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15.05.14
1 Ver Roberto P. Saba, A Community of Interpreters, tesis doctoral (JSD dissertation), Yale
Law School, 2011 . Ver también “Constituciones y Códigos: Un matrimonio dificil”, SELA
2007, San Juan, Puerto Rico, 2008. Para una versión digital, ver
http://www.law.yale.edu/documents/pdf/sela/RobertoSaba__Spanish_.pdf
2 Seminario en Latinoamérica de Teoría Constitucional y Política. Ver
http://www.law.yale.edu/intellectuallife/SELA.htm
3 Ver Genaro Carrió, “Don Quijote en el Palacio de Justicia. (La Corte Suprema y sus
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Roberto Saba, Legal Academy According to Owen Fiss
Haven, 1995, traducido al castellano por Roberto Saba bajo el título La Constitución de la
democracia deliberative, Barcelona, Editorial Gedisa, 1998.
6 Ver op. cit. Saba, A Community of Interpreters; y Martín Bohmer, Imagining the State: The
Politics of Legal Education in Argentina, USA and Chile, tesis doctoral, Yale Law School,
2012.
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Roberto Saba, Legal Academy According to Owen Fiss
Creo fue Bruce Ackerman quien alguna vez dijo que cualquiera de nosotros
debería estar muy feliz si en el transcurso de toda nuestra vida académica tuviera
una, al menos una, idea interesante y original que aportar al mundo. Owen tuvo
muchas más que una. De todas ellas, mi intención aquí no es referirme a su
influyente concepto de desigualdad estructural, ni a su teoría democrática de la
libertad de expresión, tampoco a sus reflexiones sobre interpretación de la ley o
sobre el rol de los jueces en una democracia constitucional. No me detendré en su
noción de los derechos humanos como ideales sociales, ni a sus filosas y fundadas
críticas a las políticas antiterroristas de Bush y Obama. Para los fines que me
propuse en este escrito, es preciso que me detenga en las ideas de Owen acerca de
la enseñanza y el aprendizaje del derecho, que no es ni más ni menos que su
reflexión sobre la práctica profesional de los académicos, sobre los fines de la
universidad, sobre la búsqueda de la verdad y sobre la relación de nuestra
actividad profesional con el funcionamiento del sistema democrático. En otras
palabras, me referiré a las reflexiones que Owen ha ido hilvanando en algunos de
sus escritos sobre su propia práctica como académico, que es también la de la
mayoría de nosotros. Me detengo en este tema porque creo que puede ayudarnos a
iluminar el proyecto del SELA, su pasado y su futuro, pues esas ideas de Owen han
impregnado nuestro emprendimiento colectivo y todos nuestros proyectos sobre
los que el SELA y Owen han derramado su visión e influencia. En diferentes textos
Owen nos desliza con más o menos detalles sus perspectivas sobre qué significa
enseñar derecho; en qué consiste la práctica de la abogacía; el trabajo de los
académicos en una Facultad de Derecho; la construcción intergeneracional de una
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Roberto Saba, Legal Academy According to Owen Fiss
Derecho (Law)
Power and Policy in Quest of Law, 1985, p. 417. Traducido al castellano por Martín Bohmer
bajo el título “El derecho según Yale”, publicado en Martín Bohmer, ed., La enseñanza del
derecho y el ejercicio de la abogacía, Gedisa, Barcelona, 1999, p. 25.
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Roberto Saba, Legal Academy According to Owen Fiss
9 Fiss, op. cit., “Law according to Yale”, p. 419-420. Cita original: "the kind of
advocacy society allows a lawyer is a limited one. Some of the limits on what a
lawyer can do or say on behalf of a client are imposed by criminal statutes, liability
rules, or professional cannons; others by personal scruples; and still others by a true
understanding of the purpose of the legal system and the role of the lawyer in that
system. All of these limits vary from time to time, and from context to context; they
cannot be understood without a regard for the teachings of moral philosophy,
economics, sociology, history -- and probably theology. (...) Yale faculty includes a
large number of people who have completed graduate or professional training
programs in economics, philosophy, political science, history, psychoanalysis and
sociology -- not, mind you, that any of us perceives the absence of such training as a
limitation on our capacity to profess on those subjects (at the moment we all seem
to be cultural anthropologists)."
