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Servicios
Escuela Superior de Administración Pública
ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACION PUBLICA

Públicos Domiciliarios

PROYECTO SISTEMA NACIONAL

UNION EUROPEA DE CAPACITACIÓN MUNICIPAL REPÚBLICA DE COLOMBIA

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Servicios Públicos
Domiciliarios
Andrés Castro Forero

Editor
Proyecto Sistema Nacional de Capacitación Municipal
Convenio Gobierno de Colombia - Unión Europea

Escuela Superior de Administración Pública

Bogotá, D. C., Colombia

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Proyecto Sistema Nacional de Capacitación Municipal

CODIRECTORES
Roberto Prieto Ladino
Theodor Wernerus

EXPERTOS CAPACITACIÓN EXPERTOS INFORMACIÓN Y

José Eduardo Gómez DOCUMENTACIÓN
Elvira Junquera Edgar Sardi
Carlos Focke

Escuela Superior de Administración Pública - ESAP

DIRECTOR NACIONAL
Guido Echeverri Piedrahíta

SUBDIRECTORA ACADÉMICA DIRECTOR ESCUELA DE

Angela María Mejía ALTO GOBIERNO
Diego Vivas Tafúr

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Contenido Nota de Entrada

Introducción
1. Los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico, energía y gas combustible, y telecomunicaciones
1.1. Acueducto
1.2. Alcantarillado
1.3. Aseo
1.4. Electricidad
1.5. Gas Combustible
1.6. Telecomunicaciones
1.7. Alumbrado Público
2. Funciones del nivel local
3. Comisiones de regulacion
4. Vigilancia y control
5. Posibilidades de prestadores de servicios públicos domiciliarios
5.1. Las empresas de servicios públicos
5.2. Las personas que produzcan bienes o servicios propios de las empresas de servicios públicos domiciliarios, como
complemento de su actividad principal
5.3. Los municipios que asuman directamente la prestación de tales servicios
5.4. Las organizaciones autorizadas para la prestación de los servicios en las zonas rurales o municipios menores
5.5. Las entidades descentralizadas que se adecuen al artículo 17 de la Ley
Cuadro: Conformación de Empresas de Servicios Públicos
Cuadro: Personas Prestadoras de Servicios Públicos Domiciliarios
6. Aspectos laborales de la ley 142 de 1994 y su forma de aplicación
A. Cuando una entidad descentralizada se transforma en una Empresa Industrial y Comercial del Estado o en
Empresa Oficial de servicios públicos domiciliarios
B. Cuando una entidad descentralizada se transforma en Empresa de servicios públicos Mixta o Privada
Cuadro : A Régimen Laboral
Cuadro : B Régimen Laboral
7. Elección de junta directiva de las empresas
7.1. Empresas Oficiales del orden Municipal
7.2. Empresas Mixtas
7.3. Empresas Privadas
Cuadro: Composición Juntas Directivas

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Contenido 8. Régimen presupuestal de las empresas prestadoras de servicios públicos

9. Control fiscal de las empresas de servicios públicos
10. Régimen contractual de las empresas de servicios públicos domiciliarios
10.1. Posibilidad de concurrencia entre eventuales contratistas, en igualdad de condiciones
10.2. Régimen de Cláusulas Exorbitantes
11. Alternativas de participación privada
11.1. Razones para involucrar al sector privado
11.2. Riesgos para el privado
11.3. Opciones de participación privada.
11.3.1. Contrato De Servicios
11.3.2. Contrato De Gestión
11.3.3. Contrato De Arriendo
11.3.4. Contrato De Concesión
11.3.5. Contrato Boot (Build, Operate, Own, Transfer)
Boot Sencillo
Boot Inversa
12. Espacio público
13. Subsidios y contribuciones
13.1. Fondos de Solidaridad
14. Estratificacion
15. Novedades de la ley 689 de 2001 por la cual se modifica parcialmente la ley 142 de 1994
15.1. Control de Gestión y Resultados
15.2. Planes de Gestión y Resultados
15.3. Toma de posesión
15.4. Régimen contractual
15.5. Control Social
Bibliografía

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Nota de entrada
C
omo parte de una serie de publicaciones el presente texto en su segunda edición, actualizada y corregida
por su autor, sale a la luz pública como material de apoyo a las actividades del Proyecto Sistema Nacional
de Capacitación Municipal, PSNCM.
Para enriquecer el debate académico sobre aspectos polémicos de la Administración Pública, la serie de
publicaciones contiene no pocas veces la opinión de sus autores. Con todo, el contenido de los documentos los
compromete sólo a ellos y no representan posición alguna del Proyecto.
Se hace la edición en hipertexto para facilitar su consulta y mejorar la utilidad a las administraciones
municipales. Con la versión en hipertexto, el PSNCM asume el desafío de adaptarse a las tecnologías modernas y
acercarlas a los servidores públicos municipales, quienes, dicho sea de paso, son los principales destinatarios de
esta serie de publicaciones.
La misión del Proyecto está descrita en su nombre: construir un sistema de capacitación municipal. La
labor de capacitación demanda apoyos didácticos y pedagógicos. Justo a ello quiere obedecer la serie de publica-
ciones del Proyecto. Por tanto sus pretensiones no son las de un “tratado” sino mas bien las de una guía, un
manual o una cartilla.
El Proyecto Sistema Nacional de Capacitación Municipal es adelantado por el Gobierno Colombiano con el
apoyo de la Cooperación Técnica de la Unión Europea. Sus operadores son la Escuela Superior de Administración
Pública -ESAP- y la Federación Colombiana de Municipios -FCM- en coordinación y concurrencia con entidades de
los ordenes nacional, departamental y municipal.
La revisión de los textos de esta serie estuvo a cargo de José Eduardo Gómez Figueredo, Carlos Augusto
Giraldo y Rovitzon Ortiz Olaya.

Roberto Prieto Ladino Theodor Wernerus

Codirector Nacional Codirector Europeo

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Introducción
L
a Constitución Política prevé el derecho de todos los ciudadanos a los servicios públicos al establecer, en
su artículo 365, que estos “son inherentes a la nalidad del Estado” y que es deber de éste “asegurar
su prestación eciente a todos los habitantes del territorio nacional”. Esta misma norma autoriza que los
servicios públicos sean prestados “por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o
por particulares”.
Mediante la ley 142 de 1994 el legislador desarrolló este precepto constitucional. En ella estableció el
régimen de los servicios públicos domiciliarios, estructuró su prestación y organizó en cabeza del Estado el cum-
plimiento de las funciones de regulación, vigilancia y control de dichos servicios.
Esta ley, además, desarrolla los artículos 367 y 369 de la Constitución. El primero en materia de compe-
tencias, responsabilidades, cobertura, calidades, nanciación, y régimen tarifario de los servicios públicos domici-
liarios; y, el segundo, en lo relativo a deberes y derechos de los usuarios, y a su participación y scalización en
algunas de las empresas que prestan el servicio.
Para ese efecto se crearon las Comisiones de Regulación y la Superintendencia de Servicios Públicos,
entidades a las que compete, en nombre del Presidente de la República, señalar las políticas generales de admi-
nistración y control de eciencia, y ejercer el control, inspección y vigilancia de los servicios públicos domiciliarios.
De otra parte, los actos y contratos de todas las empresas de servicios públicos domiciliarios están
sometidos al derecho privado, y, aunque dichos servicios sean prestados por personas privadas, los prestadores
cumplen, por permiso de la Constitución y por mandato legal, funciones administrativas.
La Ley 142, dene como servicios públicos domiciliarios los de acueducto, alcantarillado, aseo, electrici-
dad, gas combustible y telefonía básica conmutada incluyendo la larga distancia nacional e internacional. Para el
servicio de energía eléctrica se expidió como un complemento la Ley 143 de del 12 de julio de 1994.

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Otras leyes relevantes son la 286 de 1996 que modicó algunos aspectos de la transición en materia de
organización empresarial y en relación con el régimen de subsidios; la 505 de 1999 y la 732 de 2002, sobre estra-
ticación socioeconómica; la 632 de 2000 sobre la transición sobre el régimen de subsidios y modica parcialmente
lo relativo al servicio de aseo; y la 689 de 2001 que modica algunos aspectos sobre la organización y forma de
actuar de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y precisa las relaciones jurídicas de los usuarios
con las empresas prestadoras.
Todo lo anterior representa las grandes líneas de la organización del régimen de los servicios públicos en
Colombia

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1. Los servicios públicos de agua

potable y saneamiento básico,
energía y gas combustible, y
telecomunicaciones
1.1. Acueducto

E
s la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión
y medición, comprende las actividades complementarias de captación de agua y su
procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte.

