciOnal del juez cónstitucional; por los. siguientes· motivos: .
·. ·. . . :a~ ~orrio COn frt?CUenciá trabajá COh principios y, . pbr tanto, con ca-
sos. dlficlles, resulta particulamierite importante la motivación de su deci-
sión, 9ue debe justificar todas las partes del razonamientO, m:uchas veces
dudosas., · .· · · ·. · . .· . .·
. .. .b) · La t~cnica de motivaei~n _que se sustenta én el juicio de «racio-
. n.ahd.ad» van~ de U1i caso a otro, por lo que,. con más razón que en el cású
. del juez. ordin~~<?' se requiere del juez. constitucional que justifique con
. detalle las· decisiOnes que. tome. ·. · .· · : . · · . . .·
.· . .'e) . La jq~tificación (~.~·:a, la ·.motiv~ción) ~del juez ordin~rio. perniite
.. el ;control social d_e. su decision por los jueces superiores y la opinión pá- _:
bhca en general. La justificación 4el'juez. constitucional ~ue .«no es,·,
una .op~ración que se realice a partir del Derecho, sino que esDere- • :
~ho»27- !econstruye_el sistemajurídico; por.lq que debe ser particula¡;- · tes), antes habría.que dar seritido a .determinados principiós morales.
mente cuidadosa; ·· . · ·· ·. ·· . ·' · · · .·
. . . d) .. ~n el' ca.~~ ~~1 j~ez. constitutional es todaví'a. más op~rturio que .
eR- el del JUe~ ordmano que respete lo~ antec~<lentes, porque sus decisio~
nrs· interpretativas son·más libré~ y pueden pori~r·eá peiigro la.coheren-·
cia del sistema y elprin~ip~o deuniversalidad. · . · · · · . ·. · · .
2:4.. 'LA INTERP~'J;'ACIÓNEN EL MODELO~OL<~GICO ~ECONSTITUC~ÓN ·
COMO NORMA . . . . .. . . · · r .. . · .
.. · : Por io qtie.·se refiere alcu~rto modelo, ~e apr~ciaen.él unaradió~l e~­
pecificidad de ht'iriterpretaCión constitúcional conrespecto·a ia·de la ley~
· c?!JlO ta1llbiénde la apiica~ió~ de la.constitlición cqil.respecto a la apliciF.
Q~o~ d~ ~a.~ey. _Esas_ especificidades se deben a la diversidad del objet9
. . .~llos;. en' con:creto, pensaban hacer promulgando esas cláusulas, es decir,.
· «constltuCIOP>> respecto .a Ia·ley, y se manifiestan ·sobre todo en rehtcióh ·
con las respectivas técnicas interpretativas. A .este propóslt~ se muestra
· n:uy claro. Dworkin .en ~su artículo The Moral Reading ofthe Constitli- .
. twn28 , que resume de manera programática· su posición personal acerca
de ·e~te ·tema. · · · · .
Muchas constituciones contemporáneas (Dworkin se refiere espeCífi-
camente· a la de Estados Unidos) contienen una· declaración de derechos ·
individuales (un bill ofrights), formulada en un len~aje muy· general y
abstracto .. Dworkin sostiene que la constitución es, o ~ebe ser; objeto de-
una técnica peculiar de int~rpretación a la que· denomina «l~ctura moral» ·
d~ la constituCión. Esa .lectura implica. el cese de .la· distinción entre la
disciplina jurídico.-positiva del Derecho constitucional· y lo que Dworkin
llama la moral política (political morality), es decir, una disciplina éti.,
co~no~ativa..
. . . . · · .· · . .
··La lectura lll:Oral de la constitueión_ propone ·que «todos. nosotros
· ~jueces, abogados y ciudadanos~ interpretamos yapiicamos esas cláu-
. sulas gefl.erales [de la. constitución] .en el entendimiento ·de que .inv.ocan
principios morales sobre la.decenciapolítica y l~justicia» 29 • La, constitu-
ción contiene .cláusulas (como la lib~rtad de expresión) que. se interpretan
a partir de los· principios morales a que se refieren30 • Así, para poder con- ·
· .. ceder signific.ado a· la constitución (o, mejor dicho, a algunas de sus par- ·
. .·Como ya se ha· indicado;· hay partes· de la constitución que, por no tratarse·
· . de cláusulas· abstractas que remiten a principios: morales, se interpretan
según la Inetodología habitual con que se interpreta·la ley. Pero, una vez.·
admitido esto, ¿cómo se decide si hay ·que presuponer· principios· mora-
.: les?: ·es decir; si las clál1sulas y sus. conten~dos contienen ·o no principios.
·morales~ ·La. respuesta· de Dworkin es ·¡a que· sigile· a. continuación.
. · . · La atrib:ución de significado . á las cláusulas ~ebe depender de tres ·
elemen~os (nos movemOs, a. mi juicio, dentro. de la tesis que designaré -
<<normativa»., para distin~irla de.la «tesis teór.ica»)': .. .
· · a). Lo que los framers han dicho (esto es, el tenor' literal del texto,
·interpretado según el uso normal de las palabras cuando· fueron proi1un:- ·
.ciadas). . .· · . . . · . .
. . . b) Lo que querían decir los framers (es decir, ·el significado atribuí~ .
: do' por:ellos a las-palabras empleadas), que-es. algo distinto de lo que·
· .·• de sus intenciones posteriores; por ejemplo, de lo que ,los framers pensa- ·
. · Dworkin, R., «The Moral Readhig ofthe Constitutio~>, op. cit., p. 46. . .
29 .
. Da la impresión de que Dworkin titúbea.eri.tre dos formulaciones de sutesis: lapii-:-
30

mera, más radical, según la cual «las Cláusulas co~tiiD.cionales son principios morales que
.·.deben ser aplicados a través del ejercicio de juiciqs morales» (ídem, p.47); la segunda, más .
27
Ídem, p.-:190. .. . . . · articulada, según la cual las cláusulas ·constitucionales que tutelan1os· derechos individua- ·
2
· ··~ Pu~licado en The New York Review ofBookS; ediciÓ~ de. 21 de mat~o· de ·1996 · lC:ls <~se refieren a principios morales abstractos y los incorporan por referencia, como lími-.
pp. 46-?0; E~e ~ns~yo ha si~o recogido. después como· ~diltró.duction: The Moral Reading . tes al poder ejecutivm> (ibídem). En realidad, lo que Dworkin pretende decir es que los ·
an9 :the MaJontanan. Prem1se», en su libro Freedo¡n s Law, Oxford University Press, .. prinCipios morales constituyen el contenido de algunas cláusulas constitudonales, no de
Oxford, 1996, pp. 1.,38. . .· · . . ·. . · · ·. . . . . ·· · todas. ·

136
 · HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO
PAOLO COMANDUCCI
. han que se seguiría a la aplicación de las Cláüsulas. Así ,-expli~a Dwor- ·
kin- se di~tingue lo que los framers han dicho· y qúerían decir por me-
dio .de la Tercera Enmienda (<~En ,tiempo· de paz a ningún ~litar se· le
. alojará [por el Gobierno] en casa alguna s~ el consentimiento del propie:. .
tario») de lo que pensaban hacer, que podía haber consistido, quizás, in- .
cluso en aplicar d prin~ipio de hi privacy. Pero este principio no consti- · ·
. ·. tuye el qontenido de la .Tercera Enmienda31 •.
e) ·Lo que el contexto extr8;-lingüístico del momento de la promul-
gación _(y; en particular, la praxis jurídico~política del tiempo) indica ·
como significado más probable de lo que los framers han dicho y querían .
decir. La reconstrucción histórica del contexto .es, pues, instrumental y
auxiliar tanto respecto a la detertninadón de lo que l<;ls framers han di-
cho, como respecto a la identificación" de las' intenciones de los framers: ·
sirve para escoger una entre las varias interpretaciones posibles a partir
.de la formulación normativa y de la voluntad de los framers incorporada .
·en ella. · · · ·
Parece~ pues, quel~ ~etodología propuesta por Dworkin consiste en .·
un análisis .de la fuerza locutiva e ilocutiva de la constitución {con la ex-·
clusión de su fuerza perlócutiva), que se basa en dos 'instrumentos: por
·U.na parte, una reconstrucción histórica del. contexto:; y,· por otra, una re~
construcción sistemática .de. la constitución como lin todo (la· llru.nada
constitutionaZ. integriiy, un concepto que Dworkin ya había utilizado).
Respecto a este último punto, eh particular, cada iriterpretación de las
cláusulas debe ser congruente con la estructura del conjunto de la consti-
. tueión y con. las interpretaciones anteriores dadas pór la Corte Suprema·
(se vuelve aquí·a la imagen, ID:UY queri~ por Dworkin, de la chain novel,
en la que cada juez debe añadir un ·capítulo nuevo a los escritos por los
otros, pensando también en quienes escribirán los próximos· capítulos).
Así, en el sistema estadounidense son los jueces -sobre-todo los jueces
de la Corte Suprema~ los. que tienen competencia, conferida por el sis-
. tema político, para interpretar con autoridad la constitución y, en particu- ·
lar, para conferjrle sentido por medio de una lectura moral. Según Dwor:..
kin, esto no implica que se convierta la constitución en una colección de
opiniones políticas de los jueces que la interpretan.
Los jueces deben encontrar «la· mejor· concepción de lós principios
morales constitucionales», en el convencimiento de que la constitUción ·
31 Ídem, p. 48: «Acudimos .a la historia para r~sponder a la·preg'unta sobre lo qu~ ellos
[los framers] querían decir, pero no para responder a la distinta pregunta ~obre qué otras in-
tenciones tenían. No necesitamos decidir sobre lo que ellos esperaban que s_ucediera -o ·
que pudiera haber sucedid~ comp consec~encia, por.ejemplo, de haber dicho lci que dije-
. ron. Su propósito, en este sentido,_ no es parte de nuestro estudio».
138
MODELOS E INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN
contiene sólo los derecho~ políticos fundamentales, en ~u forma más abs-
tracta, y no las preferencias ·en materia de justicia propias de cada intér-
prete, de la: propia clase o del propio partido. Ésta es la tesis normativa,
. que no presupone que.losjueces se comporten siempre asL Pero tampoco
es cierto, según Dworkin, .que se comporten siempre de otra manera;· o
· qu_e la lectura moral de la constitución atribuya un poder· absohho. a lós
jueces. La integriiy, -lit historia y la práctica limitan el poder discrecional ·
. de los jueces al interpretar la constitución: lo· que resta es la ·posibilidad
de elegir entre aquellas interpretaciones que superen todas", d~ ígual ma-
nera,. lo.s. test lingüísticos, históricos y de congruencia.
A juicio de Dworkin, las lecturas alternativas a la moral, pensadas
. · · para restringir el pode'r discrecional de los jueces, -son fundamentalmente .
· · . dos. La primera no rechaza la lectura moral, pero ta confia al pueblo y no ·
a los jueces, que carecen de legitimación democrática.. Esa lectura no se
contrad!ce con _la de Dworkin; pe~·o, de hecho~ el sistema político esta-
dounidense se ha orittntado hacia la atribución a los jueces del poder de .
interpretar ~utoritativamente la constitución. La ·segunda, denomimid~
.. «originalista» o «de la.intención originana»,no acepta la lectura moral, y.
sostiene que .«la Constitución significa lo que los framers quisieron de-
cir>>-'2, es decir, ~o que los franiers estim.aban que serían las 'consecuencias
concret~s de la aplicación de las cláusulas constitucionales.· Para ·nwor-
kin resulta insostemble esa alternativa, porque.debeotorgarse preferenCia·
a lo que los framers han querido hacer al formular el-texto constitUcional
(expresar principios -.morales abstractos) r.especto a: lo que· tal·vez pudie-
ron pensar los frainers que ocurriría al aplicarse ese texto. Como ya se ha
mencionado, ·para Dworkin (de inodo análogo a lo· que opina· el ultimo
Habemias. sobre una de las reglas del discurso· racional) Jo ·que cuenta es
sólo la fuerza_ilocutiva (obviamente, además de la locutiva) y no la·pér- · ·
locutiva. Se trata; pot supuesto, -de tina elección de valor; en apoyo de 1~
cual no veo ·que Dwórkin aporte más que un argumento consecuenCÍalis-
ta: las consecuencias de la lectura originalista habrían sido perjudiciales,
porque esa lectura hubiese impedido tomar algunas decisiones interpreta- ~-
. tivas que. -'-tomadas sobre -la base de uria lectura moral- actualmente
son consideradas por todos como parte integrante de una concepción co~ . .
mún de la constitución estadounidense.· Como prueba acontrario,. Dwqr;.
kin afirma que hoy nadie sería favorable· en Estados -Unidos a una lectura
ínt~gramente originalista de la constitución. La mayoría. de los juristas .
. busca uria vía intermedia entre las dos opciones, que rechaza· ambas (la.
Iec~a moral y la originalista), pero que no· alcanza a precisar dónde· se
32
Ídem, p. 49 .
139".
/'
 ,.

. LO..S. E INTERP~TACIÓN DELA CÓNS11TUCIÓN

MODE · . . • .
PAOLO CÓMANDUCCI . HACM UNA TEOluA ANALÍTICA. DEL DERECHO
. . ·, ..· . . . h . .d . 1) en el hecho de· que la lectura J,IlO-
:·eticuentni ese justo medio, En realidad, ·esa solución no. ccmstituye:· una . e;x.plicaciOn ~e ~ste mzsn:za~c -~est e.~ Derecho y tnoral, de modo quf lo
· : opción válida{ sino que simplemente refleja lafalta de una estrategia de ral parece ehmmar la distmcio~ .entr a las ·o iniones morales de l?s JUe- .
·. i,nt~tpretación de la constitución. · · . . que ~~ perecho apare,ce -&U~fr~~:a moralpparece confiar a los JU~ces, ..
ces; 2} en el ~e~ho de q~e 8: e al ueblo ~onio debería ocumr en .
. . Lalectúra.moral no sólo es recomendada por Dworkin (tesis norma-·
. tiva), sino que resulta itieludible (tesis teórica): los jueces no pueden de- J
·esto es, ·a una ~hte profero~al, ~~do!\os ID-andes problemas de :la m~­
una de~ocracia-la so .ucion . e bio la lectUra mor·arno sólo no .es anti~
jar de leer moralmente la constitUción, si quieren aportar una interpreta:. : .1
ral pohtica. Para Dworkin: en. cam ' ara la democracia; -3) en el he-
. democr!itica, sino que es Ind1s~ensabl~Jdounidenses infravaloran la im- .
ción coherente33 , ya que. «la lectUia. moral [... ] está innlersa en la práctica ·
. - constitucional»3 4~ .y eso se demuestra por el hecho de que el público pue-·
de· cómodamente clasjficar .a los jueces como progresistas y conservado- . cho de 9-ue gener~lm~n~e l~s :usmo~s~ema constitucioriai-·(que:r~aliza la.
. . portancia y 1~ P~,cuhanda . . e su SI . . . a .los rincipios) que, por. 0tra •
res, según los valores morales.·que encuentren incorporados (embe.dded)
. en el te¡tto constituciomll.· El papel de la lectura. montl, oculto por ejem-
plo cuando los jueces de la Corte Suprema convalidan la legislación in-
.idea de la suJecion de~ ~stado a la ley ·~bució~ a: la teoría política .con- .
. parté, constitt;lye.su ma~ unportante eon . . . ··. . . . . . .
·¡
. ·fra-constituCionai; r~sulta evidente cuando declaran la inconstit,ucionali- . temporánea: . . . . . . . . . ' .. t.. ión entre los mismos. que . .
dad de una ley," ~<diciéndole .a la mayo;ría que no puede tener lo que quie- . · .. :· .Puede habe:. otras diferencla~:de .~erpr~cse inclina por \ma l~ctuia
ra»35 • Aunque, en opinión d~ :·Dworkin, son habitualmente los jue~es .. ~ost~en._en la t~s1s. de la lec~~ ~~al. q~~~os priD.Cipios. contenidos en ~1 ·· . ·. ·
progresistas los que llevan a cabo una· corr,ecta lectura inorar de la consti- en el D:J:-yel m,as general.posi e. « . reo com roineten a los Estados Um-
. tución, úmibién algunas veces los jueces conservadores efectúan· una le.c- . Bill·of Rights: to~ados_ en su c~~~unto, jurichcas: el Gobierno debeco11- .
tur.a de ese· tipo: por tanto~ la. contraposición· entre léctirra móral y otras dos con las siguientes Ideas po Itlca~dy ·.. su un·. perlo como sujetos .que .
··. · d ·1 están someti os a
lecturas de la constitución (iritención "del legislador; estructuraintegral · siderar ato os. os que
gozan del mismo estatuto mora
1 . ·rfco·
re;: debe·tratar atodos·ellos cpn
l~~ert~des individuales que sea~ m.: .
del texto nomiativo, iriterpretación evolutiya, etc., ·que·. D.workin suele
agrupar con la etiqueta de «interpretación semántica»} no coincide con . respeto; y debe respetar cual~siui endo -perono limitándose .a-aque-
la ·.contraposición.·entre ·interpretación progresista e ·interpretaqión qon.: . o dispensables para, sus fme,s, me uyt ... fl ~1adas .en el texto, .como las de_
.servadora. . · . . . Uas libertades mas. especrf¡camen e re . eJ . .
. ~xpresión y religiosa» •
36
Una obsenración más. Tengo la impr~~ión de que, siendo é~te el.esta- .· . . D orkiri sólo deberá llevarse
do de la. cuestión, .1~ tesis teó~ca debe_ría ser precisada .·en el· sentido de Parece despren~erse de e~t,o ct¡ei~:~tra~ta fo~ulación de los p~­
que: la lectura moralt realizada porJos jueces, de~ern:illia de hecho ·que sus a cabo una ne~esana concrecio~ e . t retaCión en la fase de aplica-
.op4Umies políticas se reflejen en la interpretación qúe ofrecen de la coris~ cipios, obtenida _del ~~xto por ~a.: ~e~ legitimidad constitucion~l ~e
titución .. Pero est() es contingente, y ilo ne~esario, pues resulta posible ción .de la co~stitucion,. a. fml ~ Jte gretación se reconstruyen los pnnci-
una -lectura moral a .la que podríamos llamar <<neutral» .. Esa refomiula- . , . una ley espeCifica. Me~Iante a m . ~ción se concretan. Pi~nso que esta
ción de la tesis teórica es el presupuesto . necesario jparapoder afirmar ia . pios abstractos, .Y mediant~ aphc neral ·a.los neoconstitucionalistas
:.
de
tesis norn;lativa: .se debe hacei tina lectura :moral· la constitucjón, en distinción permite a I?":or · y, en g~ te ~etación constitucional de la
.·tanto en ~uanto esa· lectura s~á po~ible;. · · borrar la noción de rev.zrement en la m :.do plano .las interpretaCiones
Aun. cua11do. la· tesis teópca. sea :verdadera, .los operadores del Dere:.. Corte Suprema, asi coll?-o relegar alun. ~e en el campo de. la aplicación de
cho nUll.ca·adniiten 're~lizar una lectura moral· de la constitución, y suelen . . que disienten de una ,mts~a form~ acion de hablar de errores judiciales.
criticar ~sa opción que consideran, extremista. Esto muestra una· contra-··. ·· · 'la consti~ción. Aq~I,·y solo aq~iu~ef~= la interpretación, «es il~gítimo
posición entre la teoría y la· práctica: .constitucionaL Según :Óworkin, la Mie~tr~s que, po~. ~J~mp~o, e~ e . detallada por el abstracto lenguaJ_e d_e ~a .
sustiturr una previs_IOn COJ?-~re a y bl.én lo sería sustituir el pnncipio
33
. Ídem, p. 47.: <(Abogados:y jueces, en su trabajo diario, tratan de forma instintiva a la
cláusula de igual proteccionl. co~~~:-s concretos de la Tercera Enmien-
.. ·Con!)titución como la expresión de juicios morales abstractos que sólo pueden ser aplica~ abstracto de la przvacy P'?r os e . . . . . .
dos a través de juicios morales [.. ;]No tienen otra opción real niás que actuar así».
-3 4 Ibídem.· . · ·· ·. · ·
3s Ibídem. . . . . · 36 U>ídem.
.141

140
 HACIA UNA TEORÍA ANALÍTIC,A DEL DERECHO
PAOLO COMANDUCCI
da. 0 considerar la cláusula que impone una edad mírlima p~ra ser Presi-
de~te como si estableciera un principio. general de incapacidad para las·
personas menores de. esa· edad»37 • . .
· 3. CONCLUSIÓN
· · Quedará desilusionad.o· quien. espere una conclus~qn ~onde se lleve .a
··.cabo una elección eiltre·los varios modelos de constltucwn y, por c~nsi­
guiente, entre los varios tipos .de interpretación. constituciop.aL Pienso
que no· compete esta t~rea al que se ocupa de h~c.er (~~ta)teona de~ ~e.re~
. cho (es decir, meta-jurisprudencia, y no dogmatlca Jundica). Me h;rrutare
a una serie de observacion.es .detached. · · ·. . .
· La prilnera, telegráfica, sobre la divetsidad de cuestiones que se ponen
encima de la mesa~ De la reconstrucción que se ha efectuado se de~pre.nde
con ~laridad que, .si. bien ·la. respuesta a .la p:egunta, sobre ·la especificidad
. de la interpretación cons~~C~~nal es a~ahva en l~eas generales, ?-O hay
que· conceder a esa contestacwn excesiva Impo:tancia; porque los ~versos
autores responden en realidad a interrogantes .diferent~s, pues son divers<:s .
(al menos en parte) los objetos~ de. que se ocupa~. ~olo ~a desc~:nnp?si­
dón analítica de la pregtinta permite mostrar esas diversidades y ~asi es.
de deseat-"- ayuda a evitar discusiones inútiles. .· . . · · . .·· ·
La segunda observación tiene que ver con la diversi~ad de las funciO-
nes ,(en sentido amplio) políticas implicadas por. los difer~ntes mode~?s
de constitución -(y con las nociones correspondientes de ~~erpretacwn
constitUcional). Tanto. el primero. como ·el cuarto ~odelo (los modelos
axiolÓgicos) comparten.los que podrían. ser ~enommados como. efectos.
perlocutivos de las correspondien~es concepciOnes, pues pueden llegar a
producir como ·consecuencia, si logran c~1;1figurarse como ¡p.o~elos hege~
mónicos ·la disminución política del legislador y, de modo mas g~neral,
de los p~deres tradicionales de creación normativa. Pero el signo politico
de la operación -tal y como se propone~ }l~varla a cabo los promoto~es
del pri111ero y del cuarto modelo- es antltetlco: con,se~adores o.reacci~­
narios, los primeros; progresistas, los segundos; Asi, mlentras· que el pn-
rner modelo se presta a usos demagógi~os y, en ~eneral, favorece la des-
legitimación de las instituciones ~e la democ;racu~.. forma},. el cuarto mo-.
.delo tiende también en líneas generales, a potenciar pohtlcamente a los
jueces y, e~ particular, 8: ·los que tienen el poder. de inte~retar. autoritati- ·
· vamente ·la constitución; ··
37 Ídem;p.50,
142'
'·. 1 ' .~ l • J' ~ ' ; J • 1,· .. ...
·'·
:'j~ f ~ : ~
J
'MODELOS E INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN
Esto. debería hacer reflexionar a quienes propugnan el cuarto modelo,· · ·
que parecen insensibles a las advertencias de Kelsen, padre del moderno
constitucionalismo europeo: la interpretación «moral» de la constitución
abre .las puertas a la .discrecionalidad judidal (que, aunque siempre está.
presente, puede serJimitada). Ciertamente, esto puede resultar grato a los.
progresistas~ pero sólo con la cqndición de que también los jueces sean
progresistas. Es, en efecto, lo que ocurre habitualmente hoy en gran parte·
de los tribunales constitucionales de los países civilizados, donde la con-
.ciencia moral de los jueces, sobre todo de los constitUcionales, es. gene- .
ralmente más progresista que la de la l}ledia de 1~ poblaCión. Pero no está
escrito que las .cosas vayan a ser siempre así. En la aplicación de la cons-
titución me parece pa,rticulanrtetite peligrosa la técnica de ht ponderación
caso por c.aso de los principios incorporados· al texto constitucional. La
deliberada opción de no instituir jerarquías explícitas entre 'los princi-
pios, al menos por·grupos de- casos (si se considera imposible o no se
quiere que esas jerarquías sean· establecidas de una vez por todas por Un .
órgano dotado de·legitimación democrática, a través de una no~a que
· tenga rango constitucional), implica. la atribución a los jueces constitu,.
cionales de un margen tan amplio de discrecionalidad que los convierte
no sólo en colegisladores,. sino incluso; en algunos casos; e:n coa:Utqres de . ·
la misma constitución. También provoca es.a opción que1os márgenes de
certeza del Derecho de los .que goza el ciudadano se·estrechen considera-
blemente. Por lo que se refiere a las funciones políticas de los dos mode-
los restant~s (los descriptivos), es indudable que se trata de funciones
menos acqsadas. Seguramente, el segundo modelo es el más neutro; aun-·
que ocasionalmente podría ser. empleado, como todas las reconstruccio~ .
·nes denominadas «realistas», para desacreditar los. intentos de crítica· y
_las propuestas de cambio (en nuestro caso, de las interpretaciones vigen-
tes de la constitución).-El tercer·modelo es ·Ún poco menos neutro que el ·
. segundo, y puede ser utilizado para debilitar a los jueces (sobre todo a los .
constitucionales) y potenciar, eli c'ambio, al legislador~
· La tercera y última observación· se refiere a la diversidad de las fi1n,.
ciones teóricas que pueden asumir los diversos modelos de constitución.
Los· cuatro modelos son suficientemente aptos para alcanzar los objetivos
que se buscaban con· su elaboración; pero, tratándose de fmes diversos,
·los modelos no sonintercambiables·unos por otros,. como tampoco lo son
los varios .tipos -de interpretación constitucional. Los moddo~ axiológi-
: cos son instrumentos de lucha política, y otras veces ~más modesta-
ment~ instrumentos de política del Derecho, por lo ·que dificilmente se
prestarían a ser usados con fmes científicos (a pesar de las opÍJ!iones de
algunos de sus autores, sobre todo los más .recientes, como Dworkin· o
· Zagrebelsky). No sirVen," pues, para describir córrio ·es el Derecho, sino
·. 143
UN:t~ERSIDAD OE ANTIOQUI,A,.
.. RIRI lnTt=r.A CFNTR.AL
 .. 1

PAOLO COMANi:>Ucci· #ACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL .DERECHO

para .decirnos cómo. deb~ría. ser. El ten~er niod.elo ha sido elabo~ado para ..
usos dogmátic'os, y se·pre~ta·aellos: y cmi la dogmática comparte la am- ·
bigüedadentre lo descriptivo·y lo prescriptivo. En efecto, .des<;ribir n()r.:
mas es tina -activida4. que no: se ptes:ta: fácilmente. a:ser asimilada a otros
. tip·os de descripción propios de las ciencüts. En consecuencia, la• mterpre- ~.
tación de la con~titución (ent~ndida como propugna el tercer modelo} se ·
. nos muestra. c'omo. ~a actividad de naturaleza bifronte, una mezcla re- .
·sultante de· dos ~peraC.iones: deiectar·interpretaciones .ajenas y aportar in-
.· terpretaciones propias. El segundo modelo parece el único· genuinamente .·9
de·scriptivo .y, tal·vez .pot esa mi'~nia razón, es· el menos seguido por ·aque- .
·llos. ~numerqsos .también.··entre los .teóricos contemporáneós del De~ LA RACIONALIDAD DE. LAS DECISIONES Jl!I)ICIALES
rech~ que,' el1 higar. de busc~.- r~spue.stas. a· preguntas en términos de· .
conocimiento, buscan resp,uestas ala ·pregunta <<¿qq:é bácer?» Y,· eviden- · ·
. temente~ ni, el segundo. modelo ni la correspondie1).te nocíón c.le intetpre-:
tación· con~titucional briridan alguna. · .. . · . · . · · ..·. . · . :El contenido de este ensayo es ·el siguiente. En priinér lugar, achirar :· .
. . .. . .. . .
. . . .

el alcance y la artictiladón del probiema.de la raCionalidad eii el marco

jutidico, mostrando cómo este problemá puede ser configurado de distin,; . .
tas maneras y. con distfutos enfoques, ·originando preguntas. diferentes
que necesitan respuestas diferentes. En ·segundo lugar, cónceritrándome
. '/.
~n el análisis del pe~s·amiento de Alchourr6n y Bulygin, ~terpretat ·sus ·
tesis y enmarcarlas. en lino. o m.ás de los enfoques y formas de racionali-
dad de·la tipología presentada de antemano .. Eritercer lugar,. mostrar las
que ·son, en mi opinión, algunas de las dificultades de..las tesis de Alchou..:
rrón y~ Bulygin, ·en sus distintas configuradones. · ·. · ·' , · ·
.. } . . b

l .. EL CONCEPTO DERACIONALIDAD

· Empecemos con el concepto de racionalidad·en el marco jurídico. Se

trata sin dudas. de un concepto que tiene ·a·m~nudo.rasgos,borrosos e11la
literatura actual que trata de los debates entre racionalism9 .e irra,Cionalis'" · · ·
,mo normativos, entre concepción silogística y concepción fuzzy de ·h1. ·
apljcación judicial1, entre escepticismo y formalismo, etc. Me P8!:ece por
lo tanto riec~sario presentar unas. distiiiciones concepQ.Iales, en búsqueda
de una tipología .de 1as concepciones de la r~ciomrlidarl: en el marcó jurí-.
dico constniida a partir de lo~. distintos objetos de .los que se puede·pre-
dícar la raci~nalid~d· (cualquiera qU:e. sea el sig:tiificado de este últítno
término). ·
. . . . . .

1Cfr. Prakken; H., Logical T~ols forModelling Legal Argu~ént. A. Study ofDefeasibzf! .
Reasonzng fn Law, K.luwer, Dor~echt, 1997. ·

1.44' ·145
 PAOLO COMA.NDUCCI HACJA. UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO
·· . Podemos distinguir, en primer lugar, entre racionálidad de lo~ discur-
sos (y de las actividades) en el Derecho, y racionalidad de .los disc~sos
sobre .el Derecho~ Con discursos. (y actividades):en el Derecho designo .
los. discursos (y las actividades) de los operadores del D~recho -legisla- ·
. dor,jueces, a,bogados~ dogmáticos (en sus discursos de lege y de senten- ·
· tiaferenda)-, que·sdn a sn vez objeto de los discursos sobre el· Derecho
. llevados a cabo por h1 teoría jtirídica. Respecto a los· primeros, como ha
correctamentesubrayado Jorge Rodríguez2, cabe destacar que, dado que .
· los operadores jurídicos desarrollan func~~m~s muy diferentes., no hay
.probablemente modelos comunes de racionalidad. para todos los op~r~- ·
dores. En lo que sigue, sólo haré referencia a los discursos (y a las actlvi-
.·· dades) de los jueces. Respectos a los segundos (los discursos de los teóri:-
.. cos del Derecho), es necesario distinguirlos al menos en:. discurso~ des-
criptivos de los discursos (y de las actividades) en el Derecho; discursos
reconstructivos ·de los discursos (y ,de las. actividades) en el. Derecho,·
cuyo producto. son modelos explicativos o' bien nq.rmativos; y ?is~ur~o~
de control, es decir cuya intención es controlar-~ través de crttenos de
racionalidad que a menudo coinciden con modelos nprmativos previa-
mente reconstruidos- los discursos (y las actividades} en el Derecho.
Los discursos sobre el Derecho son r~cionales si son adecuados a los fi ..
nes .que intentan alcanzar. .
· Hemos así ya defrirido una distinciÓn, que a. veces se .olvida y que es
. causa ·de muchas confusiones, entre racionalidad de la descripción, de la
reconstrucción o del control, por un lado; y, por el otro, racionalidad d61
objeto respeCtivo de la descripción, de la reconstrucción o del control..
Una cosa es decir que, por ejemplo, reconstruimos racionalmente 1~
aplicación d.d .Derecho y otra bien distint~ es decir ·que esta apliéación
tiene naturaleza racional. En el primer caso,·la racionalidad se predica de ·
la reconstrucción; en el segundo, del objeto de -la reconstrucción. Por
supuesto se podría también querer aflrmar que uria teconstruc~ión es do:..
blemente racional: por sí misma y por la naturaleza de su obJeto: Pero,·
desde un punto de vista conceptual, la ·distinción sigue. siendo útil y
esclarecedora.
Si. nos limitamos a los discursos (y a las a9tividades) ·de los juec;es,
debemos además añadir una distinción propuesta por TeclaMazzarese3 :
a.quella entre racionalidad en·las decisiones y racionalidad de las deCisio-
2
Cfr. Rodriguez, J. L.. , «Il concetto di razionalita e la n~zione di conseguenza in ambito
giuridico», en. Comanducci, P. y Guastini, R. (eds.), Analisi e ciiritto 1996, Giappichel~i,
Torino, 199q, pp. 91-123. . .
· 3 Cfr. Mazz~rese, T., Fon:ne di razionalita delle decisioni giudiziali, Giappichelli, To-
rino, 1996, pp. 17-20..
146
LA RACIONALIDAD DE LAS DECISIONES JUDICiALES
. · nes. ·Co~ 1~ primera expresión se hace referencia· a la posibilidad ~e que .· ..
'se den d~s~mtos modelos deraci<?nalidad en las decisiones de lo~ jueces, :
o en el umco modelo que la,s !econstruye. Con la .segunda. expresión se
hace referencia a la posibilidad de que se den distiri.tos modelos de rado-·
!lalidad de las decisio~~s de' los jueces, es. decir, distintos .modelos que .·.·
reconstruyan esas decisiOnes, estando cada modelo caracterizado por un
.diferente tipo de racionalidad. Por ejemplo, es im problema de racionali~ ·
dad en las decisiones determinar si existe o no la misma forma de racio..: ·
nalidad en la justificación de la premisa de hecho y en la justificación de-
la premisa normativa de una decisión en el modelo subsuntivo; mientras
que es un problema de racionalidad de las decisiones elegir entre modelo
. «racionalista» y modelo «irracionalista» (realista) de las decisiones judi-
ciales. Me limitaré en este ensayo, siguiendo el ejemplo: de Mazzar~se', a
tratar el problema de la racionalidad de los discursos (y de las activida- ·
de$) de los jueces. · · ·
· Ha~ta aquí he h~blado de discursos, de actividades o de decisiones de
lo~jueces,. pero eri!el·análisis cab_e ~istingurr ~on cuidado entre: 1) los .
procesos, que son conductas, o bien actos mentales ·o lingüísticos, lleva-.·
dos acabo por los jueces; y 2) los productos de esas actividades, que son
enunciados lingüísticos; ·cabe además distiliguir ~ntre la decisión en sen..:
t~do estri~to -,-que es el acto final de una sentencia, o el producto lingüís-
t.tco de diCho act~, y.la motivación ~ue es la actividad justificativa
de la de~isión, o ·el producto lingüístico de dicha actividad. ·
En el interior de la motivación, en muchos sistemas jUrídicos· se dis- ·
tingue generalmente entre motiv~ción en Derecho· y motivación ·en los·.
~echo~ ,Ces ·decir, entre justificación de 1~ norma aplicable al caso y jus~
t1ficac10n del supuesto de hecho concreto). Y en muchos· modelos de
reconstrucción de la motivación, siguiendo a Wróblewski\ se distingúe
e~tre justificación interna ~justificación de la decisión_:_,_ y justifica-·
?Ión externa -justificación de las .premisas mismas de ·la justificación·.
mtema. ·
· Por último, si estamos hablando de racionalidad instrumental, debe- ·
mos decir algo acerca de los fines que son, o tienen que ser, nicionalmen- ·.
te perseguidos en el marco jurídico. No estoy claramente planteando el
problema de los fines de los teóricos del Derecho, sino de los operadores
. prácticos y, espe.cíficamente, de los jueces. Me parece que, en un alto ni-
. V el de· abstracción; esos fmes son uno O ambos de Jos Sig\lientes: certeza
4
Cfr., por ejemplo, Wrób1ewski, J., «Il sillogismo giuridico e la raziona1itft della deci-
· , _sione giudiziale» (1974); en Comanducci, P. y Guastini, R: (eds.),L;analisi del ragiona-
mento giuridico. Materiali ad uso degli studenti (vol. 1), Giappichelli, Torino, 1987,
· pp. 277-298. . . . .. . . .. . .
 . .
PAOLO COMANDUCCI . HACIA UNA TEC!RiA ANALÍTICA DEi D~R,ECHO LA RACIONALIDAD . DE LAS DECISIONES JUDICIALES .

.del Derecho (las dedsiones deb~n ser :previsibles) y j~sticia ( ~n las dos ·
versiones de la justicia universal y de la equidad·en el caso concreto, más
todas las versiones intermedüis .que se colocan entre las dos anteriores).
No me ocupo, en." cambio,au.p.que varios autores sí. tratat:l este.problenia~ . ·
· de la cuestión de la racionalidad de los filies mismos. . : · te (pero no explícjta) tentativa en e~ta·dirección_podría ser la de.Alchou-
En resumen, podemos' hablar. de racümalidad ·en el marco. jurí_dic~
distingqiendo entr:e·diferentes objetos. delos;qué.se puede predicar. la ra- ..
cionalidad (cualquiera s~a el concepto de racionalidad que se .maneje):
· a} racionalidad de la reconstrUcción, descripción y c~mttol (por
ejemplo, racionalidad de los discursos sobre el Derecho), y .racionalidad
·de su objeto respectivo (por ejemplo~ racionalidad de los discursos ~en ,el
Derecho);_· . ·· . . · éfecto; si la racionalidad es la actividad de brifl:dár razones; estas razones
además, ·~n d marco ._de ·las decisiones _judiciales:
b) . ·racionalidad en las decisiones. y racionalidad de las decisiones;
e) racionalidad de las actividades de los jueces y racionalidad d~
los pr_oductos de esas actividades;· · .
. d) racionalidad de la decisión propiamente dicha y racionalidad de ·
· la motivación; . · . .
e)· racionalidad de la inotivaci_óri en Dere~hd y racionalidad .de la
· : motivació~ en lo·s hechos; . · · .
f). racionalidad de la justificación interna y racionalidad de .la just1- : · ·
ficación externa. . . . . . · · . · ·· · . ·· ·
. . Ahora bien, si Úi.ntos y tan diferentes son los objetos. de los que se
predica 1~ racionalidad, me parece dificil que «racionalidad» tenga·siem-
:pre el mismo sign~ficado cuand<? se predica de cada }UfiQ de ell.os:. Como ·
es bien sabido, los ~onceptos de racionalidad que circulan en Iiúestra cul-
. fura én general ~y, especificainente, en la cultura juridica- so:Íi muy . ·
· variados, de inodo que la tarea de unificarlos no es sólo dificil, smo que
· · puede r.~sultar a veces una eD1pre~a que genera co~sione~ concepttil:J.les:
· ConfusiOnes que, por otro lado, siempre se crean cuándo se usa la misma .
· palabra «racionalidad», ·cad~ ·vez· con un significado ·di(er,ente, ·y no se
. aclara que se la está usando· de ta~ o cual manera. En muchas discusiones
· c?nte~poráneas de ~tica normativa, por· ejemplo; no cabe duda que «ra- ·
' mento .de .los mismos fmes, o de los prin~ipios fundame~tales de liD si~te-
ma ético)." . . . .. . . . ..
Más am.ba afirmé que.latarea·de unificar los conceptos de.racionaH-
. · dad es ~ficil, peto esto no quiere.dec:ir que sea imposible. Un~ interesan-.
rrón y :i3ulygin5 , ·sobre todo en el último capítulo de Nonr¡,ative Systems,
en el que aft.rrr_u;nt que «la actividad racional por excelencia» es «la de ex-
plicar, fundamentar, dar razones)>6 • Podríamos llamar a este últiri:J.o como
, ·conceptq ·deductivo (o lógico). de raCionalidad. De todas formas, no que~
da totalmente claro si se trata de un único concep~o o bien.de una tipoló~
gía de conceptos;: que presentan _entre sí "diferencias y. semejanzas., En
son~ sin embargo, dé tipos diferentes: son razones demostrativ~s:en.las
.ciencias fo.rrnales (lÓgica y matemática); razones. explicativo~causales en
las ciencias e~píricas ·(naturales: y sociales) y razon~s justificativas en l~s­
ciencias nortnativ'as (Derecho y. ética). Pero -afrrnüm Alchourrón.y.
.Bulygin-, la estrUctura lógica de todas esas actividades (podríam~s .de-
cir, aun si ellos no lo dicen, Ia estructura lógica ·de .la raciomi.lidad) sería
. <(única» o, al ri:J.e,nos, presentarla «up.a m.arcada analogía»7 : en todos los· .
Casos explicar y justificar equivale ~mostrar que la descripción de un ob-
jeto" <<es. deduéible .de un .sistema. (científico o .non_nativo). que.. contien~ .
· esencjahilente.leyes generales (naturales· o itormi;ttivas) y de ciertos enun~ · · ·
· ciados descriptivos de las condiciones antecedentes. o ·del caso, respec-
tivamente»8. _Este concepto deductiv9 de ~acionalidac:l sería, ~egún Al-
chQWTón.y Bulygm, aplicable .a la expHcació.n. de. todos los fenómenos ..
Y, detr,ás de esta idea; estana el «Principio del Determinismo o Ley de la
Causación Universal>), que «puede ser considerado· como una versión
·particular de un. principio más general todavía, segúil el cual todo tiene·
un fundamento:. nihil est sine rcúione»9. se trataría en,tonces delprincipio
· .de·razón suficiente. · . . . .. · . · · · .· · · ·. . · . . :· ·
: . · Si aceptamos la postura de.Alchourróri y Bulygin, me parece q~e·de.-
. ·hemos ·enfrentamos con dos propl~mas 10 , que me l~to a presetit~ e~-
. . .. . . .
-----'----'"----'- .

:s Cfr. también, sobre el tema, el ensayo ~<~i racionalismo de Alchourrón y Bulygin>) en ..

cmnahdad» se usa al menos en tres sentidos diferentes, sin que los auto- · este inismo volumen.·. · · . · · · . ·. · ·· · .·
res se. ~en siempre cuenta de que están manejando conceptos diferentes 6 Cito de la edición castellana: Alchourrón, c:E. y Bulygin,E., Introducción a la meto-

de racionalidad, a saber: a) un concepto insttume11tal (racionalidad como dología de las ciencias jurídicas y sociales, Astrea, Buenos Aires, 1975., p. 228 .
7 Ídem, p. 230. ·
. adecuación de .los medios a-losfmes), iinportado de las ciencias -sociales,
s Ibídem.· .· · · ·.
· d~·la economía y de la. t~oría de la decisión; b) un ·concepto lógico (ra- 9 Ídem, p. 231. .. ·· · · · .· · · · · : .. · . . · · ··
ciOnalidad como coherencia .entre premisas y conclusiones de lllÍ· argu- .. . to De un tercer problema, el de la ciencia jurídica como ciencianormativa, me ocupo
mento, . o bien como coherencia· entre principios. y· Iionilas derivadas de en el ensayo «El racionalisiilo· de Alchourrón y Bulygin», recogido en este mismó volu-.
unsistema. étic.o); y e) un concepto
. . .
axiológico (racionalidad como
.
funda- m en.