10 Brian Z. Tamanaha, Beyond the Formalist – Realist Divide. The Role of Politics in Judging,
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Roberto Saba, Legal Academy According to Owen Fiss
Abogacía (Lawyering)
New Haven,1982.
13 John Hart Ely, Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review, Harvard Universty
and Interpretation”, en Owen Fiss, The Law as it could be, New York University Press, New
York, 2003, pp.149-171, y Stanley Fish, “Fish v. Fiss”, Stanford Law Review 36, Julio de
1984, pp. 1325-1347.
15 Carlos S. Nino, Consideraciones sobre la dogmática jurídica, Universidad Autónoma de
México, México, 1974. Ver también, Christian Courtis and Alberto Bovino, “Por una
dogmática conscientemente política,” en Christian Courtis (ed.), Desde otra mirada Eudeba,
Buenos Aires, 2001.
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Roberto Saba, Legal Academy According to Owen Fiss
cuando identifica a Yale con una institución académica, es al tipo de educación que
reciben sus alumnos, la cual los prepara mejor que ninguna otra para practicar la
profesión de abogado 16 y que consiste en una fusión (blend) entre la formación
académica y la profesional 17. Un buen abogado, desde esta perspectiva, es el
profesional que, además de conocer el contenido de la ley, es capaz de indagar en
la justificación de una institución jurídica con el fin de determinar el alcance de la
norma cuya interpretación está intentando desarrollar. En este sentido, así como
Fiss anticipa críticas a la enseñanza del derecho que se identifican con su Escuela
de Leyes, sosteniendo que en Yale se enseña derecho, no filosofía, ahora se anticipa
nuevamente, pero esta vez a los que sostendrán que la enseñanza del derecho
desde esta perspectiva interdisciplinaria y consciente de las justificaciones
filosóficas de las instituciones jurídicas forma mejores y no peores abogados. En
línea con esta perspectiva que ofrece Fiss acerca de qué es lo que constituye la
buena abogacía, es posible afirmar que los proyectos articulados y desarrollados
por muchas de nuestras facultades de derecho y que se encuentra en el ADN del
propio SELA, apuntan a la formación de mejores abogados. Estos no son proyectos
marginales diseñados para y por académicos desconectados de la profesión de la
abogacía, sino que constituyen emprendimientos tendientes a impulsar un enfoque
particular respecto de una mejor forma de educar a nuestros futuros profesionales.
Fiss nos sugiere que la distinción entre escuelas profesionales y académicas no
radica en que las primeras forman abogados y las segundas no, sino en que la
formación académica contribuye de un modo más completo y acabado a la
formación de abogados que tendrán una mejor performance en el ejercicio de su
profesión que aquellos que no la reciben. Que los alumnos se expongan al proceso
por medio del cual sus maestros, a veces con los estudiantes, a veces con sus
colegas, a veces consigo mismos, se vean dudando, problematizando, indagando
con esfuerzo en los propósitos y justificaciones adecuadas de las normas e
instituciones jurídicas, los formará mejor en la práctica profesional de imaginar
escenarios, ensayar teorías, articular justificaciones de posturas propias,
anticiparse a los argumentos de sus colegas en un pleito o en la redacción de
normas y contratos. Esa era la idea detrás de la que fuera una característica
especial y muy positiva de nuestras primeras emisiones del SELA y que consistía
en contar con la participación de estudiantes de las diferentes escuelas de derecho
participantes, para que vieran en los hechos la práctica de la discusión académica
de los profesores responsables de su formación como abogados y abogadas.