1.2. Alcantarillado
Es la recolección municipal de residuos, principalmente líquidos, por medio de tuberías
y conductos, comprende las actividades complementarias de transporte, tratamiento y dispo-
sición nal de tales residuos.

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1.3. Aseo
Es el servicio de recolección municipal de residuos, principalmente sólidos, comprende las
actividades complementarias de transporte, tratamiento y disposición nal de dichos residuos.
El carácter domiciliario predicable del servicio de aseo, no permite que su naturaleza
sea interpretada con un criterio restrictivo, en el sentido de que sólo incorpora la recolección
de desperdicios realizada en un “domicilio”. Por el contrario, debe acudirse a un criterio lo
sucientemente amplio, pues dentro de la prestación del servicio se comprenden, como acti-
vidades conexas y propias de su naturaleza, el barrido de áreas públicas y el aseo del espacio
público. Por lo tanto el servicio de barrido de áreas públicas y el aseo del espacio público de
la ciudad puede ser cobrado como parte del servicio público domiciliario de aseo, siempre y
cuando éstos sean efectivamente prestados.
Igual criterio debe ser aplicado en lo que hace relación con los servicios especiales de
recolección, como recolección industrial, de escombros y hospitalaria. Las industrias y hospi-
tales deben ser tenidos como cualquier usuario del servicio, titular de los derechos y obligacio-
nes correspondientes. Dada la naturaleza de los desechos producidos, el Contrato de Servicios
Públicos puede tener algunas estipulaciones adicionales, lo cual es permitido por la Ley 142
de 1994 en su artículo 124. Por lo anterior en estos casos algunas de las cláusulas pueden ser
objeto de “acuerdo especial” entre las partes.

1.4. Electricidad
Es el transporte de energía eléctrica desde las regiones de transmisión hasta el domi-
cilio del usuario nal, incluida su conexión y medición. También comprende las actividades
complementarias de comercialización, transformación, interconexión y transmisión.

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1.5. Gas Combustible

Es el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas, por tubería u otro
medio, desde un sitio de acopio de grandes volúmenes, o de un gasoducto central o principal
hasta la instalación de un consumidor nal. También comprende las actividades complemen-
tarias de comercialización, desde su producción en adelante, y el transporte por un gasoducto
principal, desde el sitio donde este se conecte a una red secundaria.
En cuanto a las actividades de exploración y explotación, es claro que éstas, antes de
su primera venta, no son actividades reguladas por la Ley 142.

1.6. Telecomunicaciones
Se entiende por telecomunicaciones toda emisión, transmisión o recepción de seña-
les, escrita, imágenes, signos, sonidos, datos o información de cualquier naturaleza, por hilo,
radio, u otros sistemas ópticos o electromagnéticos.
La ley de Servicios Públicos se aplica a los servicios de telefonía pública básica conmutada
y de larga distancia nacional e internacional, esto es al servicio de telecomunicaciones
cuyo objeto es la transmisión conmutada de voz a través de la red telefónica con acceso
generalizado al público, bien sea en un mismo municipio o entre distintas localidades del
territorio nacional o entre estas en conexión con el exterior. También se aplica la ley a la
actividad complementaria de telefonía móvil rural, es decir, a usuarios que se encuentran por
fuera del perímetro urbano.

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1.7. Alumbrado Público

Conforme a lo dispuesto por la Constitución Política y la ley, no hay duda de que el
ente responsable de la prestación del servicio de alumbrado público es el municipio por las
siguientes razones:
El Artículo 311 de la Carta Fundamental señala que: “... Al municipio, como entidad de la
división política administrativa del Estado, corresponde prestar los servicios públicos que determine
la Ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio,
promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir
las demás funciones que le asigne la Constitución y la Ley...”.
A su turno, el artículo primero de la ley 136 de 1994 dene al municipio como la
entidad territorial fundamental de la división política administrativa del Estado, con autonomía
política, scal y administrativa dentro de los límites que señalen la Constitución y la ley, cuya
nalidad es el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población en su
territorio.
Por otra parte, los municipios no cuentan con mecanismos impositivos para recaudar
dineros destinados a tal servicio, porque el impuesto de alumbrado público autorizado por la
Ley 84 de 1915 no se encuentra vigente. La normatividad que actualmente rige los impuestos
municipales es la contenida en el Código de Régimen Municipal (Decreto 1333 de 1986) y en
las leyes posteriores que especícamente se reeran a la materia.
Si bien es cierto que conforme a las disposiciones de la Ley 142 de 1994 el servicio
público de alumbrado no constituye un servicio público domiciliario, debería ser incluido como
tal, puesto que su prestación participa de las características básicas de cualquier servicio de
esa naturaleza. El servicio de alumbrado público es de aquellos que han sido catalogados como
“indivisibles y complejos”, al lado de los servicios públicos domiciliarios de saneamiento básico.

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En efecto, el alumbrado público constituye un servicio indivisible, en la medida que su

prestación interesa a la colectividad en general, y complejo porque implica no sólo su suminis-
tro efectivo, sino que, adicionalmente, está ligado a consideraciones de seguridad, de interés
común y de orden público que afectan a todos los suscriptores.

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2. Funciones del nivel local

L os Distritos y Municipios tienen funciones de regulación en los temas urbanísticos sobre
zonicación para la localización de actividades y uso del espacio público. La Ley 388 de
1997 les ordena incorporar en los Planes de Ordenamiento Territorial o los Esquemas de
Ordenamiento, como uno de los criterios para señalar qué zonas deben ser objeto de
renovación o de expansión, la disponibilidad de redes de servicios públicos. Al mismo tiempo,
la prohibición de asentamientos urbanos por razones de riesgo geológico o para proteger el
medio ambiente, impide que legalmente las empresas tiendan redes o atiendan a usuarios en
tales áreas. En ese sentido, la legalización de barrios subnormales con programas integrales
dirigidos a sitios especícos de un Distrito o Municipio es ante todo una tarea de los Gobiernos
Locales.
Un segundo aspecto relevante para los servicios públicos es el de la estraticación,
como responsabilidad de los Alcaldes, con metodologías diseñadas por el Departamento
Nacional de Planeación para el sector urbano y por el legislador (Leyes 505/99 y 732/02) para
las áreas rurales. Desde el año 2002, las empresas prestadoras contribuirán parcialmente con
dineros aportados a los Distritos y Municipios a sufragar los costos por este concepto.
De resto, ni los Alcaldes, ni los Concejos, tienen facultades regulatorias sobre estos
servicios. Sobre el particuclar, Corte ha señalado1:

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“Si bien la autonomía busca la autodeterminación de las entidades territoriales en la gestión

de sus propios intereses, la propia Constitución la delimita a partir de la concepción unitaria del
Estado y de la reserva que hace para el legislador para la regulación de ciertas materias que, como
lo relativo al establecimiento del régimen de los servicios públicos, se consideran vitales para los
intereses de la comunidad nacional y no sólo de los regionales y locales, en lo relativo a las situacio-
nes generales que deben ser reglamentadas de manera uniforme, sin perjuicio de la especicidad de
las regulaciones reglamentarias que deben hacerse por las entidades territoriales. No se afecta en
principio la autonomía de las entidades territoriales, porque el legislador establezca de modo general
el régimen jurídico de dichos servicios, pues esa fue la voluntad del Constituyente; es decir, que
corresponde a éste señalar el marco normativo atinente a las cuestiones básicas que estructuran la
naturaleza propia de cada servicio, sus atributos de regularidad, permanencia ecacia y eciencia,
los sujetos que los prestan, las relaciones usuario-entidad prestataria, la manera de establecer las
tarifas que se pagan y los subsidios que demanda la universalidad y solidaridad del servicio, el
contenido y alcance del control, inspección y vigilancia, atribuido a la Superintendencia de Servicios
Públicos, y la nanciación de ésta, librando a las entidades territoriales ciertos aspectos de natura-
leza reglamentaria en relación con aquéllos asuntos no esenciales no regulados por el legislador,
particularmente en los órdenes técnicos y operativos.”
En cuanto a la prestación misma, las líneas de acción alternativas para un Distrito o
Municipio son estas2 :
I) a iniciativa del Alcalde, el Concejo puede crear una Empresa por acciones prestadora de
uno o varios servicios; al capital pueden o no concurrir capitales privados. Es parte de
la regla general sobre la Administración Municipal y de libertad de entrada de que se ha
hablado.
II) para los servicios de distribución (operación de redes locales) de acueducto y alcantari-
llado y la recolección de basuras, previa autorización del Concejo y de la conformidad
de la Comisión de Regulación de Agua, puede contratar con la modalidad de “área de