148 149

·,
 HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DER.f.CJ!O
PAOLO COJviANDUCCI
quemáticamente y que p~rtenecen al conjunto de las grandes cuestiones .
filosóficas, cuya solución no está por cíerto a_ mi alcance. .·
. 1} · Primer problema: la racionalidad, así definida, .¿púede predicar;..
se del conocimiento, def objeto del conocimiento (la realidad) o de am-
bos? Vislumbro al menos tres respuestas a. la pregunta: a) racional es el
conocimiento. que explica o justifica fenómenos, que a su vez ~o son ·ni .
racionales ni irracionales; b) racional. es la realidad, que está ordenada
causal o normativamente, y el conocimiento, en la mejor de las hipótesis,
se limita a reflejar ese orden racional; e) racional es el conocimiento que .
explica. o justifica fenómenos, que, a su vez y ·sólo por esa razón,. deben
ser considerados ellos mismos como racionales.
Alchourrón y Bulygin parecen aceptar la tercera respuesta, aunque
_·no explícitamente .. Ellos afmnan, en efecto, siguiendo .a· MacConnick
que «el razonamiento jurídico es de naturaleza deductivo-subsuntivá» 11 , ·
es" decir, es racional no sobre la base de qu~ de hecho este razonamiento,
y específicamente el de los jueces, sea racional, sino sobre la base de que
puede ser reconstruido racionalmente a través de .la construcción de un .
modelo (deductivo, es decir, explicativo ojustificativo) racionaL Sin en1- · .
·bargo, ellos afirman también en otros lugares que en la aCtividad co:b.cre- .
· ta de los jue6es hay de hecho. elementos de racionalidad dete~ados,. ·
por ejemplo, por las exigencias de completitud y coherencia~propias de
cada sistema jurídico. Hablando específicamente de la exigencia de com-
pletitud (en Normative· Systems), sostienen que ésta se presenta bajo la
forma de tres prinCipios: inexcusabilidad («los jueces deben resolver to-
dos los casos que dentro de la esfera de su competencia les .fueren plan-·
tead<?S»), justificación («las resoluciones de los jueces deben estar funda-
mentadas») y legalidad («las .resoluciones judiciales deben basars·e en
normas de Derecho»)1 2 • Los dos primeros (pero· no el tercero 13 ) serian .
principios racionales que vinculan a los jueces en todos los sistemas ju-
. rídicos moderno~. Cabe ·agregar aquí que .el primer prfucipio es, sin em-
. bargo, racional en otro sentido de· racionalidad frente al que he ·llamado
deductivo de Alchourrón y Bulygin: se trata, en efecto, de un concepto
.instrumental 14. · del Derecho, es decir; ·la actividad decisoria de los jueces según las ar-
11 Alchourrón, C.E. y Bulygin, E., «Los límites de Útlógica y el razonamientojurídi-
co» (1989), en Alchourrón, C.E. y Bulygin, E., Análisis lógico y derecho, Centro de Estu-
dios Constitucionales, Madrid, 1991, pp. 303-328 (esp.Ja p. 304); .
12 Alchourrón, C.R y Bulyg~n, E:, IntroducciÓn a la metodología de las ci?nciasfurí-
dicas y sociales, op~ cit., p. 236. · ·
13 De opinión diferente es Rodríguez, J.L., Il coizcetto di razionalita e la nozione di
conseguenza in ambitogiuridico,.op. cit.. · . ·
14 Cfr. Alchourrón, C.E. y Bulygin, .E., Introducción a [a. metodología de las ciencias
jurídicas y sociales, op. cit., p. 239: «Si el derecho ha de ser
. U1i instrumento eficaz para el
LARACIONALIDADDE_LAS DECISIONES JUDICIALES
· . 2) Se~do problema: como ya subrayé, las razones son de distinto .-
tipo (en la tip_ología de· Alchourrón y.B:ulyg41 son al rilenos·de. tres tÍpós.
diferentes: demostrativas, e~plicativo-causales y justificativas). Por. eso
· un objeto (por·ejeinplo, una actividad) que es racional, ya que está expli..:.
cado por ~a razón de· un tipo, podría también no ·serlo, ya que no está
explicado por un~ razón de otro tipo. Alchourrón y Bulygin, por ejemplo,_
califican como «irracional» una decisión arbitraria de· un juez (es. decir,
. no fundada en una norma jurídica). Pero, por el mismo principio de razón·
suficiente, ta~nbién esta decisión debe ser racional, aunqu~.lo.sea en otro
sentido. Ser~ :racion,al porq11e puede ser explicada por :una razón explica~
· tivo-causal, aun si nolo.es, según Alchourrón y Bulygin, por una razón
justifi'c8;tiva¡ Me pa~ece que este ejemplo muestra que ia racionalidad es,
una funCión de la.elección·de un tipo de. razón como criterio de-evalua-·
ción de un objeto o fenómen9, pero no una
·c.aractt~rlstica· del objéto mis-
mo. Predicar la racionalidad del objeto sería entonces sólo una metáfora.
Pero ~o estoy totalplente ·seguro. que ~stá ·se_a la tesis de. Alch<:>urrón y
Bulygm. . · . · .. • . · · · · ..
. 2. LA RACIONALiDAD DE LAS DECISIONES JUDICIALES
Pas-ando ahora a tratar de ·una forma más específica el tema de la r~.,. ·
cionalidad de las decisiones judiciales, veamos cuál. es-·el· enfoque· elegi-
. do por Alchourrón .y Búlygin. Anterio~ente he distingU:ido, en el ámbito .· ·
de los discursos sobre el Derecho, tr:es enfoques: de-scriptivo, reconstruc- ·
. tivo .(de modelos explicativos y de' modelos normativos,: respectivamen-
te) y de control (que generalinente usa modelos ·nonn~tivos previamente·.
reconstruidos). No cab~ duda de que; cualquiera sea el enfoque elegido
por Alchourrón y Búlygin~ este enfoque· e~ racional, al menos en el senti- .
· do defimdo por ellos misrnos~ En cambio, el problema, es si, dado un en- .
foque racional, es tambiéi1 defmible como racional el' objeto de su teoría
ticulaciones· antes· presentadas: decisión-motivación; ·motivación activi-
dad-producto, etc, 1 ~. · · · ·
manteillmlento del orden social y para facilitar la convivencia en la sociedad, tiene que pro-
veer.los medios necesarios pararesolvertodos losconflictos de intereses-que smjan como.
consecuencia natural del hecho de que los individuos que componen el conglomerado so-
cial tienen intereses opuestos e incompatibles».· .
15 Esta ·cuestión ha sido analizada críticamente por Mazzarese, T.; Forme di raziona-
lita delle decisioni giudiiiali, op. cit. (esp. el cap. 2).
.
-151

. PAOLO COMANDUCCI HACIA UNA.TEORÍA ANÁLÍTICA DEL DERECHO .
· . Alcho~ó.n y Bulygin afirman repetidamente la naturaleza eminente-
m~nte ra~wnal de la~. de~isiones judic.iales, ya que ellas son, o pued~n ser ..
recons~td.as co.~o, JUstificables s~gúnun sistema jurídico dado, si se si-··
guenlogtcamente de ~a o más ~oiD1as.generales·y de la descripción del·
supu~sto· de h~cho. St conf!guraramos .enton9es su enfoque como des~ ·.
. cnp~vo~ ~ebenamos c~nclUl¡ qlJe para··~lchóurrón y Bulygin las decisio.;. ·
nes JUdtc!ales. son r.actotiales: E.sta ·conclusión me parece, si.· se toma · ·
como tests· um~er~al, fals~ o, en ?fios térmit~os, sólo coritingentemente .
. verda~era~ En ~anas ..ocas~ones, sm ·embargo, los mismos Alchourrórt y ::
Bulygrn de?laran .que .n? ~reen ·en ~a v~rda~ de la tesis universal -según :
la c,u~~ los Jueces dectdtnan ·Y mottvanan stempre los casos de forma ·SÍ-
l~gtsttca~, aun cuando Bulyginafirme.repetidamente --como..ya.seña~ ·.
..1~"-----" ~ue hay. de hecho.ele,mentos ?e
raci9nalidad en las' decisiones judi~ .
ctales,. y qu~, e~ ~odo cas~,, hay mas de lo que estaría dispuesto a admitir ·
el reahsmo Jundtco. · ·. · ·· · ·
·. .Parecería por lotari.to que.su enfoque es reconstructivo (o de contr~l·
q~e .de .to~as. f?rmas· :presupone ~ge~~rahuente .el anterior) y ·que· miTa ~ •.
p~esentar obten .un modelq_exphcattvo según·el.cuallás decisiones judi- .
. ctal~s pueden ser:reconstrutdas como tacion~les, o bien lni modelo ilor.;. .·.
mattvo al qu~ l~s. decisione~ judiciale~· deberían. adecuarse ..para que pue-
. ,dan ser .d,eftmdas como raciOnales. · ··
. · · ·~~~zarese pres~nta ·~lgunascrític~s·a·A~chourrón y Bulygin tambi~n.
.en el cas? en que s~ mode~o·.sea conceJ:>ido co.mq normativo ycomo base~
·. para ~e~hzar, a tra~e~ de l?s mstrumento~ ~onceptu~Ies de lalógica:clási~·.
ca, u~ control de ra~t?nahdad ~e l~s dectstones efe·ct~vas ~~ los j~eces.~~ ..
Rodri~ez, en cambto, aunque mterpreta el modelo de la rmsma manera
.~o .constdera _útil· para· b~scar a~gunos de los valores ·mcorpo:rados en ei. ..
td~al,.regulattv~ del Estado de Derecho17 • Estoy cerca de.la postura. de · ·
Rodrigu~~ .Y leJ?S de la· de Mazzru:~se sobre este Punto, per() tio quieTo .. ·
profundt:zar aqut en la arguínentacton. · ·; · · del grupo social al que ·pertenecen. .
. : Q?~ero en cambio coneluir;señ~land~ ·(ad abundanflam .re~pecto a .
las cnttcas de Mazzares~) algunas dtficultades que se presentan si inter.:. ·
.pr~~amps el D?-~delo ~e ~l~hOl:flTÓn y. Bulygin como un
mod~lo yXplicáti-.
vo _de las dec~~to~es JUdtctal~s. _La, primera, relativa a la-teoría general de.
la ~terpretact_ónpresupuesta por Alchourrón y.Bulygin; la ~egupda,.re;..
. lattva. a la tests· que afi,nna el carácter analítico de los enunciados ·mter- ·
· pretattvos. · ·
·. 16 Ibídem. . . . .
•
1~7 _C:fr.. Rorl?gu~z; J.L.; ll concetto di razionalita e za· nozion~ di conseguenza in ambito
gzundzco, op. czt. . . '· ·. .. . . · ..
152'
. LA RAC~ONALIDAI? bE LAS DECISIONES JUDICIALES
18
· · . Ambas.·dificultades pueden ser identipcadas en el artículo ·en el que
Alchourrón y· Bulygin ·discuten el conocido ejemplo de Dworkin sobre
· los contratos celebrados el domingo; . ·
Alchourró1;1 y Bulygin afi,rman que ·si un juez se enfrenta a un caso de
:un contrato celebrado el domingo ~n el que ·una de .las partes pretende
. la· nulidad· del contrato sobre la base del.enunciado· normativo según el
cual <<los contratos .sacrilégo·s ·sol} inválidos>>-,· pata decidir la cuestión
·debe entre otras actividades, atriburr significado ·al predicado «sacríle-
go>~,.'decidiendo si «la extensión del predicado "sacríle~o" inclu~e la de ·
"contratos celebrados el domingo"» 19 • Hay dos. alternativas.. O bten ~ay
· ·un uso lingüístico ·Consolidado .de «sac~le.go» o bien ;nolo.hay. _En_ el pri- · ·
• mer ·caso, el juez adopta ese uso;· en el segundo, estipula un St~;ficado .
de «sacrílego». En el primer .caso, el juez descubre·~are~la setnant~ca; en
el segundo,.la estiptJ.la. En el primer caso, el enunctado mterpretattvo del
juez. se funda·en una·defmición infonnatiya (verdadera_o f3:lsa); en el. se-
. ·gundo, en una·def¡nición .estipul~tiva (m verdadera·~ falsa). ·«Pero 7n
· · ambos caso~ el juez usa un enunctado verdadero,:pero vacuo:.. el ~n:uncta-:­
do interpretativo usado es ailalític,arriente verdadero, -pero vacuo en el
20
sentido· de que no dice n,ada ayerca deLmundo» ~ · . . . . , . .
.. Intentemos, en primer lugar, determinar lá teoría de la interpretación · ·
de. Alcho~ón y Bulygin presupuesta en las afrrmaciones que a~.ab_o de
resumir..Esta teoría puede tener sustancia~ente naturaleza prescp.pttva o ·
descriptiva. . ·· . . ·. .· . . . . ' · ... . ·
En cuan,to teoría· prescriptiva (o ·como .reconstrucción :de un modeló
de carácter .Prescriptivo), afirma. que los jueces deben interpret~~ _los pre-
dicados según el uso lingüístico coinún, ·a n~enos que ~ste ulttmo sea
vago. Análogamente, en otro .lugar Alchourron y ~ulygtn afirm~ que.
los jueces no. ~eben ~tribuir significado a los pre~tcados va~or~t~v?s; a
veces presentes .en los tex.tos l~gislativos, expresan~o un ~!?~to JUICIO de
valor'· sino. más bien deben hacerlo sobre . la base.. de los JUICios· de valor
. . . . :
. : · Configurada c.omo una teoria general presc~pttva de la 111:t~rpr~ta- .
··ción, la de Alchourrón y Bulygin presenta dos dtfi~ultades~ a) es_ mcom-, .
.·pleta; b) no.. está justificada~ Es incompl~ta cu~nt? menos po~que no n~s · .
dice cuál es el momento temporal al q11e el JUez debe hacer referencia ·. ·
.. para determinar ~a vigencia :del uso ~~~j~tico ..Como se sabe, los usos ·
lingüísticos ~.omo, por otro lado, los JUtctos de valor expresados por un ...
1s Cfr. Alcho~ón, C.E. y Bulygin, E., «Los 1íniitesde la 'lógica yel razonamiento jUrí-
dico», op. cit. . . . · · · ·
. . . 19 Ídem, p. 306.
20 .Ídem, p. 307 ~ · ·.
· ·.
153
 PAOLO COMANDUCCI . HiÓA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO
. .
grupo soCial- cambian. en el tiempo._Bien puede pasar-.-que.los uso~.lin~
güísticos de un predicado en el momento de la promulgación· de la ley .
. .qll;e lo incorpora sean distintqs de los vigentes en el momento dé aplica~
ción de la ley. La. teoría normativa de Alchourrón y Bulygin no nos dice·
cómo. elegir entre los dos. . . · .. · . .
La segunda dificultad es, sin eP1bargo, iná~ seria." l,Por· qué el juez de.:.
hería adoptarlos usos lingüísticos comunes de un predicado y :rio en cam-
. bio, los usos técnicos~ propios-de la cultura jurídica a la que pertenece, o
por qué no debería hacer .referencia a la voluntad (a las int~nciones) del
legislador. histórico?· Una·· teoría normativa ·general debería· brindar una ..
respuesta a estas preguntas ..,
Configurada como. teoría general descriptiva de ~a interpretación, (o
•. como reconstruc~ión.de Un. modelo explicativo), afirma en cambio que
los jueces de hecho interpretan los predicados según el uso común, a me-
nos que éste sea vago. Análogamente, -en otro lugar Alchourrón y Buly-
gin. afirm~ «que en muchos (aUn.que no en todos los) casos los jueces no
valoran~ sino que se limitan a registrar las valoraciones del grupo sodal
al que· pertenecen»21 • . · · · .
Así entendida, la teoría de Alchourrón y Bulygin me pareqe falsa, ya
que en todos los sistemas jurídiCos los jueces usan también ·otros criterios
de justificacion de la interpretación, distintos respecto al· uso comlÍn de .
lo~ p,redicados22 • Aquí· el problema está constitUido· por .la tesis de
. Alchoúrrón y Bulygin según la cual la n~turaleza de)a decisión judicial
acerca de la quaestio turis es cognitiva y no constitutiva (rectius: decis()-
ria); como sostenía Kelsen. Def~nderé la tesis d~ Kelsen sobre este plinto
en otro lqgar23 , de modo que úo c~be volver sobre el argumento, ·máxime
porque Mazzarese ya ha present~do ntllllerosas críticas ala tesis. de ·la na-
. turaleza. cognitiva de la. actividad jurisdicciomiP4 • · ·
·Como ya ·adelailté, la otra dificultad que quisiera subrayar es la relati-
. va a la tesis de Alchourrón y Bulygin según la cual los enunciados intei~
, pretativos dei juez son analíticos y, por ende, necesariamente verdaderos.
Creo que podríamos aceptar e~ta sencilla defmición~ un· enunciado es
analítico si el valor de verdad de la proposición que expresa sólo. depende
del significado de los _términos empleados, Mientras que un enunciado es ·
sint~tico si el ,valor de verdad de la proposición que expresa depende de
ú Ídem; p. 316. . . . . . . . .
' 22Cfr., por ejemplo~ Tarello, G., L 'interpretci.zione della legge, Giuffre, Milano, 1980;
. pp. 67'y SS., y341 y SS. . . . . .
23 Cfr; el ensayo «Kelsen y Bulygin», recogido en este mismo volumen.
24 Cfr. Mazzarese, T., Forme. di razion.alita dezze· decisio11i giudiziali, op. cit. (esp. el ·
cap.2). · temas distintas. según la naturaleza: ·de la defmición empleada por el juez. .
154
LA RACIONALIDAD D:E; LAS DECISIONES ~ICIALES
su· correspondencia con l3; realidad. Por ·lo tantó, para disti.tiguir entre
enunciados analíticos y sintéticos debemos previamente. interpretados, .
para. determinar qué proposición :expresan; El. enunciado interpretativo·
«los contratos celebrados el do1.llingo son sacrilegos» es interpretado por
Alchourrón y Bulygin corrio ~nalítico, ya que el valor de verdad· de ·la
proposición que expresa sólo depende· del ·significado de· los términos
· usados, ·tanto en el caso que sea formulado como consecuencia de una
defmición estipulativa de los términos, como en el caso que seaformula-
do .en consecuencia de una defmici6n léxica (o informativa). El enuncia-
do sería, en ambos casos, ·analíticamente verdadero, pero vacío, ya que
· no dice nada acerca del mundo. ·
. . . Puedo estar de .~cuer~o co.n Alchourrón y· Bulygin, si examinamos ·
· ese enunciado aisladamente, pero no si lo ponenios ·en. el· ihterior de la
justificación del juez (aunque se trate de uil.modelo explicativo de dicha
· justificación). ·· · ·
. Ese e1:1unciado n~ pertenece a la que, sigui~ndoa·Wróbl~wski,.llama-.
riamos justificación1interna de 'la rl;ecisión (en~ sentido estricto), que ten-
dría esta forma: · ·
( 1) <<Los. contrato$ sacrílegos son mválidoS» ·. (que es una disposi-
ción y no una norma) · ·
(2) «X es un. contrato sacrílego» (que es la calificación nqrmativa
del supuesto de hecho) ·
.(3) «X es inválido»
Se podría, sin emba~gó, afrrmar que: el enunciado (1) debe seriÍlter-.
pretado como s~ expresara la no.rma (1 ')según la cual «los-c.ontratos .sa-·
crílegos · (entre los .cuales se encuentraii los contratos celebrados .el do-
. ·.mingo) son inválidos»; el enunciado (2) debe ser interpretado: como ·si
expresara la calificación según la cual «X es un contrato' celebrado el do~
mingo y, por lo tanto, sacrílego». · . . : :
· Pero, ·incluso .si· configuramos así la justificación interna de hi deci-
. sión, elenunciado interpretativo «los contratos celebrados el domihgo
· son sacrílegos» no pertenece autónomam,ente a aquélla. Pertenece, en
cambio; a la justificación ext~ma. y concurre· a justificar la premisa ma-:
yor del· silogismo decisorio, es decir Ja norma ( 1'), y .debe a su vez. fun-
. darse, como ~firman Alchourrón y Bulygin, bien sobre Un.a definición es- ·
tipulativa, bien sobre ·una definición léxica. ·
Ese enlJD,ciado. ·no puede· entonces ser considerado .aisladamente,··
como hacen. Alchourrón y Bulygin (que sólo de ~sta forma lo pueden ca- ·. ·
lificar como analítico), sino en el cont~xto de_la justificación externa de
la premisa inayor. ·Ahora bie_n, -podemos -suponer dos 'justificaciones ex-·
155
 1.

. PAOLO COMANDUCCI HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO . LA RACIONALIDAD PE LAS DECISIONES JUDICIALES

·.·. · a) .DefiniGión léxica: . directiva qtie podrla no estar justificad.a si la premisa empírica resulta-
l. <<Existe un uso. lingüístico común por el cual"sacrílego" signifi- ra falsa. . . . . · . ... · .
... e~ .contrario a las reglas religiosas»'. . . . . . . . .. . .. . . · Ep.tonces, en el contexto de la justificación externa, en ningún caso el ·
. · . 2. · «Exist~ 1ma regla religiosa.por la cual no ·se debe trabaj~ el do-. enunciado es. -o puede ser reconstruido com<r.-.analítico: o es :~intético. .
· rhingo». · · · · o es una directiva. Más todavía: también eh el caso en que se le configure
3. · «Existe ·un· uso lingüísticcr común por. el cual celeprar contratos .como sintético, entra a. formar pat:te de la justificación externa de··la pre-
.es trabajar»; . misa mayor del silogismo decisorio como una directiva. En efecto, ·como
4. «Celebrar contratos el domingo es trabajar, es contrano a·una re- mera 4escripción de :un uso lingüístico comúll, no podría desenvolver' .
gl~ re~igiosa y es sacrílego (según los uso~ lingüísticos• comunes)»; . · ningún rol justificativo si no se presupusiera un silo~ismo del. tipo:
· Entonces: . . . .· . . ·. (1) «Se deben usar.las·pabibras se~ su designado e:o. el uso lin- .
5. · <<Los. contratos· celebrados el dori:ringo son sacrílegos». · güístico·común»; . · . · · . . .. · · . . , .
'(2): .·<~Según d uso lingüfstico cqmún, ''sacrílego" desi~a (tam-.
b) ·. Défniición .estipula~iva.: biéh) los contratos celebrados el domingo>>; ·· ·
. .
l.· .. «Por ''sacrílego" debe entenderse (también) celebrar con~atos el. ··:
~ . \ . .

domingo».. · · . . .· ·Entonces·: . . . .

· 2.· · <<Lo·s contratos celebrados el doinÍI1.go son sacrílego~». . {3) . <~Se debe usar ''sac~·ílego." p~a designar (también) los contra.,.
O. bien, en una. versión niás extensa: .· . . · . · · . .
tos celebrados e~ domingo».. .
l. «Por "sacrílego'' debe entenderse. contrario .a las reglas·religio-
sas» .. -Aquí también vuelve entonces la contraposic~ón entre el modelo cog- ·
. 2. ·' «Existe una r~gla religiosa pot la Cl;lal no se debé tr~bajar el do- . . nitivo y el modelo constitutivo (rectius: decisorio) de ·la actividad judi-
:mmgo».. . . . cial: una. cmitraposición ·sobre la qrie tendremos. que seguir· dis·cutie~do
3. ~<Por "trabajar" debe entenderse (también) celebrar .contrato~». · . mucho en elfuturo:
4. · «C~lebrar contratos el domingo e~ trabajar, es contrario a una re-
gla religiosa y es sacrílego (según el jue~)». ·
Entonces: . . · · ...
.5. «.Los contratos celebrados el domingo son sacríl~gos». ·
.· EJ;I el caso sub. a),. «los· contratos. celebrados· el donilngo son· sacríle- ·
.gos» es un enunciado q:ue ·debe ser interpretado como .si expresara .una
proposición sintética,' verdadera o falsa dependiendo de sus premisas fác- · ·
~icas, relativas· en nuestro ejemplo a la existencia de a~gunos usos lingüís,;. .
ticos. y de algm;tas· reglas religiosas. · · . ··.· ·· ·
En el caso sub b), tenemos dos hipótesis:: . . . .
· · Si ~e estipula dire,ctarnente ··que·«los contratos éelébrados. el doÍningo ·
· . son sacrílegos», es decir, deben ser así considerados, el enunciado debe ser·
es
entendido como si expresara una directiva y, por lo tanto, no niverdade- ·•.·

. ro ni_ falso~: En ese caso necesita, además, una jÚstificació~ ulterior; ·

Si en·cambio· se recurre, además de a dos· estipulaCiones; también a ·
. un enunciado e~pírico -:-en nuestro ejemplo dere<;onstrucción de 1ajus-
tificación: .<<existe una regla religiosa por la cual no se debe trabajar el
,.domingo>~, el.enunciado debe siempre sérentendido como si expresara .
~a directiv.a y; por lo tanto, no es ni verdadero ni falso, pero como. una

156
 10
LA.-APLICACIÓN DEL DERECHO

. ·l. JUSTIFICACIÓN PRÁCTICA

. . . . l . . . . ·.. .. . .
. Desde un pünto de vista teórico; la·motivación judicial se configura
generalmente como una especie perteneciente al género de la justifica-·
·. ción práctica. No puedo detenerme aquí en. los presupuestos de· esta defi.:
nición (pot efemplo, y sobre todo, en la is-:ought q'/1e$tion 1); me limitaré a
/ .explicar breve y esquemáticamente lo que se entiende por <<jUstificación
práctica». . · · ·. · · · ·
. ·Umi justificación puede defniirse como un pro~edimiento argumenta-
tivo,mediante-el'cúal se ofrecen razones en favor de una conc_lusión. Si la
.conclusión· es· un enunciado descriptivo· o t~órico, la justificaci~ti tiene
.. naturaleza teórica y ·ofrece razones para afirmar que la conclusión es ver-
dadera (o probable). Las razones que justifican tina. conchisión descripti-
va súp., a :su vez, enunciados descriptivos (proposiciones). .· ..
.Si ht conclusión es, en cambio, .un emuiciadq prescriptivo o valorati-
vo (queprescribeel cumplimiento de una acción o valora una acción o
situación), la justificación tiene naturaleza práctica y ofrece razones para
afiiiilar que la conclusión es justa (buená; correcta o válida). Las razones
(al mepos algurias, necesariamente) que justifican una conclusión pres-
criptiva o valorativa s'Ün; a sll vez; enunciádos prescriptivos o valorativos
(normas o valoraciones). . .. . . .
De acuerdo' Con esta esquemática defnlición~ la .motivación judicial,
dado que ofrec~ razones en favor de :tiria conClusión que está constituida
por una norma (expresada por la decisión fmal del juez), pertenece, en . ·
. .

Sobre la cual cfr. Celano, B., Dialettica deÚa giustificazione pratica. Saggio suiza
1

·legge di Hume, Gü1ppi9helli, Toriho, 1994. · ·

·. 159
 .· . .
· PAOLO CQMANDUCCI HACfA UNA TEORM ANALÚ'ICA DEL DERECHO
..· .~ltima wstancia, a la categoría.de las decisiones prácticas. Ello aun cuan-
d~ .dentro de la motivación pueda ·haber pasos justificativos ·teóricos,·
dado que algunos de los elementos de ·la motivación sustancial son enun~
. cütdo_s descriptivos que deben,_ a su vez; justificarse. ··
· · · Pue~to que·el objeto de análisi~ es la motivación judiCial, o cualquier
otro tipo .de· justificación práctica,. es oportUno .distinguir. -:-----de acuerdo
·con utia ópti.ca positivista, que pr~supon,ga la «gran división» entre. ser y ·.
deber ser~ entre dos cuestiones radicalmente diversas: la cuestión empí-
rica de.-,cótno sejustjfi~a, y la cuestión·norinativa de cómO' se debejustifi-.
car. A la cuestión empírica suelen responder los estudios descriptivos y ·
·.los· es~dios teóricos.con pretensiones de explic~ción. Ala cuestÍón Iior-.
:mativa ·suelen responder los· estudios prescripfivos y los estudios teóricos .
que· pr~se~tan· modelos ideales de ·¡a motivación judic.ial. ··
El· positivismo jurídico normativista ha afirmado tradidonalmente2
. qúe. con4ición n~cesaria (si bien. no necesariamente suficiente) de una
. justificación «cortecta»·es .que la conClusión pueda derivarse deductiva- .
:.·mente a partir de las· razones presentadas· a su favor. Tales razones son
-. normas o valoraciones. Si limitamos nuestro discurso a las normas, pode-.
·' . mos decir que:· a) una·nonÍla N 1 justifica una norma N 2 ·-siN2 puede deri- .
: varse «est'áticamente» ·del contenido de N 1 (que. es más generar y/o abs-. ·
trac~a)3; ·o .bien b) una .norma N 1 justifica una norma N 2 si N 2 puede deri- · ·
varse (<dinámicamente»·. de N 1 (no del contenido de N~, ·norlna que .es
posible reconstruir comü norma de competencia), mediante una razón
~uxiliar, . es decir, ·una proposición que hacé referencia a un acto que
constituye el ejercicio de la competencia atribuida porN14 • En otras pala.::, .
. . Cfr., p~r "ejemplo, Álchouttón, .c.E.' y Bulygin, E., «Los Ümites de lalóg¡c~ y el razo-
2
·
namiento jurídico» U989),·en Alchourr~n, C.E. y·Bulygin, E., Análisis lógico y derecho,
Centr{) de Estud~os Constitucional~s, Madrid, 1991, pp. 303::328; Atiénza, M.~ Las razones
. del derec;ho. Teorías de la argumentación jurídica, Centro de Estudios Constitucionales
.. Madrid, 1?91; Di~iotti, R, Interpretazione della legge e discorsb razio.nale, ·Giappicheili: ·.
Torino, 1999 (esp. los cap.l y-2); Giamonnaggio, L., I,n difesa delsillogismo pratico owe-
ro alcuni argoinenti kelseniahi alZa prova; Giuffre, Milano, 1987· S.carpelli U. «Gli oriz-
. zonti della giustíficazione>), en Gianformaggio, L. y Lecaldano, 'R (eds.), Etida e diritto,
Laterza, Bari, 1986, pp. J-41. · . .· · .
.
3
Por ejemplo, del contenido de la norma «todos los hurtos deben ser castigados co~
dos años de prisión», se deriva estáticamente, es decir, deduc.tivamente, la norma según la
cual ~<el hurto X debe ser castigado con dos años de prisión». · · . . .
4 · Poi ej~mplo, ge la n9rma «debes obedecer lasórdenes de tu padre» puede derivarse . ·
a
dinámi_camente .la norma «deb~~ ir la escuela»,·pormedio de la razón auxiliar·constifuida
por la proposición «tu-padre te ha· ordena,do ir a la escuela», Cfr." Celano, B.;. La t~oria del
~iritto di Kelsen. Una intr.oduzione critica, I1 Mulino, Bologna, 1999, pp. 292 y ss.; Diciot~
ti, E., /nterpretazione della legge e discorso raziona.Ze, op. cit:, pp. 66 y 122 yss.; Weinber-
ger, 0., «The Theory of:Legal Dynamics Reconsidered», Ratio Iuris, n. 0 4, 1991, pp. 18:-35
(seri contra: Mazzarese, T., «Normological Scepti~ism and Legal Dynámics. Weinberger
. .J6ú
LA APLICACIÓN DEL DERECHO
bras, ·todas las. ju~tificaciones prácticas serían .de tip~· de~mtol?~ic~ ~~~ ·.
vía de la-universalizaCión): entre las premisas de un;a·JustlficaciOURracti~ ·
ca d~be haber una norma en la que pueda sul;>sumrrse la conclust?n. · ·
Incluso las justificaciones <<c.onsecuencialistas» podrían ser reducidas .
. quizás a justificaciones deontológicas. El consecuencia?~mo. afrrma, por
·ejemplo, ·que el juicio «debe hacerse la acción X» esta JU~tlficad? s~ la··
acción X tiene consecuencias bu~nas. Me parece que este tlpo· de JUStifi- ·
cación puede reconstruirse· como (y; por tanto, reducirse a) unaju~tifica-.
ción deontológica de· tipo estático: el juici<?. «de~e hacerse la acctón -X»
está justificado por la norma más úniversal, s.egún ,la c.ual .«de?e~ hacer~e ·
. las acciones q"ije tienen consecuencias buenas», mas la propostcton segun
la cual· «X es una acción' que tien~ consecuencia~ .buenas».
. También el particularismo podría quizá.s ~~eptar, com? con?i~ióil ne:-
. cesarla de una justificación práctica, la postbthdad de denvar logtcamen-·
te la conclusión:. La norma ju~tificant~ podría aquí f~miularse _más o me-·
. nos én estos tétminos:·«Deben hacerse las acciones que sean correctas all .
.th-zngs considered, e·s de.cir, las. acciones que tes~ltan .correctas después ..
de haber realizado la ponderación de todas las razones· .relevantes a favor
.o en contra del deber de hacer aquellas acciones».
. 2·. APLIGABILIDADJNTERNA YEXTERNA . ·
.: voiviendo ahora a la motivaciónj~dicial co~o caso de justificación
· práctica, podem~s decir q\ie para el positivismo jll!Ídico riormativi~ta ~s
condición necesaria de una motivación correcta que se trate de m;1a JUStl:-
:ficacióri ·deductiva.: Sin embargo~. aquí es necesario hacers.e -Qua segun.da
y más relyvante pregunta~ Si es una norma la· CJ.ue .debe fundanien~ru:· ,la
decisión .judiCial,· ¿qué .tipo ~de riorma debe ser? En efecto, es .oP.mt?n
compartida que no cualquier norma puede fundamen.~ar una det;~stonju- .
dicial,. aun en ·el. caso. en el· que _la· decisión. pueda .derivarse d~ aqu;ella
norma. La· posibilidad de deducir la conclusión a· partir de un~ norma· es,_
· .por tanto,· generalmente cons\derada. como condición neces.ana, ·pero ~Q­
.suficiente, de la justificación d~ la decisión júdicial (c·omo de c~alquter
. ·otra conclusión práctica). . . . . .-. . . ·. .
.·. Las dos· principales respuest;:ts a esta ptygunta ~on: ?bien que la·d~ci-··
sión jl.jdicial está jurídicamente· justificada~·. en· últiiD:a mstancta, .por una
Corifront~d»~ Pa~lson,S.L~, We~be;ger, O., Wright~ GJ~.
'1 •··
and.Kelsen en Aarnio, A,, von y:
Wyduckel,D. (eds.), Rechtsnorm und Rechtswitklichkeii. Festschriftjii.r Werner Kraw~etz
· zum 60. Geburstag, D~cker & Humblot, Berlin, 1993, pp. 155-169)..
16.1 .
 PAOLO COMANDUCCI "HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO
. norma moral (tesis de la unidad· de1 razonamiento pn1ct1co); o bien que
.. está justificada pot una norma jurídica válida (tesis de la autonomía del
razonamiento jurídico).· Me centraré. en la segunda respuesta, dado qu~
he analizado y criticado en otro lugar la pritnera5~ · .
Esta segunda respuesta es típica del pos~tivismo jurídico normativista
(de Beccaria en adelante): una decisiónj~di~ial-·est~justificadasi deriva
de .una norma jurídica válida y de la descnpctón de una conducta concre-
·ta (subsumible bajo el tipo abstracto previsto por la norma)~
Pero,. ¿_qué signifi9a aquí «Válida»? Y la· derivación ?~·.la decisión .a
partir de una norma jurídica válida es, además de ne~esana, ¿una condt~
ción suficiente de la justificación de la decisión? . .·
· A la primera pregunta.muchos positivistás han respondido diCiendo
que la norma jurídica que justifica la decisión del juez es válida en· el ~en-·
tido de perteneciente al sistema jurídico del.inomento en el que el JU_ez .
toma su decisión. Bulygin ha demostr~do que esta respuesta no es satts- ·
factoria6. La pertenencia al sistema jurídico (sincrónico) del momento de
la decisión, así como la pertenencia al ordenamiento jurídico (diacróni-
co), no son condiciones ni neces~rias ni su~eient~s. p_ara que ll:lla:.~?~a
·justifique la decisión. Para Bulygm y otros msposttlvtstas normativtstas;
la norma que justifica la ~ecísión debe ser «válida» en· el sentido de ser
<<aplicable al caso» 7 • Para que la· decisión del juez esté justificada, es ne-
. cesario, entonces, que la norma jurídica .empleada por el juez sea aplica-
pie, que es tanto co~o decir q~e se~ ·ob~iga!orio (o vin~ula~Ite) para el
juez· aplicarla,. y esto acontece st y solo st ex¡ste otra norma Jundtca que
impongala obligación de aplicarla. · · . . · que es culpable.·
· Moreso .y Navarro 8 han desarrollado. esta tesis de B1llygin,_ distin-
guiendo eJ}tre aplicabilidad interna y externa de una no?Tia.l!na norma
es internamente aplicable _si regula el caso al cual se aphca, rmen~as que
S Cfr., en este mismo volumen, el e~sayo <<Derecho y m6rah>.. ·.· . ' . ..
6 Cfr. Bulygin, E., «Tiempo y validez» (1982), eil Alchourr~n, C.E. y Bulygin, E.,.·
Análisis lógico y 4erecho, Of!: cit.; PP• 195-~1~.. . . . .. . , . . .
1 -Por tanto, para Bulygm hay nortnas Jund1cas.pertenec1entes al s1stema Jundico sm-
. crónico del momento de la decisión y no aplicables al cas.o (pot ejemplo, las normas en va-
catio legis), y normas jurídicas aplicables al caso y no pertenecientes al sistemaj~dico del
momento de la decisión (por ejemplo; las nqrmas de otros Estados que deben aphcarse se-
gún normas del Derecho 'intemacional privado). . . , . · . . · · : . .
s ·cfr. Nayarro, )?.K y Moreso, J.J., «Applicablllta ed efficac1a delle norme g¡un~Iche>>;
en Comanduc;ci, P. y Guastini, R. (eds.),"Struttura e dinamica dei sistemi giuridici, Giappi-
chelli, Torino, 1996, pp. 15.-35 (con alguna modificación: Navarro, P.E .. y Moreso, J.J.,
<<Applicability and Effectiveness of Legal Norms», Law and Philosophy; n.o 16, 1997,
pp. 201-219). Un desarrollo ulterior en Navarro, P.E;; Orunesu, C., Rodríguez~ J:L. y. Súcar,
G., «La aplicabilidad de las n~rmas jurídicas», en Comanducci, P. y Guastm1, R. (eds.),
Analisi e diritto2000, Giappichelli, Torino, 2001, pp. 133-152. · : . ·
162
LA APLICACIÓN DEL DERECHO
es.externamente aplicable si existe. otra norma jurídica que obliga al juez
a aplicarla. Varios . autores 9 han· subrayado, además, la conveniencia de
distinguir dos sentidos de «decisión judicial»: como acto de decidir; y
conio resultado de la decisión del juez (es decir, como contenido norma-
tivo expresado por la decisión). . .
El problema de la individualización de la norma que justifica la deci-
sión judicial puede subdividirse, por ta11to, en dos problemas distintos_: .
1) ¿Cuál es, la norina«válida>>, es decir, aplicable, que justifica .el
acto de decidir?· La respuesta del positivismo jurídico normativista es que ·
se trata de una· norma externamente aplicable, es decir, de la norma que 'el
juez tiene .obligación de aplicar basándose eti otra norina jurídica.
· 2).. '¿Cuál es .la norma «v~Iida)>, es decir, aplicahle, que justiflca·el
resultado de la decisión, es decir, la nomia individual expresada por la
. sentencia? La respuesta. del positivismo jurídico normativista es que ·se
trata de una norma internamente aplicable, esto es, que regtila el ca~o ob;.
jeto de la decisión. \
Si aplicamos estas respuestas al ca~o presentado algi.rilas veces por·
· Bulygin 10, relativo a la condena de Dimitri ·Karamazov, ·inocente res-
pecto de la acusación de homicidio formulada contra él, pero «culpable>>
de acuerdo con ·las pruebas ·presentadas en. el proceso, habremos de de-·
~~ . . . .
a) , La decisión de la condena de Dimitri_estájustificada, como acto,"··
. sobre .la base de una norma externamente aplicable al caso: se trata de la
· norma procesal que obliga al juez a condenar a· aquél que se ha probado ·
· . . · · -· · ·
b) La decisión de la .condena no está justificada, como resultado, ya
'. quela norma incl.ividmil expresada por la sentencüi no estájus~ificadapor
la norma sustantiva del homicidio; porqueta! nornia no resulta interna~
mente aplicable, en tanto que Dimitri ·no ha asesinado· ·a su padre.
. En otras. palabras, el juez debe condenar a Dimitri, ·pero el resultado
de su decisi6n, es decir, la norma individual de la condena, no está justi-
ficado. .
La posición del positivismo jUrídico normativista respecto del pro-
blema podría, consecuentemente, reformularse de esta manera:.
9 Cfr. Bulygin, E., <~Cognition· arid Interpretation of LaW>>~ en .Gianformaggio,_ L. y
· · Paulson, S.L. (eds.),. Cognition and In.terpretation of Law, Giappichelli, Torino 1 1995;
pp.ll.-35 (esp. la p. 25); Caracciolo, R., El sistema jurídico. Problemas actuales,_ Ce~tró.de
·Estudios Constitucionales, Macb,id, 1988, p. 74; Sánchez Brígido, R y Seleme, H. O., «Jus-'
· tificación sin verdad», en Comiin.ducci, P. y duastini, R. (eds.),.Anallsi e diritto 2001,
Giappichelli, Torino, 2002, pp. 285'-294. · . · . ·
10 Cfr. Bulygin, E., «Cognition and Interpretation ofLaW>>, op. cit., pp. 22-24 ..
163
·. '
 . PAÓLO CQMANDUCCI
HACIA UNA TEORÍA ANALÍ'TICA DEL DERECHO
... ·. a) ·~~aplicabilidad externa de una norm~jurídica a un caso es con-
dici~n necesaria del~ j~stifica,ción de la deCisión-actividad del juez, es
decrr, del acto de decidrr.. ·
· · · b) ·La ·aplicabilidad interna de una norma jurídica a un caso es con-:-
. d~c~?n ne~esaria de .la justificación de .la de~isióp.--:resultado del juez, es
decrr, de la norma expresada por 1~ decisión.
, Por lo tanto:. . .
· . . e) ..un~ decisión.'j_túÜcial {acto y res..ultado) está justificada plena-
·.mente si elJuezha aphcado al caso una norma que resulte interna y ex-·
temamente aplicable.·. ·. . ·. . ·.
. cada si-está fundamentada en una norma N1 aplicable, es decir, si talnor,...
.· . . Estas tesis me parecen iriteresantes .:_porque dan cuenta de. los con- · . : , ·
sabidos. <<errores judiciales»: .él ju~z ha decidido correctamente de acuer- · ·· ·
.. ( do·con la:s normas procesales, pero el resultado' de su' decisión no está . '
ju~tifica~o p<;>rque elimputado es inocente-, pero creo que pres'entan al-.' .
o
·· gunos·problem~s 11 •. · · · · · ·· ·
. . . . .
2.1. .: CRITERIOS úLTIMOS DE ,APLICABILIDAD
. . · En~pryner luga~, r~s~ecto de ~a tesis a), es necesari~ preguntarse s~-:
bre quebasedebena aphcarselanorma N 2 (en el ejemplo precedente:· la
norma sobre lapr:ueba) que obliga al juez a aplic·ar N 1al caso (en el ejem- ·
plo precedente: la n<;>;rm~ sopre el.·homicidio) ...La.respuesta es que:o exis-·
. teunan~rma~3 .que<;>bhgaa~phcar N 212, o bren N 2 no es, a su .vez, apli-
ca?le (m no-aphcable). La cadena de· aplicabilidad puede tener vari6s
amllq~,. pero al final llega:re~os J?-ecesariamente a· tma norma Nn que no ·
es ~~hcf,lble, dado que no eXI.ste runguna otra norma que imponga su apli-
_cac¡on .. Esta norma N~ es una norma 'última que determina los ·criterios
.últimos de aplicabilidad (que -según Bulygin- pertenecen, o deb~n
p~rte~ecer, ~1-siste~ajurídico sincrónico del momep.to de la decisión)13. .
· · . SI asunumos el punto de vista. del análisis del::razonamiento desarro...:
·nado por un·juezpara justificar su decisióny si las normas que· estable-
cen lo.s criterios últimos no son ni aplicables ni no-aplicables, es decir si ·
· ~1 juez no tien~ la obligación de aplicadas, entonces éste tendrá ~~ poder
. de .hecho (se~ una P.er~pectiva_,realista), la ·autorizaCión tácita (segúri
una p~rs~ect.Iy.a kel.semana) o _la permisión débil de no aplicarlas y, por
. tanto, ~e mdividuahzar ~orma:s que estable;zcan ·criterios de aplicabilidad
Ün análisis diferente ~e al~os.de estos proble~as se encu~~tra en Sánchez Brígi-
1 .
· ·. '1
do, ~·y Seleme, .RO., <dusti?c~clon sm.ve~d~d», ~P· .cit. (esp. las pp. 291 yss).
O que obh~a .a usar ~nt~nos PW:a md1v1duahzar N 2 como norma aplicable.
. 13 Cfr.. Bulygm, E., «Tlem1?~ y vahdez», op. cit., p. 202.
164'
LA APLICACIÓN DEL DERECHO
' .
distmtos de aquellos. que están individualizados por las nonD.as que esta- ·. ·
blecen los cr,iterios últimos. Esto implica que habrá tantas cadenas_ de·
aplicabilidad como normas últimas usadas ~?r los jueces. Ent,once.s_, ~i hts .
elecciones de los jueces'Varía~,_para cada tlpo de .caso.s ?abrav~~~·nor~
mas aplicadas. Desde ·este punto de yista, t?l.de la actry~dad de JUSti~ca­
ción por parte del juez, meparece·q~e no .existe algo asi como la aplica-
bilidad de una norma, es decir, la obligación de aplicarla. · .· .
. Sin e~~argo, desde el punto de vista del. resultad~ de la ~ctividad de.·
justificación del juez, podría afirmarse que s1gue en pi~ 1~ ~esis·.d~ .acu~r­
do con la cual tina decisión (entendida como acto de decidtr) esta Justlfi-
tria N.1 debe ser aplicada basándose en otra norma existente N2,. que, a su
vez; no debe ser necesariamente aplicable. Pero esta propuesta implica
un problema: si N 2 fuera inaplicabl~ de acuerdo. co~ otra norm~ ~3 que .
prohíbe su aplicación? deberíamos, SI~ embargo, d~crr que la de9ISI.on d~l
juez está justificada en última instanciaso?r~la bas,e de la.no.rma_(mal?h:.. .
. cable, aun cuando existente) N 2 • Y esto no solo sena contrano_al sent1do
·comúii de ·los jUristas, sino que tainpoco parece ni:.siquiera ser una-re-
14
construcción aceptable de la práctica jurídica · · : . . . .
· · . P'ara resolver este problema creo que s·e ne~esitaria catribiar ~a defmi-:- .
ción de·norrna externamente aplicable, diCiendo que una norrila N1 ~s ~x­
temamente aplicable .si y sólo si la ?bligadón, de .apl~ca;l~ deriva, directa
o indireCtamente, de las hormas últimas· del. sistema JundiC.O del momen-
. to de la decisión. Estas normas últ1mas, consecuentemente, deben·apli-
.carse siempre· para ·entender qu~ una decisión. j~dici~~ .está justificada: . ·
So:o., por tanto,. apl~c~~les; y no ~ ·aplicf:lQ~es ~- no,..~phcables; com.o re-.
sultaba de la definicion precedente de aphcabihdad .. . .
·Me.parece que·aqui nos encontramos por lo menos frente a·dos alter-. .
·nativas: o, en .una perspectiva realista (que es laque pre~~ro)~sed~be ·.
·abandonar la idea de aplicabilidad externa. (como obhgac10n de .aphcar
una norma),' qua concllciónnecesaria de justificaciól! de la decisiónjud~-·
. · cial como acto· o·bien se debe encontrar un m~do de fundamentar la aph-
·.cabilidad de la~ normas últimas del sistema jurídico· actual, las que deter~
· minan los· criterios de aplicapilidad:de las otras 11ormas del ordenamiento
'jurídico. .. . : · .· · ·· · · . .. . . . .
. · Como es sabido, hay dos grande~ intentos .para fund~mentar la apl~-.
cabilidad (o la :validez) de las n~rm.as últimas: . o •
. 14 Cfr., en sentido análogo y COJ.1.'mayor'pr~fundídad, ~fi;V~ITO, P.E.,-~r'unesú, C., Ro-
dríguez, J.L. y Súcar, G;, «La aplicabi~d~d de las no~as Jundtcas~>, op. czt., pp. 143-145.
· . 1s En sentido completamente contrano se pronuncian ~~v~o, P.E., ~runesu, C.., R?:- .
dríguez, J.L. y Súcar, G:, «La aplicabilidad d~ las normas Jundtca~>>,-op. czt., PP: ~4~ Y ss.
165
· PAOLO COMANDUCCI HACIA [jNA TEORÍA ANALÍTICA D$LDERECHO
1) . El intento de Hart (en una posible interpretación de su pensa-:
· miento 16): las normas. últimas son producto de una práctica social;· especí-
. ficamente, de una «costumbre» judicial. Aunque el conjunto de los jue-
. ces no tiene· la obligación preventiva de aplicar las normas últ~as, cada
juez individua4nente tiene (o cree tener) la obligaCión de aplicarlas. Las
·normas· últimas no, serían otra cosa. que la regla de· recm10cimiento de la
·aplicabilidad de las normas jurídicas. · ·· . .. . .
2) . El intento de Kelsen (en una posible plterpretación de su pensa-
miento17): si queremos pensar .que los jueces tienen la obligación de justi-
ficar sus decisiones sobre la base de normas externamente aplicables, de-
. hemos -proponer como hipótesis la ·aplicabilidad externa de las norm.as . '
·Ílltimas, es decir, debemos suponer la norma fundamental. La apl~cabili,;.
dad externa (en términos de Kelsen, la validez)de la norrha fundamental·
está presupuesta. · mulaCión normativa, de l~s reglas .sint*cticas y semánticas .del lenguaje·
Como es sabido, anibos intentos presentan dificultade's, pero· no me
dete~qré a discutirlas en este trabajo ..
2.2. . APuc~ILIDAD INTERNA E INTERPRETACióN:
Hasta ahora hemos hablado de «normas aplicables>>, problematizando .
la noción de aplicabilidad externa~ Pero debemos también problematizar
la noción de norma, distinguiendo entre formulación· normativa (disposi-. ·
ción) ynorina.(significado:dela disposición): elloinfluye, ade:rriásde so-. ·
· .aquéllos·que comparten sus elecciones. Desde un P\illtO de·vista externo,
bre lanoción de aplicabilidad externa, sobrelaii.oción de aplí~abilidadin- .
terria, haciéndola, a su vez, problemática. Lo que se ha dicho hasta ahora ·
tiene sentido si usamos <~norma»'como significado ya atribuido por él juez
a .Una disposición normativa, obien como disposición con «su>> significa- ·
do incorporado. La nof111:ainterna y/o externam.ente aplicable es producto
de la interpretacióirde una o varias disposic~ones normativas._Eljuez atri-
buye significado a la disposición normativa u,sando un criterio int~rpreta- ·
tivo (por ejemplo, el criterio lit~ral, teleológico,_de la voluntad del legisla- .
16 Cfr. Redondo, M.C., «El carácter práctico de los deberes jUrídicos», DOXA, n. 0 21,
tomo U, 1998, pp. 355-370 (esp. las pp~ 360-361). ··
17 Cfr. Celano, B., La teoría del diritto di Kelsen, op. cit. Para poder entender a Kelsen
de esta !)lanera, Celano propone configurar el concepto kelseniano de validez como dis-
quotation (pp. 258 y ss). La pertenencia de una norma a un sistema jurídico equivale a su
obligatoriedad. Las normas están dirigidas a los jueces y les autorizan a sancionar los com-
. portamientos ilícitos. Los jueces tienen la obligación de hacerlo basándose en otra norina
que los somete a una sanción si no obedecen la primera. No todas las normas válidas están
respaldadas por una sanción, pero todas tienen como contenido propio la atribución de una
sanción. Si queremos entender el Derecho como un. conjunto de normas válidas-pertene-
cientes-obligatorias debernos presuponer la existencia de la norma fundamental.
166
LA APLICACIÓN DEL DERECHO
. dor, sistemático, etc.). Pero generalmente el uso de otro criterio interpreta-
tivo implicaría una atribución diversa de significado 18 : div.ersa sería,. por
tanto, la norma aplicable 19 • Ni el Derecho nilá cultura jurídica suelen ofre-
cer meta-criterios para elegir entre los c-riterios ~terpretativos (o·los argu~
mentos retóricos a favor de una cierta interpretación): en otras palabras, el
Derecho y la cultura jurídica no proveen meta-:criterios p·ara decidir ni so-.
bre la aplicabilidad interna, es decir, para elegir la norma que regula el
caso, ni sobre la aplicabilidad externa, es decir, para elegir la norma que el
juez ·debe aplicar de acuerdo con otra JlOrma que ·impone t_al obligación; :
Consecuentemente, lo que el juez elige dentro de su -razonamiento y
después presenta como la norma aplicable a. un caso -y que justifica
interna y extemament~ su decisión-, es también producto de su' discre-
cionalidad (además de depender, parcialmente, de la existencia de la for-
natural, de las conv~nciones y de las reglas propias del lengUaje técni;..
co-jurídico,
.
de los criterios
1 .
y deJos arglimentos preferidos
.·
por la cultura
jurídica a laque pertenece eljuez, etc.). · . · · .· ··
. Así, puede decirse que la~ normas aplicadas· por el juez son apiica-
oles sólo en un sentido- muy débil; son elegidas y. después presentadas
.como las normas que regtJ:lan el caso y que debían ser' aplicadas por el
juez, quien desarrolla en la motivación una argumentación ·en favor de su··
·aplicabilidad. Yo diría qu~ las normas aplicadas se pueden defmir. como
«aplicables» sólo. desde un
hartiano' punto de vista interno del juez, y. de...
· teórico, sólo puede decirse cuáles son ias normas aplicada~ de hecho. y ·· .
cuáles. son: aquéllas que podrían serlo, en un contexto dado por parte de'
los jueces, yno en cambio cuáles son .las normas aplicables: ·.
3. . EL FUNDAMENTO DE VALIDEZ DE LA DECISIÓN
JUDICIAL
Vinculado con el anterior, otro problema con el·que debe arreglárse-
las el positivismo. jurídico normativista es el siguiente. El positivismo.
afirma que la decisión justificada del juez expresa una· ·norma .válida, e.s·
decir, obligatoria (para los órganos de ejecución) y/o perteneciente al sis-
1
& Cfr. Diciotti, E., Interpretaztone della.legge e discorso razionale, op. cit., pp. S32 y ss. · ·
19 Por otra parte, el juez justifica .su interpretación presentando argunientos a su f~tvor
(por ejemplo, argumento literal, teleológico, de la voluntad del·legislador, sistemático, .
etc.). Peto generalmente no justifica.la elección de un ·argumento eri lugar de-otro; y fre-
cuentemente el uso de. otro argumento justificaría una dtversa interpretación.
167 ·.
 · PAOLO COMANDUCCI
' FiACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO
·. Íemajurídico(según las diferentes teorías de validez de las nori:nas jurí-
dicas). Ahora bien, podemos preguntarno~: ¿en qué se fundamenta la va-
lidez de la norma. individual del juez? . .
Decía antes que para e~. positivismo jUÍidico normativista el. ~ontemdo ·. .
· de una decisión judicial está justificado. si deriva de. una norma. :interna..: ·
mente aplicable. La validez de la norma individual del juez sé fundamenta-
ría, entonces, en la norma inteniamenteaplicable al caso. Ésta es al menos
· .. la respuesta de aquellos positivistas. clásicos que·concihen el silogismo ju-
. ·dicütl como unaforma'derec·o~struir la justificación.de las decisiones judi-
.ciales: en este silogismo ·.decisiorial, ·la premisa mayor del razoriamientq
Ael juez estaría. constituida por la norma internarn.ente aplicable al caso; la
premisa ¡p.enor. estaría constituida por la descripc;ión del supuesto de he.;.
cho, en la c1:üll. se afirma quy el caso individual· es una instancia del caso
genérico regill,ado por la norma)plicab~e; y"la conclusión estaría constitui-
d~ por la;norma individual que aplica las· c;on~ecuencias jurldicas establecí-: .
· .da~ por la norina· internamente. aplicable al caso 4J_dividual. . · · · . · . Aquí, .la validez de la norma individmil depende de la conjunci~n de .·
. . En palabras· de Amedeo. G. Coilte , pod:ffamos decrr. que la ~alidez ·
20
deóntica de la norma .individual depende ·de la validez düüioética de· la in:-
ferencia por medió de la cual se deriva el contenido de la notma ·indivi:-
qual a partir. del contenido de la norma aplicable. En términos~deO:Ricardo
Cai"acciolo21 , aquí la validez de la norma· indivjdual· estaría determinada.
. p(>r el «criterio de ded11cibilidád>>. De acuerdo con Kelsen en· tina de. sus .
posible.s intel]Jretaciones, aquí podríamos hablar de.. deri~ación estática
de la validez de la nornia individua:P2• . . · :
· .·De cúalquier forma, según. está primera resiJti~sta, 1~ validez düul.o~
ética (o el criterio de. deducibili~ad, o la derivacióti estática) serían con-
. diciones n~ces~ria~ y suficientes dé la vaJidez deóntica (de.la obligatorie-
. dad o pertenencia) de ·la ·norma individual. dictada por el ju~z. .·
· . . ·Sin embargo,' existen dentro del positivismojurl~icononnativistapor ·
·lo .menos otras dos respuestas 23 a la pre.gunta: ·¿en· qué se fundamenta la ·
v~lid~z de la norma individual del jue~?~ · · ·
. . . . . .
'
.
2
° Conte, A~G., «D~ontico vs.dianoetico», Mate;iali per ~na.;toria délla cul~ra giu-
ridica, vol. 16, n. 0 2,- 1986, pp. 489.:.494. . .. . .. . 2s Podria reconstruirse, también en este caso -como, el).tre otros, lo ·ha demostrado .
~araccio~o,. R? «Justificación nonnati~ay pertenencia. Modelos de la decisión judl-:-·
21
.. • ·
·, ctal», en Caracc10lo, R., El .Derecho desde la Filosofia. Ensayos, Centro de Estudios Políti-
cos y Constitucionales, Madrid, 2009, pp.· 37-69.
22
Cfr.: Celano, B.~ La
teoria del diritto c#Kelsen, op; cit., p. '302. . · . ·
En, real~d~~ las respuestas ~on cuatro: ex:Íste, de ~e.ch~, la .posibilidad de que el cri-
23
• tituida por un~ de~cripción de un liecho:·«Eljuez competente J ha dictad~ la decisión D 1».
. teno de deduClbihdad y el de legahdad sean ambos condiciOnes suficientes de la validez de
la de:cisió~. Esta resp~~s~a (c?mo ha demostrado ~~acciolo,' R., «Justificación norm3;tiva y
pertenencia... », op. czt.) nnphca resultados paradoJicos y, por razones de brevedad no 1a to·-
.·maré en consideración. · · · '
.. 168 ..
LA APLICACIÓN DEL DERECHO
La segunda re&puesta es que la validez de la normaiildividual se fun-
damenta en la norma· de competencia que atribuye al juez el poder nor-:-
mativo para decidir el caso; ·o, desde ·otra perspectiva, la norma que obli-
ga fl. obedecer las decisiones tomadas por los jueces comp~tentes24 •
· · Aquf, la validez de la norma individual depende, en térniinos •de Ca.;.
racciolo, del criterio de legalidád; dicho en t~rmiilos de Kelsen,. de la de-
rivación dinámica25 • En este caso, la va1idez dianoética~ el criterio de de::-
ducibilidad o .la derivación estática,. no son ni condiciones neces.arias ni
condiciones suficientes de la validez deóntica.de la norma individual, la
cual sólo dependería del hecho de queel]uez haya.dictado la decisión ·so-
bre la base de una norma que le. atribuya tal competencia.
. La tercera respuesta es que la validez de .la norina individual se fun-
damenta en. la norma. mternamente áplicable ~l caso y en lá norma de
competencia que atribuye al juez elpod~r normativo para decidir el caso.
los criterios· de deducibilidad y de legalidad; en -otras palabras, de la con:.
junc;ión de la derivación estátic~ y de la dinámica~ Ambos criterios serían
condiciones necesarias de la validez de la norma ·individual, pero ningu-
no de los dos seria condición suficiente de· ella. En conjunto ·Serian condi-
cionesnecesarias y suficÍe~tes de la validez de la norma individual..
·... Podemo~ eritonces pregunt~rnos: ¿cuál es~ de.las. tres, ·la.·respuesta .
. que reconstruye mejor ei funcio:Jfamiento de los sistemas jurídicos l;l.ct_ua-
les? Yo dípa que la primera respuesta no resulta hoy·áceptable26 • La Sim-
ple. dyrivación estática de una conclusión lógica a partir del contenido de
. 24 De hecho, se pued~ sostener q~e la norma de comportamiento que i.J;npone la obliga-
. 'ción de aplicar otra nomia presupone la exi,stencia de una norma de competenci!l (o de una
de:(micióri, ó de una regla conceptual) que instituye el órgano <~uez» y le atribuy~ el poder
·de aplicar normas generales válidas, produciendo así normas indiviquales váhdas. ·Otra
manera 4e configura! teóricamente. la cuestión es aquella que afirmaque una norma:~e
. cpmpórtamitmto, que irripone la obligación de obede~er (o de aplicar) las ~ormas p~oduci-.
. das po.r un órgano, es la otra cara de la moneda de una norma de competencia que atribuye a
. aquel órgano un poder noniui.tivo. Cfr. en este sentido Ross, A., Sobre el Derecho y la Justi-.
· 9ia (1958), 2.a ed., Eud~ba, Buenos· Aires, 1997, p. 58. · . . ·
Diciotti, E., J~terpre.tazione della.legge e discorso razionale, op. cit., PP~ 122 y ss.-; la de-
. rivación de la validez de la norma individual en forma silogística. La premisa mayor estaría
constituida por·una n~rma de competencia del tipo «si un juez competente resuelve·un·caso
dictando la decisión D, entonces D es válida (obligatoria)». La premisa menor estaría cons- ·
La canclusión sería, por tanto: «La decisión PI es válida (obligatoria)>>.. Entonces, por ..
. ejemplo,.a través de'ladisquotation, «Fuhmo debe ser castigado ~oiJ. 5 años de p~sióm>. ·
. 2 6 Cfr. en este sentido Caracciolo, R., «Justificación normativa y pertenencia ... », op.
cit:; Conte, AG.;·«Deontico vs. dianoetico»; op, cit. · · ·
169
 HACIA UNA TEORÍA ¡tliALÍTICA DEL DERECHO
PAOLO COMANDUCCI
una norma válida no atribuye validez ( obligatori.edad o pertenencia) a la
norma derivada: la validez de la inferencia no tiene que ver con la vali- ·
dez (obligatoriedad o pertenencia) de la nonna derivad_a, a meno_s que sea.
un juez competente, en ejercicio. de. sus funCiones, qmen la denve .como
contenido de una decisión suya. · · presupone la pleriitud del· sistema jurídico, sí presupone, sin embargo; ·
La s~gunda-respuesta me parece que reconstruye mej?r. ~u~ la p?me-
ra.la realidad dé los sistemas jurídicos actuales. Una decisionJudicial es
válida (obligatoria o. perteneciente) sólo ·por9ue la h~. dictado ~juez ·
. competente, independientemente_de su contemdo. ~quella puede Impug.;.
mi.rse, por ejemplo, porque se afirme que su c?r:tem~o no.es ~onfm;me a
Derecho, pero hasta que no sea anulada contmua siendo obhg~tona. El
criterio de deducibilidad parecería no jugar ningún. papel en la funda- ·
mentación .de la validez de la norma individual del juez..
Sin embargo, la tercera respuesta es1a que parece recotistru!r IJ?-ejor
la realídad de los sistemas jurídicos contemporáneos. Aquí, el cnteno.de
deducibilidad no puede ser tomado como condición suficiente par:a fun-
damentar la validez de la norma expresada por la decisión judicial (de lo
contrario la tercera respuesta colapsaría con la primera), pero podría ser-·
lo el crit~rio de legalidad de acuerdo con una interpretación. «estricta». .
La norma expresada por la decisión judicial s~ria válida si ha sido d~cta- '-
: . da por u.njuez competente; pero el juez se?a ~o~petente sólo par~ ~Ic~ar ·
decisiones. cuyo contenido sea consecuencia logica. de una norma JundiCa
válida(y así también el criterio de deducibilidad que~aría satisfe~~~: éste
constituiría una condición «contribuyente»27 , es decrr, una condtcwn ne- ·
cesarla. de una. condición suficiente). ·
. Desarrollando algunas interesantes i~eas de Caracciólo, podemos ob- .
servar que, ya que en los sistemas jurídicos co~temporán~os el_j~~z tiene
siempre la obligación de resolver los casos dtctando una dectston (esto
. es, se encuentra pro~ibido el .non liquet), el juez se encontraría frent~ .a ··
un dilema pragmático en una sifll:a~ión en la que no hay~ consec~enc_t~s ..
lógicas .para el caso que debe dectdrr28 : por un lado, tendría la obhgacton ·
genérica de.decidir (y,a que se lo impone la próhi?i~ión de non fique~); y,·
por otro,tendría laprohibición específica de dectdrr el-~a~o (es decrr, ~a
obligación de omitir decidirlo), pues no hay una norma logtcamente ·den-
vable de una norma del sistema que pueda constituir el contenido de su .
decisión (hay una laguila normativa en ·el sistema). . deducibilidad: .lo único rélevante es que el juez presente,· en la part~ d~s­
27 Cfr. Alchourrón, C.E. y Bulygin, E., «Nornia giuridica», en Comanducci, P. y Guas-:-
tini,R. (eds.), Analisi e diritio 1996, Giappichelli, Torino, 1996, pp. 1-16 (esp. 1á p. 14);
. van Wright, G.H.,A Treatise. on Induction and Probability, Littlefield, Adams & Co., New
Jersey, 1960, pp. 66-77. · . · .· ·
. 2s ·Cfr. Caracciolo, R., «Justificación normativa y pertenencia... »,_ op. cit., p. 60.
170
LA APLICACIÓN DEL DERECHO
. . ' . .
Pero ·esta dificultad de la tercera respuesta desaparece si cmicebinios
los sistemas jurídicos como conjuntos, ciertamente ·incompletos, peró
susceptibles de ser completados por parte .del juez. La imposición legis-
lativa al juez de decidir todos ·los. c_asos que le son ·sometidos, si bien no.
. ún~ específica capacidad para ser completado por medio de la interpreta-
ción judicial. ·
Retomando la distinCión entre disposiciones normativas y normas, el.·
criteno de deduCibilidad quedaría siempre satisfecho, dado que cada vez
qu~ el juez compete],ite aplica una dispo~ición normativa para decidir Uii.
caso, él _:_implícita o explídtamente-:- interpreta esta .disposición cqmo
si expresara U.na norm:a que regula el caso y a partir de la ·cual, por tanto,·
puede derivarse· la norma individual que es el contenido de su decisión. · .
Sin embargo, es necesario observar que, reformulada de esta manera,
la tercera respuesta convertiría eri trivial el <;riterio·· de deducibilidad para.
fundamentar la validyz del contenido de la decisión judicial. En efecto,
se sigue de la defmición estándar de aplicación de una norma un caso29 a
(que consiste justamente en la subsunción .del caso .individual bajo el
caso genérico regulado por la norma, con la finalidad de atribuír las 'Con-
secuencias jurídicas del caso' genérico al caso individual) y de las normas
de competencia que deflneil al juez como aquél que aplic·a el DerecP.o a
·los casos particulares; que cada vez qúe .un juez aplica una norma, el con,.
· tenido de su decisión es (presentad,o como) consecuencia lógica de.la
norma internamente aplicable. . '
Cada vez qu'e estamos frente a una· aplicación judicial del .Derecho,
deberíamos ·concluir· que la disposición normativa .citada· por el juez
COlllofundaii:l~nto·del contenido·de SU decisión, expresa una norma bajo .
la cual puede subsumirse el contenido de la decisión. En otras ·palabras, a ..
. partir d~l contenido de la decisión del juez siempre. es posible reconstruir'
una norma que fundamente su decisión (esto es, a partir de la cual.la·de..
cisión pueda derivarse), que sería el significado que el juez ha atribuido a
la disposición normativa citada eri la sentencia. Incluso si en su motiva-
. ción .el juez hubiera atribuido a la disposición un significado diferente,
··del cual no derivara lógicamente el contenido de la decisión (casO raro,
pero posible), esto sería irrelevante para el cumplimiento del criterio de
positiva de l.a sentencia, una. fomnilación normativa ·como base de su
decisión. · · ·
· 29 Cfr. Wró~lewski, J., «The JudicialApplication ofLaw», editado por Bffilkowski, Z.
.y MacCormick;N., Kluwer, Dordrecht, 1992. ·
171
 . PAO:LO COMANDUCCI .. liAéiA UNA TEORM ANAiÍTICA DEL DERECHO .