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Roberto Saba, Legal Academy According to Owen Fiss
Para Fiss, una facultad de derecho es, o debería ser, esencialmente una
“anarquía organizada”. 18 Es anarquía porque la decisión acerca de lo que cada
profesor enseñará, queda prácticamente librado a su más absoluto criterio, al igual
que incluso el momento en que quiere dictar su curso (Fiss aclara, no sin ironía,
que la excepción a este principio se corresponde con aquellos “muy raros
momentos en que intervienen el decano y otras personas preocupadas por
cuestiones de la más alta importancia, tales como por ejemplo la acreditación”). 19
Owen destaca que la libertad académica, en la mayoría de las facultades de derecho
de los Estados Unidos, se reserva para la labor de investigación que los profesores
desarrollan, reconociendo el aspecto individualista del trabajo creativo que llevan
adelante. Pero en Yale, esa libertad también alcanza al aula. Owen afirma: “creemos
que enseñar nos crea el mismo tipo de exigencias sobre nuestras capacidades
creativas que aquellas que nos impone la investigación académica, creemos en la
unidad esencial entre enseñar e investigar. El aula es el taller de donde surge
nuestra actividad como investigadores y a donde ella regresa.” 20 Fiss reconoce que
esta libertad tiene costos: no hay clases los viernes a la tarde, se multiplican los
cursos sobre judicial review – aunque algunos de ellos se disfracen con nombres
que ocultan la verdadera temática de la clase –, o no se ofrecen cursos en algunas
áreas, lo que hace difícil para un estudiante acumular un conocimiento equilibrado
en cuanto a los tópicos o la posibilidad de profundizar en una temática en
particular. Pero esto no preocupa a Fiss pues su concepción sobre la experiencia
educativa no consiste en la acumulación de conocimiento. En sus palabras, “la
experiencia educativa consiste en el intercambio de ideas entre el estudiante y sus
profesores, y el carácter y la calidad de ese intercambio depende de lo que cada
uno de los participantes tiene para decir”, y sintetiza: se trata más de una cuestión
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Roberto Saba, Legal Academy According to Owen Fiss
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demasiado intrusivo por los profesores y hoy sólo quedan algunos vestigios de ese
programa. 23
El SELA, una vez más, influido por esta concepción fisseana sobre la
enseñanza y el aprendizaje del derecho, es un humilde pero a la vez ambicioso
proyecto de generar un espacio en el cual esa libertad y esa experiencia educativa
se pongan en práctica en nuestra región, quizá con la secreta aspiración de que
algo de este proyecto transpire en nuestras facultades de derecho.
Pero Fiss también nos recuerda que no todo es anarquía en su modelo ideal
de Facultad de Derecho. Esa anarquía, que se corresponde con la faceta
individualista de nuestra actividad académica, es organizada por medio del
carácter comunal de la experiencia educativa. Para Owen, el proyecto educativo es
una empresa de naturaleza comunitaria, y ella se experimenta en todas aquellas
situaciones en las que los profesores nos vemos involucrados en discusiones sobre
los temas jurídicos que nos quitan el sueño y que tienen lugar en el café de la
mañana, en el almuerzo con nuestros colegas o en los seminarios o workshops de
profesores. 24 Owen se detiene en la importancia de estos últimos como institución
necesaria dentro de una Facultad de Derecho. Reconoce que las discusiones
profundas entre colegas son difíciles de sostener en el tiempo. Justamente ese
individualismo propio de la actividad académica que nos empuja a concentrarnos
en nuestros propios intereses, además del hecho de que siempre estamos muy
ocupados, nos alejan de la posibilidad de sostener un diálogo serio y profundo con
nuestros compañeros de faculty. Pero instituciones como esos seminarios – el
ejemplo paradigmático es el Legal Theory Workshop quincenal del Yale Law School