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servicio exclusivo”, durante ocho años como máximo, un operador seleccionado por
convocatoria pública. Para hacerlo tiene que demostrar que es el único mecanismo para
extender la cobertura a los usuarios de estratos 1, 2 y 3 y, antes de la convocatoria
debe tener los cálculos que permitan garantizar la disponibilidad de los recursos scales
necesarios para subsidiar a estos usuarios.
III) Previa autorización del Concejo, el Alcalde puede contratar la operación de los mismos
servicios a que se reeren las “áreas de servicio exclusivo” y, además, para la comer-
cialización y/o distribución de energía eléctrica. En estos casos no habrá exclusividad
para el empresario. Con recursos presupuestales no podrá pagarse al contratista, puesto
que la Norma Orgánica del Presupuesto (DL 111/96)3 expresamente vincula el otorga-
miento de subsidios con dineros presupuestales a los criterios de la Ley 142 y ésta, como
se mostró atrás, ordena que los gastos de Administración, Operación y mantenimiento
sean pagados siempre por los usuarios, vale decir, con tarifas.
IV) en ausencia de la libre iniciativa de empresas ociales, privadas o mixtas para prestar un
servicio de calidad a costos ecientes, los Alcaldes están facultados para invitar (sin que
esto lleve a una relación contractual) a empresarios a que ofrezcan sus servicios en el
territorio de su jurisdicción; si esto no tiene resultados, a invitar al Gobierno Nacional y
al Departamental a conformar una empresa par tal n; si tampoco se obtiene respuesta,
puede prestar directamente uno o varios servicios. En este caso está sometido a la
regulación de la Comisión respectiva, a la vigilancia de la Superintendencia del ramo y
tiene que llevar contabilidades separadas por servicio y de todos ellos del resto de los
ingresos y gastos municipales.
Nada impide que los Municipios utilicen los mecanismos sobre Asociaciones de Munici-
pios para organizar la prestación o para los contratos a que se ha hecho referencia. En cuanto
a las Areas Metropolitanas, tienen las mismas facultades legales para prestar los servicios,

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siempre que en sus estatutos se consagre expresamente con qué alcance podrán participar
en ello.
Si en un Distrito o Municipio uno de los servicios no se presta o se presta en forma
ineciente, el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios puede él mismo hacer una
convocatoria para que un operador lo preste.
En este punto conviene señalar que cuando las entidades prestadoras solicitan licen-
cias de construcción de sus instalaciones o permisos para uso del espacio público, las Auto-
ridades Locales sólo pueden examinarlas frente a las normas urbanísticas vigentes y les
está prohibido utilizar esa oportunidad para proteger monopolios. No puede, por ejemplo, el
Alcalde o la dependencia competente argumentar que ya existe una empresa prestadora del
servicio para negar uno de esos permisos4.

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3. Comisiones de regulación
M
ucho se ha discutido desde que las Comisiones de Regulación comenzaron a ejercer sus
funciones, sobre su naturaleza jurídica y, sobre todo, sobre su autonomía y sobre el
alcance de las resoluciones que toman.
Originalmente creadas por Decretos con fuerza de ley en 19925, con funciones mera-
mente regulatorias, las Leyes 142 y 143 raticaron su creación y le agregaron, por delegación
del Presidente, las relativas a la gestión de las entidades prestadoras.
No se comprende la condición jurídica especial de las Comisiones si se olvida la situa-
ción de monopolio estatal que ofrecía la prestación de los servicios públicos en nuestro país.
A nivel institucional, la confusión de roles del Estado, como regulador y empresario, afectó
los niveles de eciencia y de calidad de los servicios por la dilusión de responsabilidades que
implicaba la coadministración en su prestación.
Las tres Comisiones son6:
CRA para Agua Potable y Saneamiento Básico, integrada por el Ministro de Desarrollo
económico, quien la preside; el Ministro de Salud; el del Medio Ambiente el Director del Depar-
tamento Nacional de Planeación y cuatro expertos;
CREG para Energía eléctrica y Gas Combustible, integrada por el Ministro de Minas y
Energía, quien la preside; el Ministro de Hacienda y Crédito Público y el el Director del Depar-
tamento Nacional de Planeación y cinco expertos;
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CRT, para Comunicaciones, integrada por el Ministro de Comunicaciones, el Director

del Departamento Nacional de Planeación y tres expertos.
A todas asiste, sin voto, el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios.
Los Expertos tienen períodos jos de cuatro años.
Las atribuciones especícas de las Comisiones de Regulación se encuentran en la Ley
que les dio origen, y si bien tienen autonomía funcional, carecen de personería jurídica, y es
por ello que se ha dicho que son entidades intermedias entre una división de un ministerio y
un establecimiento público.
En la teoría jurídico-administrativa de la reforma administrativa de 1998 se denieron
las Unidades Administrativas Especiales como entidades adscritas, agencias del Estado que,
dentro del marco de la autonomía administrativa y nanciera que les señala la Ley, cumplen
algunas funciones administrativas para desarrollar o ejecutar programas propios de un minis-
terio o departamento administrativo.
La naturaleza jurídica corresponde a las denominadas Unidades Administrativas espe-
ciales, sin personería jurídica. Así lo determinan las Leyes 142 y 143 de 1994 y lo reitera, como
se verá, la Ley sobre la Administración Pública Nacional (489/99).
La autonomía es matizada porque su composición incluye Ministros y el Director del
Departamento Nacional de Planeación, al lado de funcionarios públicos, Expertos o Comisio-
nados, nombrados por el Presidente para períodos jos de cuatro años. Su funcionamiento es
nanciado por una contribución a cargo de las entidades reguladas. Sin embargo, los Gobier-
nos han limitado la autonomía con la exigencia de votos armativos por parte de al menos uno
de los Ministros o el Director del DNP y, al reglamentar la Norma Orgánica del Presupuesto
(DL 111/96), sujetando a los Programas Anuales de Caja la ejecución presupuestal. Por estas

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limitaciones se ha se ha dicho que son entidades intermedias entre una División de un Minis-
terio y un Establecimiento Público.
La Ley 489/98, sobre la organización de la Administración Pública, trata por separado
a estas Comisiones para reiterar las características que les conrieron las Leyes 142 y 143. El
artículo pertinente dice:
“ Artículo 48. comisiones de regulación. Las comisiones que cree la ley para la regulación,
de los servicios públicos domiciliarios mediante asignación de la propia ley o en virtud de delega-
ción por parte del Presidente de la República, para promover y garantizar la competencia entre
quienes los presten, se sujetarán en cuanto a su estructura, organización y funcionamiento a
lo dispuesto en los correspondientes actos de creación.” (Se ha subrayado)
En conjunto los artículos citados de las Leyes 142, 143 y 489, tienen tres
consecuencias:
- las Comisiones son parte de la Administración Pública Nacional pero son independientes
del Presidente cuando ejercen la función regulatoria;
- las Comisiones toman decisiones de alcance general o particular, dentro de los criterios
señalados por la ley, en lo que se reere a la cobertura, calidad y tarifas; es una función
asignada a ellas de manera directa por el Legislador; no por delegación presidencial y, por
tanto, no puede ser asumida por el Presidente por Decreto. Se requeriría una Ley. Vale
la pena resaltar que la Ley 143 para el servicio eléctrico, no prevé delegación presidencial
de funcione para la Comisión de Regulación de Energía y Gas y tampoco hay en dicha
Ley reglas sobre las políticas generales de administración, planes de gestión etc. No es
que éstas no obliguen a las empresas de ese sector, porque están sujetas a la Ley 142.
Lo que es importante destacar es que el Legislador entendió que se requería delegación
presidencial para esas funciones y por eso incluyó (artículo 68) la posibilidad. Pero como

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las funciones de la CREG en la Ley 143 son exclusivamente regulatorias, no hay mención
a la delegación.
- las funciones relativas a las políticas generales de administración de las entidades presta-
doras son presidenciales y son ejercidas por las Comisiones si el Presidente se las delega,
como de hecho lo hizo en los Decretos 1524 y 22537 de 1994.