Auilque las ·cosas· se ptesentan de este .modo, n~ creo;. ~in embargo,.·.

que en la tercera respuesta el criterio de deducibilidad no juegue algún
papel s.ocíalmente relev~te: ·s·i ·bien es trivial re~pecto d·~ la fundamenta.:
..·ción de la ·valide:z de la decisión, judicial; es. sin embargo' relevante como ..
forma de. control de la motivaciÓn ·en D~rech9 del juez, dado que lo cons'-
triñe a justificar la interpretación .de la dispqsición Q.e un modo que ésta
exprese una norina.que regU.le el caso. .· · ·

·.~ .

Ill
.METATEQ.RÍA ..

. ··1'72
 11' .
_EPISTEMOLOGÍA-JURÍDICA .
!

· l. CONOCER EL DERECHO
. . 1 . . . .

Que el Derech~·Pueda ser conocido. es; en s~ntido técnico, üna pre~

suposición, es decir, .un presupuesto necesario de muchas prácticas so-
ciales. complejas·. Su cognoscibilidad -que podríamos definir corrió
la calidad disposü~iorial del Derecho á ser conocido pbjetivamente..:_
.otorga sentido a práCtica:S: que, de otni fonna~ no. lo tendrian, cmno .
.por ejemplo .las siguientes:: la enseñanza ·del Dereclio·y su correlativo
aprendizaJe, el asesoramient(): legaJ .por. p~rte. de «profesionales» o ·«ex-
pertos>>, las: discusio~es·:entre las partes enun proceso acere~ de la solu-
ción correcta del conflicto (es .decir, hi. sólución basada en el Derecho
aplicable} y 1~ actividad de áplicación d~ normas previas por part~ de
los jueces, d conjunto de operacio~es1levadas a cabo gór la dogmática
jurídica; las creencias compartidas sobre la certeza del Derecho .'como
valor e ideal reguiativo, etc.. En otras palabras, debemos· presuponer que
el Derecho .~s 'cognosdble si queremos llevar a cabo· esas actividades
sin engañar <<ideológicamente» no sólo a los demás, sino también a no-
sotro.s mismos. · · · · ·
.Ni los. más radicales representantes del realismo jurídico, escandina-
vo o norteamericano, ni de los Critica! Legal Studies han llegado .a negar
la posibilidad de Conocer, de alguna fotma,. algq que se le pueda llamar· .
· "Derecho", dado que·ellós tienen,.comomínimo, la pretensión de presen-
tar teorías. científicas verdaderas acerca del Derecho. . . ..
· No obstante~ circulan dud~s sobre el grado de objetividad del corioci-.
miento jurídico. Dudas como·las de los realistas, que proyienen del inte- ·
rior del pensamiento jurídico,· o dudas externas, qJie provienen de los. es- .
tudios económicos o políticos. · ·

175·
 . 'PAOLOCOMANDUCCI HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO
. . .
Y ~p.tonces, ¿cómo" se conoce el Derécho? ¿con qué metodología, ·
instrunientos; procedimientos? Las formas de conocer · el Derecho
_·--,..,..tema- que int~nt~é.tratar,· de :tnanera muy géneral, en_este breve ensa-
yo- son el" objeto de la epistemologíajUrídiéa1• . . ·
.La epistemología jurídica guarda u.nas relaciones muy estrechas con
Ola ·refleXión sobre la ciencia del Derecho2 , que en efecto ha sido ~y es_:_ .
· a·menudo presentada como· el obj€to específico de.la epistemologíajurl~
dica; La reconstrucción históric~ y él análisis, también comparativo; del
«métodm> propi.o de la ciencia d~l Derecho :serian entonces las tareas tí-
pi~as de la epistemología jurídica. Sin embargo, aquí rio" puedo _:_por ra-
.zones evidenú~s~ dar cuenta en perspectiva diacrónica de la discusión
· . sobre el «método» de la ciencia del Derecho3• Me parece suficiente sub,..
rayar cómo e,l eje· central de estas discusiones son las relaciones ~e· in-
ciusión/exclusión, .de asimj.lación/diferenciaGión~ entre la ciencia del .
DerechÓ y la Cieri~ia o; más modestamente; las otras ciencias. El cambio· .
de las cotwepciones ~y de Jas prácticas~ de )a ciencia h3; afectado sin
lugar a dudas a la configuración~de la ciencia del Derecho~ Q.eterminando,
· al menos parcialmente; su modifié.acióp.. Para enten:der la situación actual
1 .. de'lá· epistemología juridiqa debemos, por lo·tarito,· dirigir J.iuestra aten-
. ~
ción hada el debate ·epistemológico- contemporáneo,· hacia las diséusio- ·
nes act_uales acerca de .la ciencia y, más en_general, acerca. de las.formas ·
de conociiniei:tto.. · ·
. \.
. ·. . .
2.: EMPIRISMO YCONSTRUCTIVJSMO ¡.
Las dos póstuias (las.dosfarmlüis de·Concepcion~s) que, enelliltimo ·
·siglo, se han ebfr~ntado en el ~ampó episteinológico·son el empirÍsmo-·y. ·
. .. . . . . . . . 1 . .
·1 Cfi. Samuel, (l, Epistemoiogy and Method in ·~aw, A.shgate,. Aldershot, 2003,
p. 12: «Di epistemología jurídica implica un.a reflexión sobre la activida4 de la cienCia ·
jurídica o, sino se acepta la existencia de una ciencía jurídica, sobre lo que sea conocer el :
Derecho»; . ·. · . . · · .. . ·. . ·
· · · 2 Cfr. Calsamiglia, A., Introducción a lq ciencia jurídica,· Ariel,~ B·atcelona, 1986;
Nino, C.S.; Algunos rrio.delos metodológicos de «ciencia» jurídica, .Fori.tamara, México,
i'99J; Ratti,. G.B., Sistema giúridico e. sisteniazione del diritfd, Giappichelli, Torino;
. 2008. . . . .
. 3 Cfr., acerca del debate en los siglos XIX~XX, la clásica opra deLare~, K.~ Metodolo-
gía de·la Ciencia-del DerediQ(19.60), Ariel, Barcelona;'1994; Carrino, A. (ed.), Metodolo-
. gia. delja sCienza giuridica, Edizioni Sdentifiche Italiari.e, Napoli, 1989;· C:hiassoni, P., ·· ·
L'utopia.deUa ragione analitica.. Origini, o'ggetti e metodi d?lla.filoso.fia del·dtritio positi- ·.
vo, Giappichelli; Torino, 2005; y la síntesis muy ágil de Millard, f!_., Théorie générale du
. droit, Dl\llloz, París,_ 2006. · ·
176
. EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA
.el coristructivisrrio4 • ·El primero supone necesariamente el reálismo ·«me-
tafisico», es. decir, la convicción -que no puede ser verificada empírica-
.mente_:__ de que· existe un mundo externo, independiente de los sujetos
-que lo ·conocen.. El segundo no supone necesariamente el realismo .«me.,. :
.: tafisico», pero tampoco lo rechaza necesariamente. ·. .
Según el empirismo,.la dir{!cción de ajuste (direction ·offit)S apropia-
da ~también. en las Ciencias sociales- es la que podríamos llamar.
· «episteme-a-mundo»: la epistemología depende de laontología, entonces
·la epistemología adecuada es la que se aJusta al objeto investigado (a su
. naturaleza o a su manera de ser). Según el constructivismo, en cambio, la
.direéción. de. ajuste apropiada ~también y quizás sobrf! todo en las cien-·
· cias social~s- es la·que:podriamós llam~r «mundo-a-episteme»: la onto-
logía depende de la €pistemología, en el sep.tidQ que no hay para las per~
sónas· otra manera de acceder a la «realidad>> que a través de ·nuestras
«gafas» epístemológicas .. · . . · . · . ·
·Etempirismo es :una postura: muy bien conocida y casi de sentido ·co-
mún desde hace tiempo. Utiliza. el concepto de verdad como correspon-
dencia y cl;iterios heurísticos verificacioriistal) (o.bien falsacioni~tas). La
postura constructivista; así ·como su~ noción de·«myeles de ·realidad» 6 ~ es.
en cambio relativamente recl.ente y menos conocida. Por eso me parece
pertinente presentarla. con algún. detallé. . . . ' 1
. Según el constructivismo pode1;p.os ~onceptualmente distinguir una
visión retíirica y una visión epistéiri.ica del rhundo. La primera: está cons-
tituida por la percepción de l<;>s datos sel}soriales brutos, que nos permite
. ,ver el mundo, pero no entenderlo. Vemos cosas, oímos SQni~os, olemos
aromas, etc;,' pero -no los entendemos, np los conocemos, no .los recorro-
. CelllOS, etc. La visión retínica es igual para todos los seres hrimanos y no~ .
o:(rece una idéntica imagen del mundo. La ·visión epistémica, en cambio, ·
·está :constituida. por la inserción .de los datos -sensoriales en la red de
·.nuestros conocittiientosprevios, por la reelaboracióti de. esos ·datos .a la·
luz de nuestros conocimientos y por ·la misma parcial determinación' de
lo.que vemos sobre la base de lo que eSp€ramos ver. _Se't;rata, por lo tanto?·
de una visión impregnada de teoría, que por supuesto utiliza además. ffis;.
trumentos que p~tencian ·los 'cinco sentidos hum~nos .. Siempre, después
·. 4 En muchas ocasiones estas posturas han sido'tambiénll~adas ~ealismo y anti.:rea-
·lisnio,. respectivamente. Prefiero no utiliZar estas dos expresione's para. evitar ~sí una confu-
sión con otros «realismos» mencionados en el texto: el metafisico y el jurídico. .
.· · 5 Cfr. Al)scombe, G.E.M;Jntención(1957), J>aidós, Barcelona,'1991 {esp.l~ sección 32). .
.·· ' 6 Cfr. Goodnian, N., Ways of Warldmaking, Hackett, fudianapolis-Cambridge, 1978; .
Piattelli, M., Palmarini (ed.), Livelli d(realta, Feltrinelli, Milano, 1984; Watzlawick, P.
(ed.), L'invention. de la réalité. Comment croyons-nous ce que nous croyons savoir?
· (1981), Seuil, París, 1992. ·· · · ·
177
 . PAOLO COMANDUCCI HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO
de los primeros meses de vida, las personas tienen uria visión epistémica,
.en el sentido de que la visión retíni~a viene reelaborada epistémicamente
de forma incesante.
La visión epistémica, dependiendo de la calidad y cantida~ de los co-
nocimientos poseídos, puede.brindamos -y, de hecho, nos bn.nda- una
· ·visión «estratificada» del mundo: la realidades perciliida·de forma dife-
rente según los diferentes puntos de vista. que se. asuman. E~presápdo~e
de. otra forma; podríamós decir· que percibimos, -es dec~, constrUI-
mos- varios niveles de realidad. Un mismo objeto o un mismo estado
de cos~s puede, por lo tanto, tener apari~ncias profundamente distintas
~egún la diferente visión epistémica· con que se mire. . . · ontología: es decir, se adhiere a una metafisica realista. Pero se va· difun-
Veamos uri ejemplo trivial. Una mesa está constituida p·or Un.a super- . , .
fiCie compacta y sin huecos, ~i su imagen retúiica está :reelaborada epis- ·
témicamente en el interior de una teoría :física pre-atómica, mientras que
está ·constituida por una red de conexi.ones químicas y electromagnéticas
~Y entonces tiene muchos .. «huecos»- si· s':l. ~a~en retínica, t~l ve~ a
través de un microscopio., está reelaborada epistemicamente en el mtenor
de una teoría·fi~iéa contemporánea; No tiene mucho sentido afirmar que·
t
·la primera imagen es falsa (o irreal) la segun~a es verdade~a. (o rea9, o·
viceversa.· Se trata tan sólo .de dos· diferentes mveles de reahdad o, SI se
prefiere, .de la adopción de dos distintos puntos de vista. Po_r decirlo con
·las palabras de uno de los constructivistas más convencid()S·en el ámbito
jurídico, «la única reaiidad con la que tenemos contac~o es una· realidad ·
para nosotros, .en el sentido de una realidad que cons~¡tuye el T~sultado,
siempre revisable, de nuestras tentativas .de reconstruirla a partrr de los ·
esquemas conceptuales (potencialmente pltirales) en cada ocasión dispo-: ·
. nibles en el interior de un determinado contexto cultural» 7 •
Verdaderas no son, entonces, las proposiciones que reflejan cor.recta-
.m.ente la realidad, como ·afrrma .el empiris1p.o que, en última instancia,.
·postula la e:x;istencia de una realidad que.es iilgependiente del sujeto que ·
la conoce. Verdaderas pueden llamarse las proposiciones que son cohe-
¡ rentes en el interior de nuestros esquemas conceptuales y según los crite-: ·
· ·rios de nuestras teorías acerca de la realidad. Una realidad que epistémi-.
camente -pero también ontológic~thenJe, en opinión del constructivis-
mo más radical, que no comparte el realismo «inetafisiCO>>- depende de
1 los sujetos que la conocen~ es decir; que la construye~.
7
. Villa V. <(Alcune chiarificazioni concettuali sulla nozione dí inclusive positivism»;
en Comanduc~i, P. y Guastini, R. ( eds. ), Analisi e diritto 2000, Giappichelli, Torino, 2~0 1,
pp. 255-88 (esp.la p. 277). Cfr. también Villa; V., Costruttivismo e teorie del diritto, Gtap-
pichelli, Torino, 1999. · . · · . · >
EPISTEMOLOGÍA ~DICA.
En el marco jurídico nos reencontram~s con ambas posturas·, la empi-.
.
rista y la.constnictivista, .en sus respectivas versiones :descriptivas. ~ue
responden a la pregunta «¿cómo se conoce?>>- y normativas ·o metbdo.;.
lógicas -que responden a la pregunt~ «¿cómo $e debe conocer; es decir,
cuáles ·son los procedi~ientos correctos o adecuados para 9onocer?>>-,
. aunque la constructivista esté quizás todavía poco difundida (sobre todo
·entre los operadores prácticos del Derecho). · .· · ·
Cabe, sin embargo,· advertir que la postura constructivista tiene algu-.
nos argumentos a su favor. La gran mayoría de los juristas sigúe estando
conveJ;lcida de que la epistemología depende, en.última instancia, de·fa
diendo la. idea segl)n la cual no disponemos de un acceso direQto e inme.; ·
diato a la realidad, ni siquiera a los «hechos brutos». Por lo tantQ, ·81 p,o
queremos convertirnos en. empiristas· totalthente ingenuos, debemos ad-
. mitirque·la correspóndencút o rio.de nuestras proposiciones con la reali-·
. . · . dad· depende tamhjén d~ la previa configuración del objeto' de investiga-
. ción. A~í se llega apensar que, en alguna medida, la ontología depende
de la epistemología, .no en el sentido -típico. del constructivismo. más
radical- de que toda reali~ad sea subject-aependent, sino en el· sentido
de q:ue nuestros criterios de verdad (no nuestro concepto de verdad) son.
· necesariamente coherentistas. Las proposiciones son verdaderas en la
medida en que corresponden· a una. «realidad>> previamente. configl.rrada,
es decir, si al fm y al cabo se corresponden a· -es decir, son coherentes
·con:- otras proposiciones previamente acep~adas, que genera~ente per~ . .
tenecen a· conjuntos de proposiciones que llamamos teorías. Esta posi-:
ción ~pistemológica sigue siendo, en el fon.do, empirista -o, al menos, . .
· realista metafisica-, pero tiene· en cuenta debidamente las ·enseñanzas·.·
. de Quine8• . . . . . l . ·
En el ámbito jurídico, entonces, una epistemolo-gía adecuada, ·adeinás·. ·
de ser deudora de los fmes de la investigación y de su conse9uente nivel··
de abstracción, depende en primer lugar de· qué es el Derec~o, de su natu-· ·
raleza, de su es~atus ontológico. Pero lo que el DereCho sea depende a su
. vez,.en alguna medida, de ·cómo configuramos el Derecho,. es decir,..de· ·
· qué concepto de Derecho manejamos. Y sobre este punto quiero detener~
me ahora. · · · . · · ·.
Cfr. Quine, W.V., «Two Dogmas. ofEmpirlcisnm (1951 ), en Quuie,.w.V., FrómAL~-:
..·
8
•
gical Point.ofVielv, 2.a ed., Harvard University Press, Cambridge·(Mass.), 1964: ·
 ". ' . : ~; ·•. _ .

. HACIA UNA TEOiúA ANALÍTICA DEL DERECHO EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA .

.·:· ·.;··:... , ,·
.::3':/:''E~· OBJETO:«DERECHO» . más general de los discursos en. d marco jurídico, q~e podemps llamar. el_
., ::·.
. .
. «lenguaje jurídico» .. Este último incluye, al menos, cuatro tipos. d.e·~bs-
cursos: .
.. :í~·.; ·Lapregmita «~qué es el Derecho?», en el interior de un enfoque ana-
·. · 1) Discursos de/Derecho,: es decir,' el conjunto ·constituido por los.
·:Úítfcó, paede interpretarse· de dos nianenis distilitas: como una ·pregunta
.docln.nentos normativos autoritativos (constitución,. leyes, .d_ecretos, re-
.· · bntológica sobre la· naturaleza. del Derec:P.9;. o bien como un~ pregunta glam.entos, etc.); . . . . .. . . . . . . . . ·. : .
· · · · ·'jmgüística sobre qué significa la palabra «~erecho». L.~s_dos pre~tas
, ·.. ·~on bien diferentes,. ya que se refieren a ·obJetos. potencialmente diferen- . 2) Discursos acerca del Derecho, es decrr, el qon~unto de discursos .
. ·:tes.· La segunda es claramente nieta-lingüí~tica, niientras que la primera .que versan, descriptiva o .valorativamente, sobre los discursos del y co~. ·
·- . versa sopre un objeto. del cual se ·está justament_e buscando la naturaleza, . ·el Derecho; . · . · · . · · · . . · ...... · .
·. · ·• que bien podría no ·ser sólo lingüística. · .· . · 3). DiscUrsos con el Derecho, ·es dec4', el conj~to de l?s ~1~curs~s
. qU:e se configuran como juicios jurídico~ o ;razonami~~tos JU?4!c?s, es
· · .. Mientras que las activ~dades q.ue..hay que d~sarrollar para co~te~~~ .a: . ,decir, di~cursos q11;e toman, proponen o JUStrf~can. decisiOnes J~dicas; .
. . la segunda pregunta consisten pnncipalmente en recog~r usos lm~mstl­
cos, las actividades que se deben llevar a ca:bo pru:a contestar a la pnmera
· · 4). · DiscUrsos pa_ra el Derecho,_ es decir, el conjunto 4e:
discurso~,
pueden ser de muchos tipos distintos, nunca reducibles a la 1?-era .recole~­ . p~eliminare~ ·re~p~cto de l?,s demá~, ~ue se enfren~a~. con p~obl~IJ1as lo-
. gicos, metodologicos y epistemol~gicos en el· anaJ¡sis de los discursos .
ción de usos lingüísticos.: Las· dos preguntas, a1ffique claramente pueden
tener ri:mchas relaciones entre. sí, son conceptualmente diferentes, versan jliridicos 11 ' . . . - .. . . . • • . . . r . • .
En nuestras ·sociedades el :Derecho (positivo) no podría. entonces ·
sobre objetos primafacie ·diferente's y deben, por 1~ tanto, ser tratad~s de
:identificarse .línicamente cdn los discursos del Derecho~ sino má:S bien .
modo -distinto para> evitar confusio~es. . . ··. . . .·
coni~·la conjunción de todos los.discll:I'sos de~ Derecho y de alguno~ _dis-- · ·
· La. filosofia analítica del Derecho ha ido progresivamente desplazan- cursos con el Derecho,. sin olvidar las mteraccwnes y :los .nexo~ genetlcos
. ·do su mterés desde la segtinda hacia la prirriera cue~tión, también porque que Un.en et' Derecho positivo·~on los _demás ·discursos con ~1 D~recho y
· ht pregunta acerca de·los significados d~ la palabra «Derécho». ha si~o ·con· los discursos acerca del Derecho. y para.el Derecho. . .
contestada amplia y profundamente por varios teóricos del Derecho en la: . ·. .· · Hoy e~ día,. sin.•embargó, las r~spuestas más dÍflllldidas Y: rel~vantes
segunda mitad d.el siglo xx, los cuales· han contribúido a elaborar tina res- .
. .a )a pregU,nta acerca de la. configuración d~l J?.~r~cho no ap~tan y~ a
puesta estándar a· aquella cuestión9; . ·
, subrayar exclusivamente los componentes lmgmsticos del fen.omeno JU-
· .A .la· pregunta ontológi~a, en. cambio, no hubo. y n9 haY. todavía una tidico. A pesar de. ser muy variadas, creo que t?da~ ,ellas pueden s.e~
respuesta estánd~. ~a p~egunta 4.a. s~~~ interpretada de las ~ás v~ria~~s . .agrupadas en dos. grandes Cl~ses .(o en '?la comb_mac~on en~e las dos).
. formas: como pet1c10n bien de defmiCIOn de un. concepto, bien de 1denti- .. la que afi~a. que el Detecho es un conJunto de hech?s _Y. ~a que, afirma ..
· ficación de un fenómeno; y, en. ese último·_caso, ·como petición de d~s-. .que el Dere·cho. e8 un conjup.to de normas. La combma~1on esta ·cons- ·
cripción de un
dato preexistente o de cmistrucción t~~rica del objeto de · · : tituida: por la. afrrmación que el Dere~ho es_ un conJ~to.de ra~?-
·investigación. Y así sucesivamente. . · · · · .. '. · · · . ne_s pará la acción, que 'Son hechos que tienen ~a ~specu:tl v~~ulac10n
: . En· el interiór del enfoque analítico en teo:ria del Dere·cho, la respues-· ·con las normasjurídicas 12 • Pero no me detendre aqui en esta ultima res-
.ta solía consistir en la tesis según la cual el Derecho. es un fenómeno .emi- · puesta13;~ . , · ·
. nentemente lingüístico; Se. puede; por ejemplo, afrrrriar10 que el Derecho
(positivo) ~s un sub-conjunto de. discursos· que se inserta en el conjünto . · ·. i~ Hoy, sin e~b~go, en vez d~ esa tipología pr~~ero otra -:=-:mi poco más senc_illa-,
que·distingue.entre discursos en el Derecho (que agrupan los di~cursos del y con el Dere~ ·
. 9 Cfr.· entre otros: WÚliams~ G., «The Controversy ConcerniD.g' the Word !'Law"» .. cho) y discursos acerca del Derecho. .· . · . . . . . · · .. . ·.
12 Cfr. Raz, J., Rcizórrpráctica y normas (1975), Centro de Estudios Constituc~onales, ·
(1945), en La~lett, P. (ed.);Philosophy, Politics and Society, Blackwell,Oxford, 1956; Ta-
. rello, G. «Progetto perla voc.e "Diritto" di una enciclopedili», Política del dir(tto, voL. TI, .
. n. 0 6, pp. 741-:-747; Nino, CS ..fntrC?ducción al análisis del dere_cho (1980), lU ed., Ariel, Ma~dS~~!\acualcfr., al menos, B~yón, J.C., La norm~tivi~ad delDerec_ho. ;;~ber jurí- ·.
. Barcelona, 2003. · . · . , .. . · . dicoyrazones para la apción, ,Centro·de Es~dim¡ Cons~~~I~na!e~, Madrid, 19.91; y.~e-. ··
. ° Cfr. Comanducci; P., «Diritto positivo: due esercizi di dissezione», en Zaccária, G.,
1 dondo, M.C., La noción de razon para. la acczon en el analzszSJU;,rzdtco, Centro de Estudios .
(ed.).Diritto positivo epositivita·del dzritto, Giappich~lli, Torino, 1991, pp. 113~124. · C<:mStitucionales; .Madrid, 1996; · · · · ..

180 181
 HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DELDSRECHO
PAOLO CO.MANDUCCI
. .
Según_lá manera como se configure· el Derecho (como ·conjunto ·de
hechos o, en cambio, como conjunto de normas) variará la epistemología
apropiada para conocerlo. La tes~s. me parece trivial, pero" no siempre se
extrae de ella. uria de sus consecuencias necesarias: no puede haber ·un
único enfoque-epistemológico para acerc.arse al fenómeno jurídico. Hay
varios enfoques y todos són, en algún sentido, adecuados.. · .· . . · ramos de qué acciones. han sido prohibidas, oblig~torias- o permitidas por
El Derecho-como conjunto de hechos -de hechos «institucionaltfs»,. .
·. según la terminología de Searle 14- suele definirse hoy en día ·como una· ·
práctica social que está constituida por una multitud de compórtamit?ntos . ·
-lingüísticos y no lingüísticos___.:_· de individuos, grupos .e instituciC?nes,
por sus relaciones recíprocas, por un sistema·de·distribución de _bíenes y
· ·valores sociales, por .Uii aparato coactivo, etc. La epistemologí~ adecuada
para conocer (describif, explicar y entender) estos fenómenos. debería ser.
. ·brindada por las ciencias y. la filosofia sociales .(sociología~ psicología,
·análisis económico, teoría jurídica de corte realista, etc.). Estos enfoques·
epi~temológicos se dtfsarroltan en diferentes niveles d~ generali~ad y. de
abstracción: van desde investigaciones sobre los mecamsmos sociales co-
. munes :en cada Derecho moderno hasta investigaciones· de alcance muy
restrinoido y de baja abstracción, como las que·versan, por ejemplo, sobre
la prá.ctica de las entrevistas· del Presidente de. la República italiana·en el
momento de la formación de un nuevo gobierno en los últimos diez años.
. Problemas epistemológicos muy interesantes ~y discutidos hoy en .
día en.la _literatura pertfuente- surgen ·en relaci~n a las condiCiones de·
. verdad de las proposiciones· que dan cuenta del Derecho como práctica so-
cial, ya que los hechos institucionales, que en buena medida constituyen
esta práctica, son ---:siguién.dó a Searle~ ontológicamente sujetivos; de ·
modo que su existencia depende, además de reglas constitutivas, de creen-
.cías compartidas: Por lo tanto, los ·procedimientos de verificación de la co-
rrespondencia entre las proposiciop.es de las cie_ncias sociales y _lps hech~s .
mstitucionales tienen que ser distintos de los procedimientos de verifica~
ción en las ciencias naturales, que se ocupan en general de fenómenos on-
tológicamente objetivos . En mi opinión, esto sigue afectando al grado de
objetividad epistemplógica de las proposiciones acerca del Derecho eomo
práctica social, .que me parece muchas veces inferior al. grado alcanzadó
por las proposiciones de las ciencias naturales. Dicho de otra forma, es
mucho más dificil·que se· formen paradigmas en las ciencias sociales,
como sí suele pasar en las ciencias naturales y en las formales.
El Derecho, concebido y configurado como conjunto de nonnas, es
el que se. enseña y se estudia tradiciona~ente, desde la Edad Media; en
. 14 Cfr. Searle, J.R., La construcción d~ la realidad social (1995), PaidÓs, Barcelona, 1997. .
182.
.,··'
EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA
las Facultades de Derecho, el que sé produce, por ejemplo, en los parla-
mentos·, el que se aplica en los tribunales, el que se cumple o no.por~parte
.de los individuos, etc. . · .
·. Conocer el Derecho, así configurado, tiene gran relevancia social, ya. ·
que todos, aunque' sea por distintas razones, estamos interesados en ente- . ·
las autoridade~. «¿Qué se debe o no se debe hacer (segúi:l, por ejemplo, el
Derecho italiano. vigente)?»: ésta es la ,pregunta fundamental a la que·
quieren· contestar los e11:foques epistemológicos de qu~enes configU.ran el ··
Dere.cho como un. conjunto de normas. Desde este punto de vista; los do-: .
. cumentos prod}lcidos por Jas autoridades y sus actuaciones instituciona... ·
. les sólo son los medios a ~avés de los cuales se puede conOcer un Dere:..
cho, que no se. identifica con tales hechos, sino que es, en cambio, el con-
tenido de significado de aquéllos. Conocer Un. Derecho. es principab:llente
interpretar. actos y documentos mttoritativos,· usándo "técnicas semánticas
generales (propias dell~nguaje natural):y específicamente jurídicas, para·
después sistematiz~r de .distintas formas los contenidos normativos indi-
vidualizados: · ·
Es la dogmática jurídica15 o quizás, más en general, la cultura jurídica
interna (es decir, el conjunto de.los operadores jurídicos), la que cumple
· principalmente el papel social de conocer y hacer conocer un Derecho, es
· decir, sus normas; o, lo que es lo mismo, qué se debe o no se debe ·hacer.
según lo :que éste dispone. · ·· ·
Hay ·por: supuesto miles de problemas epistemolÓgicos conectados
con la metodología de la dogmática jUrídica, relativos a his condiciones
de verdad o -como hoy se prefiere. decir- de corrección de sus propo-
. siciones~· así como a la objetividad, cóti.textual o n·o, débil o fuerte, de los·
c<?noc?nientos adquiridos por ella1 6~ . . .
Por razones de brevedad,. ~n el presente trabajo lio puedo detenerme
de
en un análisis pormenorizado de la naturaleza las. variadas actividades··.· ·
llevadas a cabo por la dogmática, que no son claranie~te todas de tipo
cognoscitivo. No obstante, me parece oportuno· destacar la· ambigüedad ·
coti la que a veces se plantea la relación entre un Derecho y la dogmática
. jurídica que· le correspoi.lde,·preguntándose si este Derecho constituye o
no un «dato» para ladogmáticaP. ·
; 5 La dogmática es u.rias ve6es lla~ada scientia iuris yotras veces iurisprudentia, se-.
gún se quiera subrayar uno u otro aspecto de su metodología.· . . · · · .
. 16 Cfr., entre otros, Nino, C. S., Algunos modelos metodológicos de «ciencia» jurídica,
op. cit.; Alexy, R., Teoría de la argumentación jurídica (1983), 2.a ed., Centro de Estudios
. Políticos y Constitucíonales, Madrid, 2007. ·.
17 ·Cfr. Comanducci, P., «Diritto positivo: due esercizi di dissezione», op. cit..
.UNIVE:ij~fi·OAD of!·:·AN-fle>_QU,IA
RlRfi:IOTFCA CFN.TRAI.
 ·.(.
. . . . .
PAOLO COMANDUCI::J .HACIA UNA TEORÍA ANAllTICA DEL DERECHO .
· .. La aiilbigüedad del planteamiento. depende deJa sutil ainbigüedad.de ·
la palabra «dato». En una primera acepción, por «dató» sé entiende cual-:-
qui~r objeto de conocimiento que ~<-se da>>,, es-decir, que existe·ipdep·en-
dientementé· del ·sujeto que intenta c9no.cerlo. En uná segunda .acepción
. · por «dato» se· entiendé cualquier objeto que «viene dado _pon>; es decir;
·· que proviene de un sujeto dife;rente del sujeto:cuyo p~to de vista ha sido
_tomádo en, consideración {en nuestro caso,: la dogmática jurídica). Po":'..
dríamos quizásafumar·.que, en la:primera aceP.ción, «da:tm) designa algo
· preconstituido con respeCto al conoci1nieJJ.to .y en la segunda algo pre·- · ·
constituido con respecto a la decisión; ·· . . · . · · . . · . · · · tales(empezando, pero no tertniti.ando, con el concepto de Derecho),Jos ·
Potl_o tanto, cabe reforinul_ar laeuestión·, dividiéndola en dos .pregw).-. ·
tas,. para evit~ así la ambigüedad: · . . · .· . . .. . .. ·. : · . . · ·
' . eho» .-es decir, del Derecho tal y como se configura por las. ciencias so-.
. .· a) ··<(Un l)erecho (p~s.itivo), ¿eso n,o un<>bjetopreconstituido con·
· · respecto· ala actividad cogno.scitiva:de·la dogmátipa?». · :. · . · .
. b) · «Un ])erecho (positivo), ¿es. o ;p.o un ·objeto preconstituido éon
. respecto a la actividad-decisi<,>nal de la dogmática?».· · ... · ··
. Creo que hoy en día n~die cobtestarü1 c~n un sí o con,-~ no rotundos .
· a estas preguntas ..Lo qu~ sonrealmente iri.teresantes ~esde _un,pulito de·
vista. epistemológic(}--c- s:On lós mat_ices con que 'se püeden responder am~
has _p~eguntas; dando cuenta, también y ~obre todo, dél rol de la dogmáti-
ca como ~ente intersticial del Derecho y cÓii.lÓ productora y reproducto-
ra de influyentes ideologías en 'el marco· de la cultUra jurídica mtema y
externa. . - · · ·
~ .
4.. :LA TEORÍA DEL DERECHO
.·. . ~.asta ~hora he pres~ntado, -~~aria per? explícÍtam,ente, dos grandes . :. ·
· farmhas de enfoqu.es. eptstem.ologi.cos, refendos respebtrvamente al D.ere- .
. .· cho como conjUn.to de hec~os (loS' de las. ciencias sociales) y ar Derecho
··com.o_conjunto ~e nonnas._(lo~ de lá'dogmátjca)~.P.~ro, más bien itnplíci~
_tamen~e, he presentado, usándola, una-tercera familia de enfoques ~piste­
mológ¡cos: los de la teorí8: -o filo·sofia~_ del ·Derecho, que apuntan a .
conocer~ como se suele decir, él Derecho y no· un Derecho (o algunos de~
rechos), al que apunta~?: en cambio las éiencias sociales y la dogmática.
. ·. _ . Al menos en la tradición metodológica de tipó analítlco,'la· teoría dei
Derecho se ocupa exactamente de·los ·mismos objetos .que las ciencias··.
.sociales y la dogmática. La graiidiferencia·delenfo·que iusfilosófico ..de:...
. pende: esenciab;nente del mayor nivel de. ab.stracción en que se colocan el
sus di~cur~o.s, que lleva a los filósofos ~el Derecho a elaborat· ·modelos ·.
'.184
. ~ .
.,. ·',.·,.
EPISTEMOL.OGÍA .JURíDICA
reco~structivos y explicativos de la realidad, más que a describírl~ direc-_
. tamente. Esto aclara, por ejemplo, por qué la fil?sofia_~~~-:per~c~o ~~ha
OC\lpado preferentemente de la. estructura y. ~e las func~ones de_l~s dtfe-
rentes sistemas jUrídicos, y no de sus contemdos normattvo.s espectficos~
.. :·Sobreel estatuto epistemológico ·c,Ielate.oría del perecho los·nii.smos
. te.óricos díscrepan fuertemente entre sí18• Sin e~bargo,. h~y ~ acuerdo . · ·
bastailte amplio· sobre cuáles deberían ser los obJ~t.os ·pnvtlegt~d~s ~e la
. teoría del Derecho. Es decir, los niismos que admirablemente _mdivtdua-.
.· lizó Herbert Hart hace unas décadas~ 9 : los conceptos jurídicos fundamen- .
. razonª'mientos jurídicos y las relaciones entre Dete.cho y moral. Se· trat~
tambieri. de tres área's centrales de las :prácticas's·ociales llamadas «!:?'ere-
. . ciales-:- y de tres problemas centr~les de aqu~llos- conjuntos de normas
. que ·ladogmática configura· cmno Derecho. . .. . · . :.· · ·
· . . . Estoy personalmente convenCid~ ~e q~e .1~ te?ria del J:?e~ec]lo de~~- .
. ría· segriir investigando estos objetos, segurrasunuend() actittide~ anahtF
.cas ~por· ejemplo; cumplir -~on· ~~. imper~tivo de N qrbert~ B,~h~no::: iJ?.~s- .
tíngue frequ(!nter !~,_y segurr utthzando mstrumentos de. a!lahsts lmguts-
. tico, al lado. del uso _crecient~ de invesjigaciones. ontológiCas~ . . · ..
· . Si· se dan estas condiciones; si la filosofia del Derecho logra cumpltr .
con estas .paÚt~s,. c~eo · ~ue seguirá tenien~,o. mi 1ug~.. i?Iportante_ ~ID;e ..
atrevería-a decrr·necesano-- en la formacton de los Junstas, co1no lo. ha
tenido en el últiJ.lÍo siglo a é~te y al-otro lado del Atlántic(). . . ·
..... ·..
· . 1s Un ~jemplo, ~litre muchos, e.stá con~tituido por lar~ciente discusión ~ntre Fen:ajoÜ, .
· . . Jori/Guastini y yo mismo· sobre la cuestión. de si la. teoría ·delDere~ho pu~da ~~o ~eba o
' · · no- ser normativa;. o si, en cambio, pueda y deba ser nQ-val?rattva. p1scusion en la qu~.
· ..:...-roe paree~ ~guno . de l~s cuatro ha logrado conyencer a _lo~ demas: .C.fr: Comanducc1~·
P., <<Problemi di compatibilitatra diritti fon~amentalm; F~rraJoli?. ~;; <illU?-~Jondam.entah
e democraziacostituzioliale» y «La pragmatica della teona del4fritto»; Jon,- M.; «~ragma- .
tica; scienza giund1ca e diritti»; y Guastini, ~·· «Rigiditá ~o~tituz~onale e no~a~vrt~ ?~Pa .. .
scienza giuridica»:. todos eii. Comanducc1, P. y Guastin!-, ~· (eds.), Analzsz e dmtto
2002-2003, Giappichelli, Torino, 2004... . · · . . . . - . . ·. ·
· . . 19 Cfr, Hart, H.L.A., <<Philosophy- of Law, Problems of>>, ·en Ed~ards, P. (ed.), Th_e.
. Encyclopedia of Philosoj)hy (vol.. VI), ·The MacMillai?: & The Free Pres.s, ~ew York;. Co-
llier.:.MacMill:'mLimited, London, 1967, pp; 264-276.
. ·185
 12
. KELSEN.YBULYGIN:

En mayo de 1991 tuvo lugar en la Certosa de Pontignano (cerca de

· Siemi.) el «Tercer Simposiu.m Kelseniano» organizado por Letizia Gian-
formaggio ..En aqJena ocasión Eugenio. Bulygin· presentó la· ponencia ·
principal,. con el títUlo de Cognition. and1nterpretatjon of~aw. Siguió
una muy larga discusión. E:n el año 1995, fue publicado en inglés el. volu-
men que recopila la ponencia c;le Bulygin y .las demás inte'nrenciones en
· el debate 1 ~ Este ensayo .coústittiye un .desarrollo del esquemático papei- .
.que leí en Siena y que, por falta de tiempo, no tuve la posibilidad de in- · ·
·sertar en el citado volumen.. · · · ·

L . EL PL~TEAMIENTO DE BULYGIN · ·

·.. El trabajo de Bulygin~ an:alizadeforma critica las nociones kelseni~­

nas de interpretación, conocimiento y «cláusula alternativa tácita», pre-
Sentando. al final uninodeloteórico de justificación de la deCisión judi~
ciaL Pero' la intención de· Bulygin, declarada expr~sam{mte por él, no es
tanto reconstruir la postura kelseniana cuanto proponer las bases de uil.a
teoría coherente de la interpretaCión en. el Derecho. ·
En este. ensayo. quisiera exponer --espero que de manera fiei- las
argumentaciones de Bulygin y presentar después una distinta reconstruc~
ción de la postura de.Kelsen. Afmnaré, en partic~lar, ·que.la·idea kelse-

r . Gianformaggio, L. y Paulson, S.L. (eds. ), Cogñition and Interp~etatiofl ofLaw, Giap-

. pichelli, Torino, 1995. · · · · · · .. . . ·
. 2 Bulygin, E., «Cognition and Interpretatioii of Law)>, en Gianformaggio, L. y Paul-

. son, S.L. (eds.), Cognitión and Interpretation ofLaw, op. cit...

pp: 11-35.