– son la plataforma ideal e imprescindible para discutir los trabajos en proceso de
preparación. El paper, dice Owen, “provee del texto común que es necesario para
provocar y unificar una discusión seria entre colegas”. 25 Discutir sobre ideas,
además de divertido, asegura Fiss, es una forma de educación continua, una fuente
de renovación y crecimiento intelectual que nos obliga a revisar nuestras
certidumbres, aprender sobre nuevos desarrollos en campos que nos son ajenos o
incluso en el propio, y nos ayuda a combatir la estrechez de nuestra atención y en
la que es tan fácil caer en la vida académica. 26 El SELA, una vez más, para quienes
no lo hayan descubierto aún, es una especie de exportación del Legal Theory
Workshop, con todas sus implicancias acerca del carácter anárquico y comunal de
la experiencia educativa y, una vez más, un intento de llevar esa experiencia al
interior de nuestras Facultades de Derecho en América Latina, en las que
instituciones como estos seminarios son tan poco comunes. Debo reconocer que
tuve la suerte de participar por algunos pocos años de lo más parecido que conocí
en la Universidad de Buenos Aires a esos workshops: me refiero al seminario de los
viernes de Carlos Nino. No es una casualidad. Encuentro una continuidad evidente
entre las ideas de Nino sobre la actividad académica y las ideas de Fiss. Entre aquel
seminario de los viernes, el Legal Theory Workshop y el SELA. Esa continuidad está
dada por la concepción de Nino y de Fiss sobre el modo en que se construye el
23 Ver Freilich, “The Divisional Program at Yale: An Experiment for Legal Education in
Depth”, 21 Journal of Legal Education 443 (1969), citado por Fiss en “Law according to
Yale”.
24 Fiss, op. cit., “Law according to Yale”, p. 422.
25 Fiss, op. cit., “Law according to Yale”, p. 422.
26 Fiss, op. cit., “Law according to Yale”, p. 423.
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Roberto Saba, Legal Academy According to Owen Fiss
27 La presentación de Diana Maffía en aquel evento fue oral, pero agradezco el que se haya
tomado el trabajo de reproducirla por escrito a través de un correo electrónico con miras a
que yo pueda referirme a ella con mayor precisión. Sobre la noción de comunidad
académica a la que se refiere Maffía, ver Luis Villoro, Creer, saber, conocer, México, Siglo
XXI, 1982. Ver también Mario Teodoro Ramírez, “Sabiduría y comunidad. Correspondencia
entre la epistemologya y la filosofía política de Luis Villoro” (falta precisar cita).
28 Fiss, op. cit., “Law according to Yale”, p. 420.
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Roberto Saba, Legal Academy According to Owen Fiss
Democracia
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Roberto Saba, Legal Academy According to Owen Fiss
32 Owen Fiss, The Irony of Free Speech, Harvard University Press, Cambridge, 1996.
33 Owen Fiss, “Las dos caras del estado”, Revista Jurídica de la Universidad de Palermo…
También publicado en Owen Fiss, Democracia y disenso. Una teoría de la libertad de
expression, Buenos Aires, Editorial Ad-Hoc, 2010, pp. 145-157.
34 Owen Fiss, “The Democratic Mission of the University”, conferencia de investidura como
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Roberto Saba, Legal Academy According to Owen Fiss
Amendment Jurisprudence for the Modern State, 2012. Ver también Matthew W. Finkin y
Robert C. Post, Para el bien común. Principios de la libertad académica en Estados Unidos,
Colección de Ciencias Jurídicas, Universidad de Palermo, Buenos Aires, 2012.
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Roberto Saba, Legal Academy According to Owen Fiss
2013.
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the Substantive Civil Law: Comments on Judge Aharon Barak´s Keynote Address, en Tulane
Law Review, Volumen 78, Números 1 y 2, pp. 353 a 361.
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Haven, 1995, traducido al español por Roberto Saba bajo el título La Constitución de la
democracia deliberative, Editorial Gedisa, Barcelona,1998.