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4. Vigilancia y control
C
omo es natural, si el Estado regula tiene que vericar que sus órdenes se cumplan. La
propia Constitución no solamente atribuyó esa función al Presidente de la República,
sino que creó como organismo para ejercerla, la Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios8. Su organización y funciones están contenidas en la Ley 142 y la reforma
parcial introducida por la Ley 689.
En la mayor parte de los países con esquemas de mercado para la prestación de estos
servicios, las funciones de Regulación y Vigilancia están en un solo organismo. En Colombia,
teniendo en cuenta la larga y, en general, apropiada experiencia de la vigilancia al sector
nanciero, se optó por separarlos.
La Superintendencia entonces no dicta normas de alcance general, excepto en el caso
de los sistemas de registro contable y de información. Tiene amplias facultades para inspec-
cionar, investigar y sancionar a todo tipo de entidades prestadoras, incluyendo la toma de
posesión.
La Superintendencia de Servicios Públicos cuenta con todos los instrumentos para
cumplir lo que la legislación le impuso en materia de servicios públicos: propiciar la competen-
cia y regular los monopolios. Tareas propias de esa función, son, por ejemplo, diseñar siste-
mas de información conables; examinar y sancionar prácticas restrictivas en los contratos de
compra de agua, energía o gas y en los de interconexión en telecomunicaciones o transporte

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de energía y gas; o la imposición de obstáculos a la entrada de competidores; o la violación

a los criterios de igualdad de trato en materia tarifaria; o el manejo impropio de las contribu-
ciones y otros dineros scales para nanciar los subsidios, función esta última compartida con
la DIAN.

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5. Posibilidades de prestadores de
servicios públicos domiciliarios

L
a Ley 142 de 1994 abre la posibilidad de que los servicios públicos domiciliarios sean
prestados por diversas entidades tanto públicas como privadas. El Artículo 15 de la Ley
de Servicios Públicos Domiciliarios, autoriza para prestar tales servicios a las siguientes
entidades:

5.1. Las empresas de servicios públicos

El Artículo 17 de esa misma ley dene que las empresas de servicios públicos son
sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de servicios públicos domiciliarios. Según
sea la composición accionaria, estas sociedades pueden ser públicas, privadas o mixtas.
Para constituir una empresa de servicios públicos que tenga el carácter de sociedad
por acciones hay que seguir los siguientes pasos:
a. Celebrar un contrato de constitución de la sociedad, que se elevará a escritura pública y
que contendrá el nombre y domicilio de los otorgantes (socios), el tipo de sociedad que se
constituye (generalmente una sociedad anónima) y el nombre de la misma seguido por la

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sigla “E.S.P.” (Empresa de Servicios Públicos), el domicilio, el objeto social (la prestación
de determinados servicios públicos domiciliarios), el capital social, la forma de administrar
los negocios de la sociedad, el funcionamiento de la asamblea de accionistas y de la junta
directiva, los mecanismos para distribuir las utilidades, la duración de la misma (aunque
puede ser indenida), la forma y causales de liquidación de la sociedad, los mecanismos
para solucionar las diferencias entre los socios (es decir si habrá arbitramento o si las dife-
rencias se ventilaran ante las justicia ordinaria), los nombres y funciones del representante
legal y el revisor scal, y los demás pactos que se estimen necesarios o convenientes (es
importante tener en cuenta especialmente el Artículo 19 de la Ley 142 de 1994).
b. Registrar la escritura en la Cámara de Comercio correspondiente. El objetivo del registro es
que la existencia de la sociedad sea respetada por terceros. Dicho registro debe hacerse
antes de que la sociedad comience a desarrollar sus actividades; sin embargo, el Artículo
19, numeral 8 de la Ley 142 de 1994 ordena al representante legal emplear toda su dili-
gencia para obtener el registro si este no se ha llevado a cabo antes de comenzar la
sociedad a funcionar. Debe también la sociedad registrar sus libros de comercio.
c. Informar a la Comisión de Regulación respectiva y a la Superintendencia de Servicios
Públicos de la existencia de la nueva empresa dentro de los sesenta (60) días siguientes al
inicio de actividades. Esta obligación se deriva de la función social que tiene toda entidad
que presta este tipo de servicios. El objetivo de esta información es permitir que ambas
instituciones cumplan con sus funciones.
d. Cuando se trate de empresas que incorporen capital público (sean públicas, mixtas o pri-
vadas), es necesario contar con la aprobación del respectivo Concejo, Asamblea o del
Congreso (según sea el caso). Esta función se deriva de las competencias de estas enti-
dades, contenidas en los Artículos 150, numeral 7, 300, numeral 7 y 313, numeral 6 de la
Constitución Política.
A raíz del fallo de la Corte Constitucional C-953/99 que declaró inexequible el inciso
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segundo del artículo 97 de la Ley 489 de 1998 que establecía que “para que una sociedad
comercial pueda ser calicada como de economía mixta es necesario que el aporte estatal,
a través de la Nación, de entidades territoriales, de entidades descentralizadas y de empre-
sas industriales y comerciales del Estado o sociedades de economía mixta no sea inferior al
cincuenta por ciento (50%) del total del capital social, efectivamente suscrito y pagado”, se
ha desatado una polémica en torno a la desaparición de las Empresas de Servicios Públicos
Privadas con Aportes del Estado.
Entendió la Corte, en este caso, “que la existencia de una sociedad de economía mixta,
tan sólo requiere, conforme a la Carta Magna que surja de la voluntad del legislador, si se
trata de una perteneciente a la Nación, o por así disponerlo una ordenanza departamental o
un acuerdo municipal, si se trata de entidades territoriales, a lo cual ha de agregarse que, lo
que le da esa categoría de “mixta” es, justamente, que su capital social se forme por aportes
del Estado y de los particulares, característica que determina su sujeción a un régimen jurídico
que le permita conciliar el interés general que se persigue por el Estado o por sus entidades
territoriales, con la especulación económica que, en las actividades mercantiles, se persigue
por los particulares”.
A raíz de este pronunciamiento, y en relación con las empresas de servicios públicos
de carácter privado con aportes del Estado, la ley 142 de 1994 que denió el Régimen de los
Servicios Públicos Domiciliarios, previó en su artículo 14, numeral 7 que las empresas privadas
de servicios públicos son aquellas cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, de
tal suerte que en el sector de los servicios públicos está prevista la participación del Estado en
las empresas de servicios públicos privadas, en su calidad de accionista minoritario sujeto a
las reglas del derecho privado.
Adicionalmente, la Corte en el mencionado fallo reconoce “que en atención al porcen-
taje de la participación del Estado o de sus entes territoriales en las empresas de economía

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mixta, puede el legislador en ejercicio de sus atribuciones constitucionales establecer, si así lo

considera pertinente, regímenes jurídicos comunes o diferenciados total o parcialmente, pues
es claro que para el efecto existe libertad de conguración legislativa”. Ello nos lleva a concluir
que en el caso especíco de los servicios públicos domiciliarios el legislador hizo uso de un
régimen diferenciado que le da viabilidad jurídica a la existencia de empresas privadas con
aportes del Estado.
Por todo lo anterior, no se puede entender que las Empresas de Servicios Públicos de
carácter Privado en cuyo capital participe la Nación, las entidades territoriales o las entidades
descentralizadas de ésta o aquella, hayan desaparecido para convertirse en Empresas Mixtas
cuando dicha categoría no corresponde a la denición dada en el Artículo 14, numeral 6 de la
Ley 142 que establece una participación del Estado igual o superior al 50%.
En esta medida, la aludida sentencia de la Corte Constitucional no puede tener efec-
tos sobre este tipo de empresas mientras no haya un pronunciamiento expreso sobre una
demanda de inconstitucionalidad contra la norma que dene la naturaleza jurídica de las
empresas de servicios públicos. A nuestro juicio, estas empresas son Empresas de Servicios
Públicos Privadas sujetas a las reglas a las que se someten los particulares.

5.2. Las personas que produzcan bienes o servicios propios de las

empresas de servicios públicos domiciliarios, como complemento
de su actividad principal.
Estas personas están autorizadas para la prestación de servicios públicos domiciliarios
en tanto produzcan esos bienes o servicios como consecuencia o complemento de una activi-
dad económica diferente.

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Lo anterior ocurre, por ejemplo, en el caso en que una empresa de carácter privado,
dedicada a la producción de agua mineral que, con la materia prima sobrante de su producción
industrial suministra agua potable a una zona determinada de una población.