187
 '·
PAQLO COMANDUCCI HACIA UNA TEORÍA .ANALiTICA DEL DEREC/W
niam1 de una cláusul~ alternativa tácita; así como está presentada eil.la
segunda edición d~ la Reine Rechtslehre, ··es· coherente con ·la teoría pirra
· del Derecho y útil para explicar algunos· aspectos del funcionamiento de·
un·moderno<sisteniá jurídico (aunque· ~tengo .que .admíti;Í"lo ya;__;_ algu-·
'nas otras teorías puedan ser más útiles a estefin). Argum,etitando en fa- .'
·vor d.e mitesis interpretativa, buscar~ tatnbién refutar algunas de las cri-:-
ticas· presentadas (no: ·sólo por Bulygin) .contra la tesis de'Kelsen para, ai .
fm~l, proporcionar. ~lgunas dudas .acerca del propiÜ' modeló. de Bulygin
sobre la interpretación y justificación·judicial. . del sistema de normas, que se expresa en el concepto de orden JUrldlCO
. 1,.1. ..Bulygin s.ostiene,. en desacuerdo' con Paulson, la cpnstaricia en ..
el tiempo de la teoría de la inte~etación kelseniana, ·lo· q11;e peímite 1;ra-
. tarla de forma uilltari~3 • El~ concepto k~lstmiano de· interp~etación ·que
Bulygin:tollla en cuentá parece ser el que· el propio Kelsen ·define co01o
e14e interpretación· aut~ntiéa: <<un procedimiento ·espiritual qué acompa-
:ña_ al·proc~so de:áplicadóñ.del Derechó; en sü tránsito de una grada su-
a
perior una inferior»4•. En ge11:enil, ~ulygiri está bastante. de acuerdo con
· Hi·teoría kelseniana de la interpreta,ción, así cmno éll~·reconstruye.:·todo ·
acto jurídico-es conterriporáneametite creativo y aplicativo de.notmas, la,s' .·.
normas· del escalón 8tJperiot determinan las· del·· ~scalón inferiot y, enton-
.·. · ces,· hay sólo :una diferencia de ·grado entre legislación y- jurisdicción. ~1
juez goift siempre de una ·discreCionalidad·parcüü en.h(creaCiórí d:e la
nonria in9ividua~, pero n~ sólo y no 'tanto por las razones proporcionadas
. por Kdseti (parCial indeterminación intencionada del escaió;n inferior)~
sino por 1~ textura ·~bierta·dellengtiaje jurldico. Elframe dela.norma
puede ser conocido, -pero si~mpre. exisjen v~rias interpretaciones posibles..
. que 9aben ·en. este frame, de. modo que .la elección entre. ~sta~ es. un. acto
:de voluntad,' de decisión .política y no de conocimiento~:Y el.conocimien- ·.
· to -también el ·conocimiento jurídic~ ·tiene ·que· distingiÍitse. radical-. ·
·: ment~ de la.evahiación. Por último, Kelsen (y,parec~,-Bulygjn.tambi~ri)
· · rechaza 1os 1.1;1étodos· interpretativos, las teonas nomi~tiyas de la interpre-· ·
... tación, porque no cree que. h~ya algo asi como el s_ignificado correcto y
. verdadero de. una norma. Para Bulygin~ entonces,. I<.elsen tráfa de colo:-:
carse en una vía iilterniedia:'.-entre formalismo. y: decisionismo: J9s juece~.
tienen discrecionalidad en la interpretación, pero de~tro de los lírriites fi-
jados por rionnas · generales5 • ' · ·
1 ga.les o ilegale·s, conformes o contrarias a derec~o~ debtera admitrrse que
·• · 1.2. El segundo tema al que se enfrenta Bulygin es el de la cláusu- ..
la alternativa tácita, que él reconstruye. siguiendo -al menos en par-'
3 Ídem, p. 12.' . . . . . . .
·. 4 · Kelsen, H., Teiiría pura del' Derecho_ (1960), 12.a ed., Porrúa, México, 2002, p. 349.
_s Bulygin, E., «Cognition and Jn,terpretation ofLaw»; op. 'cit.; pp. 13-15 ..
. . ·188
KELSEN Y .BULYGIN
te~ la crítica desarroÜad~ por Juan Ruiz Manero s~br~ e~t~· tesis -.de · ·
.Kelsen6• · . · · _. . · · • . · · 1 . . .. • • •
. Como es bien conocido, Kelsen introduce~ en la ~e~d~ edición d~
la Reine Rechtsl'ehré; el concepto de clál}S~la alternatiVa ta~lta habla~do
d~l conflicto "entre normas de diverso nivel, es decir, entre utia ley Y. un~
decisión judiCial,_ y entre .la c.onstitución y .lll1a ley. ·
Escribe K.e1senlo ·siguiente: . · ·
. «Si hubier~ algo. así como un .derecho contáui9_ a derecho, 1~ un,i~ad
quedaría eliminada. Pues ~a ~o!,ma "contraria a norm~.': es una auto- .
. contradicción; y una ·noqna Jund1ca en cuyo respecto pud~~r~ afirmar~e
. que no corresportde a la norma que determina su produccl~n,. J?-0 ppdría .
·ser vista como norma jurídica válida, por ser nt!-lá, lo que s1gmfica que,
. eri general, no. consti~ye norma jurl~ic~ a~guna. Lo que es ~ulp no pue-
. ·. de s~r anulado··por VIa del derecho»...
, ·. ~ntonces, una sentencia-judici~l q:ue· alguien_ afrrma_que es COJ?-í!aria. · ·•·
al Derecho sigqe siendo válida hasta· q~e. no sea .a~ulada por un tn?~al_
. superior. Sólo ese tribunal puede p~op1amente. ~ecrr q~e la,se~ten~l~ era
contraria al Derecho. Y las sentenc1a~ de lo~ tnbup.ales·de ultu~~ msta~­
Cia, no pÚdi~ndo ser anuladas,- quedan d~finitivamente como val~~as, sm
, que :tenga ·sentido decir que son contranas al Derecho: . ·. ......
· .• <<Elhecho c;Ie que el o~derijurídico co~ced~ fu~~a ~e. cosaj~ga~ a
. · la sentencia iudicial de una ultima i.J,J.stancJ.a, -s1gm~ca que n.o s_olo pe.ne
· · ·validez la noima general que predetermina.~! contemdo d~la &enten?J.aJU-. ·
didal sino también una norma generE!l segun la cual el tnbunal puede d~- ..
'te~ar él mismo' el conteni<I:o de la norrria individual que ~ebe prod~c~.
'Estas dos noimas configuran una unidad; de. modo que el tn~una~ de .úl~- .
.ma inStancia está facultado para producit.: o bien una norma jurídica mdt- .
.viduai, ·cuyo contenido se encuentra predete~.a~o P?T una 11orm~ g~n~-:- ·
ral producida por vía legislativa o consuetudjn.ana, o ~nen un~ norma J.un-:-
. ·dica individual~ cuyo conteni~o no est~ así pred~t~~ado, s~o ~ue tiene
:que ser deteimmado _por. el-tnbunal rmsmo de últun~ ms~c1a» ..
Y entonces:
«Si tuví~ra·algún sentido habÍarde sentenc.ias·]u~iciales ."~~sí'' le-
· · · ,_-6 Cfr. Ruiz M~ero~ J.,Jurisdicctóny normas_, Centr:o de Estu4ios Co~stitucional~~.
Madrid, 1991; y, del mismo autor; «Ün the ~acit~ternative Claus~», en G~anformagglo, .
· L. yPaulson, S.L. (eds), Cognitiona.nd Interpre~atzon ofLaw, op. czt., PP· 247-55. .·.
1 Kelsen, H., Teona pura del Derecho, ·op. czt., p. 274. ·
s Ídem; p~ 275. · ·
189
 PAOLO COMANDUCCI HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO
también .una Sentencia legal, conforme a derecho, puede ser revo'cada
.por una sentenCia con fuerza de cosa juzgada»9 .
De manera análoga ·Kelsen trata el p~oble~a de la llamada ley «in-
constitucional». También en la exposiCión de ~se caso~ prefiero hacer
ampl~o uso de citas· para no· superponer mi interpr'etación a las palabras ·
de Kelsen. · · · del que determinen directamente las normas constitucionales. Estas nor-·
«La afirmaciÓn de que una iey válid_a es "inconstitucional" constitu-
ye una contradictio in adjecto. Puesto que una ley sólo puede ser válida· ·
fi.uidándose en la: constitución[ ... ] De una ley inválida no podría soste-
nerse que es .inconstitucional, puesto que ley inválida no es ley alguna,
·siendo jurídicamente inexistente, sin que sobre ella sea posible formular· ·
. ning1Ín enunciado jurídico» 10 • · . contiene una regulación directa y una indirecta, de la legislación, teiuen..,
· . ·Entonces, una ley que· alguien afirma que ·es contraria a la constitu-
ción sigue siendo válida hasta que no sea derogada. ·Kelsen distingue
. aquí entre dos situaciones: cuando 1~ constitución.no faculta a un· órgano
0
específico ei control de cónstitUciona1idad de las leyes y cuando sí lo fa- ·
:culta.. · · · cíonalidad de hts..leyes en un órgano no diferente del propio órgano le-
En el primer caso., gen.eralniente serán los. tribunales los titulares del
control de constitudonalid.ad: ·
·«Puesto que 'sí están facultados para aplicar leyes, tienen que poder
establecer si algo~ cuyo sentido subjetivo es ser una ley, cuenta objetiva~
y
mente tainbiéri con ese sentido, sólo tiene ese .sentido objetivo, cuando
corresponde a la constitución» 11 • ·
la
Pero, si constitución expresamente excluye que los tribunales pue- .
· dan ejercer el control de constitUcionalidad delasJeyes, ese control' será
· llevado a cabo por el propio legislador. ·Afirma Kelsén: · · . que también las leyes que no correspondan a esas determinaciones,- de-
<<Ello signifi~a qt,l~ · todo .aquello que ~1 órgano Jegislativ.o emita
como ley, tiene que valer como ley en el sentido de,la constitución;•que
las nomias que tienen el sentido subjetivo de actos impuestos por el ór;..
gano'legislatívo, tienen el sentido objetivo de normas jurídicas, inclusi-
.ve cu~ndo la ley -según la opinión de alguien~ no haya respetado los
procedimientos legislativos y el contenido de las leyes no corresponda a
las nopnas constitucionales que lo regulan. El órgano .legislativo se en-
contraria entonces en posición análoga a la del tribunal de última mstan-
cia, cuya sentencia tiene. fuerza de cosa jt!Zgada. Ello significa, sin ein~
bargo, ·que el sentido de las normas constitucionales que regulan la le-
9
Ídem, p. 277.
10 .Ibídem.
11 Ídem, p: 278.
190
KELSEN Y BULYGIN
. . ·.· . . .
gislación no· es que las leyes válidas sólo pu~den llegar -a ser ·de la
manera que la constitución directamente determina, sino también pué-
den llegar a ser a traves de otta manera que el órgano legislativo mismo
establecerá: La constitución faculta al legislador a producir nonilasjurí:..
dicas generales también en. un procedimiento distinto del·deteri:ninado
directamente por las normas de lá constitución, dándoles otro contenido
mas de la constitudón formulan sólo una de las dos.posibilidades que la
constitUción crea. La otra posibilidad es.creada por la constitución al n<;>
· delegar en ningún <;>tro órgano, salvo el legislativo, la dec.isió;n sobre la ·
cuestión de si una ley promulgada por ese órgano es una ley en sentido
· constitucional. Las disposiciones constitucionales. que régulan la legis- · ·
lación.tienen el carácter de disposiciones alternativas. La constitución
do el órgano legislativo la elección entre ambas, Esta situación púede
muy bien que no haya llegado a ser consciente en el constituyente, o en
el legislador, o por lo menos, no plenamen~e consciente. Pero·una des..;
. cripción obje,iva de la situación jurídica creada -c()nsciente o_incons., .
cientemente_:_ por una constitución, ,que delega el examen de constitu-
gislativo~ no puede llevar a ningún otro resultado» 12 •
En el segundo caso, es· decir, cuando la constitución establece un ór:-
gano de. control que puede anuiar las .leyes que considera. inconstitucio-
.nales, una ley. -que alguien opina que es «iticonstitucionab>-:---- sigue
. siendo válida hasta. que no es anulada por el órgano de control.
. «Ello significa [... J que las disposiciones de la constitución relativas
a la derogación de leyes que no corresponden_ á las disposiciones direc- ·-
tas reguladoras, enla constitución, d~ la legislaCión, tienen el sentido de
ben valer, mientras y entre tanto no sean eliminadas confórme al proce,. .
dimiento prescripto en la constitución. Las llamadas "leyes inconstitu- ·
cionales" son leyes conformes a la constitución, pero que pueden ser de-
jadas sin efecto mediante un procedimiento especial. También en estos
· casos las disposiciones constitucionales reguladoras de .la. legislación
tienen el carácteraltetnativo arriba sei1aladp; el órgano legislativo tiene
la opción por dos caminos: el directamente determinado por la constitu-
ción, o el que él mismo tenga que establecer. La difeámciareposa en que_
_ las leyes producidas ·por la segunda vía son, ciertamente válidas~ pero
derogables mediante un procedimiento especial. Así se expr~sa que la
constitución, si bien no puede excluir el segundo camino, da preeminen-
cia al primero» 13 • · ·
12 Ídem, pp. 279-8o';
· ·. 13 Ídem, p. 280.
191

PAOLO COMANDUCCI HACIA uNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO
.
. . . ..
: .· · Como conclusión .general de su argumento, Kelsen af1111ia qué el pro,.: · .
. blema· de 11!1 conformidad de un acto· JlOtmativó, que· pretenqe expresar .:
. ~a nopna, ·con un.~ norma superior sólo puede ser solucionado por qrga- ·
nos suprem~s. Y. estos «se revelan como órganos supremos porque las
normas por ellos rmplantadas son eficaces en términos generales. La nor- .
ma; ent~nc~s, -9-pe l~s. faculta ~ e~t~bleée~ esas normas·, es. presupuesta ·
como const1tuc10n vahda. El pnncipiO segun el cual una norma sólo debe: :
s~r e~tablecida por· el órgano correspondiente~ es decir, por el órgano fa~ ·..
cult~do al.ef~cto por una n?~a. superior, es ei principio de legitimidad.· '
· Esta [.;.] hm1tado por el pnncipio de efectividad»I4.. · q1,1e el juez· determina ~y,· a veces, puede ha.cerl? de !onn~ deflmtiv.a--
.· Se~ Bulygin, ·la tes~~ kelseniana ahora. presentada teiulria dos don-
~ecuenc~as fatales para. la. teoría pura del Derecho: 1) privaría. a·las nor.:. ..
·n:tas del ~~á,ct~r,nori?la~ivo, es ·decir, las ~omia.s llegarí~ ·a ser tautológi- ·
~as~ ~o podrían s~; vi~ladas y .no re~~an.la conducta; y 2) ~a activ~dad.
JUdi~Ia_l de· creac10n de un~ norma· mdiVIdual no vendrí~· en..absoluto de-·
termi.ilada ·por .las normas generales ·y, entonces, los jueces serían com;.;
·plet~I_De~te libre.s en la aplicación del :Oerecho. Esta postura radicahnente ·
. dec1s10rusta ~staria en conflicto coil.la interición de Kelsen dé buscar una: . ··
víaniedia?~ entre decis~oms~? y fonnalismo. ·Bulygi,_n afl1111a· que,' por .·
. ello, ,la cla"!sula. altematlv~ taclta no. puede ser tomada en serio, porque. '
n:o. solo esta eqmvoc.ada, smo ·lleva ~ toda •la teoría pura a la catástrofe. Si·
~a doctrina part~cular. ~:valida una teoría entera;· hace falta, según Blily.~ ..
·. gm, abandonar la doctrina para preservar la· teoría. La cláusula altemati-
. Va. debe Ser Cbnsiderada; entonceS, COmO una mera CuriosidadlS. . ·. ·. ·
. . ~ulygin, siri. emb~go, presenta su explicación ¡de esta .«extravagan- · :
cia» de. K~l~en Identtficando ·las dos :fuentes q~e 'ht habrían produ~ido:
.) ) -~a ~biguedad q~e afecta. a~ concepto kelseniano de validez; y 2) la
atrtqucwn de un caracter.constltutivo a la decisiónju~icial.y al prinCipio
·de la. res iudicata~ · . . ·. . ·. ·. . · órgano .c·ompetente. Los jue~es, ·~O So~ ~ah~l~s. y t~e_ne~ 1~ obhgac~?n
. . · l) Según Bulygiri, Kelsen utiliz~ bitin un
con¿epto relativo de valí:.
d.ez com~ pertene!J.cia a un sistema de:norina~ (una norma pertenece a rin
··Sist~ma s.I.:fue creada por un. órgano cmnpetent~, es decir, si hay otra nor..; ·
ma del. sistema ;_que le .faculta para. su ·promulg~~ión); bien un concepto
absoluto de yahdez. como fuerza vmculante, obligatoriedad aplicabili-
dad a un. caso. ~sto .explicaría,. por ejemplo, la .idea kelseniana de que una.:
norma .«mconst1tuc10nal» -sl no se formulara lá hipótesis de la Cláusula
al~efl?;.a~iva tácita- .s~ría al· mismo tiempo válida (en cuanto obligatoria)
,e mvahda (en cuanto no pertenece al sistema}.· Par~ Kelsen todas. y sólo . ·
14
Ídem, p. 2,82. . .
.
15
Bulygin, E.; «9ognition and Interpretation ófLaw», op. cit., p. 17-. •
... ,192
. KELSEN Y Bu;r-YGIN
. Jas rio~as que pertenecen a un sistema son obligato~as .. Bu1ygin techa-
. za ·esta postura; porque hay norinas. (como .las. ~entertcias lleg~les y la~ le- .
. yes _inconstitucionales) que no pertenec~n al s~stema y son,· sm embargo,
· ..
válidas 16 •· . . . · · · · · · .. · ·
· ·. 2) ·. La segunda fuente ·de confusi.ón.es ~a id~a k~lseni~a.de.que las_ ..
sentencias no son puramente declarativas, smo Siempre ~onstl~tlvas, ~e
hechos y de normas 17 • Bulygin ~istingueent~nces entJ;e quaestzofactzy
quae*tio iuris. · · · . · · . . . . · . ·. . .: .
· ·Quaestiofacti. Bulygin.está por supuesto de acuerdo con Ke~s~n .en
. los-hechos del caso.·Pero no comparte la.tesis keh¡emana de g1:1e-el Juez
·. crea hechos jurídicos: ·la verdad del enU.nciado que describe los .hechos
.. 'del caso es· independíente de la decisión. del J1.1:eZ. Aquélla sólo. ~ep~nde
. · de las -regla·s semánticas dellenguaj~ y de los .hechos· del caso. SI el Jue.z
se equivoca; siempre podemos criticarlo; Kelsen, afirmand~ q~~- la deci:
sión fmal del juez no puede· ~er mpdifica?a, ·Hegaa 1~ conclu~10n. ~ue ·m
siquierá puede ser criticada. ·según B~Ily~ui,.en cambi~,.la.obhgaciOn del .
.j'uez·es.cumplit .con la norma que-le ob~Iga a:. buscar la verdad d~ los;~e- ..
chos del caso:. silos jueces. no cumplieran nunca con esta obhgac10n,
·· .<~todo el sistema jurídico se per\rei1iría» 1 ~ .- · . ·.. . • . · ·. ·
:. Quae~tio iuris. También ac¡uí Kelsen se·: equjyoca, J?Ürqu~ .~onfun~e
.la .verdad con la prueba de la·verdad. A partrr d~l he?~o de· que las ~eci­
. siones en Derecho- dé los jueces son :a· veces d~finitivas, Kelsen mc<;>- 19
rrectamente infiere que él Dere.cho es lo q~e·losjueces dicen que sea ~
SegÍm. Bulygin,-·en cambio~ las propos~cion~s· normativas, que pr~~ican ...
la~ pertenencia de una norma· a. un sistema,. son verdaderas o falsas,. ·
como las proposiciones ~mpíricas, porque. d_ependen no de lo .que el
o
· jue:z; afirme, sino· del· hecho de •que la ~or'm~ fuera :pr~mulgada _POr:~
de af1rmar qll:e una n~rma. es vah~a si .Y .solo s~ es ~ahda, SI .no, <~el .si:;·.
·tema de normas ·relativo a·las obhgac10nes 4~ los JUeces .se .colapsa» ..
Las· decisiones judichtles,· para Bulygin; son constitutivas . en otro sen.. ··
· ·· tido: :constituyen la· condición para la aplicación de otras. ~ormas.
·· Pero siempre· pueden ser· criticadas .por el es_tánda,r .de correccwn de ·la.
o vetdad21 • · ·
16·ídem, pp. 18-19·. . : .. . · ' ·. · ,
11Kelsen, H., Teoría pura del derecho, op. cit., p. 247: · . · ·
·1s ~ulygin;· E., «Cognition and Inter¡>retation ofLaW>>,' op. cit., P.: 22. ·
19 Idein, p. 23.
. . 20 Ibídem.·
.
:2 1 Ídem; p·. 24 .. ·
.
193.
 PAOLO COMANDUCCI H4CIA UNA TE ORlA ANALÍTICA DEL DEREC:HO
1.3. · AquÍ. termina la par~ de:struens del paper de Bulygm. En la.
pars construens Bulygm presenta, como ya he dicho, su propio modelo
de justificación de la decisión judicial. · . ·
El juez tiene.que justificar· su decisión. Una decisión ~ólo es justifica-
. ble. si se sigue lógicamente de las norma_s gene~ales y de urta descripción
de los hechos del caso. La justificación puede entonces ser reconstruida
como una inferenCia lógica. Como actividad, la decisión no puede; por su-
puesto, ser regulada por la lógica, pero el resultado de la deCisión sí que
· puede sedo. Utilizando las palabras de Amedeo G. Cont~22 , podriamos de-
cir que Bulygm está de acuerdo con Kelsen en _que 1~ validez dianoéticano
es condición ni necesaria ni suficiente de la validez deóntica de una norma ·
individual. Pero la validez dianriética es condición necesaria para que un
acto de promulgación de una norriia individual sea ju~tificable~3 • •
La 1ógica clásica, según Bulygin; parece adecuada para reconstruir el
razonamiento judicial. Y tamb-ién útil, porque obliga a explicitar todas .
las premisas del razonamiento, de modo que resulta más .fácil detectar si
son a_ceptables. Bulygm exammá tres tipos de prem1sas: a) _normativas;·
· b) de hecho, y e) analíticas. · . ·· · . . . ._ .. _.
a) La·premisa normativa·está constituid~ por una norma universal
que, generalmente pero no siempre, pertenece_ al sistema.· Según Bulygin,
l~s excep~iones (es decir, normas. que no pertenecen al sistema, pero que
son aplicables por el juez) son, .entre otras, las normas mcoilstitucionales
todavía no derogadas y algunas normas de sistemas de otros Estados que
deben aplicarse según normas del Derecho mtemacional privado24 •
. b) · . La premisa de hecho . está ·constituida por un enund.ado de hecho
(sintético,- aunque no síempre empírico), cuyas condiCiones de. verdad:
dependen de las reglas semánticas dellengtiaje y de los ·hechos del caso.
Bulygin llama «sub sunción mdívidual» a la que lleva a deterininar la ver-. ·
dad de los enunciados de hecho que establecen que un individuo posee ·
~iertos atributos. A la hora de averiguar la-verdad de esos enunCiados 'de
hecho, aparecen dos tipos de dificultades: lagunas de reconociiniento de
las reglas semáriticas o lagunas.· de conocimiento de los hechos. Las pri~
meras se dan sienipre cuando el juez no ~abe si un individuo posee o no
?U atributo, dependiendo de la vaguedad del predicado,· En esos casos el
Juez ~ebe tomar una deCisión, es decir, estipular un~ regla semántica para
defmrr el predicado en cuestión25 • . ·
.·
22
Cfr. Conte, A. O., «Deontico vs. dianoetic~», Materiali per una storia deÚa cultura
giuridica, vol. XVI, n. 0 2, 1986, pp. 489-494. .. · · · :·
· !3u1ygin, E., «Cognition ándlnterpretation ofLaw», op. cit., p. 25.
23
24
!dem, p. 27. .· · . . ·
25
Idem; pp. 30-32.
194
KELSEN Y BULYGIN
e) _Se dan también, en.la justi[lcac_ión de ·la. decisión judicial, .algu-
nas premisas analíticas,. es. decir, algunos. en1llciados 41terpretativos, ver-
· daderos o falsos, pero vacíos. Es ésta la llamada «subsunción genérica»,
. _es decir; la relación lógica entre dos predicados. Para averiguar si hay
subsUiición genérica es _preciso determinar la ·e:xtensión de -los do~ predi-
cados, es decir, detelnrinar las reglas semánticas que los gobiernan. Estas
reglas_o bieri sóti descubiertas por-eljuez, si existen·y son determinadas'
(y en este caso utiliza ·defmiciones informativas smtéticas), o bien son -
.estipuladas por· el propio juez. (y en este caso. utiliza definiciones estipu-.
· lativás) 26 • · . · . · .
En conclusión, Bulygm reslime su teoría-de la interpretación de la si-
guiente nia:p.era. La ¡palabra «interpretación» -palabra que, por otro
... lado, presenta la coriocida ambigüedad proceso~producto- designa la
actividad de determinar el significado de expresiones lingüísticas, así
cori10 también el' resultado de esta. activ_idad27 • Los símbolos lmgüísticos ·
descriptivos presup~nen la existencia de reglas semánticas que determi'"
nan los individuos a 1los cuales·hace referencia un nombre, qué atributo.
e_stá designado por un ·predi~ado y cuáles son las condiciones de verdad
de.los enunciados. La interpretación hace explícitas las reglas -semánticas
de un lenguaje. El juez sólo estipula estas reglas si éstas no se dan o si no
·. son _unívocas. Pero; después de esta estipulación, _la aplicación de las -re-
glas semánticas no tiene na.cla que ver con evaluaciones: «Los enuncia-
dos mterpretativos no expresan juiCios -de valor mcluso si se basan en de;.
·. · . fmjciones estipulativas; ya. que· expresan proposiciones analíticas»28 • La.
justificación de una ·decisión judicial, entonces, implica 'el conocimiento
de normas, de hechos y del lenguaje: en los.casos fáciles la soluéión está
unívocamente determinada por las reglas semánticas; en los casos difici-
les, en cambio, _el juez adopta t!lla. decisión eligiendo· entre las varias so-
.. luciones. interpretativas ·posibles. _
2; UNA DEFENSA DE K.ELSEN
Organizaré mi comentariO. diyidiéndolo en.dos partes principales: en
·
18; primera, haré referencia a ·la pars destruens del trabajo de Bulyginy_
presentaré entonces _una diversa reconstrucción de los conceptos kelse-·
nianos de interpretación, conocimiento Y_ cláusula alternativa tácita; ~n-la
·
26
. Ídem, pp. 33-34.
27 Ídem, p. 34. ·
28 Ídem, p. 35.
195 . ,·
· PAOLO COMÁNDUCCI HACIA. UNA TEORM ANAÜTICA·DEL DERECHO KELSEN Y BULYGIN

· segunda; haré referencia a la pars construen~ del tra]?aJo de Bulygin, y. · .. t> p·r·etensione.s.J·urídicas. o que .quieren acatar las norm .. as. ·
nos· que 1enen. .. . · 1 t"d d ·1 ·
presentaré algunas críticas sobre su postura. . . . · · , ·. K .1 n esta interpretac10n·· que d~termma. os sen 1 os e as.nor-
. Segun . e se. ' . . ' . 1' l. . t"d . ,
2.1~ · Kelsen puede ser interpretado -y, de hecho,·. lo ha sid~ de mas sobre la base de intereses contmgentes y que e 1ge os. ~en, 1 os mas
muchasmaneras, como.siempre pa~a con los clásicos .. Hay, por supuestO;· ·· · t. ·. · el··caso· ·es relevante en el Derech.o entendido este como.
convemen es en . ' · d · . d 1· · ·
. muchos .enfoques interpretativos, .que pueden ser· todos .titiles y aprecia- prac 1ca· so0· 1·al
·, t.· . , pero. .no .es relevante desde . . el punto , e ...v1sta . e.··conoc1- .
bles con respecto a los· fmes ·espe~íficos que cada uno s·e propone. Pode- .. miento científico del Derecho. · . ·· . .
rrios en~erar, altnep.os, los siguientes: los enfoques histórico-genéticos, · ) ·L. · t· rpr·etación de la doctrina jurídica. En este caso, a dlferen:-
. 2. ame d "b" 1 1 d .
dirigidos a, la determinación del pensamiento del autor, ~1 desarrollo día-: . cía del primero, Kelsen no está ~te~esa~o enh escn rr o q~e . a . ~e~~
hac"e (que es; en.general, parec1do a lo ~ue ace~1o~.pro ~s1ona e~ ~
crónico de su. teoría a través de varias fases, a la reconstrucción de ·las fu-
fluenCia·s que yl pensamiento de otros al,ltores ha ptoducÍdo sobre su teo ..··· Derecho), sino .eri prescribir. lo q~e debena ha~eb~· tad rrelctnz. m~tfio odo- 1
ría, etc.; los enfoques críticos, dirigidos sobre ·todo á detectar las debili- . ·. d .K 1 de· tipo realista es ·.la de. ·descn rr o os. os s1gn1 1ca os
g1ca e e sen, . ' . . · 1 · 1'f - · ·
·posibles de los docuinentos norm~tlVOS «mc1usr~e ~s p[o l].lcame~te u~-
·dades y las inconsistencias internas ·de una teoría, los éxitos indeseables·
··en el plano cognoscitivo o político del pensamiento de un autor, etc.; los . d· .. · d, · quizás ni·siquieni pr.ey1stos por e eg¡s a or ... , pero me m-
esea os, y . . . . ..
11 1 .
1 ·.
enfoques óompatibilistas·, .Q.irigidos a. ha~er coherente una teoi:ia, más allá .· dos en el tenor hteral de ~as normas» ·
29
, , ,.
· de· las iritenciones de su autor·y-"de los.desarrollos de su.pensainiento,.con ·3) · La interpreta9ión ·auténtic~;lleyada a ~a?o P?r los organos de ··. .
effmhien de comparar suteoría con otra, bien de utilizarla para: avanzar · 1. ·· ·, · (1 · lador juec.es c10nanos adrmmstratiVos, etc.). Kelsen
~p Icaclon etgalsde·sd.e'un· ·p·un'to de vista realista, las caract(;?risticFts de ese ... .
fun.

en el conocimiento Científico. .· . . . .
tiene en cuen , . . · · B 1 · · ·· .
. . . La.intef.pretación: queBulygin ofrece de Kelsen parece de tipo com~ .· · · · ti 0 de interpretación, la cual ¿om~ aflrma el propio .. u. ygm-:- es par- .
patibilista. Asuirie, pot ejemplo, ·que Kelsen mantuvíera en el. tíen;ipouti · Cla P1ment e d'lSere.ci··0 n·al.. . Me ·.
·parece, sm embatgo, que la.discrecwnahdad .
. , · 1" d h h d 1 · ·
único concepto de" interpretaCión; descarta .la cláusula alternativa tácita·. ··de los jueces en la teoría de.Kelse~ es mas a~p I~, ed.lec to, ~ o q~e .
para mantener el restQ de la teoría de Kelsen; sostiene que la teoría pura:· . ·· · · B uygm. ·1 • Pero ·.sobre. este.asunto
p1ensa. . . .. .volveremas , . a e. an e.. . . , · .
. todavía pue.de. ser úti~· para conocer el Derecho, etc;· Sin emb~rgo, me pa., : . 4) La 'mterpretacióJi de 1.~· ct~llcta J~~¡ca, es d~c~, la.de la teona.
rece ·qu~ Bulygin a veces utiliza también un enfoque crítico .. Por mi parte, . ·u.ra del Derecho con enfoque e':nsten:'-ol?g1co neokantlano. M~ :P~r~~e
· : creo que es posible llevar a cabo lin ~sfu~rzo ulterior en la reconstrucc;ión ·
de una postura kelsenia:na coherent~, expíicitando_algunos·elementos que
pque K.e1sen. configur· · a ésta como c. onoCimtent.o. . · · ·. ·de normas.d·.La ut1h~ac1on t · · ·
· ·· ·· rt. de una única ·palabra ·la de «norma»,. para . eno.a.r. textos,
en .pll opinión están· presentes en la teoría pura. Lo que no qujere decir por .s11.pa e . . . . . . ' · . · · · 'd"
si ·ficados y objetos constrm~o.s. por .la ~1enc1.a JUTI 1ca es, por supues-
·.que Kelsen fuera n~cesaria y totalmente consciente 'de.la.presericiade es., to~goequívoco (como <;Juast1n1 ha subrayado am~n~do). Cr7? que, en
tos elémento~ en la propia teoría; · . . . · '. · · · · rm··a>> de· s1·gna los resultados. de la act1v1dad de mterpreta-
Presentaré entonces mi reconsttuceión compatibilista de Kelsen, di- este caso, «no . . . · · · ·11 1 ·· .
·; · t' t··· ·El 0· rden·J·un.'dico· para.Kelsen, se desarro a en e tiempo,
vidiéndola en dos partes:. la primera, acerca de las~no.cionel;l kelsenianas . c1on au en 1ca. . . . ' . . . · , . . . · 1· · ·t d ·b· 1
es· un orden dinámico y la ciencu~ Jundlc,~ ~o, s~ nm ~ a es~n rr o
·.de interpretación y conoci.tiJiento; la.· segunda, ac'etca de la noc.ión .de .· · · drí.' .·tendría que hacer una teona JUTidica reahsta~ smo qqe
. cláusula. alternativa tácita. · -como po .. ay · · · .· 1' · ·d 1 fund · t 1
2.1.f En primer lugar, asumo, de ·acuerdo con Bulygin; que la teo-
. 1.o recons
· · truy'e..ba1o :.1
la h.ipótes1s .
e.p1stemo d" . ~gica. te. a n<?rm.a. .amen a
. . roo ull sistema unitario siJ.i contra ICClOnes .m eJ!laS. . . . . .
· .co La. diferencia· entre la interpretación de la doctrina j~?ica .Y la de. la
. ·ría de la interpretación de Kelsen es coherente en el tiempo. Eri. segundo
lugar, asumo también que, aun· si Kelsen no era con.sciente de la ambi- '· · . ··: · : 'd" --l1Ue no es. explícita en la segunda edl~Ion de la Rezne
güedad ·proceso-proqucto de ·la. paJabra «interpretacióm>,. puecJe · ser útil . clencla,.JUTI ¡ca . "1. . . b" .. d d k 1 1 d
·. ilitroducfr ·esta distinción de sentidos en su teoría. .
Rechtslehre y que se oscurece por la am ¡gue a. e sfiei?ana en el1lSO . e.
· . · · · ·, . «ciencia jurídica»-- se· esclarece s1 nos IJamos en os pro-
· Entonces, en la segunda: edición de la Reine Rechtslehre pueden de- · . :·da 1 extpredslolnrespect¡"·vas actividades interpretativas: el resultado de la in-·
tectarse armenos cuatro tipos de actividades interpretatívas relevantes en . uc os e as · · · · · ··fi ·d d 1 · ·
· terptetación doctrinál es ull~ descripción de .lOS· Slgn~ ICa OS e OS textos
el marco jurídico, llevadas ~ cabo .Por cuatro sujetos típicos, que .son: . . . .
. l) · La interpretación de los profesionales del Derecho, de los juris-
.tas prácticos, que involucra también las ·interpretaciones de lo.s ciudada-.. .. ~9 Kdse~, H., Teoríapuradel De;echo, op. cit.~ p. 3s6~
. . ·.
"; . . . .· ' .

196
. ·PAOLO COMANDUCCI HACIA UNA TEQRÍAANALÍTICADELDERECHO. ·
. jurídicos en un. sistema dado, mientras que el resultado de la interpreta-
ción de la ciencia jurídica es la· propia teoría. pura del Derecho (que, pqr
supuesto, versa también sobre la interpretación de la doctriila jurídica
·como actividad). .. . . · . · · .
· Entonces, tenemos al menos· dos conceptos de con6cimÚmto en Kel~.
sen, los cuales jntento ahora reconstruir de forma coherente. . . rente atmque los materiales jurídicos -el objeto de conocimiento- no.
Llamaré «realista» al primer tipo de conocimiento~ el que se formula
.. medüinte enunciados de .hecho que. expresan proposiciones acerca del
Derecho eficaz en un p~ís determinado. Hablando de _nulidad y al).ulabili- ·
dad, Kelsen escribe: «El derecho se asemeja alrey Midas. Así cO.mo todo ..
lo que aquél tocaba se convertía en oro, todo aquello a que el derecho se· .·
refiere, toma carácterjurídico»30 .. El Derecho, como objeto de conoci-
. ~iento realista, está formado pór todas las normas que son producidas en
el proceso de aplicación~ es. decir, todas aquellas que· son· producto de la ··
interpretación auténtica (la asamblea constituyente produce la constitu-
ción, el legisla~or la ley, los jueces· las normas individuales, etc.). Pero
hay otro objeto de conocimiento realista en yl marco jurídico: los posi-
.bles significados de un texto normativo que caben en elframe de la nor..:
ma (describir interpretaciones es una actividad distinta, desde el punto.,de ·
vista funcional, a la ·de decidir·interpretaciones). . . . a
Llamaré «formalista» (o· neokantiano) al segurido tipo. de conoci-
miento, el· que se formula mediante· enunciados que-expresan las llama-.
das «proposicione~ normativas»· (un objeto misterioso· y problemático
que ha llamado la atención de muchísimos co.mentaristas). El argumento
del rey Midas -formulado líneas atrás~ es· circular: si no sabemos qué
es Derecho, tampoco-podemos decidir qué llega a ser Derecho porque el
Derecho lo toque~ Necesitamos, según Kelsen, una hipótesis aprioti, un
argumento .trascendental que configure -el Derecho,. que transforme en
Derecho una realidad social existente: el hecho de que algunos. órganos
supremos son generalmente obedecidos. · · · pertenencia) de l~s normas desde el punto de vista del conocimientorea-
La nóción de conocimiento formalista padece serias dificultades con:-
ceptuales. Pero, en mi opinión, no porque sea dudosa .la utilidad de jui-
cios no empíricos a priori (el juicio no empírico a priori realista, el
programa de investigación metafisico :_por utilizar las palabras de Pop-
per- de que existe tma realidad externa al sujeto que conoée, me pa-
r~ce un· buen ejemplo a propósito), ·sino porque, como ha señalado Ca;_
·racciolo31 ; plantea el problema deJa coextensividad -o de la correspon-·
30
· Ídem, p. 284. . .. . .
31
Cfr. Caracciolo, R., ·«Fundamentos del derecho y fundamentos del conoéimiento del·
derecho» (1979), en Caracciolo, R.,El.Derecho desde la Filosofia. Ensayos, Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2009, pp. 23-36. · ·
198
t<ELSEN Y BULYGIN
dencia- entre el sistema de las proposicione~ normativas y el sistem~ de
las normas. Para evitar este problema'Kelsen afirma que, así C01)10 el sis;..
·tema de las-proposiciones normativas tiene que ser coherente y unitario, .. ·
igualmente tiene que serlo el sistema de las normas. . .
En el· conoCimiento realista el sistema de las proposiciones es cohé-
lo sean. Pero los materiales descritos por· el conocimi{mto. realista se
transforman una vez que llegan a ser objeto del conocimiento fotmalista. ·
Conio -entre otros- explica Ruiz Manero32, en Kelsen las proposicio-
nes normativas son. isomorfas de _las. normas: de aquí proviene· la idea
kelseniana de que, para que sea coherente el sisterp.a de las proposiciones
. normativas, también t~ene que serlo el de las ·normas •. En un sentido se
podriaaflf11iar que, si el sistemade las·norinas· se construye porla ciencia .
jurídica, más que de coextensividad se debería. hablar correctamente de
un único sistem~: el de las proposiciones normativas .. La~ normas «exis-
ten>> sólo en el model<;rteórico, como objetos de conqcimiento que hacen
verdaderas a las proposiciones normativas.. Fuera del modelo, sólo existe
una realidad: la descrita por el conocimiento realista.
. Kelsen no está satisfecho con el puro empiris·mo (que, por su parte,
·escapa de la, circularidad del arglimento del rey Midas través. del :crite- .
rio independiente de la eficacia), porque quiere distinguir.-el Derecho de
, los mandatos d~ una «banda de ladrones>>, dado que quiere determin.ar la
especificidad del. Derecho en el interior de los· fenómenos sociales (un
problema que, como afirma Ross, es un sinsentido para los realistás con..:·
·secuen~es). Es este programa de· investigación· el que lleva a Kelsen hacia
. la norma fundamental· (y hacia la cláusula alternativa tácita): podemos
. aceptar' o .no el programa, pero me parece que sí pl,lede ser. reconstruido
de forma coherente. · . :. . · ·
Lá. eficacia sería, entonces, el criterio de identificación (es ~ecir, ·de
lista33. Una vez identificado el conjunto de normas (por medio del ·argu-
mento del rey Midas), se puede reconstruir el sistema a través de ·1~ nor-
ma fundatnental (y de la cláusula alternativa tácita). Tendríamos asLdos ·
niveles de conocimiento en la propia teoría pura, que.tendría dos objetos
distintos: por u~ lado, los materiales jurídicos brutos (identificados, en el
primer nivel, por el criterio de la eficacia);. y, por otro, los materiales jurí- ·
· dicos puros, es decir, ~as normas (identificados, en el seglindo nivel, ..por.
la norma fundamental y la cláusula alternativa tácita). El sistenia norma-
. . . .
32Cfr. Ruiz Manero, l; «Ün the Tacit Altemative Clause>>, op. cit.; pp. 248-249. ·
33 Cfr. Caracciolo, R., El sistema jurídico. Problemas actuales, CentrO. de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1988, p . 43. · ·
199
 PAOLO COMANDUCCI
. HACIA UNAJ;'EORÍAA!VALÍT(CADELDERE()ifO.
c:.e~do por la cienci~ Jurídica~ es después ~sado de fo~a generali-· · :'
tivo,
~ada ~1llega a formar _parte ·<fe una cultura jurídica como. instrumento de
~studio y de argumentación juridica34. · . . .
. P~r~ ,res~, lastres nociones ke~se.ni~na:s de mterpreracióri son, ~ri·: :·
tn1 opm10n, distmtas de, pero no conflictivas· con, las dos nociones de co..:· '.· :
. noc~ento j~dico. Y no es. itnplausible ~n~~ concebir la· noción·:
'. ke~semana de. ~terpreta~ión auténtica. c~mo (precedente' y) 'compl~men-. :.
t.ana. a la noc10n kelsemana de conoctm1ento jiltídico. . · . . · ·.
. -2~1 ..2 .. Lo dicho sobre los.~istintos sentidos de «interpretació'm> y. dé.:.·
«~onocimtento», que aparecen Juntos. aunque no necesariamente· en .con-.
fli~to en_.la· se~da ~d~éión de·la R~ine Rechtslehre, ~yuda a encajarlá.
~lausula.alternatr'_'a·ta~tta enl~ teona pura del Derecho: Como sugiei'y~ . ·
algun~s mtervenci<_>n~s que tuvieron lugar en el citado debate de. Siena3s
la cláusulaalternativ.a tácita desarrolla una funciónaiiáloga a la dela nor~ '
ma fundamental: es, neokantümamente,.una condición. de <<pensabilidad>~ '
~e uiiorden juridicp ·desprovisto de contradi.ccipnes «verticales». Si dos- ·
'n?rm~s de dis~into nivel~ ~n p~icular 'un.a n?~a constitucion~l y o.tra le~· ·:·'•
·gi~la!!va, o bie~ una .legislativa ~-· otra mdividu~l,. «par~cem>. (s~~ 1~
?P~on de al~Ien) estar en c~nfhc.to, no lo estaran. para elconocimieJ;tto.
)urtdico gracias al .recurso: de la cláusula alternativa ·tácita: · · · · ·· ·. ·
. . . .. ~abe hacer~ entre paréntesis, ima observació~. al margen. Las .contra- ;.
. diccmne~ «honzontales» · ¿aquellas entre normas del mismo niveL de! ·
. .· St~~~~bau~. se discuten y ruegan por Kelseii en.otro lugar d~ la seguudá ..
. e~tclOn·de.la Reine·~echtslehre. El_conocimiento formalista ·.o bü~n-las .·:·
·.-. ~hmina me.diante el'principio de la lex posterior, o bien las elhnina al ser . :. :
auto-co~tradictorias· y entonces carecer del 'sentidp. subjetivo .de norma : ''
. nec~san? para ,ser prescripciones36. ~abe dest~car que dos. normas ~con.:.;.·
tradicton~s estan ·conectadas con una· «Y» (Op . 0--p}, .y no. c·on un <<ó>>
(Op v 0-,_p), como en el caso de ·¡a cláusula alteitJ.ativa tácita.- .. · ·..
· La cláus~la ~ltemátiva. tácita es.un mstrumento. n~esario pan! griar-
d.a~la ~elseruana «tautología de la coherencia»: el ~isteniajurídico;como ¡
. ·. SIStema de normas, .es COherente, es decir, todas SUS normas son coheren~- j.
. t~s y no hay_conflictos_ de:normas . Por ejemplo, n6 hay leyesinconstitti-. ·.·
c10nales. · · · · ·
34
.. p. 77.
Cfr. Guibourg, R.A., Derecho, sistema y realidad, Astrea Buenos Aires 1986
. . ' . ' '
. . nacimiento formalista (y el. realista también) presupone una ·precedep.te
. ·.. . · ~ Cfr, ~ianformag~o,_ L., ¿<Pure Tiieory otiaw a~d T~~it Altematlve Cl~use: A P~a..; ·
5
. dox. ~· en G1anformagg1o, -~;y Paulson, S.L. (eds.),. Cognztion and Interpr~tation ofLaw, ·
op. czt., pp. 257-273; Luzz,atl, C., (<l<.else.n vs. Bulygin on.Legal Inteipretation:· How.not to
· Read Kelsen through Hart s Eyes», en G1anfo~aggio,. L. y Paulson, S.L. (eds. ), ·Cogriition·
and Jnterpretation ofLaw, op: cit.; pp. 85:-106. · . · después expresan la antinomia. Si el intérprete es~ simpl~m~nte un J~s:a
·cfr. Kelsen, ~··Teoría pura delDerecho,op. cit., pp: 214~i17.
36
·
'200
KELSEN Y BULYGIN
. . . . .
·· La.ciáU:sula alternativa tácita no e~ Úna tesis interpretativa, en el sen-.
· tido común de la palabra «interpretaCión», ni tampoco lo es en el sentido.
kelseniano de intetpretadón auténtica y de interpretación doctrinal. Kel-
.:_ sen no dice que tengamos que interpretar todos .los enunciados jurídicos
·. (por ejemplo, los. de la constitución) como' si escondieran una clá~sula al-
.. ·temativa~ Si así fuera, la tesis de Kelsen -no serí~ para nada convmcente.
·La cláusula alternativa tácita es una tesis iriterpretativa en el sentido kel-
seniano de interpretación de la ciencia jurídica. ' . . .
· . . La cláusula alternativa tácita no es una tesis descriptiva: no es el pro.:.
dueto de tin conocimiénto·realista, ni de la.actividad.de la doctrina. Kel-
·sen no dice que tengamos sencillamente que de~cribir los materiale~ jurí-
dicos que contienen amenudo algunaS de las, así llamadas, normas «Con:
· tradjctorias>>. Si así fuera, la tesis de Kelsen sería falsa .. La cláusula
·alternativa tácita es U11 producto -de 'la construcción: y la construcCión ll~­
.· .vada a cabo _por la ciencia jliridica no es equivalente, como ya he. dicho; a
·la interpretaCión auténtica. ni a ·la doctrinal, ni tampoco a un8:· mera des-
cripci<?n ·realista. · ·. · . . . . .
· · Si leemos a Kelsen de esta maner~ entonces podemos extraer algu-
. nas simples consecuencias de su. ~e~is:' ' . . . ' . . ' ·' . . . . ,
. · .. 1) ·El. conocimiento·. de normas (en el sentido fonilal~~ta) es tan s<;>lo
·· uno d~ los enfoques tle .los fenómenos jurídicos. El conocirmento forma-
. lista presupone ·d~ hecho la cláusula alteniati~a tácit~ co:t?o lil?a respuesta .
.~ los que afirman,. pqr ejemplo, la presUn.ta mconstttucionahdad de una
' norma. Éstos utilizali' un distinto enfoque: pueden presentar una propues- ..
ta de {ute cándendo y/o ·algunos enunciados interpretativos. Pero todo
:esto es, según Kelsen, jurídicamente no relevante ,en la medida de que es-
. tas propU:~stas P,e iure condendo o estos enunciádos interp:retativos no es-
tán cóntenidos.eri una normajUridica. En otras palabras,·todo.esto no es.
relev~te pero. s6lo . desde el punto de vista del conocimiento formalista,
· · Iio ·por s:up?esto· desde otro !?unto de ·vista. · . . · . . , .· ,
. · . · . Esta pnmera consecuencia nos lleva a rechazar un~ de las. cntlcas d~ .
.Bulygin. Creo, por el contrario, que la cláusula alternativa tácita es cohe~ .
' rente qon ~y no destructiva de- la teoría kelseniana (al menos .tal y
como ésta se. expone en la segupda edición de la R~ine Rechtslehre). · · .
· 2) ·. La interpretación (como actividad y como· resultado) precede al
. ·-:-y es diferente del-·cono~imiento formalista . En.otras palabras, el co-
· .actividad de interpretación auténtica, aun cuando Kelsen no ~o .establ~zca
así explícitamente·. La presunta antinoiilia entre normas de distmtos mve~
les es un producto de la interpretación: algunos intérpretes config¡;rra~ y ..
(un :profesional o un qo~ático), su discurso no tiene mngun efecto JUIJ.-.
201
. PAOLO COMANDUCCI . HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICÁ DEL DERECHO
dico (pero que no se olvide: sólo'des9:e el punto de vista del co~ocimien­
to formalista). 'Si, en cambio, el intérprete es un órgano que aph~a el De-:.
· recho, su discurso tiene un efecto jurídico que el conocimiento formalist~
(y el realista también) ·debe tener cuidadosamente en cuenta. . · constitucional, y sólo cuando -y en la medida en que- .este procedi-
· ¿D.ebemos entonces concluir· que Ke~set;t ·es un realista .Y q~~ ·niega, ·
como por ejemplo hace Troper37 , la supenondad de _la constltuci~m sobre_ ·
la ley, y de.la ley. sobre la sentencia judicial? Esta consecuencia, ·como
afirma el propio Bulygi,n, llevarla ·al fracaso completo del Stufenbau.
Pero ésta no me parece una consecuencia necesaria de la postura de Kel-
sen. En la segunda edición de la Reine Rechtslehre; Kelsen .se··mu.estra
co!no lin realista 'moderado, que todavía no ha abandon~do · el enfoque
ne.okantia.Iio en epistemología.. Por· un lado, el conocimiento realista de
los órdenes jurídicos modernos le permite afrrmar que, ·generalmente, la :
jerarquía (que se representa. como Stufenbau por el cono.cimie~to fo?Tia-
lista) está respetaqa; Esto ocurre por varias razones: la preemmencia de ·
la ideología judicial de fidelidad a la léy,- .el operar de varios mecanismos
sancionadores, ·las motivaciones políticas del·legislado.r,. etc.
. ·Por otro lado, me parece. que hay,' en la obra-de Kelsen, al menos dos·
tipos distintos de j.erarquía· entre normas: una «estructural» y otra <~urí~i­
.ca». Para que haya superioridad estructural de una norma ~obre otra solo.
es nec.esaria la formulación de las propias normas (o ---:SI se prefiere~
sólo 1~ interpretación en sentido amplio, como atribución de significado
a un enunciado): Una norma es _estructuralmente ·superior a otra si la pri-
mera funda la validez de la segunda, es decir, que tiene que ver con su
procedimiento de producción. Para ·que haya superioridad ju.ridica~ en
cambio, es. necesario: ·1) la existencia· de un procedimiento institucional_
que rechace la validez de la t;torma inf~~or que entra en ~onpicto con 1~
norma superior; y 2) la efectiva actuac10n de este procedimiento. En ~I
· opinión, Kelsen sostiene siempre la superioridad estructural de laconstl-
--3-7-C-fr-.-Tr-o-per, M., «Le probleme. de l'interpréta~ion et la·,théorie d~ 1~ supralég~li~é
constitutionnelle», en AA.VV., Reeueil d'études en hommage a Charles Ezsenma,nn, Edt-
tions Cujas, Paris,' i97S, pp. 133-151. En su crítica a la tesis de Kelsen, Troper tiene_ razón
cuando afirma que la superioridad de la constitución sobre las otras -normas de un ststema
nace de la interpretación auténtica y es, ~ veces, dependiente de-la actividad interpretativa ·
· de un poder legislatÍ~o, de un tribunal constitucional, etc. ·Pero Trope_r se equivoca ~uando
critica la cláusula alternativa tácita de Kelsen, afirmando que ésta eqUivale a concebrr todas
l&s nor;mas como sinsentidos por auto-contradictorias. Una norma que t?Stable~ca explícita-
mente «si e, entonces A debe hacer p», no tiene que ser interpretada como s1 expresara la
cláusula ulterior: «Si e, entonces A. debe hacer -p». En la interpretación de Ttoper, la tesis
· kelseniana diría: <<Si e, entonces A debe hacer p y -p». Pero, el coneetivo de la cláusula al-:-
temativa es «o» (en el sentido· de la palabra latina vel) y no «y». La norma entonces estable-
ce: «Si e; entonces A debe hacer p o .-p». · · ·
202.
KELSEN Y BULYGIN
tudón, ·pero no siempre su superioridad jurídica. -La constitución es jurí-
dicamente. superior, -desde el punto de vista del conocimiento .formalista,
só_lo si el_ si~tema jurídico ofrece algún tipo de procediiniento de control
.. miento se lleva efectivamente a cabo.·· · ·
. 2.2. Voy a presentar ahora algunas·bre~es.observadone~ acerca de
a
las críticas que Bulygin realiza Kelsen, cuando habla de las catastrófi~
cas consecuencias de ,la adopción de la cláusula alternativa tácita y expli-
ca por. qué Kelsen ·habría llegado a tan extraña conclusión.·
· 2.2.1, Bulygin afrrma que ·la .noción de cláusula. alternativa tácita·
produce como efecto que las ·normas que la c'ontienen sean tautológicas38
o, dicho de otra.manera, desprovistas de carácter .normativo ..Pero no es
la cláusula alternativa tácita la que lleva a estl:;l consecuencja. La-cláusula
· alternativa tácita refleja y da.cuenta de lo que.ocurre en el mundo: si hay
leyes «inc<:>nstitucionales» o· fallos «ilegales», la constitución, y' la ley
.pierden, en Un. sentido, su carácter normativo, de manera. qrie_ los únicos
remedios serían la crítica externa (en el sentido de Ferrajoli) y/o ·el est~­
bleciinit;;nto _de 'mecan.ismos institucjonales (como un tribunal eonstitu-
ciona~, sanciones para los funcionarios que' incmnplen la ley,_ etc.) para
restablecer)a legalidad.· En este.caso, Kel~en respeta ~u programa positi:...
yista: la tarea ~el· conocimiento jurídico no es prescribir. Me surge una .
duda en este punto: cuando B~lygin afirma que los jueces tienen que ·
obedecer el Derecho, porque ~i no «todo el ~istemajlirídico s~ perverti-
ría»39, ¿está todavía respetando su programa positivista? ¿o está empe-:_ ·
· zando a ser un «casi.:.positivista»? · . · ·
En otto sentido, sin embargo, las normas· que contienen una· cláusula. ·
alternativa tácita no pierden carácter normatiVo, porque conservaR· SU ..
. función prescriptiva: «O(p :v -,)» ~onfiere· un· poder totalmente discré- .
cional al legislador, o bien al juez; un poder ·que ni el legislador mel juez .
habrían tenido si la norma que contiene· la cláusula alternativa tác!ta no
perteneciera al sistema. Estas normas constituyen una delegación de po- .
der normativo, es decir, una .autorización. · . . · ·
2_.2.2. Bulygin afirma que las normas «irregulares» no pertenecen
al sistema pero son obligatorias. Esta tesis presupone un punto de vista .
(distinto del propio del conocimiento formalista y también del propio del
conocimiento real_istaY que permita determinar con certeza si una norma
pertenece o no al .sistema. Según Bulygin los .enunCiados acerca de la
. pertenencia (los enunciados en té~ino's de validez-pertenencia, llama-
---~~~- . .
38 Cfr., parcialmente en co~tra, Gianformaggio; L.; «Pure Theory of Law· and Tacit
· Altemative Clause: A Paradox?», op. cit. · ·
39 Bulygin, E., «Cognition and Interpretation ofLaw», o¡}. cit., p. 22.
203.