54 Jorge Luis Borges, Funes el memorioso, 1942.
55 Beatriz Sarlo, Beatriz Sarlo, Borges: Un escritor en las orillas, Seix Barral, 1993, pp. 66-67.
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56 Owen Fiss, The Dictates of Justice. Essays on Law and Human Rights, Republic of Letters,
Dordrecht, 2011. Hay traducción al español por Roberto Saba bajo el título Los mandatos
de la justicia, Marcial Pons, Madrid, 2013.
57 Roberto P. Saba, “Constituciones y Códigos: Un matrimonio difícil”, SELA 2007, San Juan,
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Roberto Saba, Legal Academy According to Owen Fiss
este ensayo. En este sentido, propongo preguntarnos si el proyecto del SELA y esa
visión de Owen sobre nuestra profesión (la de los abogados y la de los académicos
del derecho) tienen relación con una cierta concepción del derecho y de la
abogacía que proviene de una tradición jurídica que no es la del derecho
continental, y, consiguientemente, si esa pertenencia cultural divergente hace
difícil el proyecto del SELA en América Latina y lo condena a conformarse con un
impacto marginal, habitando también las orillas, pero esta vez en el sentido de
margen, como el opuesto del centro. Adelanto mi respuesta negativa a esa
pregunta, pero creo que es un interrogante que vale la pena hacernos después de
veinte años de trabajo. Creo, justamente, que vale la pena reflexionar sobre este
extraño proyecto académico jurídico transcultural, orillero y limítrofe, y
preguntarnos si lo que lo hace posible no es precisamente la existencia de una
comunidad jurídica que nos incluye a unos y a otros, de cada lado del terciopelo. Si
existe esa comunidad, cuyos miembros son capaces de dialogar y pensar sobre
problemas jurídicos año tras año, entonces es necesario identificar qué es lo que
nos convierte en parte de ella, en sus ciudadanos. Claramente, Owen Fiss, como
muchos de nosotros, cree que existe esta comunidad, aunque es necesario
formularnos algunas precisiones respecto de esta aseveración. El proyecto del
SELA, como proyecto de orillas, no incorpora a su comunidad a cualquier miembro
de la academia jurídica de los países aquí representados: ¿quiénes forman parte
del proyecto? ¿en qué nos parecemos los que participamos de él? ¿quiénes no lo
integran? Por otra parte, el SELA como proyecto académico tiene expectativas de
influencia en esas academias más allá del efecto que provoca en cada uno de sus
participantes. Entonces, ¿es posible afirmar que el SELA responde a una visión de
la academia jurídica que es divergente de la visión que tiene la tradición
continental acerca de cómo se desempeña o debe desempeñarse una academia
jurídica? Creo que sí, al menos en lo que respecta a la visión dominante acerca de
lo que significa desarrollar la actividad académica en la tradición continental. De
hecho, el SELA ha debido enfrentar varios desafíos, que ha superado con éxito. En
primer lugar, el SELA se propuso combatir la compartimentalización del
conocimiento tan común en nuestras Facultades de Derecho y que lo aleja de la
interdisciplinariedad que defiende Owen y que expresa la tradición académica que
representa la Escuela de Derecho de la Universidad de Yale. Este fue un objetivo
conciente que se logró mediante diferentes estrategias que fueron desde la
invitación a escribir papers a autores que no eran expertos en las temáticas
específicas sobre las que se los invitaba a trabajar, a la selección de tópicos para
cada conferencia que vinculaban al derecho con otras disciplinas, como la
economía, la ciencia política o la sociología. En segundo término, por ejemplo, el
SELA debió enfrentar la tendencia tan común en nuestra tradición jurídica a
realizar análisis dogmáticos de la ley, y nos incitó a desarrollar de argumentos
creativos. Finalmente, emulando aquellos workshops de teoría jurídica que Owen
considera imprescindibles para la educación contínua de los buenos juristas, el
SELA siempre se propuso organizar la discusión en torno a papers que estructuran
nuestra conversación.
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