5.3. Los municipios que asuman directamente la prestación de tales

servicios.
De acuerdo con el artículo 6 de la Ley 142 de 1994, los municipios pueden prestar
directamente los servicios públicos domiciliarios en los siguientes casos:
a. Si hecha la invitación pública a empresas prestadoras de servicios públicos, ninguna se
ofrece a prestarlos.
b. Cuando no hay empresas que puedan prestar el servicio y el municipio hace oferta a otros
municipios, al departamento al que pertenece, a la Nación y a otras entidades públicas
o privadas para organizar una empresa de servicios públicos y no obtiene respuesta ade-
cuada.
c. Cuando existen empresas dispuestas a prestar el servicio y estudios aprobados por la
Superintendencia de Servicios Públicos que demuestran cómo los costos y la calidad del
servicio prestado por el municipio son más convenientes para los usuarios.
En estos casos, el municipio asume directamente la responsabilidad de la administra-
ción de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo a través de un órgano jerárquico
inserto dentro de la estructura orgánica municipal o dependiente del despacho del alcalde.
Dicho órgano o dependencia puede ser una secretaría, unidad, división, sección, un
grupo o incluso un sólo funcionario, según el tamaño de los municipios. En todo caso, cual-

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quiera que sea la modalidad que se adopte estará sujeta a los controles legales y técnicos
de la autoridad superior de la administración central y, por tanto, estará en línea directa de
mando con el despacho del alcalde.
Debe aprovecharse la dependencia municipal para utilizar racionalmente el recurso
humano disponible y ampiar las posibilidades de un manejo integral de los servicios públicos
a cargo del municipio.
La utilización racional se reere a la posibilidad de aprovechar el personal de la tesorería
municipal y el de la dependencia encargada de los aspectos administrativos de la alcaldía, para el
desarrollo de actividades o funciones de las áreas nanciera, comercial y administrativa, respec-
tivamente. También servirá de apoyo, donde exista, la ocina de planeación. El manejo integral
corresponde a la posibilidad de que una sola secretaría, unidad, sección o grupo se encargue no
solo de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, sino también del aseo.
La administración municipal debe garantizar el manejo independiente de los aspectos
nancieros de los servicios de acueducto y alcantarillado. Para esto debe separar los demás
servicios o ingresos y egresos del municipio. Es necesario utilizar un sistema de cuentas sepa-
radas, es decir que tales servicios dispondrán de una contabilidad y registros presupuestales
propios.
Adicionalmente, este esquema cuenta con una Junta Municipal de Servicios Públicos
que presenta dos alternativas: la de ejercer directamente las actividades de dirección, planea-
ción y control de los servicios de acueducto y alcantarillado o la de coordinar éstas, lo cual
depende de la organización y las responsabilidades dadas a la dependencia encargada de
su administración, según sea la correspondiente categorización municipal y la posibilidad de
obtener apoyo institucional o de contratar servicios con particulares.

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5.4. Las organizaciones autorizadas para la prestación de los servicios

en las zonas rurales o municipios menores.
Este es el caso de organizaciones comunitarias para prestar servicios públicos en zonas
rurales o en municipios menores. Estas entidades requieren de personería jurídica, pero no de
una organización preestablecida.
El artículo 20 de la ley 142 de 1994 señala un régimen simplicado para la constitución
de este tipo de entidades, al admitir la posibilidad de que ello se surta mediante documento
privado (no escritura pública) registrado ante la Cámara de Comercio con jurisdicción en el
domicilio de la organización y porque las acciones pueden endosarse en administración (para
que las maneje una sociedad administradora de depósitos centrales de valores).

5.5. Las entidades descentralizadas que se adecuen al artículo 17 de

la Ley.
Este es el caso de las entidades descentralizadas de cualquier orden, que prestan ser-
vicios desde antes de la entrada en vigencia de la ley 142 de 1994 y que se adecuen a lo
ordenado en el artículo 17 de la misma.
Aparte de las empresas de servicios públicos que se constituyan bajo forma de socie-
dades por acciones, estos servicios pueden prestarse a través de empresas industriales y
comerciales de la entidad territorial donde desarrollan sus actividades, cuando sus propietarios
no deseen que su capital esté representado por acciones.
Para que una de tales empresas se conforme, es necesario contar con la aprobación
del Congreso, la Asamblea o el Concejo, según el caso.

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Dichas empresas se encuentran a cargo de un gerente, director o presidente y de una

junta directiva, encabezada por quien ejerza el control de tutela (es decir el Ministro del ramo
o su delegado, el Gobernador o su delegado, o el Alcalde o su delegado). Normalmente la
junta directiva está encargada de formular la política de la institución, adoptar los estatutos y
someterlos a la aprobación por el gobierno central (mediante decretos del Presidente, Gober-
nador o Alcalde según sea el caso), controlar el funcionamiento de la empresa, y de las demás
que se señalen en los estatutos.

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6. Aspectos laborales de la ley 142

de 1994 y su forma de
aplicación
E l artículo 41 de la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios determina que las personas que
presten sus servicios en las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán
el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidos a las normas del Código
Sustantivo del Trabajo.
- Las personas que presten sus servicios en aquellas empresas que a partir de la vigencia
de la Ley 142 se acojan a lo establecido en el parágrafo 1 de su artículo 17, es decir
en las entidades descentralizadas de cualquier orden que adopten la forma de empresa
industrial y comercial del Estado, se regirán por las normas consagradas en el artículo 5 del
Decreto 3135 de 1968. Ello signica que tales personas tienen la calidad de trabajadores
ociales; excepcionalmente en los estatutos de dichas empresas las personas que cumplan
actividades de dirección o conanza podrán ser clasicadas como empleados públicos.
- También se regirán por el artículo 5o. del citado decreto las personas que prestan sus
servicios en empresas de servicios públicos ociales, es decir, en aquellas sociedades por
acciones de cualquier orden cuyo componente de capital estatal sea del 100%.

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- Se aclara que existen semejanzas entre el trabajador privado y el ocial en cuanto ambos
están vinculados por un contrato de trabajo y regidos por el Código Sustantivo del Tra-
bajo, en cuanto pueden celebrar convenciones colectivas y sus litigios se someten a la
jurisdicción ordinaria. Sin embargo, los segundos se rigen en materia salarial y asistencial
por normas especiales, están sometidos a un régimen disciplinario especial, no pueden
desarrollar actividades partidistas, se les aplica el régimen de inhabilidades e incompati-
bilidades de los empleados públicos y están sometidos al régimen penal aplicable a los
empleados públicos.
La conjunción de estos preceptos, en la práctica puede conducir, entre otras, a las
siguientes situaciones:
A. Cuando una entidad descentralizada se transforma en una Empresa Industrial
y Comercial del Estado o en Empresa Ocial de Servicios Públicos Domiciliarios, pueden
presentarse los siguientes eventos:
1. Si se trata de un establecimiento público, se modica el régimen laboral de los servidores
ya que los empleados públicos pasan a ser trabajadores ociales y excepcionalmente
empleados públicos, cuando así se establezca en los estatutos de las empresas.
2. Cuando se mantiene el carácter de Empresa Industrial y Comercial del Estado de la entidad
descentralizada, el régimen laboral no se altera.
3. Si se trata de una sociedad de economía mixta en la cual la participación estatal es inferior
al 50% del capital y se transforma en Empresa Industrial y Comercial del Estado, el régi-
men laboral de los empleados se modica, pues de ser trabajadores privados sujetos al
Código Sustantivo del Trabajo, pasan a ser en su mayoría trabajadores ociales, y excep-
cionalmente empleados públicos.

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4. Si se trata de una sociedad de economía mixta en la cual la participación estatal es supe-

rior al 50% pero inferior al 90% del capital y se transforma en Empresa Ocial o en
Empresa Industrial y Comercial del Estado, el régimen laboral sufrirá algunas alteraciones:
los empleados públicos pasarán a ser trabajadores ociales, y sólo excepcionalmente que-
darán como empleados públicos.
5. Si se trata de una sociedad de economía mixta en la cual la participación estatal es igual
o superior al 90% del capital, el régimen laboral no sufriría cambios puesto que los traba-
jadores, en su mayoría ociales y excepcionalmente empleados públicos, podrían seguir
conservando tales calidades.
Al respecto es pertinente aclarar que, por disposición del Decreto 3130 de 1968 y de la
ley 130 de 1976, las sociedades de economía mixta en las cuales la participación estatal
es igual o superior al 90% del capital, se sujetan al régimen previsto para las empresas
industriales y comerciales del Estado.
B. Cuando una entidad descentralizada se transforma en Empresa de Servicios
Públicos mixta o privada, se presentan las siguientes posibilidades:
1. En cualquiera de los eventos de que se trate de un establecimiento público o de una
empresa industrial y comercial del Estado, el régimen laboral se modicará ya que los ser-
vidores, pasarán a ser empleados privados regidos por el Código Sustantivo del Trabajo.
2. Igualmente, si se trata de una sociedad de economía mixta, el régimen laboral de los
servidores pasará a ser el de empleados privados regidos por el Código Sustantivo del
Trabajo.