PAOLO COMANDUCCI . HACIA UNA TEORÍA ANAilTICA DEL DERECHÓ.
.dos. por Bulygin- «proposiciones normativas»). son verdaderos falsos: . o tiene en varias de sus obras), pero no desde el punto de vista del conoci-
: Esta_ tesis me parece. insostenible. .· · . . :_ . .
· · Afmna Bulygin _que pna proposición normativa es· verdadera si es
ver~ad que «la norma fue promulgada por un órgano competente~>~ Aho"'
r~ bien, <<n?r_tl)-a»;.<<prpmulg~da» y «Órgano competente» no son expre..:.
siones empmcas smo normativas; en el sentido de que su significado de-
.pende de la interpret~ción de disposiciones legales y de ·complejªs activi-
dades. decisorias. En defmitiva, no sólo de actos. de. conocimiento sino .
también ·de actos de voluntad cuyo -resultado es. si'empre opinable~'· _._ · '·
_ ~e~sen ~s 111.ü~~o :~ás positivista ----{), ~i se prefiere, realista~ cuaii~ ·:.'
do utthza como cnt~no de pertenencia propio del conocimiento realista .
-el rn:gtunen!o .~el rey ~i.das: p~rtenecen al sistema (son obligatorias en
~entido subjetivo y_obJetivo)'las normas eficaces, ~s decir, todas las··not~· .·...
_.. mas· promulg~das. por un órgano y que tienen consecuenCias jurídicas; di- · ··
cho e~ o~os termln_()S~ ~oda~·las normas que pueden s~r aplicadas, aúnque ·
.. sea tan solo para rechazarlas. . · · · . · - · . . .·- ·
·. · .· 2.2J. _ ~~bla~do de la qu'aestiofacti, Bulygm afltina que· el enun~- ·
ciado .«Pedro mato a Juan»· es verdadero o falso con· independencia de la· ·
decisión deljuez .. Estamos completamente de acuerdo. Pero el enunCiado · --.
·que constituye 1~ premisa de hecho de la justificación interna de la deci.:·_
sión judicial· no_ es aquél,. sirto ·éste: _·«Pedro cometió. homicidio en la per~
sona de Juam>. Tengo algunas dudas sobre que también este enunciado:
pue~~.,ser considerado v~rdade~o o. falso. C?n esto ·quiero decir qu~ erila ·.
.. deciston sob~e la quaestio factz el Juez no tiene .sólo la· tarea de describir
· -mi hecho mediante un enunciado ·empírico, sino también la de calificar
. normati':'amen:te'Jadescripción de este· hecho: e~ decir, que·.tiene_qué cali~- . ·
· ficar (o_ no. calificar) ~1 hecb,o con l?.s mismos-términos empleados por la.·.
. n~rmaaphcable·al caso. Y como siempre existen las que Bulygin deno~
mma «lagunas de recon()cimiento», sólo podremos decir que el enuncia-
do deljuez es ver~a~ef()O f~lso sinoohubiera alguna duda sobre el signi- .
ficado qu~ el propio Juez eStipula para los predicados de las normas. Pero· · ·
siempre surgirá al menos tina· di.ida: la del acusado o la del fiscal ,en ·un
j1,licio penal; ·o bien la.de una de las partes en un juicio civiL Y más dificil
.·será que la premisa de hecho sea verdadera oo falsa cuanto más ~stéh los
predjca~os de las normas expresados por términos. no denotativos (como
_«obscerudad», «orden público», ~<inmoralidad», etc.).
o 2.2.4; . Respecto a -la quaestio iuris, cabe destacar- que Kelsén nunca .
ha a(trmado que el Derecho sea sólo lo que los jueces dicen que es. Des-
.de el punto ·de vi~ta del conocimieJ.?.tO. realista del Derecho, es también ·
. lo q~e la asamblea constituyente, el legislador, el gobierno, ·la adminis"' o
trac,tot?-; · etc. ¿ n suma, todos los órganos que producen interpretacion
autentica- dicen que es. Por supuesto -y no creo que Kelsen lo negá~
204 o
·1
KELSEN YBULYGIN
' ra-, se puede sostener que ünjuez se equivoca (el propi~ Kelsen lo so~­
miento formalista, sino desde el punto de vista de un representante de la
doctrirta jurídica o.-de un operador jurídico; . · . ·.. . · .
. 2.2:5.· En su trabajo Bulygin utili~a el ar~ent? de la«muerte del_
derecho»: dichó en otros térmitios, afmna que silos JUeces n~ ~use~ la
verdad· de los· hechos del casó, si ilo dicen que una n?~a es. vahda cuan- ·
_.. do lo es, entonces el Derecho perderá,. su típica ~cion soct~l de regular
· -la.conducta humana. Pero, según Kelsen (creencia a la q~e :persot?-a~~n~
·_.te. trie adhiero) esto no tiene nada que ver con e~ c?p.oc~~nt?. Jundico
(ni con:el.fonnalista ni·.coti el realista): el ~onocimtento nos. dice lo que
hac-en los jueces y no ló que tendrlan· que.· ha_cer ~m:a ·preservar esa ;fun-
. ción social del Derecho. ~ste deber, auri si anankasttco, puede ser. ,co~-
. gurado. cOJ.n;o un deber moral de los jueces. (y. entonce~ ~a cue~t10n pn-
. vada suya),-o bien como un importante p~obl~ma P?htico, o-bie~ como
· :un objeto· de predicción por P.art.e de la ciencta social, pero ~e.n.I~guna
. · manera puede- afeétar al conoctm1ento del D~recho como e_s. SI los Jueces
. ~n opinión-de alguien- no respet~ l~s normas, .eJ?-tonces ~1 pap~l del .
· científico kelseniano es registrar el hecho y :rec~nstru11;"10 con la a~d~ de·
la Cláusula. a1ternativa tácita: después, com~ cmdad.ano o como JunSta,
podrá ~<tirarse de los pelos». . . _ _· .. . · . ; ._ · · · .
· . ··Desde su propio punto de.vista, ento~c~s, l{.els~n tiene raz~n.cuand~
. afírma la·no relevancia jurídica de_ las· opiiDon~s- ~cerca de la «~egulan­
.dad» de las normas expresadas por ·los profesi~nales, la dogmattca .y _los
ciudadanos.. . . . ·_ . . · ~ . _. · -, .
. · · 2.2:6. Concluyendo con est~ parte~ cabe mencionar una ultima cr:ti-
. ca a la Cláusula alternativa tácita;: una crítica ;que,. a";illque no ~aya sido
formulada por Bulygin, ·me parece que él podría qmzas comp~rr. Me re-
fiero al coment~o que algunos ~utores40 han ~ec~o a ~ste pasaJe ~~ :Kel-
sen (ya anteriormente citado): «El ó~gano .legtslativot~en~ }a· opc10n·p~r
- dos caminos: el dir~ctamente determmado por la constttucion, Q el que el
mismo·tenga que establecer. La diferencia rep~sa ,en que las leyes produ-
ddas por ia segunda vía son;· 9iert~ente váhdas, pero derog~bl~~ ~e~
.diante un procedimiento especiaL As~ se expresa ~ue la. constt~cion, 4~I .
· -bien iio ·puede_ excluir el ~~gundo. cammo, da preemtn~nc,ta ~1-pnm~ro» · ·
La crítica a· estas afirmaciones de Kelsen es muy razona'ble. tambu~n la~ · _-
. leyes producidas poi la primera vía (es c1eci:f, _las leyes que_ se ~onforman
· 4o Cfr. Gianformaggio, ~ .• «Pur_e Theóry of'Law and Taci~ Altemative ~lause: A P.a-
? · 't · p· 266-271· Gliibourg R.A. Derecho, szstema y realzdad, op. czt.,
radox.», op. cz., .p. , , ' _
pp. 52-55.- . . . . . 2. 80
_41 Kelsen; H., Teoría_pura del Derecho, op. czt., p. ·
205.
 PAOLO COMANDUCCI HACIA uNA TEORÍA ANALÍriCA DEL DERECHO
a la constitución)· ·s~n derogables mediante juicio._de in.constitucionali-·.
dad, de modo que no se apre~ia ninguna diferencia e~tre los dos ?aminos.
Y desde aquí surgiría la conclusión de que ·Kelsen· daría todo el poder de
determinación del Derecho a los ju~ces.
Sin embargo, no me parece que la tesis kelseniana se vea muy afecta-
da por estas criticas. En primer lugar, creo ·que Kelsen adlnitiria sindifi.:..
cultad ~e forma análoga a lo que afirma explícitamente ac.erca de. las .
sentencias que se conforman a la .ley42- que .también las leyt?s que se
c·onforman a·ta constitución pueden ser derogadas mediante un procedi-
miento· especiaÍ: el legislador, de manera implícita, puede elegir de forma
indiferente una de las dos opciones. Un conocimiento realista del Dere-
cho no puede más que admitir que esto pasa tambi~n enel marco de sis-
temas· jurídic;ós que están. dominados por· la ideología .neoconstitucio-
rtalista, que prescnbe al legislador elegir el primer camino. Es -éste uil
hecho que el conoCimiento fomialista se limita a racionalizar~. configu- .
rándolo a través· .de la cláusula alternativa tácita. K,elsen no· dice que el
conocimiento jurídico prefiera el primer camino: sólo dÍce que la ·consti-
túción (el órgano constituyente}lo.prefiere, ya que lo ha fo~ulado ·~x.- .
plícitamente 'y ha determinado mecanismos de ·rechazo. y sanctonatonos
para. las· leyes «inconstituciona~es»; Lo que podemos añadir, desde_ el
·. punto de vista de un conocimiento· realista, e~ qué, aunque el legislador ..
siga la segunda vía -e incluso en situaciones én las que el órgano de
control rechace una ley que, en opinión de alguien, estaría conforme la
constitución- siempre afirmará estar siguiendo la primera vía: es· decir,·
siempre reconoce, y verbalmente acep~a, la jerarquía _.estructural ·entre:
constituCión y _ley. ·
3. UNA CRÍTICA A BULYGIN
Como .conclusión, presentaré ·ahora algunas observaciones criticas
acerca de la pdrs construen$ del trabajo de Bulygin.
En general, estoy de acuerdo con Bulygin en que la justificación de la .
decisión jud!cial es básicamente una cuestión de lógica43 ; o, mejor dicho,
Ídem, p. 277.
· 42 . ) · · · ·
43
Sed contra, por distintas razones, Chiassoni, P., «Varieties ofJudge-futerpreters>>, en
Gianformaggio, L. y Paulson, S.L. '(eds.), Cognition and Interpretation of Law, op. cit.,
pp. 39-50; Garzón Valdés, E., «Sorne Remarks on;Bulygin's "Cognition and futerpretation
of Law"», en Gianformaggio, L. y Paulson, S.L. (eds.), Cognition and Interpretation of
Law, op. ci~., pp. 277:-284. Véase, en respuesta, Bulygin, E., «Sorne Repliés to Critics», op.
cit., pp. 305-313 (pp. 305-307 y 307-309, resp~ctivamente). · ,
206
KELSEN YBULYGIN .
que así p~edá ser recoD.struida a posteriori la justificación-prodU:ct6 (lo .
que_, por Cl~rt~, no pas~ con la justificación-actividad). En particular,· creo
que Bulygm tiene razon cuando afirma, en el marco de la reconstrucción
· en forina lógica de· la justificación ó del control a posteriori del. raZona-
miento, de la validez dümoética de la 4llerencia, que ·los enuncüidos in-
terpretativos son analíticos y que-, entonces, la premisa de hecho del silo-
gismo decisional es verdadera o falsa. De otra manera no· sería ·posible la ·
reconstrucción lógica, como tampoco lo seria la crítica externa de la sen., .
tencia por parte de.la doctrina y de _los ciudadanos en.general. El modelo·
teórico de la justificación -presentado en éste y en .otros ·escritos de
Bulygin_:_ es, en mi opinión, uno de los más claros, viables y -explicati-
. · vos que poseemos hoy en día. Destaca, indudablemente;. frente a otros
. modelos alt~rnativos inuy de moda en la Europa continental y en los paí..
ses anglosaJones. · ·
. .Tengo·, sin embargo, algunas pequeñas objeciones de .detalle, .
En primer lugar, ,acerca de las premisas· normativas. Además de las
. o?servacio~es_ antef!drmente presentadas sobre el concepto de pertenen:--
Cl~, cabe anad~ ahora que todas las nprmas que, según Bulygin; constitu-
.yen una excepción a la identificaci~n entre pertenencia y obligatoriedad
podrían ser configuradas· coíno normas que pertenecen directa o indirec-
tamente al sistema, bien mediante la cláusula alternativa tácita(porejém-
plo, las leyes «inconstitucionales»), bien a través de la noción de orden
a jurídico como conjunto de todos los sistemas~ sincrónicos (por ejemplo,
. l~s .leyes derogadas· pero todavía en algún caso aplicable~), o bien me-
. dtante la noción· de· fuente subordinada (por ejemplo; algunas/ normas·
,extranjeras que son ·aplicables por mandato del Derecho internacional
privado). · · ·
En segUndo lugar, acerca de las premisas de hecho. Una obser\ración
marginal; Bulygin afirma que casi siempre _los predicados empíricos son
44
· vagos • En mi' 'opitiión, haría falta añadir que siempre los predicados no
empíricos, es decir, valorativos, son vagos. . . . / : ·
_En tercer y último lugar, acerca de las conclusiones d~ Bulygin~ es ·
dec~; sobre su teoría de la interpretación. Aquí tengo dos últimas obser-
vaciOnes. . ·
1) Bulygin afirma que no existen problemas específicamente juridi-
· . cos de la interpretación, porque los problemas. existen ·por la estructura
del l~n~aje, que es la misma en el caso del subconjunto lingüístico
constt~1do por e_l Derecho. Por mi parte,· no
estoy de acuerdo y creo que
.el propiO Bulygm ha aflli:nado -lo contrario en otros escritos. Hay, en ·
44
Bulygin, E., <<Cogrlitio~ and Interpretatioh ofL~W>>; op. cit., p; 32.
207
 PAOLO COMANDUCCI HACIA UJVA TEOÍdA. ANAÚTICA DEL l)ERECHO
efecto, problt~~as interpretativos que pueden c'orifiiurarse co:nlo especí-·.
ficamente jurídicos y que son producidos por el legislador o por la super-·
·posición qe ~lgunas construcCiones doctririales sobre las _palaoras de la
ley~ Sin embargo, la divergencia con Bulygin·podríaser en este puntó Qlla
. mera c~es~ión de palabras y. depender tan s"ólo. de .los distintos sentidos
que atribuimos a la palabra «específicamente»; . . .
. 2} Según Bulygin~ los eminciados ·interpretativos siempre expresan
proposiciones analíticas. Estoy de acuerdo, si y sólo si estamos hablarido
-,-como me parece_que hace Bulygin~ desde· el pup.to de vista de la·re-
~onstrucción lógica de -hi justificación. Por supuesto, no estaría de acuer-
do si estuviéramos hablando de 1~ justificación-actiyidad,. ili tampoco si.
est:uv!é:J,"amos, haciendo tm ·análisis ~eniántico o pragmático. de· un .fallo.
En. este: últiriio caso, aurique las. reglas. semánticas del lenguaje .fueran .
· unívocas, el enunciado «la disposiciqn D significa M».·, escrito por un.
juez en una. $entencja,. no· sefÍ:a su~ceptible de verdad .o· falsedad; Y· ello
por dos razones. En prim,er ~ugru;, el enunciado es el producto de 'la elec-
. ción del juez de 'aceptar y usar las r.eglas ·semántica~ del lenguaje; UI\a ·
elección que puede ser basarse en la utilización·dellengriaje .común, pero
· siempre :existe· <?tra posibilidad ci~ ·interpretar. y :de justificar la· interpre~a­
... ción, hach:mdo uso de otros argil.DientQS. En s~gundo lugar, y como con:...
secuenCia de ,lo anterior, en el ilivel pragillático el acto lingüísticq del
. juez constituye uria atribu.ción /de sigilifica.do y no una sencill~ -descrip-
ción de un uso lin@..istico. Pod.emos discutir si ·la función de ~ste. acto es· .
reduCible o no a 1~ :fuilción prescriptiva, pero de ló que no cabe duda es
.que no es reducible a la .fun~ióil des'criptiva delle:Q.guaje. . ·' . .
En consecuencia.~ la distinción entre c~sos daros ¡y oscuros no q\leda-
ría tan Clara, puesto que también en Io_s ·casos claros exist~ _una decisión
.(en sentido débil) del ju~z sobrt? la aceptación ·de las reglas semánticas y
_.la· extensión.de los pred~cados·: · · ·
.1
·208:..
· . r.,
13
l<ELSEN Y SEARLE
. . C~ando empecé a leer por primera vez La construcción. de la rea#-
dadsocia/1 de John R.: Searle, me quedé sorprendido por las semejanzas .
entre -el contienzo de .este libro y el inicio· de la Teoría pura del der~cho '· ·
· 4éHans Kelsen2. Parece que ambos autores-se están.enfrentandq cas1 coti.
· .~1 mismo' ·problema;· aunque lo ·vayan a resolver -:-dicho sea ya de en~a­
da---': de. tina. forina bi{m. distinta. Sin embargq, es pr~bable que la~ d1fe-
. rencias. entre las soluciones que proponen no sean tan profiuldas como .
; pudiera parecer a primera vista. En lo· que ~igue, voy a comparar crltica-
.niente.su~ soluc1ones~ para después oponer ambas .a la·.altemativa presen-
tada :por. Alf Ross. · · . . · ·. . · :. . ··· ·
.- .Kelsen, en la segunda edición de la Teoría pura del derecho, al en~
frentarse~al <<interrogante de si la cienCia jurídica es una ciencia natural o
utia ciencia soCial; de si d -derecho es· un objeto natural o un objeto so-
·.. d.al»3 , ·escribe lo siguiente: ·
· ~<Estac~ntraposición de riaturalezáy sociedad no. es posible sin más
ni más~ porque la sociedad en,tendida como la convivenci~ fá?tiCa de los
seres ·humanos, puede ser pensada como una. parte de la v1da en general,
y, por ello, como una parte·integrante de la naturaleza; y en tan~o el ~ere-
• 1· Searle, J.R.,.La corzstrucción de la realidad socia/(1995), Paidós, Barcelona, 1'997.
: Una· aprecii:teión crítica del libro de Seade se en.~uentra en Celano, .EJ., F atti istituzionali: lá
teoria·di J.R. Searle, ·en Comandu:cei, P; y Gmistini, R. (eds.), Analisi e diritto 1997, Giap- .
. pichelli, Torino, 1998,' pp. 19~54~ Véase también. Cel~o? ~·· Fatti istituz~onali e fatti ~~n­
venzionali, en Di -Francesco~ M., Marconi, D. y Parnm, P. (eds.), Fzlosofia ·analztzca
· 1996-1998: Prospétt!ve- teoriche e revisioni storiografiche, Gueriiii e ,Associati, Milano,·
1998, pp. 396-403. . .
2 Kelsen, H., Teoría pura del derecho (1960), 12.a ed., Porrúa, México, 2002.
3 Ídem, p. 15. ·
. 209·
 PAbLO COMANDUCCI HACIA UNA TE ORlA ANALÍTICA DEL DERECHO
cho [... ]pareciera tener una existencia plenamente naturaL Si se analiza,·.
· en efecto,. uno cualquiera de los acontecimientos fácticos considerados ·
jwidicos, o que se encuentran en alguna relación con e.l derecho --como
pudiera ser una votación parlamentaria, un acto de la administrac~ón, la
· ·sentencia de un juez, un negocio jurídico, un d~lito-; cabe distingliir.
dos elementos: uno es uD. acto sensiblemente perceptible que de por sí
a,caece en el tiempo y en el espacio, o bien, una serie de semejantes ac-
-.tos: el externo acontecer de acciones humanas; el otro elemento está
.constituido por la significación jurídica, es decir: la significación que el
acontecimiento adquiere por el lado del derecho. Se reúnen hombres en
un r~cinto, pronuncian discursos, algunos levantan lasnian,os, otros ilo:
esto es ·lo que· acontece externamente. Su significación: se ha resuelto
dictar una ley, se ha producido derecho{ ... ] Un hombre~ revestido con la
toga, pronuncia desde un sitial elevado detenninadas palabras a un hom- ·
bre que se· encuentra delante .suyo. Jurídicamente este acontecimiento'
externo significa que se ha pronunciado una senteiJ,cia judicial. Un co-
merciante escribe a otro una carta.de determinado contenido; el segundo
·le responde con otra carta. Ello significa: han c~rrado~ desde el punto. de ..
vista del derecho, un contrato. Alguien provoca, con cierta actividad·, la
· · muerte de otro. Jurídicamente ello sigriifica un honiicidim>4 :
En la teoría de Kelsen, así como eii la de Searle, los hechos sociales
son, en urr sentido, hechos naturales {y, entonces, la ciencia-jurídica po-
dría ser reducida a ciencia natural), pero, en otro sentido, no son.reduci.:.
bles a hechos naturales. Esto es así porque cada .hecho social ~hecho ju-
.rídico, desde la perspectiva de Kelsen; quien, a ·diferencia de
S~~rle, sólo
estaba iri.teresado en explicar ·los fenómenos jurídicos~ está. constituido
no sólo p·or un mero hecho natural (un hecho «bruto», en la tefl)linología
· · de Searle), sino también por otro elemento: su específico «significado»
social (o juijdico). Tanto para Kelsen como para Searle es, al fin .Y al
cabo; una norma la que adscribe a un hecho natural ese específico «signi- ·
· ficado» social (o jurídico). De todas formas .• aquí terminan las analogías
entre las dos teorías, 'empezandp pues· a sepatars~ su~ caminos.
Sobre la base. de lo a:fit)nado ha~ta ahora, Kelsen y Searle podrían de
. hecho s'er considerados ambos como constructivistas ---,-y, más específi-
' camente, como cons11uctivistas ~<sociales»-- siguiendo la clasificación
. de los diferentes tipos de constructivismo elaborada por Vittorio Villa5 •
. Villa escribe que ese rótulo «explícitamente retoma la caracterización de
Finn Collin [ ... ] de la tesis según la .cll:al "de alguna manera la realidad .
social se genera por la fórrna en que nosotros pensamos o hablamos de
4
·Ídem, pp. 15-16. Cfr., en el mismo sentido, la primera edición de la Teoría pura del
derecho (1934), 25.a ed., Eudeba, Buenos Aires, 1987, pp. 16-34.
. 5 Cfr. Villa, V., Costruttivismo e teorie del diritto, Giappíchelli, Torino, 1999, p. 45.
210
· KELSEN Y SEARLE
e~a, po~ nuestro consenso sobre su na~ralez~; por la fOrma en que 1~ ex;..
pizcamos a los otros, y por los conceptos qu~.utilizamos para desarrollar- .
~a. Los hechos soci~les son d producto del c(niocimiento, .d~ los procesos · .
mtelectua~es a: ~aves de .los cuales s~n ~onocidos, explicados. y clasifica-
dos, e~ l~,medida ~~que. este co~o~umento e~ un proceso compartido y
colectryo (F. C.o~lm, Soeza! Realzty, London, Routledge, 1997,pp. 2;..3))>.
· Podemos, s~ ~mbargo, observar algunas 'diferencias entre Kelsen y
Searle. En .el proxrmo apartado haré hincapié en. tres diferencias· princi-
~a~es,. relativas ~1 alcance de s~s teorías, a los di~tintos tipos de construc-
tivismo 9ue adoptan y a las opuestas respuestas. que presentan a la llama- ·
da cuestión.de la «realidad institucional»: · ·
1
1.. ALGUNAS DIFERENCiAS ENTRE KELSEN Y SEARLE
1; l. · .EL ALCANCE DE SUS TEORÍAS
. ·. La primera gran diferencia se r~fiere. a los fmes y al alcánc~ de las.
respectivas teorías de Kelsen y de Searle. ·· · · .' ·.
. Como. es bien .sabido, la fmalldad de ·Kelsen es construir una teo-.
ría J?,ura ·del Derecho. -Para ello lleva a cabo al menos una triple «purifi- ·
caciOn»: ·
·. a). . En p~er lugar, Kelsen quiere purificar hi teoría· jurídica de
. ·cualqu~er elemento ideológico, es d.ecir, de ·cualquier juicio de valor y d~ .
· cualqmer ~valuación política, religiosa o moral: · ·
«La teoría pura del derecho exhibe una expresa 'tendencia atitiideo-
lóg~c~. Mantie~e esa! ?rien!ación en cuanto' en su ·exp~sición del derecho ·
posJtívo, mantiene a este hbre de toda mezcla con un derecho '.'ideal" o
"ju~to". En este sentido, es una teoría jUrldica radicalmente realista .es
decrr, una teoría propia del positivismo jundico»6. '
• . ?} En segundo lugar, !<-~lset?- quiere .purificar la metodolo.gía de la·
teona del Derecho de cualqmer mfluencia por parte de :otras ciencias.
Kelsen d~sea evita: ·cualquier sincretis1,11o metodológico ~s. decir, el
uso. combmadode mstruruentos propios de diferentes disciplinas-, ·es-
pecialmente en el campo de las ciencias sociales donde sólo los métodos·
d~ investi~acióh podrí~n trazar. un límite entre disciplinas que tengan e~
Inismo objeto. En particular, Kelsen. quiere evitar :el sincretismo metodo-
lógico entre sociología y teori~ del Derecho: la primera pertenece a l~s
6
Cfr. la segunda ediCión de la Teoría pur~ del derecho, op. cit.; p. li1.
211

PAOLO COMANDUCCI .HACIA ÚNA TEORÍA A!'fALÍTICA DEL DERECHO
ciencias causales (junto .con las ciencias naturales. y la his,torl~), mientras .
que la segunda pertenece a las· ciencias normativas (junto con ·la ética, la·
. .lógica y la gramá~ica)1~ La división e11tr~ ciep.cias·· causales y normativas
-'-Y, e~tonces, entre sociología y teoría del Derecho- refleja, en opinión
. de Kelsen, la fundamental antítesis entre Sein y Sallen, entre is y ought.
e) En tercer lugar, y en consecuencia, Kelsen quiere pUrificar tam~ ·
bié~ el objeto .de la teoria jurídi.ca. Kelsen escribe acercá de su propia
. teonB:: «~1 calificarse como teoría "pura''. indica que entiende construir
una cten91a·que tenga por único objeto al derecho e ignore todo lo que no ·
· responda estrictamente a su. detinici6n» 8 • Así;. dado que «el derecho es
· solamente un sistema de normas>~, Kelsen restringe el alCance de su aliá- ·
lisis únicamente· a las. rion:i1as jurídicas: ·
. . . . . . . -
.
·· . .«En la .evidente afirmación de que el. objeto de la ci~n~ia del dere- ..
cho· es el derecho, se encuentra _;,menos evidentement~ incluida.la ·
.. aflimac~ón~ d~ qu~. el obj~~o de la cienci~ del derecho lo constituyen las
· norma& JupdiCas, y tamb1en la conducta humana~ pero sólo en la medida
·en.que ~stá determin~da en las normas jurídicas como cond~Ción o efec~
to; ·. eif otras palabras, en· cualito la conducta humana es· contenido de las
•1'·
· · iiornüisjuridicas. Las relaciones entre loshombres sólo interesan como
. · objeto de la ciericia.del derecho, en cuanto~ como relacionesjurldicas
·constituyen el objeto.de un conocimiento juri4ico,vale decir, en.c~ant~·
· SO:tl relaciones constitUidas med~ante las normas jurídicás. ·La ciencia del .
derecho intenta concebir ''jurídicamente" sti objeto, esto es, .Goncebirlo · .
·desde el punto de vista del derecho; P~ro concebir algo como jurídico no.
il' · puede q~erer decir otra cosa sino cqncebir algo conio d~recho, y ello im-·
. plica como n.orma jurí,dica, o como' contenido ~e una. norma jurídica;
ili
lil ..~omo deteimma~o' por· una norma. de derechO>~to. . ·
1
... La obra de John Searle,.por.otrb lado; tiene una fmalidad má~ ambi~
11.
cio·~a y un alcance m~s amplio qu~ la de Kelsen ..Él quiere c~mstruir.una
<~~losofia. •de la sociedad·[... ]·centrada básicamente ·en.las cuestiones de
onto~ogía s?cial»11 •.como un gran fresco, el nibaj.d de ~eárle induyé una·
. 7. K~lsenpresenta, por primera vez, esas ideas·enHa~ptproblem~ der Staatsrechtslehre
entwi~kelt au~ der Lehreyom Rechtssatz, Mohr, Tübin:gen, 1911 (posteriormente sepubli~
có en cast~ll~~ l.a~aduccióiide la 2.3 edición alemana ~ajo el título Probter.rzas r;:apitaies
de la, teorz? J.unazca del Esta.cJo, desarrolla.da desd~ la doctrina de la proposiciónjurídica, ..
Porrua, Me~c?, 198?) y en UberGrenzen-zwischen juristischer und soziologischer lvietho-.
. de, :tylohr, Tubnígen, 1911, ·. · · ·· · ·
. : 9fr. ahora lapriinera edición ~e la Teo,ríapura del Derecho, op. cit;, p:.15.
ldem, p..43. · . . . . · . . .
10 · Keisen; }!., Teoría pura del Derecho, ~.a ed., op. cit., p. 83.
.
u Searle, J.R., «8ocial,Ontology and.the Philosophy of Societ)?>, Analyse & Kritik, . ·
~el. 20; 19~8, pp. 143-1~8 (esP.ecialmente, p. 143).
2.12•'
./ .
KELSEN Y SE¡\RLE.
teoría de. los actos lingüísticos 12, una teoría de la mente 13 y una t~oría de.
la realidad sociaL. :En su conjunt() las· tres teorías intentan proporcionar
· una explicación a la extraiia existencia en nuestro único muildo de .fenó-
meno~ que no parecen reducibles a aquellos descritos por las. cie~cias na-
. turales. P.or consiguiente,. cada hecho social es objeto de la teoría de
Searle: no solamente ·los· hechos jurídicos --como e11 la teoría· pura de ·
·kelsen-, sino .también aquellos llamados, por ejemplo, políticos, econó-
micos. y soCiales. . . · . .. .
Parece, por lo tanto, que las dos teorías son· demasiado .difetent~s
com.o para poder set comparadas. Pero, ep. mi opinión, las cosas no son
así. Y esto por, al menos, tres .razones. ·.
. ·En primer Jugar porque, al ocuparse de .todos los hechos sociales,
Searle ·se· ocupa ciaiamente también dt? los hechos jurídicos. ;Es verdad
: que tio podernos. comparar las teorías de Kelsen y Searle como tales, ya
qu~ ti~nen fmalid~d y alcance ·diferentes, pero sí podemos compararlas
en la medida en.que' a~bas ofrecen una explicación del ámbito jurídjco.
En segundo lugar porque la explicación del ámbito jurídico·no es una .
cuestión .de menor importancia en la obra de Searl~: no. sólo porque 'él.a ·
meti.1;1do· hace referencia, como ejemplos· de. hechos sociales, a much()S
conceptos e instituciones. jUrídicas;'. sino t~mbién .-y principalmente:--
porque sostiene que su anális.is «des!ie .el origen es sobre el poden> , es
14
decir, acerca de las relaciones de poder en
la sociedad: y ho cabe ningu-
n:~ duda de que el :Derecho tiene mucho que ver con las relaciones de po.-.
der, aulique,. por supuesto, no todas las relaciones de poder sean. de tipo
·.jUrídico. . .. · . . , · .· . · . . . · ·
. y .en. tercer lugar. porql.:Ú~ .desde el. plinto de vista de un .filósofo del . .
Derecho es . ~teresante averigliar elimpa~to de la filosofia social deSear-
. lz' Cfr. S~arle,J.It, Actos de habla: Ensayo de filosófia dei lengf¡aje(l969)~ 3. ed.,
3
· Cátedra, Ma<iri.d, 1990; y, del mismo 1:!-utor, E~pression cmd Meaning: Studies in the Theory .
ofSpeech Acts, Cambridge University Press, Cambridge-New York, 1979. . .
. 13 Cfr.. Seade, J.R., 1ntentionality: An Essay in the Philosophy *of Mind, ·Cambridge
Umversity Press, New York, 1983; y The Rediscovery ofthe Mind, MIT Pre~s,.Catnbridge
· · (Mass.)~London, 1992. . . . . · ·· . . .
14 Searle, J~R., .«Social Ontology and the Philosophy ofSociety», op .. cit., pp.,l56-157:
(<Esfanios hablando sobre cómo la ~ociedád organiza las relaciones de pod,er: Normalinen-
te, lo hace. a través de la:fustitución.de la ñmción. de status. Alguien es el jefe y otro es un
. .empleado,' alguien es el presidente· elegido, otro. es cesado, y así sucesivamente. y to4o esto
interactúa con otros elem~ntos de la sociedad. Por ejemplo, para tener din~ro es necesario .
que exista un sistema de.derechos y obligaciones. Tiene que existir la capacidad de com- · . .
praryvender, de establecer el valor bajo la forma de dinero para el pago por los servicios ..
.
prestados~ De ahí que se genere una i.plportante complejidad. Para esto es para lo que tene- .
. . mos el sistema~ Se cr~a y desarrolla para permitir que la gente se las arregl~ en ~omplejos ·
· grupos sociales, eri r€laciones de poder».
 . .
PAOLO COMANDUCCI . HACIA UNA-TEORÜANALÍTICA DEL DERECHO
' '
le en el ámbito jurídico,. comparándola con la teoría jurídica más impor-
tante ·del siglo xx, es decir, la de Kelsen. · «modo.de existencia» 17 de las primeras, su esencia, es independiente de.
1.2. CoNSTRUCTrvisMo socrAL Y c_oNsTRDCTIVISMO crnNTjFico
. Kelsen y Searle. parecen ser ambqs cÓristruéti~istas. Sin embargo, •
¿qué tipo de constructivi~tas son? Llamar a los dos «construc~ivistas s_o-.
ciales» ~omo · hice más· arriba~ no es la. respuesta,_ sino sólo el co-
mienzo de ·l:illa respuesta. Este rótulo, ert efecto, se puede usar par~ <;lis-. .
tinguirlos: por un lado_, de-losconstructivistas radica~~s, que piensanque ·
cualquier tipo de realidad, incluyendo también la realidad n~ttrral, depen-
de· del obs~rvadorrs; y, por otro. lado, de los empiristas· ra~icales, que
piensan que cualquier-tipo de realidad, incluyendo también ~a realidad
social(si es que existe), ·no d~p~nde del observador. . · · .
·El con'structivismo tiene que ver con la ontología y la epistemología
que se profese. En mi_ opinión; las diferencias entre los constructivismos
de Searle y_ Kelsen se encuentran más en el nivel epi_stemológfco que en
el nivel ontológico. ' .
Etimológicamente, la ontología es el estudio de lo que es. Pero, desde
la filosofia clásica, (do que -es» significa, alternativa o acumulatiyamente:
a) -lo que existe, es decir, qué cósas e~isten; b) cómo es lo q~~ .existe, es
-.. decir, cuál es la naturaleza de las· cosas que existen. La o:ntología estudia.
· ~si queremos utilizar una antigua tenninología-la existencia. y/o la
esencia de las cosas, si los hecP.os existen y/o cqnio ~on ~os hechos. ·
. · Ahora bien, yo· creo. que Kelsen y .Searle -'--<lue, en mi opinión, no
distinguen con claridad los· dos significados de. <<ontología>>c- comparten
una· ontología parecida· en los_ dos· significados del.témüno.· · · .. ·:. . .
· Ambos comparten, en· el- sentido de <<Ontología» como estU<:lio de la ·
existenciá de las cosas, una ontología realista: hay un mundo ahí fuera y · ·
es un único mundo. Searle, en este punto, es más explícito que Kelsen,
pero también este último podrla, eil.mí opinión,· suscribir el re·alismo-ex":
temo de :Searle, es decir, «el putito de vista según el cual el mU11dO ·exist~
independientemente de-nuestras representaCiones del misino» 16 •
Ambos· comparten también, en el sentido de «ontología»_ como estu-
dio de la esencia de las cosas, la idea de que, entre lo que existe, hay co-
· · 1s .Searle etiqu~ta esta postura ~omo «constructivismo social>>, y la defme como .«1~
·versión según la cual la realidad está socialmente construida y todo lo que pensamos como
"el mundo real" :no es sino un hato de cosas construido por grupos de personas». Cfr. La
construcción de la.realidad social, op. cit.,·p. 190. ·
. 16 Ídem, p. 162; · ·
214
'KELSEN Y SEARLE
sas ontológicamente objetivas y .cosas Ontológicamente subjetivas. El
nuestras representaciones:-las cosas ontológicamente objetivas (simplifi-
cando, la naturaleza) son descritas por·las cie1,1cias naturales. El «modo
. de existencia» de las .segundas, su esencia, es dependiente· de riue~tras re-
presentaciones: las cosas ontológicamente súbjetivas (simplificando; la ·
·.sociedad) son descritas por·.his ciencias sociales 18 •
Cabe insistir en la idea de que Kelsen y Searle son constructivistas ·
·SQCiales, ·puesto que anibós _afirman que los hechos sociales son «COnS-
truidos» por las personas, y no son completamente reducibles a hechos •
naturales. . ' '
'
Creo que la ontol~gía de Kelseti bien podría ser traducida~ sin inayo-.' ·
res dificultades, en los términos de la ontología de Searle. Por ejemplo, .
· . podríamos afmnarque, segú.Ii Kels~n, el Derecho es una red· compleja de
hechos brutos a los que hemos impuesto el stattis de «orden coactivo nor- .
mativo» 19 que tiene la función de gujar las conductas humanas.
Por otro l,ado, la epistemología de Searle se muestra dif~rente de la de
Kelsen, todavía afectada en la segunda edición de la Teoría pura del de- .
recho por el neo-kantismo. En mi opinión, Searle no aceptaría, por ejem:-
plo; el uso kelseniano de categorías a priori ~omó condiciones de inteli-
gibilidad de los hechos jUrídicos qua hechos jurídicos, como en el caso
.·de la «norma fundamental»: 1
'1
«En tanto sólo mediante. la presuposición de la norma fundante bá-
sica se hace posible interpretar el sentido subjetivo de los actos constitl;t:-. '1
·yente~, y de los actos realizados conforme con la -constitución, ·como su '
sentido objetivo, es· decir, interpretarlos como normas jurídicas objeti:-
vamente válidas, puede designarse a la nortna fundante básiya, tal coino
es representada por la-ciencia del derecho, y si· cabe reclllTÍI" per analo'-.
giam aun concepto de 1& teoria kantiana del conocimjento; :como la con- .
dición lógico-trascendental de esa interpretacióm>20 •• ·
. .. . . . . . .
Kelsen y Searle -son a~bos no-:reduccioni~tas, dado q~e no creen que
(el lenguaje de) las ciencias naturales sea suficiente para describir toda la
realidad. Aunque ambos son dualistas en epistemología, sus dualismos ·
son bastante diferentes~
. Kelsen distingue e:p.tre ciencias causales y ·ciencias normativas:· p~r
un lado, las _ciencias que se ocupan de lo que es· '(por naturaleza o por
17 Ídem, p. 27. ·
18 Ídem, pp. 196-20.0.
19 Cfr. Kelsen, H., Teoría pura del derecho, 2.a ed., op. cit., p. 57.
20 Ídem, p. 209.. · ·
215
.
'
 . .
. PAOLO
.
COMANDUCCI. . HACIA UNA.TEORÍA ANALiTICA:DEL DERECHO
convención); por otro, las ciencias que se ocupan de lo que debe ser. Pór
un lado, las cien9ias que usan como instrumento ~xplicativo el principio
de causalida~; por otro, .las ciencias gue .uSa:tJ.. d principio de ·~puta-
. ción21 •· Por lo. tanto, Kelsen sitúa juntis, de~de :un puntó de vista epist~- ·
mológico, ciencias naturales y ciencias· social~s empíricas. y· distingue
ambas de .la ciencia jurídica. l(elsén, al menos en su larga fase neo-kan- •.
. tiana~ parece .ser un constructivista tainbién desde el punto de vista epis-
temológico: · · · ·· ·· · ·
'«Es también verdad·que; en el sentido de la teorla d~l conocimiento
kantian~, la ciencia jurídic~, como conocimiento del derecho y aligual
·que todo COI)OCimiento, posee ·un Cat:ácter constitutivo y, en consecuen.:
. Cia, ')Jroduce" su objeto al concebirlo éomo Una totalidad significativa.
·Así como el caos 4e las percepciones. sensoriales sólo:se cori~1erte en un
cosmos, es decir, ennaturaleza como un sistema linitafio; mediante ~1
conocimiento ordetiad0r de .la. ciencia, tambiét;lla. mtiltiplícidad de ,nor-
m~s jurídi~as generales: e individuales producidas por los órganos jurídi-
cos, que ~onstituye el material da~o a la ciencia del derecho, sólo· se con-
vierte en Un ~iste;ma unitario y consist~tite., en.un·.orderi· jurídico,, me~
diante el conocimiento· de la cienc_ia jUrídic~L PerO esta "producción"
tien~ tin carácter puramente epistefi1ológíco. Es cósaenteramente dístiri- -
ta de la produccíón.d~ objetos medi~nte elttabajo htiniano;·oJa'produc.;..
· ción de derecho por la autoridadjurídieá>>22 • · · ·
. Este constructivismo kantiano ·sobrevive, en su ·obra .tardía, aliado de.
'las prepond~rantes actitudes descriptivas;'.en'trando a veces'·en uua:sitUa->
. ción de tensión cop: aquéllas. Quizás'ini interpretación sonará forzada; i)ero .
·yo diria que en la episteniologütkélsen.iap.a se encuentt~daidea de «dos.ni-: · ·
.veles de realidad>>23 • El ptiffier nivel és el delos matenales jurídicos, que
no están «construidos». porJa ciencia jurídica: son el producto de la cons-
. trucción social,..ya que dependen de actos huinanos·y son descrit9s por las
cieileia.s .sociales. El segundo nivel es ··.el. de llis nolm~s jm1dicas, que son
. ·«con~truidas» pór la ciencia jurídica como objeto de 'su irivestigació:tJ..
. Kélsen,. en:· conGlusión~ .además de ser un constructivista. soCial, .es.
también Uii constnictivista epistemológico24 ·y, en particular, un construc-
tivista: cientí·fico: .es ·Ia ciencia jurídica, no la génte en gerieral, la q~e
<<construye» la realidad· jurídica, es ·décir, el ordenainiento jurídico y las
normas jurídica~. · más, no sóld es falso sino question begging identificar acción, exclusiY;amente, con mo~- .
21
~dem, pp.l00-105. ·
22 ldem, p. 85·. · . ·existencia de las reglas delfootb~ll>>: · .
. 23 Cfr.. en este mismo volumen el ensayo. titUlado «Kel~en y Bulygiim.
24 .Pero no 'lin constri.tctivista radical: Cfr. Villa; V;, Costruttivismo e teorie del diritto,·
op. cit:, pp.l39-143. · · · Bedeutung. K.elsen no está tratando con un~ noCión semántica.
.:216 ..
.
. KELSEN Y SEARLE
. El dualismo de Searle es, en cambio, el dualismo entre ci~ncias natu-
rales. (el lenguaje de. la fisica y·de. la química) y ciencias sociales;,·O qui-
zás fil«;>sofia de la s·ociedad. En.mi opinión, no podemos etiquetar aSear-
le como un cónstructivista epistemológico. A menos que estem<?s usando
el téimino «constructivista» eri. un sentido muy débil, según el cual.todos
· los· científicos y los filósofos lo serían, ya que usan, :para de~cri.bir la rea-
lidad, un lenguaje ·parCialmente ·«construido» o ·recop.struido por ello~
mismos. En este sentido débil también Searle seria un constructivista
·epistemológico: por ejemplo, me parece que <<hecho»25 y «acción»26 son,·
. en su obra, tértninos dependientes de la teoría y cuyo significado es cons-
.truido justo en el interior de la teoría que él maneja~ ·
. .
1.3~
-
· HECHOS
. Y NORMAS
. : . '. . .· . . . .
. . . . . . .
. . ·:Kelsen y Searle están de acuerdo, desde un punto de vista onto~ógico
. . .r~ferido a la. esencia:, .ei::t que hay «cosas» en el mundo que son distintas
· de, yno. completamente re4ucibles a, entidade$ fisicas.
. Si limitamos· nuestra investigación al Gampo jurídico ~por las razo-
. nes menciopadas. ai:riba-;-":, par.a Kt;lsen estas «.cosas>> s~m, fundamental-
.mente; sentidos27 , ·mitmtras que para Searle son, fundamentalme~te, he- .
. 2s Cfr. Searle, J.R; La construcción de la realidad sQci~l, op. cit., p. 215: <<En esta des-
. cripdón~los hechos no son objetos complejos, ni soil tampoco entidades lingüísticas, sino .
. que son condiciones,. concretamente, són condiciones del mundo que satisfa~en las condi-
ciones de verdad expresadas po:r los enunciados». . · · · .
. . 26 · Cft Se~le, J.R., «Responses. to Critics of The Construction ofSocial E,eali!)'», Phi-
0
losophy and Phenpmenological Research, vol. LVII, ·n. 2, 1997, pp. 449-458 (especial-
.. mente, las pp. 455-456), doilde afiima que David-Hillel Rub~n, en su critica, «comete un
la
. error y question ·begging en identificación entre movimientos fisicos y accion~s. Ruben
. asume que "los mismos movimientos fisicos" ·implican "la misma acción", que una '.'acción
·P?r s~" es sólo·llll: movimiento ~sico y que todo lo demás.es "relativo a ladescrip~ión".
. Pero una cosa que·podemos aprender de mi enfoque es que. esto es falsQ. En un caso, c1ertos. ·
movimientos fisicos constituyen la'acción de marcaruntouchdown .. Péro, en otro caso, los
. mismos moVimientos no la c.onstituyen. Los mismos movimientos, pero distintas acciones.
: El hecho de que las acciones sean diferentes generará, a su vez, diferentes descripciones
·porque hay diferentes hechos que deben ser descritos por parte de las correspondientes des-
cripciones. Diferentes a~ciones se corresponden con diferentes descripciones· ciertas. Es .
miento corporal.porque la distiri.ción qrie e~toy planteando es entre acc10~es que so~ P?SI- .
· bies por la existencja de reglas y aquellas otras que no. El hecho d~ que ciertos movliDlen- · ·
· · . tos fisicos cuenten como hi ·acción de marcar. un touchdown puede existir tan sólo por la
: ·.
27 «Sentido» es aquí. la traducción de la palabra alemana Sinn,. tal y como se usa en es-
tos·cori.textos poi' Kelsen. «Sentido». no es, entonces, la traducción de la palabra alemana
217

HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO
PAOLO COMANDUCCI
chos institucionales. Hay, por lo tanto, Un. parecido de familia entre las
dos posiciones.
Esa semejanza se esconde por el diferente enfoque epistemológiqo de
los dos autore·s, así com.o por el distinto léxico que usan. Dado que es im-
. posible tratar cuestiones ontológicas sin emplear el lenguaje -e1lengua..
je, en un sentido, no puede ser trascendid()-,-, la presencia de radicales
diferencias lingüísticas puede hacemos pensar que también hay diferen- -. ·
cias radicales en las respectivas ontologías. Pero, como ya dije antes, las
cosas· no son así. Sin embargo, restan algunas diferencias en los no-re~
duccionismos de Kelsen y Searle. Intentaré mostrar breveniente ·algunas
semejanzas y diferencia~ en sus posiciones acerca de la complicada cues-
tión de la realidad institucional. ·
C~nsideremos la cita de Kelsen que ya presenté anteriormente: .«Se
reúnen hombres en un recinto, pronuncian discursos,. algunos levantan
·las manos, otros no: esto es lo que acontece. externamente. Su significa-
ción: se ha resuelto dictar una ley, se ha pr~ducido derech<:m: Tenenios .
ciertos ·actos humanos, ciertas entidades fisicas, ciertos hechos brutos,·
por un lado, y, por otro, sU: sentido jurídico objetivo (la promulgación de
una ley). Esos actos de voluntad -en términos de Kelsen- tienen el
·sentido jurídico objetivo de la promulgación de una ley porque corres'- ·.
ponden al contenido de.una norma válida. Es decir, la validez de una not-
ma -su «existencia espeCífica» en témiinos de Kelsert- ·atribuye un
sentido jurídico objetivo a los actos que corresponden a su c<;mtenido; y.
construye aquellos actos como la promulgación de una ley: «Que una
reunión de personas sea un congreso y que el resultado de sus activid~des · ·
constituya jurídicamente una ley obligatoria; que. estos sucesos. posean
esa significación, expresa sólo que el.aconteciiniento todo· corresponde a ·
las normas de ~a constitución. Esto es: que el· contenido de un suceso-fác-
tico coincide con el contenido de una norma tenida por válida»28 • Si
aquella. norma no hubiese existido -o si no hubiese sido válida, cosa
que para Kdsen es equivalente--:-; los mísmos actos no hubieran teriido
aquel sentido jurídico objetivo: sólo hubiesen tenido un sentjdo jurídico
_sUbjetivo .. Los ·mism~s actos, pero dos diferentes sentidos29 •
28 Cfr. Kelsen, H., Teoría pura de.l derecho, 2.a ed, op. cit., p. 18.
Cfr. ahora la primera edición de la Teoría pura del derecho, op. cit., p. 38: «Por ello
29 .
es imprescindible distinguir entre el. sentido. subjetivo y el sentido objetivo de un acto.
Estos dos sentidos pueden, pero no tienen necesariamente que coincidir. El acto que dio ce-
lebridad al supuesto capitán de Kopenick fue, en la idea de su autor, una orden administrati.:.
va, pero objetivamente sólo fue un delito. Una sociedad secreta condena a muerte a un indi- .
viduo por considerarlo traidor a la patria y ordena a una persona de su confianza ejecutar la·
sentencia; ~sto que objetivamente es 'la. ejecución de una condena de muerte, desde el ,Punto
218:
·,.
· KELSEN Y SEARLE
Searle, enfrentándose con el mismo ejemplo, diría que <0c (aquello~·
acto~ huma~os) cuenta como Y. (prom~lgar una ley} en G (el contexto de
~ sistema jurídico parlamentario)». Esta es una regla constitutiva que ··
rmpone elestatus de promulgar una ley a los actos de aquel grupQ dé per-.· ·
.sonas con la funcióll. asociada de, por ejemplo, .guiar ·conductas. ·Por lo ·
tanto, dado X en el contexto C, la intencionalidad colectiva ,.--ia cn~enci~
. c?mpartida. de que Y es promulgar un:a ley- constrUye el hecho institu- .
cwnal Y. SI no se da esa intencionalidad colectiva, entonces X no cuenta
: como. Y. Los mismos actos pueden darse, pero el hecho institucional ·y
. . no existiría.. Los mismos actos, pero dos dífer~ntes hechos. · ··
Hasta aquí he subrayado algunas semejanzas entre his soluciones· de
Kelsen· y Seatle. Ahora me concentraré en dos diferencias importantes.
· a) · Según Kelseti, el sentido jurídico objetivo de uii acto depende de··
una norma (reglilativa) que tiene una diferente estructura respecto a la re-:-
gla (constitutiva) que, según Seade, ·impone estatus y función: a un: hecho·.
La estructura de una! norma, según Kelsen, es «si X; entonces debe ser Y»·
la estructura de una' regla, según Searle; es «X. cuenta corito Y en C». '
· . Esta tajante diferencia puede ser debilitada si inter¡)retanios (al menos)
la norma fundamental de Kelsen, desde un punto de vista dinámico como
una regla. constitutiva, que podría tener aproximadamente . esta formu- .
laci?n: «Lo que está determinado por el pod~r supremo originario. en una
. socieda4 ·cuenta como _la primera constitución en· aquella sociedad». ·
. Sin embargo, subsisten dos diferencias. En primer lugar, (!.un .si ·inter- ·
pretamos la norma. fundamental comO una· regla constitutiva, de acuerdo
con Kelsen sólo habría en un sistema j~dico una -única regla constituti-
va que atribuye sentido jurídico objetivo a las conductas humanas: todas
la~ demás Il.O~as, que .d~sarrollan la misma función, son regul~tivas.
:1'1Ientras, segun S~arle, todas ·las reglas que construyen hechos .institu-
ciOnales ·son c~nstitutivas (o tienen al menos un elemento constitutivo)~
.En segundo lugar, para Kelsen la única regla c.onstitutiva (la norma .fun-
damental) es un presupuesto de la cienciajurídica, una condición lógi-
co-t:ras~endental. de inteligibilidad de todo el ordenamiento jurídico. P~ra
Se~le, en ca~b10,. tod.as 1~~ reglas .constitutivas que contribuyen a pro~
duc~ la. realidad mstltucwnal parecen ser construidas y/o aceptadas
socialmente. .· . · · ·
. b) La antes mencionadaaceptación colectiva de la imposición de
estatus y función constituye la segunda gran diferencia entre Kelsen y
Searle. · ·
de vista del de.recho objetivo es uh crimen, a pesar de que los hechos mism~s en nada se
distingan de la ej.ecucióri. de una sentencl.a de muerte».· · ·
 ,.
PAOLO COMANDUCCI . HACIA UNA TEORÍA ANAÚTICADEL DERECHO ·.
·. Según Se~ie, la ~ceptación colectiva, «dentro de s"istemas de reglas·
consti~tiv~s» 30 , es una.~ondición necesaria y suficiente de la existencia·
. de hechos institucionales31 • Mientras que para Kelsen parece no ser ·ni .
,.condición,~ necesaria ni condición· suficiente. . . · · · · . · ·· .
Pero, también en este caso, las diferencias son m~nos tajantes de io.'
· que podría parecer a primera vista. · · · . ·
.· · E.s verdad que para Kelsen la existencia de cada sentido jurídico ob- · .
· . jetivo s{>lo. ?epende de la existencia de ·una norma jurídica válida..y; en ·
·consecuencia, la aceptación social, la· intencionalidad colectiva las
~reencias sociales, ·etc., son totalmente irrelevantes al respecto .. Ellas' sólo
pu~d~n detel"Illi.nar el.sentido sujetivo de un acto, no su sentidojurídico
objetivo. · . ·. · · · · · ·.. . · · · ·
· · La ~pistemología de Kelsen 1~ impide tomar en c~enta sistemática-
~ente ,la rioción_ de ~<eñcacia» ~una noción que, para él, p~rtenece pro- ·'
.... ·p~amente a ,las c1enc1as causales y no a las ciencias normativas. Auri si la
. ac~ptación colectiva hace. efectiva la imposición 'de estatus función so;.. . y ..' Empecemos con Sear1e; En algtin9S pUJitos ~e _su libro a~~e q:ue.la
br~ ~lgunos a~tos,_ es,ta. acept~ci~n no es sin embargo suficiente para ads-
cnbrr un sentido jundico objetivo a aquel acto32 •
. .Pero es también· verdad que, en la obra de Kelsen, encontramos la
. Idea se~ ~a cual una condición necesaria de la existencia de un ordena-
. miento_jurídico en una sociedad es la efic~cia en su conjunto de dicho or~ ·
denarm~nto, es decir, .el hecho (in;stitucional)··de que ese ordenamiento
jUrídico s~a consider~do -socialmente,· en ·su conjunto,· como Derecho
de·aquella ·sociedad. Esta. es una coridici(>n pre-ailalítica de la .existeric'üt.
-d~l-Dere.~~o~ que .consti~ye -como. es bien conocid~ un punto ·muy
problematlco de s:u 'f'eona pura· del derecho. ¡ ·· ·· . nen por qué:reconocer, 'además, que lo reconocen así, y p~e~en.alb_ergar
. . En conclusión;, se podría· quizás afrrmai que la oposición entre senti~: ·
dos jurídicos objetivos.yhechos·institúcioriales, .como elementos consti-'·
· tutivosde la re~li,d~d jnstituciorial, es inenos tajante de lo que parece: por·
. . .
0
- - .3....., .-~-ear~l-e-.-J~.R., ·La 'co~strucción de la: r~a/idad so~ia/, op. cit. .p. 46.
.
1
, ·
. 31Idem, p. 68: <<L.o q~e- se quiere decir e_s· que el término Ytiene que af)ignar a~gún sta-
tus n~evo, un status, del.c¡ue carecen las entidades nombradas por el término X. Y para la
ct:e?ción de es~ nuevo status el acuerdo; la aceptación humanos, y otras· formas de intencio-
.nahdad colectiva, resriltan condiciones necesarias suficientes».
32 Cabe observar, s~ e_~bargo, que también para Searle' no debe ser socialmente acep-
tado cada act~ o hecho mdividual a los efectos de ser transformado en un hecho institucio-
n?L.Cfr.. J:R. ~ea:le, La co~s~cción de la realidad social, o¡). cit., p. 50: «Necesitam<:>s
r
. disting~.ur msti~ciOnes ~rac~cas gene_rales, de. un lad~, y ocasiones particulares, del otro.
Es decrr, ·necesitamos distmgurr entre tipos y ejemplares. Un detenninado billete de dólar
· puede_.caerse de 1~ prensa acuñadora ·e ir a parar a una grieta del suelo y no llegar a ser usa-'
do ~unca co~o ~ero o cr~ído ~omo tal; pe~o aún seria dinero. En este cas~:.r, un ejemplar
p~ICular sena qmero aun s1 nadie llegara a tomarlo por dinero o a usarlo como tal en modo ·
. algunQ».
220
K.ELSEN Y SEARLE
un lado, Searle consideraría las normas kelseniaJ.?-aS y los senti~os Juri~i-.
cos objetivos de los actos como diferentes especies· de hechos.~stltuclO-
. -nale_s; por otro.lado, ·Kelsen consideraría al nienos una parte rm~orta~te ·.
· de los hechos institu~ionales. de Searle como normas· o como sentldos JU~ .
ridicos objetivos de actos.
2. ALGUNAS CUESTIONES ~IERTAS
· Quiero ·subrayar ahora· dos· cu~stiones abiertas en las' teorías de, ~el­
s·en y· Searle.. Estas cu~stiones tien~n .qu~ ver con un asunto ontolo~Ico·
• fundamental de ambo's autores: la necesidad.de postular una especifica
.··modalidad de existencia.de la realidad institucionaL Una modalidad de
éxistencia que·haría. V~rdaderas alguilas. afrrrnaciones- qUe il.O se refieren a
· entidades fisicas.' · · . · . ·· · · · .' ·
.· iti.tencionalidad colectiva; qu~ crea·y hace -subsistrr hechos mstituctona-
les, podrí~. basarse en falsas cree~cias.: .
1 . . . . .
:· . ~<En casos ·extremos [l~s participantes] pueden aceptar la iinposi-
ción de función simplemente a causa, d~ alguna teorí~ emp.arentada; que.
•puede incl~s·? no ser ~erdadet:a. \~eden creer, po~ eJemp~o, ·q':le e~o e~
dinero sólo si "está banado en oro , o que esto es un matnmomo solo SI
el está santificado por Dios, <J que uil·o cual es/e( sólo por9-ue está divina-
mente autorizado [.... ] Entanto la gente continua reconoe1e~~o en la X_la
: funciónde.status Y, el hecho· institucional se crea y se mantiene. No tie-
. toda clase de ·falsas creencias ulteriores acerca de lo. que están haciendo
.Y. por qué lo están haciendc:»>33 • · ·
. · · La estrategia d~ Seatle consiste en separar 1~ cree11:cia 9-ue _crea·~~- . ·
.chos institucionales de la falsa creell.cia que .func10na co~no JUStificaclOn
.
.
de.la primera ·creencia.. Sin embargo, ha~ cas~s ·en los ql:le· 1~ ~~gunda
creencia colap~a con la primera. En-~sas SituaclOnes, en ~ oplnlon, sur- .
gen algunas dificultades para la teona de Sear~e. ·
·. . 33 Ídeni:, ~- (}4::Esta cita •es objeto.de unapr~funda y b_rillante crítica de Celano, ~.,
«Collective Intentionality~ Self-referenti~lity, and Fal!¡e Behefs:·So~~ Issues C<;mcemmg.
. Institutipnal Fa,cts»; Analyse & Kritik, vol. 21 ~ n. 0 ·_2, 1999. Laco~c1us10n del ar~ento de
Celano es. que· «la exis_tencia de hechos instit~J-cionales dependientes ~e cr~e?-cias, no es
compatible eón que la gentetenga.falsas cre~nci~ ~cerca~~ ~llos»: ~odlscutire aqw su ar:
gqmento. Cfr. wnbién_C~lano,. B., <~lntenzionahta coll~ttiv~, ~alse credenze. D~e as~etti_
problematici dell':ontologia soctale di J.R. Searle», ea?ILucia, P. (ed.), Ontologza soctale.
· · Potere deontico eregole costitutive, Macerata, Quodhbet, 2003, pp. 71-95. ·
221
 PAOLO COMANDUCCI . HACIA UNA TEORÍAANALÍTICADELDERECHO"
. K.ELSEN y SEARLE
Tomemos el ejemplo siguiente. Supongamos que, en la .antigüedad;
. la aplic~ción ·de una regla constitutiva según ·la cual «la ceguera cuent~
como sanción ·divina» ·hubiera creado el hecho institucional llamado
.«san~ión ·divina». La gente acepta colectivamente esta regla, que impone
a la ceguera (un hecho bruto) el estatus ·de sanciórr divina y, por lo tanto,
la función de punir a las personas ciegas, con consecuencias nonnativas .
asociadas a este hecho, tales como ser consideradas moralmente· repro-
chables, ser marginadas, etc. · El trasfondo normativo podría ser, por.
ejemplo, el constituido por la doc~a iusnattiralista en la antigü~dad. ·
Si una sanción· divina es un hecho instituCional; entonces es verdade-
ra -a-temporalmente o plainly verdadera, segfui la defmición de·. von
Wright34- . una afirmación: del tipo «la ceguera de -Edipo es una sanción
divina», que corresponde a un hecho institucional. Estª afmnación no
debería ser confundida con otras afmnaciones verdaderas, según las cua-
les, por ejemplo, «los antiguos griegos compartían. la creencia de que "la
ceguera de Edipo es una sanción divina">>, «lo~ antiguos griegos acepta~
han la regla constitutiva según la cual "la ceguera cuenta como. una san- ·
· ción diyina''», etc. No necesitamos astimir la existencia de a~gún hecho.
institucional para mantener la verdad· de esas ·últimas afirmaciones. ·Sin
· embargo, el puilto de Searle es que los_ hechos institucionales hacen ver-
dadera -en el sentido de la verdad como· correspondencia- la.afmna-
ción que a ellos se refiere. . . . . . · · .
Por otro lado, yn .nuestro ejemplo el contenido de la creenciáde los
antiguos griegos, que funciona ·como justificació~ de la creencia que crea
el hecho institucional, e.s justamente que «la ceguera es una sanción divi.:. ·
. na», es d~cir; que es exactamente la misma creencia que·crea el hecho
·institucional. En otras palabras, ·la related theory que justifica la iinposi-
ción de estatus y funciÓn a la ceguera es que «la .ceguera es una sanción
··divina». Ahora bien, supongO que Searle estaría de. acuerdo, sobre . la
base de los paradigmas de las modernas ciencia.s naturales, en que la teo-
ría· de los antiguos griegos es falsa, que la ceguera es una enfermedad y
no una sanción divina, es decir, ·que la creencia de los antiguos griegos
según la cual «la ceguera es una sanción divina» es una falsa creem?ia.
Por lo tanto, en mi opinión Se~rle debería concluir señalando que una
afi1mación como «la ceguera de Edipo es ·una sanción divina» es falsa,
a-temporalniente fa~sa. · .
. La sorprendente conclusión es que la misma, afmnación («la ceguera
de Edipo es una sanción divina») sería a-temporalmente verdadera, pues-
34
Cfr. von Wright, G.H., Trut~, Knowledge, and Modality (Philosophical Papers-vo-
. lume JI!), Bla.ckwell~ Oxford, 1984, p. 5.
222
i·~
to que corresponde· a un hecho institucional,.·y a-temporalmente. falsa, se-
gún ios paradigmas de ·las ciencias naturales que;. para Seatle, describen ·
«los rasgos más fundamentales» 35 de nuestro único inundo. Si esta con~·
elusión es cierta, se plantea un serio problema para la teoría de Searle36 ~ .
· Me parece:que ~elsen -se enfrenta con un dilema parecido ·cuando. tra'".
ta el tema de las normas irregulares. El problema es el siguiente.
. Desde un punto de vista dinánlico, en el kelseniano Stufenbau· una: ·
norina es válida si y sólo si fue promulgada por Un. .órgano autoriza~o, es·
. decir, p'or un órgano al que una norma válida sriperiorotorgó el poder de.
. promulgarhi. El sistema jurídico es por lo tanto ·necesariamente coheren-
te, ya que cada norma válida (excepto la norma fundamental) se C<?nfor-
. ma con una norma superior. Tratando del conflicto entre·normas de·dife-.
rentes niveles -por ejemplo, eritre una ley y una decisión judicial, o en-
tre ht constitución y una ley-;- Kelsen escribe: <<Ulla norma «contraria. a
· norma» es una autocontradiccióri; y Un.a norma jurídica en cuyo respecto
pudiera afirmarse qlfe no ·se corresponde a la norma que determina su
producción, .no podría ser vista como nQrma jurídica válida, por ser tmla,
·lo que significa que, en general, no constituye norma jUrídica alguna»37 •
· Entonces, ¿qué pasa co:tJ. his normas irregulares? ¿Qué pasa, por ejemplo;
en el :caso de una l~y promulga<Ja por un órgano incompet.e"nte, o cuyo .
. contenido de significado contradice el contenido de significado de una
norma superior? Cuando la ley és derogada por un órgano competente
(por ejemplo, un tribunal constituCional), no hay ningún problema. Pero ;.
a veces sucede que esa ley no es derogada y·permanece vigente. Según
Kelsen, en ese caso la ley que es .considerada contraria a la constitución
conser\ra su validez hasta que no sea derogada; .
·Aquí nuevamente, como en el caso d~ Searle; estamos frente a una
afirmación -:-por ejemplo, «la ley X es válida en ~1 tiem}?o ten·· el sis-
tema jurídico S»~ Aue es a-temporalm~nte falsa, pue,~to que la l~y
está en. conflictO con la constitución,· y es a-temporalmente verdadera,
35
Searle, J:R., La construcciÓn de la realidad social, op. cit., p. 19.
36
Una obvia solución podría ser rechazar la naturaleza de hecho institucional atribuida
e11 el ejemplo a la sanción divina: la ceguera, aunque la gente crea que es una sanción im-
puesta por djos, dado que esta creencia es falsa, sigue siendo un hecho. bruto: En ese caso,
sin embargo,' creo que la propia defmición de hecho institucional de Searle deb~ria· s~r ~~­
cialmente modificada. En el m~co jurídico -al menos de acuerdo con el realismo Jurt?i~ ·
co-- hay en efecto una multiplicidad de casos en los qu~ la gente comparte falsas creencias
acerca de la existencia· de supuestos hechos institucionales (derechos, deberes, contratos;
etc.). Si Searle sostuviese que la ceguera como sanción divina no es un hecho institucional,
entonces tampoco los ~erechos, los deberes jurídicos; los contratos, etc., lo serían, contra-
riamente a lo que el propio Searle explícitamente afirma.. . ·
37
Kelsen, H., Teoría pura del derecho, 2.3 e~., op. cit., p. 274 .
223
UNIVE'~\~tDAD.Oe·ANTI.OOÚ·IA
. 1 · B,l:~tJOTECA CENTRAL~,··
 . .

PAOLO COMAND{JCCI .. HACIA .UNA TEÓRÍA ANALiTJCA DEL DERECHO

. KELSEN Y SEARLE

puesto q~e ·la ley no ha· sido (todavíafderogada por· el tribunal consti- . . Sin embargo .;..:_agreg~t'Ross~, es.ostérminos conectan <<una phrrali-
. tucional. ·. · · · · · ·.. . · .· .· · · . dad acumulativa de consecuencias jurídicas [...J con una pb.:rralidad dis-
. Kelsen es conciente de la existencia de este .problema en el interior .. ·ytintiva dé hechos c.ondicionantes»44 ~.Y tales·té~os son completamen-
· d~-su.teoría e·intenta solucionarlo recurriendoala llamada «cláusula al;;. . te vacíos: «Son palabras sin significado, sin referencia semántica alguna,.
.·temativa 'tácita»38 . A esta concreta cuestión· responde .djciendo que la. y sólo sirven uri propósito.como una técnica de presentación. Sin embar-
afmnación ante.rior e.s a-temporalmente verdadera y iio falsa. Su solución go, es posible habJar con ·sentido á~ercá de derechos subjetivos, tatito eil
es por supuesto altamente problemática, si bien yo he ititenÚtdo -:-:-en otro la forma de prescripciones. como de des~ripciones»45. Si .se adopta esta
·ensayo recogido en este volunien39-,- argum~ntar en favor de. la coheren.;. perspectiva, no es· que los hechos iristitricionales sean .Parcialment~ cons~ .
cia deJa idea d~ Kelsen con la estructura en conjunto .4e su teoría pura. truidos por. el lenguaje:· és ·que, sencillamente, no existen. Y creer en su.
existencia mostraría, siguiendo aRoss, <<una considerable semejanza es-
. . . ¿~x~~te también al~a solución. par~ el par~cido. probh~ma que,. en
tructural con el pensamiento mágico priniitivo. sobre la inv{)cac~ón de po- ·
IDI. ~ptinon, padece la teoría de Searle? · · · . . .
a
tencias sqbrenaturales que su vez son convertidas ~n efectos. fácticos.
·Nopode1DOS descartar la posihilid~d de que esta semejanza esté enraiza-
da en una tradici(m que, ligada al h~ngu~jey.al pod~rque éste·tiene sobre
·3.· ··¿UNA:ALTERNATIVA?EL.ENFOQUEDEJ\LFROSS ef pensanuentó, es tm viejo legado .de la .infa.D.ci!l de nuestra ciV.iliza-
. . . 'cióm>46~ Y ello' sería.asf.no sólo para la gente· que cotr1parte creencias co-
.. · . Una posiple salida pero obviamente no. ·~cep~ble para Searle, s~ría ·
40; mulies acerca de supuestos.hechos instituCionales y que los acepta socia1:-
la de rechazar la m~da~da? de exiftencia de los. hechos instittidon~les y .tiJ.ente,·smo.también para los. . Científicos y los filó~ofos ·que pretend~n es-
reducrr .los .hechos mstitm;aonales a hechos brutos .. En el ámbito jurídico tar formulando afirmaciones verdaderas acerca de talés hechos. · · ·
esta solución. ha sido presentada por el realismo jurídico escandinavo y por .; En consecuencia~ los térmirios que, en opinión de Sea.rle; S~ refieran· a
AlfRoss, quienes niegan la nec.esidad de postular la existencia·de hechos hechos institucionales no serían .otrá ·cosa :más ·que palabras vacias; sin
in~tituc~onales para formular afirmaciones verdaderas que se refieran. 1os ·. a referenda ·semántic3: almma. · · ·· · ·
mtsmos fenómenos que,· para Searle; son· hechos ii:tstitudonales41• · Hic Rhodus, h~c sl!-lta.
· . ·.Como es; bien. sabido, Ross analiza los té~o's jurÍdicos como pro-
ptedad, derecho .subjetivo, territorio, matrimonio; naCionalidad~ etc.,
coniounli «técnica depresentación [ ... ].que tiene en,ortne.iinportancia.si . . · 1 .
. hemos. de conqui.star claridad y 'orden. en una s~rie compÍicada de reglas . : . .
jurídicas»4~. En mi opinión, Searle·sostiene ~lgo parecido cuándo escribe .·
lo sigri.i~n:te: «La palabra "dinero" funciona como un summary term me- ,
diante. el que hace:r referencia a un· medio de cambio, la cantidad medi- o
··.da de
valor,·
. . ..
el pago
:
por .ios Servicios. prestados
.
y··a~í
.
suces.ivamente»43·
. . .
...

· • 38 Ídelll, pp. 274.;.282. .

· . ·
39
Cfr. elensayo ~tulado «Kelsen y Bulygin». . . .
40
Existen~atur.almente otras soluciones: una lllUY int~resante es la ofrecida'por el e~­
foque ~onv~ncto~ahsta; Cfr. al menos: Lewis~ D., Convention, Harvard University Press,
<;ambndge (Mass.),.1969; y Lagerspetz, R, The Opposite MirrorS. An Essay·on the Con:..
veritionalist Th!!oty .oflnstitutions, Kluwer, Dordrecht; 1995. · ·· . · .
· ¿t Un agudo análisis de las sqluciones. de Ross y Se~le a la cuestión de la realidad ins-
ti.tucional está en Celano, B., Institutional Facts.~ The Rea{ist Appro'ach, inartuscrito, 1999. . . . . . '.

· · 42 Ross,A., Tfl.,Tu (1951), Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1963;p. 32. Cfr. también
Ross, A.; Sobre el Derecho y la Justicia (1958), 5.a ·ed., Eudeba, Buenos Aires, 1994, 44. Ross·, A.,Tu~Tu; op. cit.; pp~ 27-28 ...
pp. 164·yss. . . · ·· · · · 45 ·Ídem, pp. 32~33. · ·. .
. 46 Ídem,-p. ·24. · · ·
· . · Searle, J.R., «Socia1 Ontology and the Philosophy.ofSociety>>, ~i Cit., p. 155.
43

. .225
224

·. :,,! . )· .·
 ~.

14
. EL RACIONALISMO DE ALCH.OURRÓN Y BULYGIN

.En este ensayo pondré de manifiesto, ·en.priiner lugar, la que me pa-

r~ce la característica distintiva del enfoque de Carlos Alchourróil y Euge-
. nio Bulygin en Norrhative Systems\ pero también en toda su producción
científica,· anterior y sucesiva: es -·decir, él racionalismo.·
. Subrayaré, e.n particular, cómo ~sta característica. es. fundamental en
suinanera de hacer teoría del Derecho, es decir, ensu manera de enten-
de
der gran. parte ··las actividades ·que· se desarrollan en. el marco jurídico:
. las del_legislador, ·_l~s. del juez y las del dogmático.
En segundo 1ugar, señalaré ·cómo -al
~enos en Normative Systems,
, quizás no. en los escritos .siguientes~ el· racionalismo de- Alchourrón. y
Bulyginse veafectado.por el de_Kelseny _comparte con éste algun~s.difi­
cultades. En particular; me parecen problemáticas: a) la configtlfación de·
18:. ciencia jurídica :como ciencia norniativa; y b) la. analogía instituida en-
tre sistenias cieqtíficos y sistemas normativos.
En terceflugar, intentaré fo:rinular una previsión, quetambiénexpre.:.
sa un deseo personaly, por lo tanto, espero· que no sea sólo un ·wishful . ;
. thinking: la previsiQh de· que tm enfoque como el déAlchourr6nyBuly-
. giil gozará ep; futUro de un appeal cada vez' mayor en el m,arco de los es-
tudios jurídicos. ·

1 AlchourrÓn, c.E .. y Bulygin, E.,. Normative Systems, Sprin.ger,. Wien-New York,·

.l971 ;,.la versión castellana, no completament~ idéntica, lleva el título de Introducción a la.
metodología de las cieneiasjurídicas
.
y sociales, 'Astrea:, Buenos Aiies, 1975.
.

227

t.
 .1
. PAOLO CO.MANDUCCI H4CIA UN_A TEO,RÍA, ANALÍTICA DEL DERECHO
. .· , . J .
1· LA RACIONALIDAD SEGUN ALCHOURRÓN Y BULYGIN.
. . A.lchourrón . y Bulygin podrian ser definidos ~si se ·~e·.permite la ..
. brom.~-'- como «los· últimos leibnizi~os» . Con Leibniz, en efecto, pero·
tamb~en con. muchos otros nombres -Ilustres ~esde Savigny hasta Kel..:;
sen, mcluyendo hoy: en día. a Ferrajoli, por citar tan sólo· algunos ejem-
plos~, Alchoilrrón y Bulygin comparten la misma aspiración: someter .
el Derecho a la razón, sustraer el campo de lo· jurídico al· dominio .de la
~e:rza? del arbitrio y; por lo tanto, de la irracionalidad, y ponerlo en cam-. .
bto baJo el control de la racionalidad, es 4ecir, del método científico," que,
más ·allá de las (fiferencias· sectoriales, se concibe como sustancialmente
. unitario. · ·
. ·. . :Un a~pecto de esta aspiración, el más importante pero no el Ímico, .
. es hacer d~:. 1~ ·cí~ncia j~dica una ciencia igual al resto ·de las .demás :
ciencias. ·· · · · ·
. · Bulygin dijo en.ocasi.o~es.de Alchourrón :_pero lo mismo se.p~dria.
· repetir de él---:- que la gran aspiración de ·su vida· fue. la. búsqueda de h1.
verdad..Creo que tien~ nizón.·Pero"el amor.por la verdad. asume muchas
formas·: el de Alchourrón. y Bulygin, coino el de todos los racionalistas
~n el marco jurldicd; no ~S o no. es. sólo amor por la verdad ·empírica. N o.
es.o no es tapto la búsqúeda de la verdad d~ los hechos. Es,. sobre todo,
amo~ por. el or4en de razón. Es. la búsqueda de orden: es el descubrimien- .
. to: del~ orden .intrínseco, .más allá del aparente desorden de las .cosas.. · .
·Incluso más, es actividad ordenadora ~elp.ensaniiento. Su racionalismo·.
es el de la r~ón que, con ,los instrumentos del análjsis conceptual y, p·or ·
1~ tanto, a través del.lenguaje, impone·sus leyes.afJn.undo. · · estrictamente lógicos. Cop: respecto a estos últimos, para. Alcho~ón y .l
y
. L~ elección de. éampo de Alchmirrón Bulygin es tajante: por ei ra- .
ctoiiahsmo.y en contra de.todos los il)"acimialisinos; por el pensamiénto
«fuert.e>~ y en contr!l.d~ todos l()s pensamientos <<dé~iles»;. por ,el rigor y
la exactiiD:d Q.el anahsts y en contra de cualquier forma de pensamiento
. . sinté~ic.o, que es percibido por ~llos co~o necesariamente difuso~ Exage-·. · ·
· .. rando.un ·poco: portodo lo. que es abstracto, ·universal y necesario; con-·
. trapuesto a lo concreto, particular ·y contitigente. . · .
El. raci?rial~smo de Alchourrón'· y Bulygin es, ·enton~es, más parecido ..
1
.~1 de la~ ct~:nctas f~~ales (matemáticas, l~giéa y, quizás; fisica) que al ·
de las ctenctas empmcas. En esto ~reo---e- está la diferencia fundamen- ·
.. t~l·en~~ ~l.enfoque de Alchourrón y Bulygin, por Uii lad<?, y el de los rea- .·
hstas Jundt<;os, por otro,. .· . · ·· · ·. . .· ·
. Hablar de «racionalismo». de la forma .'como·lo he hecho hasta ahora
. es,_. sin em~argo, al~o .basta~te vag~. ·Int~ntaré ent~nces· precisar lo que
q~ero decrr. Cuando hablo del ·ractonahsmo de Alchourrón y Bulygin
228
EL RACIONALISMO DE.ALCHQURRÓN Y BULYGIN
. . . .
hago·. referencia a su. aspiración hacia la racionalidad: «racionalidad» en
el sep.tido de la adecuación entre medios y fmes,- púo sobre todo en .el de
la coherencia entre premisas y conclusiones, es.decir, en el' sentido del ri-.
gor y de la completitud del discvrso científico. Se trata de la aspiración.
hacia una. racionalidad entendida como la ·construcción de un conjunto
orde~ado orle creenCias y actividades prácticas en el marco jurídico.
. La aspiración hacia la racionalidad· es, en el fondo, una aspiración ha-
cia. el sistema. . . .
· DeCía al comienzo que el nicionalismo. de AlchouirÓn y Bulygin ca-
. racteriza su manera de configurar las pripcipales actividades ·que se desa-
.. rroll~ en el ámbito jurídico. Veamos cómo. · : ·.· . . . .
. · Con respecto a la actividad del legislador, el· raeionalismo prescribe:
. que ésta sea racional en dos diferentes sentidos. . . .
.a) En un primer sentido, el de la, racionalidad instrumental:. el·~egis- ·
lador tiene que perseguir con m~didas adecuadas los dos fmes ~a veces
·en conflicto---e- 'de.la seguridad jurídica y de la equidad. Debe buscar, por .
. tanto; la solución de aquellos problemas que Btilygin ha llamado proble.;.
mas ~<políticQs» de la legislación2 :. es decir, debe decidir 'si guiar. las con-
quctas .por medio de nolmas generales previamente. estableciqas en o,
cambio; caso' por·caso;y tanibiéil debe ponderar 'los inteies:es en.. conflic- .
. to; detetminan4o una jerarquía entre ellos, .eil general.b caso por caso.
.· b) . En .un segundo sentido, más. cercano a la racionalidad lógica, el
· legislador tiene .que ser racional en la solución de los· llamados problemas
«técnicos» de la legishtción: desde los lingüísticos, relativos a la ainbi-
. güedad y vaguedadde los enunciados nprmativos, hasta aquellos. otros
Bulygin es .importante que el legislador se ·enfrente con los probJemas ·
··sist~máticos ,_relativos a .la ·«independ~ncia>>, es decir, lo~ de la redun-
. dancia, la falta de plenitud y la.incoherencia de los si~temas.jurídicos- y .
· · también con los problei,Iias dinámicos~. cone~tados con la promulgación y
la derogación. · .. . . · . ·.
. . Si el legislador tiene que ser racional, el juez también debe. serlo, se;..
gúll estós. dos .autores .. Pero,. como 'distintas son .sus funciones, diferentes
serán tainbién. his formas mediant~ hts cuales se expresa su racionalidad.
Como es :bien conocido, para Alchourróp. y. Bulygin ·las decisiones judi- ·
cialés son racionales en la medida en que son ~ pueden ser reconstrui-
das como---e- ·deducibles de una o ·más: normas generales válidas y de la·
. descripción de .los hechos. del· caso..
2 Cfr. Bulygin, E., «Teoría y técnica de legislación» (1981),· en Alchourrón, ·C.E. y
'Bulygin, E., Análisis lógico y Derecho, Centro de Estúdios Constitucionales, Madrid,
1991, pp. 409-425.· . . . . .
229
 PAOLO COMANDUCCI HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO
·Y también las actividades de la dogmática,·para Alchourrón y Buly-
gin, deben ser racionales. Su meta-jurisprudencia prescrib~ a la dogmáti-
ca· que desarrolle tres tipos de· actividades: la de identificación de las nor-
. mas jurídicas ~s ·decir, de interpretación___:; la de sistematizació:J?. -es·
decir, la de solución de los casos genéricos a· través de la deducción de
las ·consecuencias del conjunto de las normas, más la de reformulación
.. del sistema-; y la de modificación del sistema. · lucionables: si_ no lo son, el sistema es incorilpleto·y tiene que-ser com-
Las primeras dos actividades son~ pueden o deben ~~r reconstruí- ·
das como-: racionales en el sentido fuerte de la racionalidad lógica. Tam_-
bién la tercera actividad, aun si máspolítica y discrecional, es~ puede o
debe ser ~on;figurada como-: racional, al menos en el sentido de la racio-
nalidad instruniental: en efecto, la dogmática puede GÜntribuir, en general
de manera disfraz~da, a la modificaCión del siste1:11a jurídico para adecuar-
lo a las exigencias de completitud y _coherencia, internas a1 propio sistema.-
. Cabe además· subrayar que incluso la operación más exquisitamente·
discrecional de la dogtnátic'a, es decir, la de adecuación del sistema a exi~
gencias morales de justicia, es· reconstruida racionalmente: por Alchou-
rrón y Bulygin a través de la interesante noción de laguna axiológiCa.
·Para teniiinar con esta parte~ puede afirmarse que la propia teoría del
· Derecho, así C01IlO la conciben y ·practica~ Alchourrón y Bulygin, es ra-
cional, al menos pot dos motivos: - ·
a) porque reconstruye como racionales -o prescribe que sean-ra-
cionales- la legislación, la ~ción jurisdiccion~l y la .dogmática jurídi-
cas; y _ de las normas y el de las proposiciones normativas de la ciencia jurídica.
b) .porque controla, a través del uso de instrumentos lógicos, las ac,.:
tividades. respectivamente 4esarrolladas por el legislador, el. juez y ·_la
dogmática.·
2: - UNA CRÍTICA A ALCHOURRÓN Y BULYGIN
. . . ·. . constituye el backgroun-d filosófico .. científico de AlchouiTóny Bulygin.
Quisiera ahora presentar brevemente Ulia crítica a dos tesis, expresa-·
das en Normative Systems, que están conectadas entr~·sl y que derivan
ambas del enfoque que he. llamado «racionalista» en teoría del Derecho._
De todas maneras, comprpmeterse en· criticar ·un- trabajo· ajeno es casi
siempre ._y, por. supuesto, 16 es en este cas.o-: un implícito reconocí~
miento de la relevancia de las _tesis criticadas:· . .
y
En Normative_ Systems, Alchourrón Bulygin postuian, ·como K~l­
·, . jurídicas y sociales, op. cit.,' pp; 230-235.
sen, la existe:t;J.cia de ciencias normativas al lado y.con·lá misma estructU-
ra~ bien con-estructura análoga- que las.cienc_ias_formales_y.empíri-
cas. Limitémonos a la ciencia jurídiga como ciencia normativa.
.. 230
EL RACIONALISMO DE ALCHOURRÓN Y BULYGIN ..
Alchourrón y Bulygin instituyen· una analogía entre sistema_s científi':'
cos y sistem~s.jurídicos. Dicen, por ej~mplo, que es una exigencia racio-
nal qu~ los sistemas científicos sean completos, es decir, que todos los fe- ·
nómenos sean explicables: si no lo son; el sistema es incompletoytiene
. que ser completado. Análogamente, ·sería una exigencia racional que los
sistemas jurídicos sean completos, es decir, que todos.los casos sean so-
pletado. Las diferencias principales entre racionalidad científica y jurídi-.
.ca estarían constituidas: .a) por el hecho· de que en la explicaCión Científi-
ca- el nexo entre fenómenos _es ei de .causalidad, mientras que en la
justificación jurídica no lo es (¿podría ser _quizás; kelsenianamente, el de · .,·
.. imputación?);-b) por ~1 hecho de que· los sistemas científicos-están coffi.,._
· puestos por enlinciados _verdaderos,. :rllientras ·que los sistemas jurídicos :·
están cbmpuestos por·eriunciados válidos (m verdaderos ni falsos);~) por
.el hecho de que los-criterios de verdad empírica no-son convenciónales,
mientras que los de validez sí pueden serlo3 • · . , -
, ¿Por qué institliJ una ·analogía entre sistemas científic-os y. si~tema~
jurídicos y· no,- en cambio~ entre sistemas científicos y sistemas 'de las· ·
proposiciones normativas de la ciencia jurídica? Las respuestas ·a .esta
pregunta me parecen dos, -y ambas problemáticas.
' -La prlnlera respuesta ·es qu~ el sistema j"tirídico, tanto en Alchoun:-ón ...
yBulygin como en Kelsen; es una mera construcción de la-ciencia j:urídi-:-
ca y lio tiene nip.guna existe1;1cia independiente: En este ·caso, el- sistem.a. ·
-tal y como intuyó por primera vez Caraeciolo4- colapsan:. d sist.ema·
de las. normas ·es coherente y completo. 'porque. no es. otra cosa. qu~ él sis~
tema de las proposiCiones elaboradas por la ciencia jurídica. S embar- m
.go, esta respuesta se basa en la hipótesis de que, al menos en Nohnative
Systems, Alchourrón y Buiygin hubieran adópÚtdo Ulia perspectiva radi-
calmente constructivi~ta, parecida a la del primer· Kelsen. Pe1;o esta pers-
pectiva resulta ajena a -y contradictoria con- el neopositivismo· que
Si en cambio, coherentemente con el trasfondo rieopositívista, se dis-
tingue entre el sistema científico de las proposiciones normativas y el sis- .
~ema de' las normas; entonces la_ exigencia de comple#tud y :de coheren- · .·
cia pertenecer~ sólo al primero, mientras que el segundo bien puede ser_· .' ·
C.E. y B:ulygin; E., Introduccilm a la metodológta ~de las ciencias<.
· . 3 Cfr. Alcholirrón,
. . ·· . ·· · · · ·
4 Cfr. Caracciolo, R., «Fundamentos del derecho y fundamentos .del conocimiento del
derecho» (1979), en Caracciolo, R., El Derecho desde la Filosofia. Ensayos, Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid; 2009, pp.23-36. . . · . · . ·..
'23.( ...
 PAOLO COMANJ)UCCI · HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DÉL DERECHO
~c~mpleto o inc.oher~nte .. Como en efecto afirman Alchourrón Buly- .· y ci~s y a subrayar las semejanzas entre ambos. Más allá de las ·intenciones ·
gm. en Normative SystemsS, no es incompleto un sistema científico que
·. explica la .existencia de una laguna en un s.istema de normas, as{ como Iio ·: .
· es· contradictorio un. sistema científico que explica la existencia de una .
contradicción en un sistema de normas .. ·. . del pasado. Como ~1 sistema de las normas; análogamente a los sistemas ·
. . . Además, desde un punto de.vista· coherente c.on el. trasfondo neoposi;.
. tivista,· conte~tar a la pregunta típica de ·la justificación jUrídica ~<¿Por
qué X debe hacer A según un. sistema normativo· S?>~ es o bien un pro-
. blema empírico -y, por lo tanto, no hace falta. una ciencia normativa~,
o. bien un problema. moral ~y, porlo tanto, no.hace falta una ciencia,
norinativa o no normativa. . · . ,
.La segunda respuesta a la prégunta sobre .el porqué de la analogía en-: ·
tre :sistemas científicos y sistemas jurldico.s.podría, en cambio; ser aque~
lla e~plícitamente preseiJ.tada· por Alchourrón y· Bulygin, a saber: los sis- .
tem~s jurídicos,. 3;SÍ COIDO los sistemas científicos, tienen una mtrínseca
· exigencia racional de coherencia y completitud.. Así las cosas, .el concep-
to. de ·racionalidad en j~ego seria, en· ~mbos ~asos, .de tipo instrumentaL
Coherenéia.y completitud son .ideales racionales, en el caso de los siste-
mas c~entífiC'os,. en el sentido'·de que ~on ídeales .in~tnime~tales con res-
pecto .al . fni explicativo· que los propios· sistemas. se proponen. alcanzar. ··
Mientras que;. en el c~so de los sistemas jurídicos, coherencia y completi~
tud son ideales. ipstrumerltales con respecto al fm. de la· certeza de la re-
glanientaci~n juridi9a de las conductas que los sistemas jurlciic0S"1Se pr.o-
ponen· realizar. . · : ... . · ·
Sm embargó~ cabe destacar lo siguiente:. . . . .
. ·a). que el fm explicativo es el único que los s~stemas científicos se.
proponen, mientras que el ·fin de la certeza tan sólo es. uno de los fmes
pr<?pios de los sistemas jUrídicos,. ya que según Alchourión ·y B11lygin es- ~ · ··
tán ~biéti_los <;le la justicia y la equidad;. . .. . .
·b) que,. por .lo tanto, Jiay una primeradiferencia importante entre sis:.
·temas científicos y si~t<~mas jurídícos: la exigencia de racionalidad de los
··primeros es exclusiva, mientras que la de lo~ segundos es concuriente;
. . ·e) .. que el fm racionalmente .perseguido por los sistemas científicos ·
. es cognitivo, mientras. que los fmes. perseguidos por.los' sist~mas jurídi-
co.~:son políticos. .. · · ·. · sobre todo· Jlrindar tina ·gran cantidad de cono~imientos y pone a prueba
. . ·Alchourrón y. Bulygin, por supuesto·, son perf~ctamente concientes
. de esta diferenci3;. Instituir, a pesar de ello, una.ap.alogía :hoya entre sis-
. temas ~ientíficos y sistemas de las proposiciones normativas, sino entre
sist~m~s ·científicos y sistemas jurldicos, · tiende ·a. es.conder las. diferen-
~ C.E.
. Cfr. AlchollÍI'Ón, a m~t~dología· de las ciencias
y Bulygin, E., Introducción .la
jurídicasysociales, op. cit., p. 175. · .: · ·· · . · .
EL RACIONALISMO DE AlCHOURRÓN Y imLYGIN
de ambos autores, se: trata de una operación que tien~ objetivamente ún
valor político. Es decir, que tiene efectos perlocutivos idénticos a los que
·tuvieron operaciones parecidas, llevadas a cabo por otros.ilustres juristas
. científicos,. no ·puede' ser construido -----{) al inenos reconstruid~.·más
que por la cienciajurídica y no por el legislador, el efecto perlocutivo de.
. esta operación es potenciar políticamente a la cienCia jurídica y a lajuris- · : ·
prudencia, y restar poder al .legislador. Lo repito:. ¡Alchourrón y Bulygin
son leibnizianos! · · ·
3. :EL ENFOQUE DE ALCHOURRÓN y BULYGIN
. Y SU FUTURO EN LA ENSEÑANZA
. DEL DERECHO
. . . .
. . . . . .
. .
Quisiera, en conclusión, agregar algunas . esquemáticas reflexiones .
sol?re la importancia'que quizá~ podrá tener en el futuro de !á enseñanza-
. del Derecho :....-.:y no sólo de la filosofia del Derech~ un tr~bá.jo .como-
Normaff.v~ Systems; 1a expresión más alta d~l ~nfoque <<racionalista» que
caracteriza toda la producción .científica de Alchourrón Y. Bulygin, .
a
Yo :Qle atrevería pensar que en el interior. de las Facultades de Dere- ..
.cho,·hoy sobre todo,.eldesafio·para los filósofos analíticos que.sig~n el ·. ·
ejemplo de Alchourrón y Bulygin es el de presentarse como poseedores .
de .compe~enbi~s cada día más útiles p~a los fu~os juristas. Me explico;
. ..· Es cierto.que la rapidísima multip~icadón de los data bases jurídicos, ·
·:así conio su cteci~nte facilidad de·uso, va convirtiendo en obsoleta la fi-
gura·ttadicional del jurista como aquél que· «con09e» de memoria las le-
yés y los ,fallos. televantes y que, por tantq, sabe encontrar en los laberin-
.to~ de Ja producción normativa la soh;tción adecuada de los problemas ju-
ridicos. La memoria del jurista será pronto reemplazada por la memoria
del ordenador, mucho ~ás rápida y fiable.. . . . . . .
a
. Por consiguiente, se, va producir en las próximas decadas un gran ..
cambio en la enseñanza del D~recho, que en la actualidad todavía, intenta .
la memoria .de ·los éstudiantes. Será cada· vez inás. inútil insistir en la . ·
. ·. transmisión de lós datos que memorizar y será preciso~ en cambio, ense-
ñar· -:-más allá de las técnicas de information retrieval· en los bancos de
. datos infoi:mátiéos-,--lá.s técnicas de utilización. adecuada de los propios
<fa:tos.· Pata la mayoría· de los operadores del Derecho estas técnicas con-·
. · .sisten en la interpretación: de los enunciados, jtinto con· su respectiva ar-
. gum~ntación, en la. sisteniatizaéión y en la modificación del sistema. Jus- ·
233
 PAO.LO COMANDUCCI HACM uNA TEORÍA:ANAÚTICA DEL DERECHO
. . .
ttmiente las actividades· que se pueden .:apr~nder_ estudiando lihros, ~o~~
Normative Systems y,. más en general, practlc~ndo un e?-foque anahtlco a
.. ·_ la Alchourrón y Bulygin. ·. . . · . · · ·_- . .. . · , .
Podemos, por lo t~nto;suponer quea.me_dw pla~o los estudt~sJ_undt•
cos volverán a Ulia enseñanza· menos desmenuzada y ultra-espectahzada,
·· más· básica y· formativa: aprender técriicas y ho· s,ólo noci9nes, usar la.ló-
y
gica no sólo la memoria. Si rriispronósticos resultan atmados, segmre-
mos todavía por mucho tieii).po trabajando ~on Normative S~stems. .
. .
15 . . .