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3. Si se trata de una sociedad de economía mixta en la cual la participación estatal es inferior

al 50% del capital, el régimen laboral de los empleados no sufrirá cambio alguno. Tales
trabajadores mantendrán su calidad de privados sujetos al Código Sustantivo del Trabajo
que venían ostentando.
En los casos en los cuales el cambio de naturaleza jurídica de la entidad implique
cambio del régimen laboral de los empleados públicos o de los trabajadores ociales, dada
la incompatibilidad existente entre los regímenes público y privado, es necesario terminar la
vinculación laboral existente. En el evento que el servidor continúe vinculado a la empresa
transformada, deberá suscribirse un nuevo contrato.
En el evento en que la transformación de las entidades descentralizadas implique un
cambio en el régimen laboral de un servidor, para garantizar la efectividad de los derechos adqui-
ridos, se requerirá liquidar todas las prestaciones sociales que se le adeuden hasta la fecha.
Con fundamento en las disposiciones constitucionales y legales sobre la materia, las
convenciones colectivas de trabajo conservarán su vigencia. Adicionalmente, en el caso en
que el trabajador siga vinculado sin solución de continuidad, conservará sus derechos en la
respectiva empresa.
Es necesario precisar que el artículo 177 de la ley 142 ja un mecanismo para proteger
a los empleados públicos que por su aplicación resulten afectados y remite al plan de indem-
nizaciones previsto por el decreto 2152 de 1992 por el cual se reestructuró el Ministerio de
Desarrollo. Esto signica que la misma ley determina el procedimiento aplicable a los emplea-
dos públicos, inscritos en carrera administrativa o nombrados provisionalmente en cargos de
carrera administrativa, cuyos puestos sean suprimidos sin que sea posible reubicarlos en la
nueva planta de personal de trabajadores particulares.

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7. Elección de junta directiva de las

empresas
T
eniendo en cuenta que la regla del artículo 32 de la ley 142 de 1.994 en el cual se esta-
blece que “(...) la constitución y los actos de todas las empresas de servicios públicos,
así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las
personas que sean socios de ellas, en lo dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente
por las reglas del derecho privado”, es aplicable incluso a las sociedades en que las entidades
públicas sean parte, sin consideración al porcentaje de sus aportes, ni a la naturaleza del acto
o del derecho que se ejerce, es necesario hacer las siguientes precisiones:

7.1. Empresas Oficiales del Orden Municipal

En este tipo de empresas al alcalde escogerá los miembros de la Junta de la siguiente
manera: la tercera parte entre los vocales de control y las dos terceras partes restantes de
manera libre (Artículo 27, numeral 6).
Como se observa, la norma no señala procedimiento alguno para la designación por el
alcalde de las dos terceras partes de la Junta Directiva, por el contrario permite que éste los
escoja libremente con la salvedad de tener que designar personas idóneas para el desempeño
de tales funciones.
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Es viable que empleados municipales sean elegidos como miembros de las Juntas
puesto que la ley no lo prohibe. Además, teniendo en cuenta que conforme al artículo 19,
numeral 16 las juntas directivas de las empresas que presten los servicios públicos deben
tener una representación directamente proporcional a la participación accionaria, es lógico
que sean empleados municipales los miembros de tales juntas.

7.2. Empresas Mixtas

Dado que este tipo de empresas debe constituirse como sociedades por acciones, es a
la Asamblea General de Accionistas a la que le compete designar los miembros de las Juntas
Directivas.
En este orden de ideas y atendiendo el principio de que debe existir una representa-
ción directamente proporcional a la participación accionaria, es de suponer que si el municipio
hace parte del capital, tal participación deberá verse reejada en la Junta, bien a través del
Alcalde o de otros empleados municipales.

7.3. Empresas Privadas

A este tipo de empresas le es aplicable lo expuesto para las empresas mixtas.

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8. Régimen presupuestal de las

empresas prestadoras de
servicios públicos
P or disposición expresa de la Constitución Política (Artículo 352) la Ley Orgánica del Pre-
supuesto debe regular la aprobación de los presupuestos de los entes descentralizados
del nivel municipal. Ello implica que el contenido, tramite y los requisitos de aprobación
de los presupuestos municipales deben sujetarse totalmente a lo establecido en dicha
ley.
Las disposiciones del decreto 111 de 1996 se aplicarán a las entidades territoriales
hasta tanto estas no ajusten las normas sobre programación, elaboración, aprobación y eje-
cución de sus presupuestos a la Ley Orgánica del Presupuesto.
El parágrafo 1 del artículo 17 de la ley 142 determina que el régimen de las entidades
descentralizadas que presten servicios públicos será el contenido en esa ley, salvo, claro está,
aquellos aspectos en que la Constitución dispone otra cosa, como es el caso de la programa-
ción, aprobación, modicación y ejecución de los presupuestos de las entidades de los muni-
cipios y sus entidades descentralizadas cualquiera que sea su objeto.

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La Ley Orgánica del Presupuesto tiene constitucionalmente un carácter preeminente

sobre cualquier otra ley, lo cual la convierte en un elemento unicador ya que todas las leyes
anuales del presupuesto tienen un marco de referencia común tanto en lo sustantivo como en
lo formal.
Para la aprobación de sus presupuestos las entidades descentralizadas deben suje-
tarse a las disposiciones de la Ley Orgánica del Presupuesto, es decir, deben estos ser some-
tidos a consideración del Concejo como parte del proyecto de presupuesto que el alcalde debe
presentarle a través de la Secretaria de Hacienda.
De otra parte, por disposición expresa del Estatuto de Presupuesto a las empresas de
servicios públicos domiciliarios en cuyo capital el municipio o sus entidades descentralizadas
posean el 90% o más, para efectos presupuestales se les aplicará el régimen de empresas
industriales y comerciales del municipio.
Dispone también el mismo Estatuto que a las Empresas Industriales y Comerciales
del Municipio y a las Sociedades de Economía Mixta con el régimen de Empresa Industrial y
Comercial, se les apliquen las normas presupuestales que expresamente allí se mencionan y
los principios del sistema presupuestal con excepción del de inembargabilidad.
El gobierno, a través del Decreto 115 de 1996, estableció las directrices y controles a
cumplir por estos órganos para la elaboración, conformación y ejecución de los presupuestos
y para la inversión de sus excedentes, dejando la aprobación y modicación de sus presu-
puestos de ingresos y gastos, cuando se dedican a actividades no nancieras, en cabeza del
Consejo Municipal de Política Fiscal mediante resolución, previa presentación por Secretaria
de Hacienda.

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Las empresas deben enviar, antes del 31 de octubre de cada año, el anteproyecto
de presupuesto a la Secretaria de Hacienda y Planeación Municipal. Aquella prepara el presu-
puesto de ingresos y gastos y sus modicaciones, con base en los anteproyectos presentados
por las empresas y lo presenta al Consejo Municipal de Política Fiscal para el trámite respec-
tivo.

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9. Control fiscal de las empresas de

servicios públicos
E
l control scal es una función pública que ejercen la Contraloría General de la República,
las contralorías departamentales, las distritales y las municipales sobre la gestión scal
de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la
Nación, los departamentos, los distritos y los municipios. En ejercicio de esta función los
contralores tienen, entre otras, la atribución de revisar y fenecer de acuerdo con los métodos
y la forma prescritas por el Contralor General, las cuentas que deben rendir los responsables
del manejo de los fondos o bienes de la Nación, los departamentos, los distritos y los muni-
cipios. Tienen estos organismos la competencia de exigir informes sobre su gestión scal a
toda persona o entidad pública o privada que administre fondos o bienes de la Nación o de la
respectiva entidad territorial.
En desarrollo de los preceptos constitucionales y legales relativos al control scal, la
Ley 42 de 1994 “sobre la organización del sistema de control scal nanciero y los organismos
que lo ejercen” incluyó como sujetos de control scal a las personas jurídicas y a cualquier
otro tipo de organización o sociedad que maneje recursos del Estado en lo relacionado con
éstos.
Tienen, pues, las contralorías la función de ejercer el control scal sobre la gestión de
todas las personas, naturales o jurídicas, que manejan dineros públicos.

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Las Contralorías Municipales tienen como atribución, concedida por la Constitución y la

ley, ejercer el control scal sobre los actos de las empresas de servicios públicos que recaigan
en forma directa, expresa y exclusiva sobre los aportes ociales al capital (que de conformi-
dad con el Artículo 27.4 de la Ley 142 de 1994 son de propiedad de la entidad territorial),
los derechos que ellos coneren sobre el resto del patrimonio y los dividendos que puedan
corresponderle. Igualmente le corresponde a la Contraloría reglamentar aspectos relacionados
con la rendición y presentación de cuentas relacionadas con aportes ociales, ya que el n
del control scal sobre las entidades que manejen bienes o dineros ociales es asegurar los
intereses generales de la comunidad sin importar la naturaleza de la entidad, sus funciones o
régimen jurídico.
Por otra parte, es necesario tener en cuenta que tanto por disposición constitucional
(artículo 267 en concordancia con el artículo 272) como legal (artículo 31 de la ley 42 de
1993 “sobre la organización del sistema de control scal nanciero y los organismos que lo
ejercen”), la vigilancia scal es una función exclusiva de los organismos de control scal.
En consecuencia sólo éstos organismos pueden, en los casos establecidos por la
misma ley, otorgar esa atribución a empresas privadas colombianas, previo concepto de su
conveniencia del Consejo de Estado sobre su conveniencia, y mediante concurso de méritos.