PROBLEMAS DE·COivil?ATIBILIDAD~ENTRE -•
DE~CHOS FUNDAMENTALES

· .El. tema de los derechos fÜndamenta1es y de-su compatibilidad se pue-

de enfocar en. diferentes· niveles. de análjsis .. Siguie~do una sugerencia de
Luigi Ferrajoli1, yo_ dirí~que ~ay al·menos c1,1atro niveles desde los ·que se
puede examinar este tema .. Un i:rivel hisiórico-sociológico,- donde se anali-
zan, por·un lado, las distintas generaciones de 1os derechos :fundamentales
y. su·· desa,rtollo' histórico,. y, por el otro,· cuáles. son los derechos de hecho .
vigentes en las sociedades actuales y cuál es la eficacia de sus garantías.
Un segundo nivel, dogmático, qúe quizás sea. el mas conocido .entre los
operaqores prácticos del derecho, quéestudiá en uiJ. ordenatirientojuridico
específico las· reglas que confieren derechos fundamentales, cómo se inter-
pretan y qué tipo de coirflictos .pueden darse·· entre estos derechos funda-
mentales. Un tercer.nivel,jilosófico-político; ·en el que se trata sobre todo
de justificar, desde. unpulito ~e vista moral o político, los derechos :funda~ ·
mentales; nivel en el que se discute:, por ejemplo, si hay una adecuación_de .
la realidad jurídica a un modelo filosófico propuesto, o también en el que
se discut~ críticamente sobre las instituciones j'!llÍdicas existentes. Y, final.,
mente, un nivel teórico en el· cual se discute el concepto de derechos fun.;.
damentales, -su tipología y_ estructura, y s~ construyen modelos explicati-
vos de la realidad jUrídica;. El nivel teórico tiene U.na.primacía lógica-sobre .
. los demás riiveles, ya que, antes de analizar de cualquier forma .el tema, se
debe individualizar el objeto de análisis (¿qué son los d~rechos fundamen- .
. tales?); y ésta es, sin lugar a dudas, una tarea .teórica.

1 Cfr. Ferraj~Ii, L., «Los :fuildamentos de los derecho~ fundamentales>~; en FerrajoÜ, L.

(y otros), Los fundamentos de los derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2001,.

pp._289-291. . . .

234
 PAOLO COMANDUCCI . HACIA UNA. TEORÍA ANAiJTICA DEL DERECHO
Entonces, ante la pregunta «¿hay compatibilidad o ·incompatibilidad
entre los derechos fundamentales?>>, se pueden preséntar respu~stas dis...
tintas, y no necesariamente incompatibles entre sí, según el nivel de ·aná-
lisis que ~e elija, ·según la definición que se inaneje de derechos funda-
mentales y, también, según lo que se entienda por (in)compatibilidad2 •
Lím,itaré mi discurso, por ·razones de espacio, tan sólo al nivel teóri- ·
co, con. fugaces ·referencias alos demás niveles.. . . mer tipo de teorías, entre las que in((luyo .también la de Ferrajoli, sOn fun-. ·
· Entre las diferentes posturas teóricas que se enfrentan en el debate
·contemporáneo, sólo daré cuenta de dos. Esta elección ·se explica por la .·
simple razón de que una.·de ellas tiene, co;m.o uno ·de sus representantes
· más destacados, a-Luigi Ferrajoli, cuyas tesis:quiero.discutir aquí, y que
la otra ha sido desarrollada -:-eori.ectándose con el re~lismo jurídico es- .
candinavo ·y norteamerican<r---:- justo en. mi Universidad, por la Escuela
· de Tarello a la que pertenezco .. Pot eso, quizás, no voy a ser completa-
mente imparcial en la pres_entación crítica de las dos posturas.
·1. · TEORÍAS DEL DERECHO
Voy ·a caracterizar primero, de .m~mera muy esquemática, his dos al~
· ternativas teóricas; ya. que ~lo repit<r---:- en mi. opinión lá respúesta a la
pregunta sobre la (iri)compatibilidad e~tre ·derechos fundamentales de-
··pende ~b. buena· medida de.lá opción por una u·otra teoría.
La· primera alternativa consiste en una teoría reconstructiva, crítica o
normativa en sentido metodológico: la· tarea del teórico del Derecho con-
siste, primero, .en estipular un ~parato conceptuaP sobre la· base de explí-
c~tas .pautas metodológicas' y; luego, en. constn~ir m'odelos con pretenSi()-
nes e~plic.a:tivas. de la·realidad (estos modelos, sin embargo, pueden tain-
bién tener usos normativos, ·para criticar la realidad y servir como ideales
- regulativos) .. Este tipo de teorías· púederi .incluso de:fin.irse. (sigi.Iiendo .a
Bobbio) · «meta:..jurisprudencias»4 p~escriptivas, erl. el doble sentido de
. 2 De manera general, diría que, en un nivel teórico, hay incompatibilidad entre rioimas
· ·.(g~neralrriente ·principios) que confieren derechos fundamentales cuando los dos derechos
no pueden ser satisfechos ala vez (en abstracto o en concreto). En un nivel filosófico-poli-
tico hay incompatibilidad·absoluta entre dos derechos fundaméntales si no se puede blindar
una justificación coherente de ellos .en: el interior de un mismo sistema filosófico-politico
normativo; hay eil cambio inGompatibilidad relativa si, en una situación concreta, ambos ·
· derechos·no pU:e~en ser satisfechos a la vez.. · . :· lenguaje. En el segundo caso, nuestro discurso versa sobre una palabra (y esto, en· el len-
· · 3 Cfr. Jori; M., <<Ferrajoli sobre los derechos», e~ Fen;ajoli, L. (y otros), Losfundamen-
. tos de los dere"chos fundamentales, op. cit., p; 118~ · · · . · ·
4 La expresión «meta-jurisprudencia» es usada por Bobbio para designar cualquier .
. teoría.que.vei"se sobre las actividades desarrolladas'(() que deberían ser desarrolladas) por
la dogmática jurídica. · · disclirsos-objeto.
236
/ ..
PROBLEMAS DE COMPATIBILIDAD ENrnE DERECHOS FUNDAMENTALES.
qúe:· a)··«prescriben» a la dogmáticajurídica describir el Dere~ho le y
pro!Vben -cuando ésta participa en la construcción del. Derecho- ha-
cerlo ocultamente, sobre la base ·de opciones valorativas escqndidas;
b) «corrigem> el lenguaje del legislador y de la dogmática, haciendo tera-
. pia lingüísticay conceptual en un nivelmeta-lingüístico 5 • ·
Los criterios para evaluar ~también· comparativamente___,. este pri-
·· damentalmente dos: el de la.coherencia interna y el de la potencia expli-
cativa (su alcance y ·capacidad para .dar cuenta de los elementos.relevan- .
. tes. de la realidad). · . · .
· , ~a segunda alternativa teórica consiste en una teoría descriptiva, que
se sitúa en UD mayor nivel de abstracción respecto de la priinera alternati-
va~ La tarea· del teóri'co del Derecho consiste en dar cuenta de la· realidad
jurídka concebida como fenómeno eminentemente lingüístico: de los
discursos del legislador, de los jueces, de -los· operadores prácticos del ·
Derecho~ de la misma dogmática. J'anibién -siguiendo aBobbi<r---:-, po- .
dría definirse este tipo de teorías como «meta-jurisprudencias» descripti-
vas; que explican y analizan las operaciones predominantemente prácti-
. cas, normativas~ de los distintos actores del juego jurídico.
Ambas posturas teóri-cas ~la normati\ra y la descJjptiva~ tienen ne-
· C'esariamente ~-aparato' c~nceptual, que les sirVe como herramienta para
· desatl;'ollar sus· actividades de investigación (por ejemplo, un concepto de
· derechos fundamentales):· pero mientras que la ·primera ~la .teoría nor-
. mativa---'- lo· estipula explícitamente, la· segunda -lo recoge sobre todo de
la práctica de los juristas y de los órganos, tomando como punto de.parti.;.
. da uninventari_o de los u~os lingüísticos. Piénsese, por ejemplo, en la di-. ·
fei-encia en~e la definición "-explícitamente estipulativa~ qu~ Ferr~joli ·
. . 5 La filosofía analítica del lenguaje distmgue entre dos posibles objetos ·de discurso:
· ·uno extralingüístico y otro. lingüístico. Los objetos extralingüísticos del diséirrso sori he- ·
chos; eventos, estados de cosas, etc., y los objetos lingüísticos del discurso son palabras, lo-
·cuciones, ~nunciados, etc;-No se trata de una distinci(>nformulada con carácter concluyen-
te ni, inucho IIlenos, de una duplicación del ~:n.indo::también los objetos lingiíísticos son re-
ducibles a hechos o eventos. No obstante, con el fm d~ realizar un análisis del lenguaje;
parec'e oportuno_ introducir esta distinción para dar cuenta de los distintos. niveles lógico-se-
mánticos én los que se coloca el discurso~ Una 'Cos;:t es hablar de una casa y decir que tiene
cuatro ,habitacione-s;· y otra cosa es hablar de :«casa» y decir que. tien~ cuatro .letras. En el ·
primer caso, el discurso versa sobre una entidad fisica y se coloca en el primer nivel del
. guaje escrito, ·se señala habitualmente poniendo la palabra entre comillas) colocándose en
un segundo itivel. Los discursos que versan sobre otros discurs()s (o sobre otras ·entidades
lingüísticas) son llamados meta-discursos, es decir·se colocan en un nivel meta-lingüístiCo.
(o
Los 'discursos las otrás entidades lingüísticas) acerca de los cuales se habla son llamados
237
 HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO
PAOLO COMANDUCCI.
ofrece de derechos fundamentales y una definición léxi~~ -típica del se-
. ·gundo. enfoque-; qúe. hace bn inventario de ·los .sentid~s ~n. que h~y
.. en día se habla de derechos fundamentales en -un ststemaJundtco deter-
minado·. ·. . ·. . . · , .
En el debate que opone a los partidarios de los dos tipos de teonas,
los primeros -digamos, Ferrajoli- af~i:m que los segundos no h~cen.
t~oria, sino sociología del Derech9. ~¡entras que los segun?os .-dtga- ·
mos, los genoveses~ a_cusan a los pnmeros de ,no hac~r ~eona.,.smo fi!o-
sofia política normativa: es decir, que l,as. teon~s del p~me: tipo, s~nan
nornÍativas no sólo en ·sentido metodologtco, smo tambten tdeologtco.
. Si se .observa ·.este debate con cl:istancia, quizás se podrían captar las· .
diferencias entre los dos.
enfoques como una cuestión de grado.
Y no cua-.
litativa. · .· . . . . ..
M~diante· una an.alogí~, se podría decir que los partidarios. de 1~& t~o­
rías normativas se parecen a los gramáticos, mie~tras que .los. pa:ttda~os
de las teorías descriptivas se parecen a los c.omp~~adores. de dtcCionan~s.
Gramáticas y diccionarios son meta-lenguaJes, qu...e se -re~e~en a un m1s~..
· mo ienguaje objeto: una leng~a natural ~el espa~ol, elttah~q, el fran~ ,
. cés_:.. · Las gramáticas son directamente normatn~as (pr~sc:tbe~. reglas
sobre los usos correctos del lenguaje), mientras que los d1cc10nanos .so_!).
directamente descriptivos (brindan informaciones sobre los u~os CO!fl~?­
tes dell_eriguaje). Pero ias gramáticas, indirectamente~ ,refleJan. t~b1~n
lÓs usos lingüísticos correctos· y son, por. lo tan~o, tambten ~escnptlvas, -~
·los diccionarios eligen sólo algunos de lo.s sentidos en que .se usan las pa-
. labras de ·una lengua y sori, por lo tanto;. también normatlv?s. ·. ·
Paralelame:t;lte se podría decir que :las teorías del primer tipo, las nor::-
mativas son también indirectamente descriptivas, ya que· los conceptos y .
los ~odelos que construyen pretenden dar c,uenta de los_.ele~ent~s.rele-:- o
vantes de la. real_idad jurídica; y que las teonas del s~gundo t1po, las teo-::
rías descriptivas, son también indirecta~ent~, n~rmativa.s, ya que nece.sa-
riamente seleccionan sólo· algunos usos hngutstlcos y el.tge:n,. co?- .~1 cnte-
rio de la relevancia, sólo algunos elementos de la reahdad Jundt~a.
· 2. (IN)COMPATlBILIDAD ENTRE DERECHOS
FUNDAMENTALES
o • o
en
· Sea cual sea el enfoque elegido. un civel teórico,· dada una .d~fmi­
ción de derecho subjetivo y de derechos fundamentales (defimctones
brindadas por las respectivas _teorías),- se plantea· el problema de -~a
238
PROBLEMAS DE COMPATrBILIDAD ENTRE DERECHOS FUNDAMENTALES
(in)compatibilidad entre derechos fundamentales: mejordicho, entre nor,;,
mas ;__a menudo, principios- que confieren derechos fundamentales .
Cabe observar, de paso, que aquí'tan sólo me planteo explícitamente .·
el problema de los conflictos entre derechos fundamentales y no ·el de los
.conflictos entre·, por un lado, noTil1aS que confieren derechos fundamen-
tales y, por otro, normas que adscriben obligaciones o prohibiciones (no
me ocupo, por ejemplo, del conflicto entre la libertad de expresión y la-
prohibición de expresar determinadas ideas, aunque, por supuesto, estos ·
conflictos podrían también ser· reconstruidos _:e_ventualmente~ como ·
antinomias entre derechos: la libertad de expresión y el. derecho-poder de .
limitarla por parte._de un órgano del Estado). . . ·
Ahora bien, me parece que Un rasgo común de van~s-teorlas Iiomiati-·
vas -y, entre ellas, la teoría de Ferrajoh- es la.aflrmacióri. de que, en
abstracto, no se dan co1,1flictos entre derechos fundamentales (o~ que si es- .
tos conflictos se dan, no son muy «graves>>.) y/o que, si se dan ·en la fase
de la aplicación de ·los derechos fundamentales en situaciones concreta~,
pueden ser resueltos raci<;malnlente (es decir, que la solución. de conflic-··
tos cumple con criterios· de racionalidad que perini.úm además prever ex· ·
. ante qué ·derecho va a prevalecer o~ al menos, cuál depería prevalecer en·
un conflicto entre derechos fundamentales) .. ·
En cambio, las teorías descriptivas _generalmente ~frrman que_ de he ..
cho puede. darse· incompatibilidad entre· los derechos fundame:o.tales y
. que no es·generalm.ente p(lsible prever ex a_nte qué derecho va a prevale- ·
·cer en una situación_ concreta de C<?nflicto, por falta de un. criterio únic.6 o
correcto de resolución de los conflictos,. .
. Para dar cuenta· de estas distintas respuestas a ·la cuestión sobre la .
· compatibilidad o no entre. derechos fundamentales, me parece. oportUno
desarrollar el análisis en dos distintos niveles~ que llamaré (in)cómpatibi- .
lid~d «en abstracto» y «eri concreto». En efecto; la incompatibilidad o la
· compatibilidad pueden ser configuradas ·o .bien en la fase de· interp!eta-
. ción en abstracto de las formulaciones que confieren derechos funda-
mentales (en la que se presCinde· de cualquier supuesto de hecho concre-
to), o bieri-en la fase de interpretación en concreto de dichas formulacio-
nes, es decir, en la fase de su aplicación a _un caso. . o .
.· 3. (IN)COMPATffiiLrDAD EN ABSTRACTO
Las teorías descriptivas, las cuales afrrillan·la po~ibilidad de conflic-
tos en abstracto entre derechos fundamentales,.· proceden .generalmente
así. Primero reconstruyen, a partir de un análisis de los usos lingüístiCos
239
 PAOLO COMANDUCCI . . HACIA UNA TEORÍA ANAÜTICA DEL DERECHO
:lilla
de los Jurista~, noción de derecho su~jetivo, clase alá qll:e pertenece .
. .el sub-conjunto. de los derecho~ .fundamentales. Es decir~ id~ntifican ge-.
· neralmente estructUra y tipología, priniero, de los q~r~chos subjetivos y~
: después, de.los.derechos fundamentales; Al ser los·d~rechos subjetivos
· . de distintos· tipos, ello. perinité individualizar eri el plano abstracto 1()8 po•
tenciales ·.conflictos entre las ·norma.s que ·1_os confieren: Y permite averi-
. . guar, después, haciend{) Tefetencia a. un sistema jurídic9 específico y pa-
sándose en el aparato conceptual·previamente-elaborado, las eventuales .. ·
mcompatibilidades ·. que. se den. en. abstracto entre .los. derech~s .que son
considerados fundamentales en ese sisteniajurídico. : · . . · · .. ·
·Por ejemplo~·unateo~a.qelDere.cho descriptiva·pue4e utilizar_--:-<Iui- ·
· .zás refor:rriulándol<r.-- un análisis estándar de derecho subjetivo como es
· · ·e1 clásico análisis: de Wesley N. HolÍfeld. .. . .. . . -. ' .
Como. es conoCido, según Hohfeld; la pluralidad de palabras qu~·los/ ...
jtlristas . usán- sin. m,ucho · #gpr para hacer referencia a ·pos~ciones jurí-.· .·
: ~dicas. de· ventaja' y, c.orrelativamente,. de desventaja, 'pueden ser redu- . .
·. cidas~ :_sin .gran pérdida :de .significado, . á ocho 'concepto~; o módalida~ .: . ·.
·des jurldicas- fundamentales ~uatro modalidades activas. y cuatro ·pa_si~ ·. ·
vas-, que ·Hohfeld_ agr:upa' .{m dos tablas: uria ·de correlativos .Y ott~ de., .
opuestos.: . . . . · .
·. Geriaro.Catrió, en su «Nota preliminar» ;:t la traducción:castellana del.
libro d~ .Hohfeld titulado· Conceptos jurídicos fundamentales, ofrece U;I1 .
perfec~o·.reSumen de 1a·tabla de· correlación y oposición planteadapbr
·este ·autor. En,este Pl1llfo lo mejor _será citar a Carrió: · .. . · . . _:·.
.j . «En Ía tabla de los co~elativos .se destac~n las cuatro modalidades
activas ~tie:suelen ser:encubiertas portin uso ~discriminado de lapa~ . :
·.· labnt "derecho"·(subjetivo~ y·selas presenta·en.su relaCión. pon las .
cua:tro modalidades pasivas correspondientes. Mientras que cada una de .
las modalidades activl::ls ide~tificala situación de un ~uj~to A en su rela-
1
Ción con un sujeto B, cada Wia de las modalidadesp·asivas iden~ifica la
situación que, en qada c,aso, tiene B frente a A. A la modal~dad. activa
. . ''derecho'' (en sentido estricto), le 'Co:t;:responde como su complementa:.
·. pa, en cabeza de otro sujeto, la modalidad pasiva "deber";, a: la modali-
.· dad activa "privilegi~" le corresponde· la modalid.ad pasiva "no-dere.;
cho"; a la modalidad .a~tiva "potestad" _le corresponde la ·modalidad
• pasiva "suje.ción"; y á la modalidad activa "inmunidad'' le corresponde
. · la modalidad pasiva "incompetenpia":. Con otros términos: Si A tient?
· .derecho a que Í3 haga el acto ·x, B tiene .el deber frente a A de .hacer el'
acto:X, etc.»6 • · . · · · · · · ·
6
cámó, G.R., «Nota pi~limin~r» en Hohf~ld, W.N., Conceptos jurídicos fundamenta-
les (1923); Centro Editor de América Latina, Bu:eno.s Aires; 1968, p'p. 13-14. :
PROBLEMAS DE COMPATIB~IDAD ENTRE DERECHOS F~AME!'ITALES
Tanto los derechos· subjetivos· como _los dere~hos que se defmeri
co~o fundamentales en. los sistemas jurídicos contemporáneos pueden ·
.. Ser analizados usando este aparato conceptual. Resulta· así fácil_ darse
.cuenta de que muchos derechos -,-y alguhoS derechos fundamentales.:_
··son figuras jurídiCas complejas, fortiladás por la unión de varias modali-
dade~ activas- elementales~ En ~palabrás de Carrió: «Decir ·ql;le A es pro- ·
pietario del' objeto .z; importa. afrrmar que A tieJ.?.~, frente a cada uno de
-los otros miembros de la comunidad,·un cúinulo de derechos, privilegios,. ·
. potestades e· inniunidades superpuestos, relativos al objeto Z»7 •
. · Desarrollando libremente d análisis de Hohfeld. y· aplicándolo al pro-
.blema de la· (in)conipatibilidad ~iltre :derechos fundamet;~.tales, l:lla teoría · ·
.. del Derecho._ descriptiva podría. decir ·que hay incompatibilidad. en abs- ·
. . tr~cto entre .dos :normas. que confieren derechos fundamentales si se. dan.
.· dos condiciones: . -. . . . . . .
1) si los supuestos de hecho alos_que se aplican (es decir, SU;S ámbi-
tos de aplicabilidad) son total o parcialmente coincidentes._
2) si la priniera.norma adscribe a una: cla~e de suj~tos una·modali-
dad activa y la segunda adscribe, a otra c_lase. de sujetos, la modalidad ac-
tiva opuesta ~la ·que debería ser la modalidad correlativa de la modalidad. .
. . adscrita por la primera.- 1
. Parece, dicho así, muy complicado. En-realidad es muy sencillo. To-
me~os ponejemplo la pretensión~ es decir, el derecho subjetivo en senti-
do· estricto. El.eorrelato de la pret~n·sión ·es. el deber. de otra persona. El .
opuesto del deber es el privilegio. Entonces hay incompatibilidad entre
dos normas (con ámbit~s de aplicabilidad total o parcialmente coinciden-
tes) ·si una atribuye una pretensión a una .cl8;se de sujetos y la ptra atribu-
ye lin privilegio a otra clase de sujetos; o·bien si una atribuye tma potes-. ·
tad y lá otra Un.a ·inmunidad. Si una corifiere el derecho a que nadi~ obs;.
· taculice la niarufestación de las opiniones y la otra confiere el privilegio
al gobierno 'de censurar preventivamente la manifestación de opiniones· a
través de la prensa. ·. · ·, ·
Cabe agregar, sin embargo, que la mayoría de las normas que .confie- ·
.ren derechos fundamental~s (normas que a men11do se llaman hoy en día
principiosYen nuestros sistemas jurídicos tienen un ámbito de aplicabili~
dad <~abiérto>.>, e~ decir, que sus condiciones de aplicabilidap están o bien
. ausentes o· bien ampliam~nte indeterminadas. Esto provoca a menudo
. que en el plano abstracto de la' interpret.ación sea muy .dificil (pero no. im-.
.posible) que se presenten casos de incompatibilidad entre· principios que
· ·.confieren derechos fundamentale~. Es más probabl~ que lós ca.sos de in-
·7 Ídem, p. 15.
241
 . HACIA UNATEOJÚA.ANALÍTICADELDERECHO. ·
PAOLO COMANDUCCI
compatibilidad se detecten (y se configuren por parte· de los j~stas)
cuando, en la apliQación de las normas :a un caso concreto,- se «Cierren»
sus condiciones de aplicabilidad. . .. ·
·. Pero queda cl~ro que ·p·ara una teoría descriptiva los: confl.íctos .entre
derechos fundamentales son posibles también en el plano abstracto (de ·la-
interpretación de' un documento .constitucional, :t:>or eje~plo). .. . . .
· Diferente es la conclusión a la que llegan vanas teonas. normativas y,
8 chos secundarios son, en cambio, los derechos de autonomía, ·privada y
específicaménte, la teoría de Ferrajoli .. En·Derecho y razón ,y más aún en
sus últimos libros, Los fundamentos de los derechos f~ndamentales. y De-
rechos y garantías9,. ha presentado una novedosa teoría de los_-derech?s
fimdamenta,les, que ahora se ha insertado cqherentemente en un trabaJO
mucho más amplio, Principia iuris 10 • Esta teoría de.:los derechos funda-.
mentales comprende una definición formal, un~ tipología y una fundamen- .
tación ética de los derechos fundamentales. Por .supuesto, no voy a expo-
ner ahor~ por completo esta teoría. Sólo presentaré ui;t P.equeño. resumen,
suficiente para comprender cuál es la postura de FerraJoli frente al proble-
ma de la (in)compatibilidad en abstracto entre derechos fundam~nt~les. La.
definición formal de Ferrajoli de derechos fundamentales es la siguiente:
. . «Son "derechos fundamentales" todos aquellos derechos subjetivqs.
· que corresponden universalmente a "todos" los seres humanos -en cua~-
to dotados del status de personas, de ciudadanos o persona~ con capac~- .
· dad de obrar; entendiendo por "derecho subjetivo". cua~qmer expec!atl~
va positiva ( d~ prestaciones) o negativa (de no sufrir lestones) adscnta a .
un sujeto por una norma jurídica» 11 • · todológico como -lo· era hasta aquí, sino también ético:-político.
Y agrega:
. «Los rasgos estructurales que,'. con base en esta defmición, disti,n-
guen a estos derechos de todos los demás son tres, todos ellos indepen:-
diente& del contenido de las expectativas que tutelan: a) la fonrta umver~
. sal [en el sentido lógico] de su únputación; b) su estatuto de reglas gene-
12
rales y abstractas; e) su carácter indisponible e inalienable>> • . más bajo está la libertad natural o extra-jurídica, que no es un derecho
·Sobre la base de esta defini~ión formal y estructural, Ferrajoli cons- ·
truye una doble tipología, que es también formal, de los derech?s funda~
s Ferrajoli, L., Derecho y razón. Teoría del garantismo penai (2000), 2.a ed.; Trotta,
Madrid, 2007. ·. · . . . ..
· 9 F.errajoli, L., Derechos y garantías. La ley del más débil, Trotta, Madrid,:2001. ·
10 Férrajol~, L., Principia iuris. Teoría del diritto e della democrazia, Laterza, Roma
_:_Bari, 2007. . . . ·
·. 11 Ferrajoli,.L., «Derechos fundamentales», en Ferrajoli, L. (y otros~, Los fundamentos
. \
de los derechos fundamentales, op. cit., p. 19. ··
12tdem, pp. 291-292. · · · ·
242
..
PROBLEMAS DE COMPATIBILIDAD ENTRE DERECHOS FUNDAMENTALES
mentales: «una, subjetiva, relativa a las clases de sujetos a los que se .atri~
huyen tales d~rechos; la otra,. objetiva, relativa a los tipos de comporta-
miento ·que son el contenido de · tales ·derechos» 13. Sin entrar .en los
detalles de esta doble tipología, ·cabe subrayar la distinción entre dere-
. c]:lós fundamentales primarios y secund¡:¡rios (que se· refiere tanto ·a los
sujetos como 8: sus contenidos):· los deréchos primarios, respecto a su
contenido, son los derechos de libertad y los derechos sociales; los· der~- ·
política~ Cito textualmente. a Ferrajoli: · · · .. ·, ·
. «Mientras los dere.chos primarios consisten, .esencialmente, en ex- .
pectativas suftanciales (de no lesió1_1, ·en el caso de los negativos; o de
prestación,. en el caso de los positivos) y, por corisiguü~nte, en_los henefi- ·
cios que se les aseguran a sus titUlares, los derechos secundarios,' sean
civiles [es decir, privados] o políticos, a1 ser· ejercidos mediante actos-
que producen efectos jurídic'os, son además poderes y, como tales, se ·
·. encuentran spmetidos, en el Estado dederecho [la cursiva es mía], a lí-
mites y vínculos legales» 14. ·
.. . · · . · .. . ·
En mi opinión, aquí.:está la· clave de la postura de Fertajoli a~erca de
la compatibilidad entre derechos fundamentales,. ya quy es aquí d6mde su
teoría. pasa desde·. una definición y una tipología puramente forin,ales y
estipulativas. de los derechos fundamentales a l:ll plano que· es, a la vez~­
expli~ativo y normativo: explicativo de una espeCífica realidad jurídica,
el Estado constitucional de Derecho; y normativo en·sentido, nó s61o me-
. Ferrajoli construye un_ modelo, que es explicativo y normativo a· la.
vez, en el que instituye una Clara jerarquía entre derechos· fundamentales.
Pernútase una larga cita muy esClarecedora de las ideas de.Ferrajoli al
respecto:· · · ·
«Es preciso distinguir tres niveles de figuras deónticas. En el nivel
sino una sitUación de no-derecho. Es la libertad que consiste en poder
hacer deónti~amerite todo lo que se puede hacer materialmente, incluso
asesinar o robar o de algún modo dañar a los demás, y que, por lo tanto; ·
· está destinada a ser limitada (y dentro de tales límites, protegida), por un
lado, por las leyes, y por otro, por los negocios jurídicos entre particu- ..
lares. En un plano superior están los·. poderes -privados y .públicos, .
.vincula,dos, unos directa y otros indirectamente, a los derechos de auto-
nomía, respectivamente civiles y políticos- cuyo ejercicio, a través de
13 Ídem, pp. 292-293 ..
·. 14Ídem, p. 298. ·
243..
.,

PAOLOCOMANDUCCl HACIA UNA TEORÍA ANAÜTICA DEL DERECHO
leyes y negocios jUrídicos, limita siempre .la líbertad. Finalmente en un
.. plano SUperior a tales poder~s .Se encuentraD·los derer:hos de libertad, .
sean de rango con~titricional, lo que es nec~sario para qu~ operen como
límites .frente al poder legislativo, sea:o. de rango legislittivo, lo qu~ es su-
ficiente para. que sirvan como límite a lós poderes contractUales. Las ii-
bertad,es negativas: y positivas del primer tipo son limitadas de distintas
maneras por el ejercicio de los derechos-poderes de autonomía: de ma-
ne.ra aproxUJ:Iadamente igU:al por las leyes, de forma desigual por la con:.
frataciónprivada. Las·libertades positivas del segundo tipo~ es decir,los
· derech:os de autonomía, dado que interfieren en las libertades del primer
tipo,· son, ;además poderes. limitados en cuanto tales por el derecho: Fi- ·
· naJmente; las libertades negativas. del tercer tipo, o sea, los derechos de.
libertad, son precisamente los límites impuestos a los derechos-poderes
de autonomía» 15 •
·
. '
.. ··L~ jerai"quía instiW.ida por· Feri~joli entre derechos ~daine~:ltales·
priri:tarios .y secundarios :refleja (pero. sólo parcialin:ente). l~s, jerarquías:
e~iste~tes · en muchos sistemas jUrídicos· contemporán~ós que. c.onstitu- . ·
cionah~aron los derechos fundamentales; pero, siendo' explícitamente .
. instrumental 16 a 1~ corisecución·d~· fmes o valores ético-políticos (Ferni- ··
· joli }nencjona esen~ialrriente cuatt;o de éstos~ valores: la igualdad, ·la de-· ,
. mocracia, la· paz y la tutela ~el niás ·débil), esta-jerarquía está también en ·
tensión critica con la .realidad jurídico-:institucional de .nuestros Estados
conteinporán.eos. En.efecto;el niodelo·de Férrajoli, en su uso .normativo,.
constituye un ideal reguhltivo que. sirve para criticar los sistemas jllr:ídi- .
..cos existentes, . si se alejan del modelo, y pata·. determinar las. metas ·que
tales sistemas deberían alcanzar. · . .. · s~n derechos fundatnentales~ según la propia definición de Ferrajoli.
.· .. Sqbre Ú1 b~se de esta;reconstrucciÓn.de·l~ teoriaide Ferrajoli, es fácil
entender ent()nces .Su postUra acerca d~ la compatibilidad entre der:echbs.
·fundamentales. · ·· · · ··
. FeiTajoli, cnticando la tésis propuesta. por· Úts ,teorías 'descriptivas,
aquéHa·.según la .cual los .derechos fundamentales pueden colisionar en
aqstrac.to entre sí y entrar «eri relación recíproc~.de suma cero» 17, admlte .
· que· pueden darse .conflictos entre derechos. fundamentales, pero limita .
muchísimo.el alcance de esta posibilidad~ En efecto,·para él sólo pueden:
·darse co~fl1ctos 18 ,entre. algunos derechos de l~bertad («que encuentran los ·
límite~ impuestos .por su convivencia con lús derechos·. de ·libertad de los
· is. !dém, pp. 3{o~311.
. · 16Idem, pp. 317 y 362. · · · .· · : · · :: ·
. ·. · . 17Pfutore, A., «Derechos insaciables», en F~rrá.joli, L. (y otros), ·Losfundamentos de
los derechos [un.dam?ritales, op. cit., p. 350. · .· · . . .. ·.
18 Cfr. Ferrajoli, ·L., «Los funpamentos de los· derechos fundamentales», op. cit.,
pp. 351-352. . . . . . . .
244
... .
PRO.BLEMAS DE COMPATiBILIDAD ENTRE DERE~~OS.FUNDAMENTALES .'
· demás» 19):. se. tr~ta, en particular, de la libertad de expresión frente al de-
recho a la mtrmidad·y de.la libe$.d de asociación y del derecho de huel-·
ga frente ~los demás derechos. fundamentales.
.. Pé~o .los .c.on_flictos .P?~í~ica y socütlmente más relevantes, a los que.· .
apuntan las teonas descnptlvas, no se dan en:. el interior de·la teoría de · ·
. Fen:ajoli. No hay conflicto posíble «para la mayor parte de los derechos
de hl?ert~d que~ consi~ten en ·iiununidades»20 , es decir,·para la libertad de
cqnCiencia, 1~ .mm.uruda~ ·:frent.e. a la tortura o a las penas arbitra,rias, el
derecho a ·la v¡da y a la mtegndad personal.. . · . . ·
N() hay conflictos entre los derechos.soci~les a prestaciones positivas
Y los otros derechos fundamentales. No lo .hay con los derechos de liber-
tad, ya que en el modelo de Ferrajoli los derechos sociales no encuentran ·
··lítnites en los derechos de libertad~ «Sino sólo en .los costes .de su satisfac-
c~ór:~ ~~nciados coi:lla recaudación fiscaJ,' en perjuicio. de los derechos
patnmomales»21 • ·Ni ~ay c?nflicto entre los derech9s sociales _;_y, en ge~
,~eral, los ?ere~hp~ p~ano.s- y los. derechos de auton~nnía privada (de ·
· mtercambw e llli~Iatlva económica) y política, ya que· éstos últiinos son ·
derechos~podere.s. ·Afirma Ferrajoli: «Dado que los derechos de autono.:.
.. mía consisten ·en poderes· jurídjcos, su relaéión con los· otros·. derechos
' ~dameilta~es no es configurable como "conflicto", sino n1ás bien como
sujeción a la·ley»22 .- No h~y, por último~ ·conflictos entre derechos funda-
:n~ntales e~ el caso de los llamados «derechos cultUrales»; ya que estos···
ul~rmos o b1ea son reducibles a derechos de libertad o a derechos ·socia- ·
1es, o· bien, no siendo atribuid.os ·a :individu~s :sino ·a col~ctividades, no
. .H_as~a aquí la reconstrucci?n -qll:e espero sea fiel~ de la postura de.
FerraJ~h. D~sde el punto de vista de una teoría descriptiva (hacia :la cual
va.n. miS ey1d~ntes simp~atías), el planteamiento de Feirajpli puede ser
cnticado.s1gu1endo dos lmeas argumentales, que me limíto a esbozar bre-.
vemente. . · · ,· · . · · . ·
· · La primera línea argumental apunta a lafalta de·.cohereri~üi interna.
ciel m.o~elo (es una yieja.polé~ca ·que. mantengo con Luigi Ferrajoli).
~~rraJoh e¡;¡ declaradamei?.te «divisi<:mista», es decir, acepta la gran divi-
swn entre ser y deber ser, pero construye un modelo teórico que tiene ~a ·
la vez___,..l~s dos opue~tas direcciones de ajuste: palabra a ml:mdo y mun-
do. a. ~al~~ra. ~s •de~rr, exactamente lo. que resulta ii:üiceptable ·páni un .
·«dryisiomsta»...El mismo modelo es ·_:,_a la yez- normativo;. desde el
19 Ídem, p. 353 ..
20
!dem, p. 35L
21
!dem, p. 354.
22
lden:t, p. 353. ·
. 245.
 . HACIA UNA TEORi4. ANALÍTICA DEL DERECHO .
PAOLO COMANDUCCI
punto de vista ético-polÍtico, y _explicativo· de ·la realidad: En mi opinión,
Ferrajoli construye una teoría que quiere ser, al mismo tiempo, formal
(fruto de una estipulación), explicativa (pretendy dar cuenta de la reali-
dad) y, además, instrumental a la realización_ de fmalidades ~tico-políti­
cm~·. ·Sigo sin poder entender, ·a pesar ~e los argumentos de Ferrajoli;. ·
cómo esta teoría, puede ser compatible con una postura divisionista, es
decir, con una postura. que acepta la división entre «ser»· y «deber ser» y
la ·llamada «ley de Hume».. .. .
La segunda línea-argumental,_conectada con la precedente, ápunta a··
la. falta de capacidad explicátiva de la teoría. de Ferrajoli. Es decir, si ·no
·tomamos su modelo como ideal regulativo, sino más bien col);lo_una·he-
rramierita para entender nuestra realidad jurídica-y, específicamente,•los.
. problemas de compatibilidad entre derechos fundamentales, la teoría de~
Ferrajoli res1;1lta en algunas de sus piezas muy lejana de la manera en que
los dogmáticos y los operadores prácticos del derecho configuran e inter-
pretan las relaciones' entre los derechos fundamentales (pienso sobre. todo
en la r~construcción que Ferrajoli hace de los derechos de autonomía pri-.
vada,- así como de las relaciones entre los derechos sociales y los demás
derecho~ fundamentales). · principios que confieren derechos fundamentales~ Siendo así las. cosas, re-
Si Ferrajoli contestara esta crítica ~omo suele hacer~, sub~ayando ·
.·el carácter formal, es decir, estipulativo, de sus tesis, diciendo entmices
que no le impor:tadar cuenta de lo que. piensan o construyen los dogmáti-
cos o .los juristas; en mi· opinión, entonces ·su tesis estaría begging the
questtim: porque la ·cuestión es, justamente, la capacidad· de las estipula-
ciones de. dar cuenta de la realidad. Si no, ¿por qué estipulamos?
En mi· opinión, la razón de esta posición de Ferrajoli se encuentra en .la·
relación de medios a fin 'que él instituye.entre·su teoría y la realización de· al-.
gunas finalidades ético-políticas. Son estas finalidades, y no las puramep.te
explicativas, las que -me parece-le importan en serio a Ferrajoli.
4. (IN)COMPATIBILIDAD EN CONCR;Ero
La última .:.~y mucho más breve- parte de este ensayo versa sobre
(in)compatibilidad en concreto entre derechos funda;m.entales~
Ninguna teoría del Derecho, ni de corte descriptivo ni de corte norma.;.
·tivo, niega que en la realidad de nuestros sistemas jurídicos puedan darse. ·
conflictos entre derechos fundamentales en la fase de su aplicación a casos
concretos. Sería suficiente un simple vistazo a la jurisprudencia de cual-
quier Tribunal Constitucional para darse cuenta de que algunos de los ·fa-
llos más importantes se ocupan justamente de este tipo. de conflictos. Aquí,
246
PROBLEMAS DE COM}>ATIBILIDAD ENTRE DERECHOS FUNDAMENTALES
entonces, la oposición entre teorías descriptivas y teorías normativas se"
manifiesta sobre todo en· la distinta apreciación que los dos tipos de teoría~·
. tien~n sobre el procedimiento usado paia resolver tales conflictos. Las teo-
.rías descriptivas ~y, en particular, las que se conectan· al realismo jurldi-
. co- subrayan el amplio margen de. discrecionalidad del que. gozan· los ··
·. jueces (ordinarios y/o constitucionales) en el·momento de solucionar un
co~icto eritre principios .que adscriben derechos .fundamentales. Como
estos principios presentan á menudo condiciones de aplicación fuertemen- ·
t~ indeterminadas, el juez, antes de _aplicar uno .u otro de una forma que
puede s~r reconstruida como subsuntiva, pondera (~egún una terminología
hoy en día· muy de moda) los ·principios .en cuestión, determinando cuál
debe prevalecer en el caso concreto. Actuando así, el juez «c.ierra» las con-
diciones- de aplicaciÓn (el ámbito de aplicabilidad)· de los principios, pero ·
sólo para el caso que estájuzgando; Ya qqe nada impide ql.le eÍ1 otro caso,
aunque sea parecido al precedente, él u otro juez. «reabra», quizá~ por el
. procedimiento que en el common law se lla.tlla distinguishing, el balance
entre los principios ylo resuelva de manera distin~a, o haga jugar un prin- ·
cipi? adicional, revisando.·así las condiciones ·de aplicació~ de ·aquellos
sulta imposible, cuanto menos muy dificil, prever ex ante cuál será. el re-
sultado de la ponderación ju~ciill en casos. futuros. · · ·
Segúri las teorías descriptivas, por lo tanto, aun si puede. satisfacer
otros fmes valiosos desde un punto de vista ético-político, la presencia en
un sistema jurídico de. principios que confíeren derechos fundamentales,
con ·genéricas condiciones de aplic'ación,. disminuye la posibilidad de al-: .
canzar el valor de la seguridad jurídica.. I:Iay, en cambio, teorías normati.::
v~s que rechazan rotundamente esta éonclusíón. La más conoCida es, sin
lugar a dudas, la teoría de Dworkin; pero, justamente por eso, porq1;1e ·es' .
mtiy.conocida~ no me voy a detener en ella aquí. Presentaré, en cambio,
brevemente, ~a propuesta muy reciente de José Juan Moreso 23· y dos ar-
gumentos crítico'~ frente a la misma. ·
. Por razones de brevedad, y para evitar demasiados tecnicismos, voy a ..
simplificar drásticamente la argutnentación de Moreso; que es muy sofis-
ticada. l\1e limitaré a pres~iltar la idea intuitiva que él desarrolla e intenta
fundamentar. · ·
Moreso cep.tra su teoría acerca de la ponderación entre principios
constitucionales que confieren· derechos fundamentales en la distinción
. entre normas derrotables y normas inderrotables, y en la noción de revi-
23 Morc;:so, J.J., «~onflictos entre principios COD;Stitu:cionales» (2002), en.Moreso, J.J.,
La constitución: modelo para armm; Marcial P_ons, Madrid; 2009, pp. 276-283.
·. 247
 ... , ..
PAOLO COMANJ)UCCI luCIA UN_A TEORÍA A!VALÍTIGA DEL DERECHO
s.ión de una nonn.a derrotable. El apanito lógico que ~sa Moreso·fu~ el~-
. · borado por Carlos Alchourrón en sus últiinos trabajos: la idea·de Móres.o··
es· justamente aplicar este aparato lógico para dar c:uenta de la pondera~
·ciónjudicial·entre principios . La tesis de M~reso es que mucho~ princi- ·
pios. constituCionales pueden ser concebidos· co:ino nort)1as derrotables ·
(es deCir, que pueden ser .srip~radas o· desplazadas por otros :principios,
pero no derogadas o atiuhtdas, como le·pas·a en cambio a una regla cuan~
do entra en confliCto ·con otra regla y es superada por ésta). Los conflic-
tos entre noimas derrotaJ)les· pueden ser resueltos, .según MoÚ$0, de una
m~nera racional: es decir, que la solución puede ser racionalmente furida-
mentada y controlada, y por ello también prevista. La solución del con-
.' flicto pasa ppr.la. revisión de ·las normas derrotables en conflicto, siendo
esta· revj~ión. una operación ·sujeta a . numerosos víncll:la.s formales: en
· · esto. consistíría, según Moreso, la ponderación judiciaL. Como. resultado
· . de ··1.a revüsión ·de los· dos principios .constitucionales en conflicto. tendre- · .
nios dós nuevas no;rmas que serán, entre sí, compatibles. .· . ·
. L~s razones·'qrie parece~ ~mpujar a Moreso a.configur~r los·p~~i~.
piós fundamentales qu~· confiere~ derechos fundamentales. como normas·
derrotables son de orden ético-político. Si coricib.iéramos (y aplicáramos)
los· prinCipios consti~cionales como. norm~s inderrot~bles, se produci-
rían en la fase de su aplicación cot;rllictos prácticos .insubsanables: en el·.
selJ,tiqo de que b:mdríamos dos principios constitucionales en conflicto, '
·ninguno de los cuales podría· ceder frente al otro: Sería, por, lo tanto, un
conflicto:práctico siñ· solución: Mientras qué'. si los concebimos· como·
. normas ,derrptables, ello·pemiite una solución racional.de los co~flictos
· entre derechos fundamentales. · · · ¡·
. Esta p~opuesta. de. Moreso.' acerca de ht n;coinpatibilidad en concreto .
entre derechos ··fundamentales me. parece .muy inteligente .y bien argu- ·
meritada; me parece, sin embargo, que puede ser criticada; de forma si- ·
milar a la de Fe:qajoli, por falta de. coherencia intem~ y por falta de capa_. · ··
cidad explicativa. . . . . .
· .·. ·La. priinera crÍtica ·ha sido desarrollada. de forma absolutame~te ·bri-
llanie por Biuno Celatio2\ de manera ·que no puedo hacer otra cosa. que ·
· brindar' aquí l,lll resumel1 de una pequeña parte de su argumentación.
Celano se hace una pregunta muy :sencilla: los principios constitucio-
.nales· re:visados, es decir, las dos nuevas normas rue son el resultado de .
24 Celano, B., <<.Defeasib~lity'y ponder~:,tción. Sobre la posibilidad de revisiones esta-
bles» (2002), en Celano, B:, Derecho, justicia, razon~s. Ensayos 2000-2007, Centro de
1
Estudios ·J>olíticos y ConstitUcionales, Madrid, 2009, pp. 235-253. Véase la respuesta de
· Móreso a estas criticas: «A proposito di revisioni stabili, casi paradigmatici e ideali regola-
a
. tivi: repli.ca Celano»,Ragión pratica; n.o 18, 20.02, pp. 247-254.
248
PROBLEMAS DE COMPATIBILIDAD ENTRE DERECHOS FUNDAMENTALES
·. la ponderación·y que son entre sí compatibles,. ¿son normas derrotables o
· inderiotables? . · . · ··
. Si la respuesta de Moreso es qu.e son normas a su vez d~rrota~les, el ·
criterio de ponderación racional brindado :pó~ Moreso n.o ,tlen~ m~guna
utilidad, ni teórica· ni práctica,. ya que se hmtta a reenv1a: al mfimto .el
problema del conflicto. entre derechos. En un n~ev~ paso Siempre queda:-
qa·abi,erta la posibilidad de efectuar otra p~nderac10~ ,entre l~s dos nue-.
. vas· normas derrotables y el resultado de la pondera.cwn podrían ser dos
.nuevas. normas, a su vez· derrotables, y así sucesiva.IIJ.ente.
· ··Si la.resp1:1esta de Moteso - y es.ésta se~o·la respuesta d~ More-
s~ es que los principios· con~tituciona.les re~tsa.d?~ son no,~as mde,rr~~
tahles; el criterio propuestO' tendría, en. cambto, uttl~da~. ~7onca y pr~ctl- .
ca~ ya que permitiQa una revisión estable. de los pnnctplO$ en confl1ct9,
generando dos princh'ios entre sí compattbles. · . .. .
. · .'.Pero, s~gful Ce~ano· - y yo estoy. de acuerdo con. él~, ·.1,1ore~o no
. ofrece ningúri argumento para sostener esta segup.da solucwn;. St hay . ·
. ~se~ pregunta Cela~o-:- razones· ético'-políti?as para cons,iderar d~~ota:-
. bles :do.s principio~. éonstitucion~les en co~fltcto,. ¿po;r que. est~s nusmas
razones no deberían ser tomadas en. cuenta en el caso de conflu;tos entre
. principios constitUcionales ·revisados? ¿Por 9-ué 'estas .·razon~s j.uegan un·
.papel en.. la primer.a revisión y no deberían. JUgarlo en las stgmentes?
·. · Laseiunda crítica a Moreso es niás bien externa a su propuesta t~órica
· y no iJ?.tern~t'cof116 la de Celano, que ~~epta lo~ presup~est?s del plan~e~.. ·
miento de Moteso. Retomo aquí la cnttca que.hneas atras hice a FerraJoh ..
La teoría de .Moreso .carece de capaCidad explicativa de la realidad de .
nuestros sistemas jurídicos: no nos dice cómo los jueces ponderan princi-
. pios constitUcionales; ni tampoco nos dice cómo se_. soluciona~ ~e h~cho
los conflictos entre der~chós fundamentales. Nos dtce, en cambw, como·
se debería desarrollar la ponderación ni'cóm.o deberían solucionarse racio-
. . nalmente los conflictos eJ.J,tre dere~ho~ fundamentales. En todo es~o no hay
. . nada de malo al contrario. Cualquiera puede presentar propuestas norma-
,. tivas, en sentido ético-político, para mejorar el funcionamiento de nues-
tro~ sistemas jurídicos. En este sentido, Ferrajoli y .Moreso lo hacen muy.
bien~ Presemtan propuestas muy fmas y bien argumentada.s. · ·
· · Lo· que. no me parece l~cito .·es con~dir o sobre~o~er e~tas pr?pu~s- .
·tas, que son .normativas no sólo en sentido metodologtco, sm~ mas bten
. eri sentido ~tico-político, que son valorativamente comprometidas, como. .
si fueran explicación de la.realidad jurídico-institucional. · . , . . .
Lo que· no. me parece lícito, . para decirlo co~ las· viejas palabras de·
. Bobbio, es confundir el Derecho tal como es ton el Derecho como .de- ·
. hería ser:
249
 16 .
EL NEOCONSTITUCIONALISMO
' 1

. . .. · .

Durante .los últimos treinta~cu~·enta. años, en ~uchos país~s · de la.

Europa continental' -y~ sucesivamente, en varios países· del niund~ se
han realizado dos iniportantes·c.aínbios.en· el ámbitojurídico:·un cambio
estructural, la «constitucionalizaCióm> del.Derecho, y 1in cambio doctri~
. nal, la afirmaCión del <<neOconstitucionalismO»; Se tratáde cambios rela-
cionados entre sí, ya que uno favorece y sustenta al otro én un proceso de
acción y retroacción. En e'ste .ensayo no. me detendré sobre el primero 1 y
brindaré en cambio utia presentación del segundo(§ 1), ofreciendo des~
paés una apreciación crítica tan sólo ·hacia una forma de Iieoconstitricio- .
nalismo,.la te&rica (§ 2). . . .

l. NEOCONSTITUCIONALISMQ.TE.ÓRICO,IDEOLÓGICO
·Y METODOLÓGICO , . . . . . . . .

El neoconstitucionalisnio2 contemporáneo es una doctrina que,. ·se-

gún sus partidarios, 'surge justamente en c'onexión con el desarrollo del

1 Lo he abordado brevemente en.el ensayo «Democracia.y derechos fundamentales»,

recogido en este misrno volll.IDen.. · ·

·.~ 2 «Neoconstitucionalismó» es una etiqueta que, a fmales de los años nqventa del siglo~
pasado,. unos integrantes de la escuela genovesa de teoría del derecho (Susanna Pozzolo,
Mauro Barberis y yo niismo) hemos. empezado a -usar como Jorma de clasificar, para criti-
carlas, algunas. tendencias post-positivi~tas de la filosofia jmidica contemporánea que pre:-
sentan .rasgos comunes, pero también diferencias entre sí. La. etiqueta ha tenido mucho éXi-.
to, p:ero s_obr~ to~o se han multiplicado en Europa (particularmente en España e Italja) ·y
Latinoamérica· (particularmente en Argentina y México} le>s. e~tudios sobre esas t~ndencias · ··
y sú. comparación con el positivismo jurídico. . .

25!'
 PA<?LO COMANDUCCI HACIA UNA TEORÍA ANAÚTICA DEL DERECHO
· proceso _de eonstitucionalización del Derecho y que pretende superar ·
y, en un· sentido,· suplantar bien al positivismo jurídico bien al iusnatura-
lísmo. · · · · · . ·· .· · duda·la positivista~ y no me parece que el constitucionalismo haya nunca
·Es bastante conocida ·la distinción formulada por Bobbio entre tres ti-·
pos·~ tres acepcione~ de positivisinojurídico 3 : me parece oportuno,
aunque sea un poc<;> f<;>rzado, ins~tuir una clasificación análoga entre tres ·
diversas formas de neoconstituciorialismo -teórico, ideológico, .meto-
·dológiccr.-- incluso porque, de .este modo, resultará más. comprensible y
significativa la confrontación crítica entre tipos homogéneos de positi:-
vismo y, respectivamente, de neoconstitucionalisnio4 •
La utilización de tal tripartición permite, por otro lado, evidenciar las .
diferencias existentes entre constitu~ionalismo y neoconstituciomilismo.
El const.itucionalismo ha. sido· fundamentalmente :una ideol9gía dmgida a .
·¡a limitación del poder y a la d_efensa de :una esfera de libertades naturales
o de derechos fundamentales;.tal ideología, por un lado, tlene como tras-
fondo habitUal -:-aunque no necesarios_:_ el iusnaturalismo, que sostiene ·
la tesis: de la: cóliexión identificativa entre Derecho· y moral, y, por otro
·lado, tierie. como adversario directo_ el positivismo .ideológico6 • El.consti- .·
.·· 3 _Cfr.Bobbio, N., Giusnaturalismo eposÚivismo giuridi~o (1965),-Comunita, Milano,.
· · :
. ,. ·1972. Cfr.; ~n .castellaD;o, Bobbio, N., El problema del posztivismo jurídico, Eudeba, Bue-
. nos Aires, 1965; y, del mismo autor, ~1 positivismo jurídico, Debate, Madrid, 1993.
.- . ·, . · S~:IJre las relaciones entre positivismo j:uríclico, constitucionalismo y/o neoconstitU-
4
·cionalistno, cfr. Barberis; M., La heterogeneidad del bien. Tres ensayos sobre el pluralismo
ético, Fontamara,, México, 2006; ~árbonell, M.· (comp.), Neoconstitucionalismo(s);
UNAM-Trotta, Madrid, 2003; Duarte, E.O.R. y Pozzolo, S., Neoconstitucionalismo e positi._.
vismo jurídico. Asfaces da.teor!a do Direito em tempos de interpretat;ao. moral da Consti-
tuit;ao,_·LandyEditora, Sao Paulo, 2006; Mazzarese, T. (ed.), NeoJostituzionalismoe.tutela
.(sovra)nazionale (ieidirittifondamentali, Giappichelli, Torino, 2002; Pino, G., «The Place
·ofLegal Positivism inContemporary Constifutional States>>, Law and Philosophy, n. 0 18~·
.1~99, ~P· 513-.:5:36; Pozzolo, S., Neocostituzionalismo e positivismo giilridico, Giappiche..;
~1, .Tormo, 2091; l'rieto, ~·· «Costituzionalismo e positivismo», en Comanducci, P. 'y Guas-
tíni, R; (ecJ.:3.) •. Analisi e diritto 1996,
Giappichelli, Torino, 1996¡ pp. 207-226; Prieto, L., ·
Constifucionalismoy positivismo, Fontamara, México, 1999; Sastre; S., Ciencia jurídica ..
positivista, y neoconstitucionalismo, McOraw-Hill, Madrid, 1999. ·
. 5 ·No necesario, ya que han existido positivistas- que, si bien se han adherido a la ideo-
. logía cori.stitucionalista;· siri. embargo han rechazado lo que podríamos llamar el <(c'on:stitu-
ci9na~i~mo metodológico», es decir, la idea de que las constituciones. y, sobre todo; 'los
pnnCipios y los derechos fundamentales en ellas contenidos, instituyen un puente entre el
derecho positivo y ·la moral. · ··
6 La· que .exJ.ste entre positivismo y constitucionalismo como ideologías me parece la
.. ·principal·coritia¡>.osición que suhyace en el pionero trapajo de.Matteucci; N., Positivismo
. giuridico e costituzionalismo (1963), 11 Mulino, Bologna, 1996. Sobre ello, y sobre la
. dis.cusión que.sigui<? entre Bobbio y Matteucci, cfr.· Margiotta, C., «Bobbio e Matteucci
su. costituzionalismo e ·positivismo giuridico. Con una .lettera di Norberto Bobbio a
Nicola Matteucci», Materiali per una storia della culturagiuridica, vol. 30, n. 0 2, 2000;
pp. 387-425. . .
252
EL NEOCONSTITUCIÓNALISMO
. . . . ..
· tucionalismo no es, sin 'embargo, relevante como teoría. del Derecho: la
teoría dominante en el siglo XIX y en
la primera mjtad del siglo XX es sin
intentado 'destronar tal hegemonía con una diferente. propuesta teórica.
El neoconstitucionalismo, pór su parte, no se ·presenta solamente .
.como uria ideología -y una correlativa_ metodologí_a-, sino tam~ién, y
explícitamente, -com_o una teoría c?ricurrelite con la· positivista; . ·
. 1.1. NEOCONSTITU~!ONALISMO. TEÓRICO.
. El'neoconstitucionalismo, co~oteoría del Derecho, aspira a· d~scribir
-l~s ·Iogrós de la ct)nstitucionalizacjón~ es decir, de_ ese proceso que ha ·
co~portaqo una modificación de.los grandes sistemas jurídicos contem- .
poráneos respecto a:lós existentes antes del despliegue integral.del proce-
so niismo. El.modelo de sistema jurídico. que..emerge de ·Ia reconstruc-· ·
ción .del neoconstituCiomi.lismo está caracterizado, además de por una
de
constitución. «lrtvasora», ·por la positivización de U1i catálogo der~cho's
·fundamentales, por la· presencia en la, constitución de prinCipios y no sólo
de reglas, y por algunas peculiaridades de la ~terpretacióil y deJa aplica- .
ción delas iiornias constituCionales respecto a la interpretación y a la
· . · aplicación de la ley. Como ·teoría, el. neoconstitúcionalisino representa
· por tanto una alternativa respecto a la teoría iuspositivista tradicional: las
. transformacion~s ·sufridas por· el objeto .de investigación hacen que ésta
yá no refleje ·¡a situació~ real· de los sistemas jurídicos. contemporáneos.
.·En particular,. el estatalismo, ellegicentrismp y el formalismo interpreta-.
-~ ·tivo, .tres de las características destacadas del iuspositivismo teórico- de
matriz deciinonónica, hoy no parecen ~ostenibles. . .
· En el iriterior de la teoría neoconstitucionalista, por otro lado, se asís-
. . te aJa fomiadón de dos tendencias contrapuest~s de pensamiento: mien~
es
tras algunos de. sus exponentes entienden que aquélla no. más q~e' la'
cbntinuación, .• con el ~smo inétodo pero. con un objeto (parcialmente)_-
. modificado,.dei iuspOsitivismo; otros sostienen, por el·contr~rio, que las
transfoilJ;laciones del objeto de invéstigación ·comportan la necesidad de
un cambio radical de J;Iletodología y que, por ._tanto, el· neoconstituciómi-
lismo presenta diferenciás cualitativas respecto al iuspositivismo teórico.
Examinaré .cclticamente esta segunda tendencia en el último ~pígrafe.
. Es n~cesario observar que el neoconstitucionalismo. teórico· -qu~ se
. caracteriza también y sobre tpdo por centr8:r su propio análisis e~ la .es-
tructura y en ·el papel que, en los sistemas jurídicos contemporáneos, asu-
me el documento constitucional_,_.__ adopta a veces, como objeto de invés-
. tig~ci6n, lo que he deflnido ·c.omo el «modelo· descriptivo deJa constitu-.
. 253
 PAOLO COI\1ANDUCCI . HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO
ción como norma» y otras veces, por el contrario, el «modelo axíológico
de la constitución como norma» 7• . estatal --:-que era, por el contrario, absolutamente. central en el constitu~io­
Uno de los rasgos distintivos del neoconstitucionalismo teórico (dis-
tintivos respecto de la teoría iuspositivista tradicional) es, sin duda, late-
. sis s~gún la cual la interpretación constitucional, como colise.cuencia del .
proceso de constitucionalización del Derecho, .presenta hoy, de hecho, al-
gunas características peculiares respecto de la inteipretációil de la ley8 •
Pero tales peculiaridades vienen ~iversamente configuradas según · se
adopte uno u otro modelo de constitUción. Dado que a mí me parece que,
si adopta el modelo axiológico de constitución como norma~ el constitu.;.
ciomilismo no se presenta tanto c'onio una teoría del Derecho sino como
uria ideología, en el síguiente epígrafe mencionaré, bajo el título de. cons-
titucionalism.o ideológico, la correspondiente <:Ioctrina ·de la interpreta-
ción constitucional. .. . · . · . ya la importancia de los mecanismos in~titucionales ·de tutela de los dere-
Aquéllos que adoptan, . por. el contrario, el modelo descriptivo. de
constitUción como norma entienden que la constitución presenta al me-
nos una característica en común con la ley: la de ser también ella 1p1 do- ·
cumento normativo. Quien adopta tal modelo, en consecuencia,,.corifigu.:.
ra nonnalinente la interpretación. constitucional, al igual que la inter¡)re- ·
tación de-la ley, como una- especie del.géri.ero interpretación.jUrídica,
siendo esta última· generalmente definida como la adscripción de signifi-
·cado a un texto. normativo. Y, en efecto~ en la ·literatura reciente.la. ten-
denCia que se encuentra es la de configurar las peculiaridades de.la inter-
pretación constitucional respecto ·a. la interpretación de la ley 'como una
cuestión de. grado, y no como diferencias cualitativas. En el interior de
. esta po~ición común, sin embargo~ se encuentra alguna diversida,d:de ma-
. tiz, que:depende en buena medida del hecho de que algt!nos autores, a di-
ferencia. de. otros, también dan cuenta, desde un punto de vista. externo
moderado, de la actividad. interpretativa de las cortes constitUcionales,
·las cuales; a su vez, parecen comúnmente asumir no el modelo descripti-
vo sino el axiológico de constitución:
1.2. NEOCONSTITUCIONALISMO IDEOLÓGICO
. .
Cuando .se presenta (también) como una ideología, el.neoconstitucio-
nalismo tiende a distinguirse _parcialmente de la ideología cortstitucionalis:-
7
Cfr. eri. este mismo volumen el ensayo titulado «Modelos e interpretación de la cons-
titución»~
8
y
Cfr:, en general, Moreso, J.J., La indeterminación del derecho la interpretación de .
la Constitución, Centro de Estudios Políticos y Constitucionale~, Madrid, 1997.
254"
EL NEOCONSTITUCIONALISMO
ta, ya que pone en un segundo plano el objetivo de la limitación del poder
nalismo de los siglos xvm y XIX-, mientras que sitúa en ·un primer plano
el objetivo de· garantizar los derechos fundamentales. Este cambio de acen-
to es. fáCilmente eXiplicable por el hecho de que el poder es~atal, en los or-
denamientos democráticos contemporáneos, ya no es visto con. temor y
sospecha por la ideología neoconstitucionalista, que más bien se caraeteri- ·
za justamente por su apoyo a ese modelo de Estado constitucional y. demo•
erático de Derecho, que se ha afllThado progresivamente en Occidente y
. que va expandiendo su·influencia ·en vastas zonas del mundo9• · •
El neocmistitucionalismo ideológico no se limita, por tanto, a descri- ·
bir los logros <tel proceso. de constitucionali:iaeión, sino que. los valora
· positivamente y propugna su defensa y a:mpliaeión. En particular,. subr3;-
chos fundamentales -podriamos en este sentido hablar de «neoconstitu-
cionalismo de los contrapoderes>>-. Todavía inás, destaca la· exigencia
de qué las actividade!s del legislativo y del judicial estén directamente en-
. caminadas a la concreción, la :actUación y la garantía de los· derechos fun~
damentales previstos en la Constitu~ión ~podríamos en este sentido ha~
bl~ de un «neoconstitudonalismo de hts reglas».
. Dado que algiinos de sus promotores (pienso, por ejemplo, en Alexy,
Campbell, Dworkiny Zagrebelsky) entiendenque-, enlos ordenamientos
democráticos y constitucionalizados contemporáneos, se produce una co-
nexión necesaria entre Derecho y In.Oral, el. neoconstituciona1ismo ·ideo-
. lógico s~ muestra proclive a entender que puede existir hoy una obliga~
ción moral de obede.cer la Constitución y a· las leyes que sop. confonnes
a
a la ConstituCión. Y, "en· este específico ·sentido, "el_ neo.constituéionalismo
parece tener alguna conexión con el positivismo ideológ~co: Pero," como
voy a profundizar en este punto, conviene con carácter previo brindar un
análisis esquemático del positivismo- ideológico, dirigido a mostrar cómo
bajo _ese rótulo s~ encuentran posturas que presentan rasgos algo diferen-
tes .entre sí.
Según Bobbio, el positivismo como ideología tiene como .máx1.ma
fundamental que «se deben obedecer las leyes en cuanto tales»10 y no
porque sean justas. En s~ opinión, la ideología positivista pue~e sinteti-
zarse así: «El derecho, por la manera en la que es·puesto y hecho valer, o ..
bien por el fin al que sirve, cualquiera sea su contenido, tiene por sí mis- .
. mo un valor positivo, y se -debe brindar obediencia incondici~nada a sus
9 Cfr. Hierro, L., Estado de·Derecho. Problemas actuales; Fontainará., México, 1998. ·
10 Bobbio, N., Giusnaturalismo e positivismo giuridico, op. cit., p. 136;
255
l.
 :PAOJ:_O COMANDUCCI HACiA UNA· TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO
· prescqpcione.s» 11 • Desarrollando y modificando parCia~entei 2 las ideas .· .
· de··Bobbio, ereo que se pueden distinguir al menos tres versiones del po-
sitivismo ideológico: latisst!no, lato y striCtosr;nsu 13. ·. · · ·. bierno sub lege). Sólo ·e~tá justifica<4t la obediep.cia a.las leyes de un· Esta-·
. · El positivism.o ideológico latissiino sensu es seguramente la versión
~ás. antigua y ha encontrado en las palabras del Creonte de Sófocles
una de sus expresiones .más célebres. Se puede sintetizar en, la idea se.:.
·gún la cual se debe obédiencia al D~recho independientemente de su
. con~enido, · así como también de su forma y estructura. En otras pala-
b~a,s, se debe obediencia a cualquier orden de la autoridad, es decir: se
debe obediencia a la autoridad. Esta versión ofrece generalment~ una
·jus~ificación .del porqué ~e debe ()bedecer: en la mayoría de los caso.s
.-:-:-Piénsese en Hobbes___: para evitar el rectrrso a la violencia en ias re la-
. ciones sociale~. N<? hay en esta versión ima moralidad.intérnay necesa-
riaen ei. Derecho (es·decir,rdativa a. su contenido, forma o es.tructura),
· sino, una justificación moral·«externa» de ht autoridad, de sus 'órdenes y~
P<?r consiguiente;· del Derecho. El valor moral· que -se· persigue es la paz
social.: · ·.Según el neocoristitucionalismo·ideológico contemporáneo,. en cam-
· · : El positivismo ide~lógico lato sensu .es la versión deCimonónica o~ ge-
ilé~camente, .moderna. Se puede sintetizar en la idea según-la cual se debe
· obediencia al Derecho il)dependientémente de su contenido (el legislador
· es el dueño del. Derecho)~ pero no. cualquier. conjunto :de :_órdenes de una
. autoridad constituye im Derecho: sólo lo.constituyen las leyes generales y
abstractas~ ·a las ·que los mismos poderes están. en alguna medida someti-
. . dos;· La ~~stificacióri del deber de obediencia depende. (fl~emás del valor ·
. ..~
· u. Ídem, pp. 11~-14: Sobre los distintos tipos de positivismo jurídico, ~fr. ·también:
.Bulygin, E.,Bl positivismojuridico, Fontamara; México, 2006; Dimoulis, D., Positivismo
Jurí(jico: lntrodut;ao a uma teoría do direito· e defesa do pragmatismo jurídico-político, ·
Método, Sao Pallio, 2006; Escudero, R.., Los calificativos del positivismo jurídico; Ei deba-.
te sobre lá inco.'rpora.ción de la moral, Thomson-Civitas, M¡:¡d,fid, 2004; Jiménez ·Cano,
R.N.I., Una.m:etateorí_a del positivismo jurídico, Madrid, Marcial Pons,2008. · . ·
12
En·efecto, pienso qu~ no tiene demasiada utilidad .la dicotomía propuesta por Bob- ·
bio entre dos distintos tipos de argumenútdón medüinte-los cuales se atribuiría una valora-
ción positiva al derecho existen~e. Cfr. Bobbio, N., Giusnatilralismo e positivismo giuridi- .
co,,op. cit.,·p. 110: «1) el derecho positivo, pór el solo hecho de ser positivo, es decir, c;le ser
emanación de una voluntad dominante, es justo[ ...]; 2) el derecho [.. ;]sirve,.con su propia ..
existencia, independientemente del valor moral de .sus reglas, para alcanzar ciertos fines ·
· .~eseables, como el or<;Ien, lapaz, la certeza y en general ,la justicia legal». Es el segundo
tipo ;de argumento '-::-y no el primero-:- el qrie, en mi opinión, caracteriza de manera sobre- .
saliente las distiritas formas históricas de pos~tivismo ideológico. · interna del derecho, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2000. ·
13
Esta tipología, por ·Supuesto, no pretende ser ex?.austiva, ya que no logra enmarcar
.algunas formas «mixtas» dy positivismo ideológico, que combinan ciertos elementos típi-
cos 'de· po.sturas neoconstitucionalistas. ·Pienso en particular en las opiniones expresadas por
Campbell, T.D., The Lega~ TheoryofEthical P_ositivis"!, Dartmouth, Aldershot, 1996.
., '256.
. • .. r,
. l
EL NEOCONSTITUCIÓNALISMO
. .
· moraJ de la paz.s~cial) de la moralidad interna del Derecho 14, es decir, del.
valor intrínseco de su forma {gobierno per leges) .Y de su estructura .(go~
·do .de Derecho~ El valor moral que se persigue es la igualdad formal.
El positivismo ideblógico stricto sensu e~ la versión d~mocrática, de la·
segunda mitad del siglo xx. Se puede sintetizar en la idea según ·la cual se
: debe ·obediencia al :Oerecho independientemente de su co~tenido, pero ·
sólo si sus procedimientos de formación son·democráticos, es decii, si las . -
leyes (genen.tles y abstractas) han sido. aprobadas por la mayorí~. Aquí, el
·valor :intrínseco . del procedimiento democrático -que respeta más que
cualquier' otro el valor de la' autonomía,. además. de perseguir los· de la paz
.·social y la igua~dad formal, ya que atribuye a todos los ciudadanos un lguál
derecho de participación política-justifica el deber de obediencia a· las
·leyes aprobadas por hi mayoría (sin limi~aciones sustanciales y, por.Io tan-
to, cualquiera que sea su contenido). Está justificada la obediencia a las le-
yes de. tui Estado democrático (en· sentido procedin:lentai} de·Derecho.
bio, se debe obedien,cia al Derecho sólo si tierie un determinado conteni-
do, es decir,. si. se conforma a una constitución que tiene a su vez un de-
. tt~nninado contenido: una coristituciónformada·por un conjunto de.prin-
ci:pios,.valores y derechos. fundamentales que . constituyen ---:-al menos en
opimón de algm;u)s autores· cognitivistas, como Dworkin; no· en opinión
de otros, no cognitivistas,·como Ferrajoli-la positivización dé la moral
.··crítica. La justificación de la obediencia al Derecho, no a cualquier Dere-· .
:cho, es brindada p~r una moral que «riace» fuera del Derecho y, después, ·
se incorpora al sistenia jUrídico en su más alto nivel, la constitución.. Sólo ·
~: · estájustificadala oqediencia a las leyes de·un.Estado .constitucional·y de-
mocrático de :Derecho. · ·
·.En resumen, podríamos decir que toc1os·los ·tipos de positivismo y
neoconstitucionalismo ideológicos afJ.l'inan que se debe_ obedecer al De-
. recho por .tazones_ morales 15 • Se distinguen· entre sí, sin embargo, por ~os
valores morales que conforme a cad~ uno de ellos· justifican la obedien-
Cia, así como por el concepto de Derecho que usan. Por lo que se refiere a
· los valores. n:torales, ·se trata respectivamente: en el. caso del ·positivis-
.mo ideológiC<? latissimo sensu~ de la paz social; en. el cas~ .~e1 positi-
14 .Este.~ltimo conc~pto es analizado en detaÜe.po¡ Escudero;·R.,1'osi'dvismo y moral .
. . 15 Un análisis pormenorizado-de las justificaciones morales que han sido presentadas a
·favor del deber de obediencia.al derecho y, entonces, de la llaniada «obligación política»,
se encuentra en Vilajosana; J.M.; Identificación y justificación del derecho, 'Marcial·Pons,
Madrid, 2007 (esp. el cap. IV). · ·
257 , .
'·
 PAOLO COMANDUCCI HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO EL NEOCONSTITUCIONALISMO

vismo ideológi~o lato sensu,. de la igUa}dad formal; en el caso del posi- La pregunta fundamental del debate entre p~sitivistas:y neoconstitu-
tivisino ideológico stricto sensu, de la autonomía; ·y en el caso del neo- cionalistas ideológicos es la siguiente: ¿Cuál es el diseño institucional
constitucionalismo ideológico, .de los derechos fundamentales·. Por lo que realiza mejor el valor de la autonomía. individual? ¿El «modelo
que se refiere al concepto de Derecho, se trata respectivamente: en el WestminsteD> o el Estado constitucional de Derecho? Dicho de otra for-:-
caso del positivismo ideológico latissimó sensu, de cualquier conjunto de . ma: ¿Cuál de lo~ dos diseños iristitucionales está. más j~stificado: por el .
órdenes de la autoridad; en el caso del.positivisrrio ideológico' lc;zto sensu, valor liberal cardinal: el de la autonomía?~ 9 •
de cualquier conjunto de normas generales y abstractas; en el· caso del . Ya qu~ ·adopta, como se ha apuntado, el p1odelO axiológico de la
·positivismo. ideológico stricto sensu, de ·cualquier conjunto d~ normas constitución como norma, el neoconstitucionalismo ideológico pone de
.aprobadas por la mayoría; y en d caso del neoconstitucionalismo ideoló- manifiesto una. radical especificidad ·de la interpretación constitudonal
gico, de. cualquier conjunto de normás cOnforme a los derechos funda- . respecto a la de la ley, y también de la aplicación.de la constitución res- .
m~ntales. · pecto a 'la aplicación de la ley. Tales especificidades derivan de la diversi..;
Si se acepta esta reconstrucción de los distintos tipos de :positivismo . dad del·objeto «constitución» respecto a·la·ley y se manifiestan, sobre
· ·. ideológico y de sus relaciones con el neoconstitucionalismo ideológico, todo, en relación a las respectivas técnicas inteipretat~vas. Muy claro y
el debate contemporáneo entre los partidarios del ~lamado ·«modelo ejemplificativo en ese'- sentido es Ronald Dworkin, especialment~ en el
Westminsten>, es decir, de una democracia procedimental sin ·vínculos. trabajo titulado The Moral Reading of the Constitucion 20 • . · ..
sustanciales 16 , y los del modelo.de Estado coilstitu:cional.de Derecho,. es · Con respecto a la, aplicación de la constitución y, ~n .Particuhir, de los
· ·decir,. de·una democracia procedimental con vínculos sustancia1es (supe_; principios, valores i derechos ·constitucionales ·--que S()n un conjuntó
rioriciad de una constitución que incorpora U:n bill of right~ ycontrolju,di- contradictorio-21 , los neoconstitucionalistas ideológicos afirman que se .
cial de ·la .legitimidad constitucional de las ·leyes) 17,. podría· ser · leído ·neva a cabo a través de la ponderación, que ellos contraponen al tradicio-
~sta es mi propuesta interpretativa- como un contraste entre pqsiti-· nal procedim~ento subsuntivo de aplicación .de las reglas en el ámbito ju-
vistas ideológicos (stricto sensu) y neoconstitucionalista·s ideológicos. : . rídico~ . · . . .
Se trata de una discusión de. ética normativa .que. se desarrolla me- a De forma muy esquemática -y que,. por supuesto, requeriría un so-··
nudo mezclando do~ planos que, en· mi opinión; deberían mantenerse di- · ··porte ~rgumental que omitiré aquí- se. puede sostener. que, contraria-
ferenci&dos: el plano empírico del funcionamiento de las democr:acias' merite a lo que afirman algunós neoconstitucionalistas ideológicos:
reales )' del control de constitucionalidad real; y el planp ideal; filosófi- . a): . La. aplicación es siempre subsuntiva, ya que la actividad de pon- .
co-político, .de. la respectiva justificación de los dos modelos sobre: hi deración se realiza antes de la aplicación en sentido estricto. La solució~
base de los principios·y valores liberales 18 • · · del conflicto entre. principios a través de la ponderación genera una regla,
siendo esta·últíma la. que encuentra aplicación substintiva·eh los concre-
16
Cfr., por ejemplo, Bayón, J.C., «Derechos, democracia y constitucióim, Discusio- tos casos singUlares. .. . . . .
nes, n. 0 .1, 2000, pp. 65-94; Waldion,.J., Derecho y desacuerdos (1999), Marcial Pons, Ma- . b) La ponderación no es sólo típica de los principios, sino que pue~.
drid, 2005; y, de este mismo autor, The Dignity ofLegislation, Cambridge University Press,
Cambridge, 1999. de también realizarse antes de la aplicación de reglas jurídicas. Y esto es
17
Cfr., por ejeJilplo: Dworkin, R., La democracia posible. Principios para un debate
político (2006), Paidós, Barcelona, 2008 (esp. el cap, 5); Ferrajoli, L., Derecho y razón. 19 De este debate me he ocupado brevemente en el ensayo «Democracia. y derechos
Teoría del garantismo penal (1989), 2.a ed., Trotta; Madrid, 2007 (esp. la paite V); Ferrajo- fundamentales», recogido en este mísmo volumen. . · .
li, L., Prilzcipia iuris. Teoria del diritto e della democrazia, Láterza, Roma-Bari, 2007 (esp. 2
· ~ Publicado por primera vez en The New York Review ofBooks, edición de 21 de mar-
el vol, II); Ftmeres, V:, El control judicial de la constitucionalidad de la leY, Fontamara, zo de 1996, pp. 46-50. Ese ensayo hasidorecogido después como «lntroduction: The Mo-
·México, 2008; .Zagrebelsky, G., El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia (1992), Trotta, ral Reading and the Majoritarian Prerllise», en su libro Freedom 's L'aw, Qxford University
Madrid, 1995; Zagrebelsky, G., La crucifixión y la democracia (1995), Ariel, Bárcelona, ·Press, Oxford, 1996 (pp. 1-38). Para una reconstruccióll de la posición de Dworkin en ma-
1996; Zagrebelsky, G., La virtit del dubbio.Jntervisfa su etica e diritto, ed. por G. Preteras- teria de interpretación constitucional, véase en este mismo volumen el ensayo «Modelos e
si, Laterza, Roma-Bari, 2007. · interpretación de la co.ristitucióm>. . · ··
18
Que los participantes en la discusión compartan al menos algunos principios funda- 21
Cfr. Celano, B., «Derechos, principios y valores en el Estado con~titucional de dere-
mentales de corte liberal es, en mi opinión, justamente lo que hace posible y fructífero el cho: tres hipótesis de reconstrucción», en Cel~no, B., Derecho, justicia, razones. Ensayos
debate. . · · · 2000-2007, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2009, pp. 255-279.

258 259
 ·,
PAOLO.COMANDUCCI HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO .
así toda vez que se individualicen dos. o más disposiciones que se asume,
a través de una oportuna interpretación, que expresan .reglas total o par-
cialmente ~plicables al ,nismo. supuesto de hecho. En esos casos, .ei intér-
prete puede. operar un.a ponderación entre las dos reglas en lugar de con-
figurar una contradicción entre ellas.
e) La ponderación no es la solución de un conflicto aparente, no de-
. termina unívocamente, sobre la· base del.cohtenido. de los derechos y.
princip'ios, un resultado estable· (es decrr, una regla· entendida como con-
dicional universal e inderrotable)22 • La ponderación,· si no es un vado· o
una pura metáfora23 , es.la·solución contextualmente determinada y, por
·ende,; inestable, de un·geiluino conflicto entre derechos, principios y va:-
lores. . . 2.
. . . . . .Desarrollaré~ como conclusión, algrinas consideraciones críticas so-
1,.3. NEOCONSTITUCIONALISMO METODOLÓGICO
Algunas variantes del neoconstituei_onalismo y, en especial, .aquelfas .
·que sepresentan (también) como una ideología~ presuponen una toma de.·
posición metodológica .que propongo denotniriar ~e forma tanto ar~un
bitt:aria- «neoconstitucionalismo metodológicO>~. La referencia es, Oib-
·viainente,· a autores como -Alexy y·Dworkin24 ..
Ta:l denominaCión recuerda explícitatllent~ ~y ·se .contrapone- al
positivis111o metodológico y cqnceptual, que afirma la tesis se.gúnJa cual.·
es siempre pOsible identificar y describir el Derecho como es y ·distin-
.guirlo, .por tanto, del Derecho como debería set Esta tesis tíene, como se ·
sabe,_al.nienos-dos corolarios: latesi~_de:lasfuentes¡sociales delperecho ·
·y la de la no conexión necesaria entre Derecho y moral. Desde mi punto
.'de ·vistá, la tesis ·positivista tiene tanlbién al menos uri presupuesto: la
aceptación· de la gran división.. entre· ser y deb.er ser;· en su formulación·
_lingüística, como distinCión entre describir y valor~.:prescribii. Sin. em.,.
. . . ~
Íd~m, -p. 68. ·
22 ·
Ídem,· p. 7ó.·
, 23 . · . . .. · · . . . . . · . . · ..
.
24
Sobre el neoconstitucionalismo de Alexy y Dworl.qn, y su relación con el positivis-
. _l:no jurídico; cfr,. Bongiovmini, G ., Teotie «cdstiiJJ.zionalistiche»· del diritto. Morale, diritto
e interpretazione·in· R. Alexy e R. Dworkin, CLUEB; Bologria, 2000; Bong~ovanni, G., Cos-
tituzionalismo e teoría del dir.ltto, Laterza; Roma-Bari, 2005; García Figuero~, A.,.Pr~n­
. cipi()s y positivismo jurídico. El no positivismo principialista. en las teorías. de Ronald
Dwofkin. y R,of?eit Alexy,_ Centro.. de Estudios Políticos'y Cónstitt1cionales, Madrid, 1998;
Giordano,,V;, ll positivismp e la s.fi.da·deiprincipi, ESI, Napó~i, 2004; Pozzolo, S., Neocos-
: tituzionalismó e positivismo giuridico, op:. cit.; Prieto~- L, Constitucionq.lismo y positivis.-
. mo, op.· cit.· En particular, sobre la teoría d~ los derechos fu.D.damentales de Alexy, cfr. Me- .
..; n~ndez, A.J. y Eriksen, E.b. (eds.), Argutng Fundamental Rights; Spririger, Dordrecht,
2006; . . . .
260
.... ,
EL NEOCONSTITUCIONALISMO .
·-bargó, no tiene como presupuesto la tesis inetaética no-cognitivista en. el·
ámbito moral: por lo menos no necesariamente, aunque de hecho muchos
teóricos positivistas son no.,.cognitivistas y la mayoríá de los críticos del
··· positivismo son cognitivistas~ · · .·
. Por el contrario, .el neoconstitucionalismo .metodológico sostiene
~al' menos respe'Cto a situaciones de. sistemas jurídicos cotistitucionalí-
zá:dos, donde.los prinCipios constitucionales y los derechos fundamenta-,,
les constituirían un pu.ente entre Derecho y moral- la tesis de la cone.:,
:x1ón :necesaria, identificativa y/o justificativa, entre Derecho y moral. .·
ALGUNAS CONSIDERACIONES CRÍTIGAS
. :bre el' neoconstitucionalisnio como. teoría. En efecto, ya he criticado en ,.
este· mismo volumen· algtmos aspectos del neoconstitucionalismo como .·
metodología en el ensáyo «Derecho y moral» y algunos aspectos del neo-
constitli.cionalismo comq ideología en el ensayo «Principios jurídicos e
irideterininacióil del Derecho».
. _ Como ya he sugerido en las :páginas precedentes~ creo que se puede
· mirar favorablemente la teoría del Derecho neoconstitucionalista, qúe me
parece que·da cuenta, mejor qué la tradiciotia~ iuspositivista, de la estruc-
tura y· funcionamiénto: de los sistell'las jurídic<?s ·contemporáneos. P.or
-otro lado, el neoc.onstitucionalismo teórico, si acepta la tesis de la cone.,.
xión· sólo contingente. entre Derecho y ·moral, no es de ];lecho incompati-
ble c·o:ri el positivismo metodológico; al contrario, podríamos decir.·que ·
es su «hijo legítimo». Dado. que han (parcialmente) ca,mbiado los mode- ·
· lqs de Estado y de Derecho respecto· a los típicos del siglo XIX y de la pri-
mera .mitad del siglo :xX; la teoría del Derecho neoconstitucionalista no ·
resulta ser más que el positivismo jurípico de nuestros días. .
. ··Las· únicas críticas que presentaré se dirigen contra aquellas variantes ·
. del neoconstitucionali.smo teórico ~omo, por ejemplo, las de Ferrajoli .
o·.Zagrebelsky-----:- que·o;frecen una r~construcción del estatus y de lasta-
reas •de la teoríá del Derecho desde mi punto de vista inaceptable. ·
. .. E:t;r al~os. escritos recientes25 y no sólo en Derecho y razón, L1:1igi
Ferrajoli ha afirmado que la cienci~ jurídica, hoy y e.n los I?aíses d~mo­
eráticos, ·es necesariamente «normativa». En particular, Ferrajoli e:titien-
Cfr;~ entre otr~s,Ferra}oli, L., «Derechos fundamentales», en Fer:rajoli,L, Dere~ho~
. ·• · . 2s
. y garantías. La lej del más débil, Trotta, Madrid, 1~99;· y, del mismo autor, «Los derechos
fundainentales en la teoría del derecho», en Ferrajoli, L. (y otros), Los fundamentos de los.·
. ierecho~fundame~taler;, Trotta, Madrid, 2001. · ·
261
 PAOLO COMANDUCCI HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA PEL DERECHO
de que la «d~scripción» de la constitucÍón es normativa para los niveles
inferiores del ordenamiento. La operación de Ferrajoli parece ser la si-
guiente: .una vez interpretada la constitución como.·contenedora de un
. conj1:1nto de valores -que cuenta~ con la adhesión política de Ferrajo-
li-, se prescribe a la ciencia jurídica denunciar la invalidez de los mate• ·
riales normativos· infracoristitucionales contradictorios con ~sos valores,
., prescribiendo a ios órganos competentes la anulación o derogación de las .
. dispo~ici~nes inconstitUcionales,. así como cohnar las ·lagunas (que de ser·
axiológicas devienen, .segúnJa configuración· de Ferrajoli, en lagunas
técnicas).· · ca conviene ala teoría del Derecho, y viceversa: Particularmente espino-
un
. Véase ejemplo. Pada la definición teórica de «derecho subjetivo»
como una posición de ventaja que implica la ex:istencia de una obligación
·correspondiente a otro sujeto, Feriajoli s·ostiene la tesis de que, cuando
un derecho esté establecido por la Constitución y falte una ley que insti-
tuya las obligaciones correspondientes, estaremos en presencia de una la~
guna (técnica), que debería ser denunciada por la ciencia jurídica (nor-
m~~~- . . . mento de control y de crítica? A mí me parece que, obviamente, sólo un
Me parece que ésta es una tesis que proviene de la· adhesión al :tieo-
constitucionalismó ideológico (y no teórico) y de haber asignado un rol
normativo a la ciencia jurídica. De forma·coherente con la definición teó.:.
·rica de «derechn ·subjetivo» presentada, Ferrajpli debería (con· Kelsen)
concluir a nivel teórico que si se instituyen en un ordenamiento concreto·
derechos sin las obligaciones correspondientes, estos presuntos derechos
no son tales . No debería ~oncluir que existe una laguna técnica, sino que
no ·existe el derecho subjetivo en cuestión. Obviarrietite, desde un punto
de vista de política del Derecho, se puede afirmar que estamos en presen-
cia de una laguna axiológica, ·que el legislador dehería intervenir .para
colmarla; que la técnica normativa de institUir derechós sin las obligacio-
nes correspondientes está en contraste' con el modelo de un legislador ra- .
cional, etc. O bien se podría cambiar la definición téórica y distinguir en-
tre derechos perfectos (que cuentan· con las correspondientes obligacio- .
nes) y derechos imperfectos· (que no cuentan con las correspondientes .
.obligaciones).
· Pero no se puede confundir, como ·hace F errajoli, entre la implicación .
·lógica (pei:mitido implica no prohibido) y la implicacíón en el interior de
. una teoría . (el derecho subjetivo·supone una obligación correspondiente),
por una parte; y~ por otra, la tesis de política del Derecho, de iure canden-
. do, según la cual si existe .un derecho reconocido a nivel constitucional,
· debe.existir·una obligación colj-espondiente reconocida a nivel legislati-
-vo. Se trata de dos cosas completamente distintas: af1.11Ilar que de la pri-
J;Uera deriva la segunda equivale a afirmar la tesis de que un conjunto de
proposiciones que prescriben cómo debe ser el Derecho·(~in lagunas ni
262.
~, . ··. .
.•
EL NEOCONSTITUCIONALISMO
. . . . . . ...
contradicciones ).sea derivable de un conjunto de· proposiciones que de~­
criben cómo. es· el Derecho (ordenamiento bi-qimensional, constitución
. rígida que enuncia derechos, etc.). Esta tesis me parece adscribiple a la
familia de los naturalismos jurídicos y, por tanto, d~l todo contradictoria
con las premisas «divi.sionistas» de la teoría neoconstituciorialista de
Ferrajoli. . . · . .. · .
Creo que la .expresión «ciencia jurídica», tal y como la usa Ferrajoli,
.es· ambigua; porque se refier~ tanto a la teoría del Derecho como a .la ·
dogmática jurídica. Pero no todo lo que se puede predicar de la dogmáti-
so es justamente el problema de ·la «politicidad». de la ciencia jurídica.·
Estaría de acuerdo c<pn Ferr.ajoli' en que la actividad de la dogmática es
necesariamente {también) política,,pero'¿porquétainbién debería serlo la
de la teoría del Per~cho, entendida conio meta-ciencia jurídica? Y luego:·
¿en qué modo un modelo explicativo del Estado constitucional de Dere-
cho es también. nol'lll¡ativo, coino 'afirma Ferraj,oli? ¿y sirve como.instni-
modelo norinativo puede servir para controlar y critícar; no desde luego
un modelo explicativo. Lo que el Derecho es no puede servir .para .criticar
lo que el Derecho sea;.niparaindicarlo que el Derecho debiera ser. Y, sin
embargo; es justamente esto lo que Ferrajoli parece sostener. ·Dado el
modelo explicativo de cómo el Derecho .es, .el teórico, según·Ferrajoli,. ·
débería criticar los alejamientos del modelo. La única explicación es que
el modelo de Ferrajoli no sea explicativo, sino _ideal. Nada hay.de malo.
en: ello: por lo demás, es· un modelo que cuenta con toda mi. simpa-
tía. Pero explicar el Derecho es otra. cosa, y el teórico deberla hacer sola"'
mente e.sto. · · ·
Por su parte, Gustavo Zagrebelsky hace teoría desde el puilto de vista ·
interno en sentido fuerte, ya que entiende que la idea de Derecho se pue- ·
de conocer ~óló d~sde el interior, participando· en 'la práctica ·sociaf llama-
da «derecho» (purito de vista interno débil) .. Además, muestra y propug-
. na la ~dhesión aJos valores expresados por el Derecho y, sobre todo, por_·
la constitución. Y dado que la práctica «derecho» es .una combinación ·
· de juicios de hecho y de valores, también la teoría se compone del mis-
mo modo: como dice Za.grebelsky, es una iuris-prudentia y no una scién-
.tia iuris: · ·
Me par.ece que el Derecho, como práctica social, no presenta caracte-
rísticas distintivas tales como ,para exigir un acen;:amiento metodológico ·
distinto qel que tienen por objeto otras prácticas sociales y que, por tanto,·
solamente puede ser estudiado desde un punto de vista externo, es .~ecir,.
hasta donde es posible en el campo de las ciencias sociales, no valorati:-
vo. Pero hay una exigencia, expresada por ~agrebelsky y otros estud.ió-
UN1VERSIO·AD DE ANfiOQU:,IA· .
·. RIRI U1TECA CENTRAL . ' ..
 . PAOLO QOMANDUCCI . ·-HACI/J. UNATEOluAANALÍTICAPELDERECHO

-. sos, que debe ser tenida en· cuenta: la de Considerar comb imprescindible,· :
· pa,ra podei conocer· la idea del Derec_ho; el punto de vista intemo··de:Ios.
operadores Gueces,.l~gisladores, juristas. y· simpl~s ciudadanos)~- Telier~o
en cuenta es una cosa· distinta.de· hacerlo propio~ Podemos distinguir, -por· .
•· un lado, un .punto ·de vista· externo .radical, .conductista o ·normatiyi~~;.
para el que .sólo cuentan como .objetos. de. investigación los comporta':'
la
o

mientos de ·los actores de práctica o la.s normas ·en su formulación~ ·Y,· · ·

. por otro -lado, un punto de vista exte~o moderado, para el cual, .además.'
de los preced~ntes, cuenta.Il como objeto de irivestigació:t:J, también i~s ac-· . . .
titudes internas de los actores de la_práctica;·en particular, la idea ·de._De~
recho que ellos presuponen. · . · . .· . _ ·. : . · .(
Zagrebelsky no alcanza, por defecto en.~l·a~ercamiento metodológi...
co, ·a: ~portar: una teoría del Derecho sati~factoria '{y podrí~ enunciar los-. ·
muchos puntos ~ri los que pasa de descri.bir á pre~cribir, proponiendO. teo- ·
. nas normativas. de la ·constitución; de los. principios,. de la interpretac.ión,.
etc;), pero su obra26 es sumamente útil como eje~plo de ·una teoría. del . .
· Derecho •que· asup1e .un punto de vista externo moderado~ y qu~- la intei~
preta como una docttina jurídica.· y .valora su ·potencialidad práctica..:ope.,.
rativa .. •De hecho; como tódas ·las ·obras de los granües juristas dogmáti-
.cos, _la· doctrina de Zagrebelsky aporta como material preelaboradó una · ·
sínt~sis de la mentaHdad y de las actitudes de uri. grupo (t)or lo demás, in-
. . fluyente) de juri~tas, sobre c'uya·teoría del Derecho conviene r~fle:Xion~.

: \

· 26 PieliSo sobre todo en sus· trabajos: El derecho dúctil. Ley, derechqs, justicia-.(1992),
5.a ~d., Trotta, Madrid, 2003; La crucifzxion y la d~mocracia (199S), Ariel, Barcélona, .
1996; y Principios y votos. El Triblf.naJ Constitucional y. la po_lítica (2005}i' Trotta, Madrid, .
2008: . '· o o • • o

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