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10. Régimen contractual de las

empresas de servicios públicos
domiciliarios
L
a Ley de Servicios Públicos Domiciliarios permitió a las entidades estatales que prestan
servicios públicos domiciliarios utilizar el régimen de derecho privado para su contrata-
ción.
El artículo 31 de la ley 142 dispone en su inciso 1 que, por regla general, los contratos
de las entidades estatales en materia de servicios públicos se rigen por el derecho privado
“salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa”.
Sobre el particular, la Ley 689 introduce una modicación en el sentido de disponer
que los contratos de las entidades estatales prestadoras de servicios públicos domiciliarios no
se rigen por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo los que
celebren las entidades territoriales con otras empresas para que asuman la prestación de los
servicios.
La competencia de las empresas estatales frente a las empresas privadas puede darse
en la venta de servicios a los usuarios. Pero, además, las empresas estatales tienen que com-
petir con empresas privadas de toda clase, para adquirir bienes y servicios.

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En la medida en que las empresas estatales operen en mercados competidos, y en que

estén sujetas a controles de eciencia, la “licitación pública” perderá utilidad como medio de
conseguir que obtengan bienes y servicios de calidad y a precios razonables. Su única utilidad
consistiría en asegurar que todas las personas tuvieran acceso a ser contratistas suyos, sin
preferencias.
El procedimiento de la “licitación pública” puede resultar engorroso para las empresas
estatales de servicios públicos, y puede ponerlas en desventaja frente a los prestadores priva-
dos del servicio. Puede, además, no adaptarse a las situaciones especícas que afronte cada
empresa en su mercado.

10.1 Posibilidad de concurrencia entre eventuales contratistas, en

igualdad de condiciones.
En la Ley 80 de 1993, el procedimiento opuesto a la “licitación pública” es la “contra-
tación directa”. Y, según la misma norma, el objeto de los procedimientos de licitación es
“escoger al contratista”.
Los “procedimientos que estimulen posibilidad de concurrencia de oferentes, en igual-
dad de condiciones” son, entonces, un género. Se caracterizan por abrir el acceso a los
eventuales contratistas. Esto descarta que las empresas prestadoras puedan seleccionar pre-
viamente, por sí mismas, a los eventuales adjudicatarios de sus contratos, pues para ello
sería necesario negar a otros la posibilidad de concurrencia. Se caracterizan, también, porque
los eventuales contratistas deben ser colocados en condiciones de igualdad al presentar sus
propuestas, y en el momento de evaluarlas.

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Los otros procedimientos a los que alude la ley 142 deben ser, entonces, procedimien-
tos regulados, distintos de la licitación pública, pero deben permitir la vinculación de todas
las personas que tengan interés y no sólo de las que la empresa resuelva invitar. Sólo así se
garantiza el derecho a la concurrencia, que es el valor fundamental que el legislador protege
cuando regula tales procedimientos.
Esos otros Procedimientos Regulados deben ser, como se ha dicho, distintos de los
que caracterizan la “licitación pública”, y están orientados a que la empresa esté obligada a
invitar a participar a todas las personas que, con anterioridad, le hayan manifestado su interés
en ser contratistas suyos. Se debe organizar, para ello, en cada empresa, un directorio de las
personas que hayan ofrecido o que estén en capacidad de ofrecer bienes o servicios.

10.2. Régimen de Cláusulas Exorbitantes

Dada la responsabilidad de las empresas de servicios públicos domiciliarios, ellas
deben celebrar ciertos contratos sin los cuales sería imposible la adecuada, eciente y conti-
nua prestación de los servicios a su cargo.
En el caso de los servicios de agua potable y saneamiento básico, las entidades
prestadoras de carácter ocial deben obligatoriamente incluir cláusulas exorbitantes en los
contratos de:
- Obra para la construcción de rellenos sanitarios y de plantas de tratamiento de agua
negras que tengan por objeto el saneamiento de aguas residuales de grandes proporcio-
nes, tales como la descontaminación de ríos,
- Consultoría,
- Suministro de bienes y

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- Compraventa, cuando su incumplimiento pueda traer como consecuencia necesaria y

directa la interrupción del servicio público o la reducción de los niveles de calidad de agua
exigidos por las autoridades.
En estos contratos se hace necesaria la incorporación de las cláusulas exorbitantes de
modicación, interpretación, terminación unilaterales, caducidad y sometimiento a las leyes
nacionales, independientemente de la naturaleza de la empresa de servicios públicos domici-
liarios que los celebran y de la cuantía de los mismos.
Las entidades deben conservar, entre los antecedentes de los contratos, la motivación
con fundamento en la cual se decidió incluir o no cláusulas exorbitantes. Estos antecedentes
se conservarán hasta seis meses después de caducar las acciones contractuales a las que los
contratos puedan dar lugar.
En otros tipos de contratos, el prestador deberá solicitar autorización a la Comisión
de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico cuando desee incluir cláusulas
exorbitantes.
Cabe recordar que de conformidad con el Artículo 6, numeral 4 de la Ley 142 de 1994,
cuando los municipios asumen la prestación directa de un servicio público, estos “y sus autori-
dades quedarán sujetos, en lo que no sea incompatible con la Constitución o con la ley misma,
a todo lo que esta ley dispone para las empresas y sus administradores, y en especial, a las
regulaciones de las comisiones (....).”

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11. Alternativas de participación

privada
11.1. Razones para involucrar al sector privado

S on, en términos generales, dos:

- Búsqueda de una mayor eciencia operativa, y

- Búsqueda de fondos de nanciación privada para las grandes obras.

11.2. Riesgos para el privado

No puede establecerse un contrato duradero entre el sector público y el privado si
ambas partes no están satisfechas. Por consiguiente, deben identicarse los riesgos y éstos
deben repartirse eciente y equitativamente. La regla general debe ser que sea quien mejor
sabe controlar un riesgo quien lo asuma.
Los tipos de riesgos que generalmente se identican son los siguientes:

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- Comerciales, que consisten en no recibir el pago por los servicios prestados, en no percibir
una ganancia razonable y en las uctuaciones de la demanda del mercado.
- Financieros, representados en la devaluación de la moneda doméstica y en la convertibili-
dad (imposibilidad de cambiar por divisas los ingresos en moneda nacional que se reciben
por la prestación de los servicios).
- Técnicos, reejados en la deciencia de la información sobre la cual el proponente basa
su oferta (por ejemplo, el estado de las instalaciones existentes, las necesidades de repo-
sición o de rehabilitación del sistema, las necesidades y prioridad de expansión).
- De construcción, consistentes en el nivel de costos y en la posible escalada de precios
durante el período de obra.
- Legales, por desconocimiento de la normatividad del país contratante.
- Políticos, por cambio de reglas que haga el gobierno del país contratante.

11.3. Opciones de participación privada

Se pueden clasicar en dos grupos, según la propiedad sobre los activos.
Primer grupo, el sector público sigue siendo propietario de los activos. Aquí distingui-
mos cuatro opciones:
- Contrato de servicios.
- Contrato de gestión.
- Contrato de arriendo.
- Contrato de concesión.
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Segundo grupo, el sector privado es el dueño de los activos, por lo menos, por un
período largo. Se distinguen dentro de este grupo tres opciones:
- Contrato de BOOT o COT, en sus dos modalidades: BOOT sencillo y BOOT inversa.
- Propiedad conjunta o compañía mixta.
- Venta directa de todos los activos del sistema.

11.3.1. Contrato de servicios

Denición. Es aquel por medio del cual el ente público responsable de la operación y
mantenimiento contrata un contratista privado especializado para que asuma la responsabili-
dad de cumplir ciertas funciones (instalación y lectura de medidores, distribución de facturas
y recaudo; operación, conexión, reparaciones de emergencia, suspensión; atención de recla-
mos).
Responsabilidad del ente público. El ente público sigue con la responsabilidad de nan-
ciar todas las obras, y corre con el riesgo comercial.
Remuneración del contratista. La remuneración del contratista es calculada en función
de los precios unitarios y las cantidades de obra previstas o unidades de servicio prestadas.

11.3.2. Contrato de gestión

Denición. Es similar a un contrato de mandato. Es aquel por el cual una empresa
privada se encarga de la operación y mantenimiento de un sistema de acueducto y
alcantarillado.

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Responsabilidad del ente público. Asume los costos de inversión y gastos de rehabilita-
ción del sistema.
Responsabilidad del contratista. Desarrolla el servicio bajo su propio riesgo, pero no
asume el riesgo comercial. Asume sus propios gastos de operación y mantenimiento. El gestor
actúa bajo las instrucciones del mandante, pero tiene su representación ante terceros.
Remuneración del contratista. La remuneración consiste en el pago de un monto ajus-
tado a la operación del servicio por parte del mandante.
Tarifas. Si se trata de gestión pura, la parte pública se encarga de la facturación y
recaudo de la tarifa. Existen casos en los que se encarga al gestor y se incluye un régimen
de bonicaciones asociado a la eciencia en la facturación y recaudo. En este último caso es
necesario incluir en el contrato la fórmula tarifaria.
Garantías. Se requieren de cumplimiento, pago de salarios, prestaciones sociales e
indemnizaciones y responsabilidad civil. Como el gestor no asume la ejecución de obras, no
son necesarias las de estabilidad de las obras ni la de calidad de bienes y equipos.

11.3.3. Contrato de arriendo

Denición. Consiste en que una rma privada alquila al municipio o entidad pública las
instalaciones del sistema para la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado, y se
le cancela periódicamente un canon de arrendamiento.
Responsabilidad de la entidad pública. Asume las reparaciones distintas a las locativas y
útiles.
Responsabilidad del privado. Opera y mantiene el sistema, y asume las operaciones
locativas y útiles.
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Remuneración del privado. Consiste en las tarifas que recaude por la prestación de los
servicios menos el canon pactado. En este punto las alternativas más comunes son:
- Canon jo ajustable.
- Canon mínimo y prima de remuneración por mayor recaudo. Si el recaudo es predetermi-
nado en el contrato, la entidad pública tiene derecho a participar en un porcentaje de las
ganancias.
Tarifas. Son recaudadas por el privado.

11.3.4. Contrato de concesión

Denición. Consiste en entregar a un privado la totalidad del sistema para su operación,
mantenimiento, rehabilitación y expansión.
Responsabilidad de la entidad pública. No asume ninguna responsabilidad.
Responsabilidad del privado. Asume la prestación del servicio bajo su propia responsa-
bilidad. Asume toda la responsabilidad nanciera.
Bienes de la concesión. La entidad pública aporta los bienes que destina para la presta-
ción de los servicios, los cuales siguen en cabeza suya.
Los nuevos bienes son del concesionario, pero deben revertir a la entidad pública al
término del contrato. Mientras sean del concesionario se rigen, en principio, por el derecho
privado.
Tarifas. El concesionario al momento de hacer su oferta debe incluir su propuesta en
la misma.

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11.3.5. CONTRATO BOOT (BUILD, OPERATE, OWN, TRANSFER)

BOOT Sencillo
El privado se compromete a construir y nanciar una obra. Después la opera y man-
tiene su propiedad durante el período de operación y, al nal del contrato, la transere a la
entidad pública.
Son contratos entre 20 a 25 años, teniendo en cuenta que el sector de acueducto y
alcantarillado requiere inversiones muy grandes.
Puede suprimirse la “T” y acordarse que el contratante seguirá operando la planta
después del período.
Responsabilidad de la entidad pública. Se compromete a conseguir los permisos y los
contratos necesarios para la entrega oportuna de los terrenos para la construcción de las
obras.
Responsabilidad del contratista. Asume el riesgo de construcción de las obras, siendo el
único responsable ante el contratante, sin excluir la posibilidad de que adelante el proyecto a
través de subcontratos.
Régimen de bienes. El privado se compromete a nanciar y adelantar las obras del pro-
yecto, pero solo conserva la tenencia de los bienes que construya y opere durante el contrato.
De toda maneras, en el contrato se prevé la reversión a la parte pública de los bienes que
eran de su propiedad al momento de su celebración, como la de los que el privado adquirió y
construyó durante la vigencia del mismo.
Garantías. Cumplimiento, estabilidad de la obra, calidad de bienes y servicios, de sumi-
nistro de repuestos y mantenimiento (K+2 años), de pago de salarios y de responsabilidad
civil.
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Boot inversa
Se usa cuando los riesgos son muy elevados y el privado no está interesado en nan-
ciar y construir obras. La entidad pública, entonces, nancia y construye las obras y contrata
con un privado su operación.
A lo largo del contrato el privado paga un sobrecosto cada año para, en forma pau-
latina, adquirir la propiedad de la planta. Por esto el privado tiene un mayor incentivo para
mantener las obras en buen estado.

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12. Espacio público

E
l Régimen de Servicios Públicos Domiciliarios estableció que las autoridades municipales
deben permitir la instalación permanente de redes destinadas a las actividades de las
empresas de servicios públicos o a la provisión de los bienes y servicios que éstas pro-
porcionan, en las áreas del espacio público, y que las empresas de servicios públicos
deben sujetarse a las normas generales sobre planeación urbana, circulación y tránsito, uso
del espacio público y seguridad y tranquilidad ciudadanas. Así mismo, el artículo 33 de la
ley 142 de 1994 previó que quienes presten servicios públicos tendrán los mismos derechos
y prerrogativas que la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios u otras anteriores, coneren
para el uso del espacio público, para la ocupación temporal de inmuebles, y para promover la
constitución de servidumbres o la enajenación forzosa de los bienes que se requieran para la
prestación del servicio.
En desarrollo de ello, el Ministerio mediante decreto 796 del 6 de mayo de 1999 modi-
có el Reglamento del Manejo del Espacio Público en los Planes de Ordenamiento Territorial,
eliminando la posibilidad para los municipios de establecer mecanismos para el cobro de tari-
fas por la utilización del espacio aéreo o del subsuelo, o por la de inmuebles o áreas pertene-
cientes al espacio público.
En efecto, con un pretendido fundamento en el artículo 20 del Decreto 1504 de 1998,
por el cual se reglamentó el manejo del espacio público en los planes de desarrollo territorial,
se venía presentando la situación de que tanto los concejos como las administraciones muni-
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cipales imponían tasas, gravámenes o impuestos por la ocupación o utilización del espacio
público, lo cual, por mandato constitucional, le corresponde al Congreso. Cabe recordar que
en materia tributaria el Congreso es la única autoridad competente para la expedición de leyes
que establezcan tributos.
Previo el análisis jurídico del caso, el Gobierno Nacional decretó que el espacio aéreo,
el subsuelo y los inmuebles y áreas pertenecientes al espacio público son de propiedad de la
Nación. Por ello no es legalmente posible imponer cobro de tarifas por la utilización del espacio
público, ni establecer las entidades descentralizadas, territorial o por servicios, tributo alguno
por ese concepto y mucho menos sin delegación.

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13. Subsidios y contribuciones

L
a Constitución permite -no obliga- a la Nación, a los Departamentos, Distritos y Munici-
pios otorgar subsidios con tres límites: a las personas de menores ingresos, sólo para
sus consumos básicos y nanciados con recursos públicos (no con las tarifas)9.
Es el reconocimiento de que existe una amplia capa de la población de bajos
recursos y el mecanismo de subsidios corresponde a lo que la Constitución dispone al señalar
que el régimen tarifario incorpora el criterio de costos y los de solidaridad y redistribución de
ingresos10.
La regla general es la de subsidios a la demanda y no a la oferta, porque son explícitos
y permiten focalizar a quienes realmente los necesitan. La práctica anterior a la Constitución
de subsidiar de manera implícita al entregar recursos públicos a las empresas y al no cobrar
plenamente los costos, condujo a despilfarros y al otorgamiento de subsidios en forma indis-
criminada incluso a los usuarios residenciales de estratos altos. Además, al recargar con el
sistema de “subsidios cruzados” a los sectores industriales y comerciales, encareció inmode-
radamente sus costos de producción y operación quitándoles competitividad.
Las leyes, principalmente la 14211, precisan el mecanismo que tiene las siguientes
características:
I) sólo se subsidia a los usuarios residenciales de estratos 1 y 2 y, si las Comisiones lo
deciden, a los de estrato 3. En la práctica el estrato 3 es subsidiado en todos los servicios
excepto en el caso del gas natural.
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II) Solamente puede subsidiarse el componente de inversión; los gastos de administración,

operación y mantenimiento tienen que ser obligatoriamente pagados por los usuarios.
Como excepción a la regla de que los subsidios son a la demanda, la Ley permite que
las entidades ociales aporten a empresas privadas o mixtas activos suyos (plantas de
tratamiento, de generación, redes, etc.) a costo de oportunidad cero, con lo cual los
costos para efectos tarifarios disminuyen sensiblemente. Para hacerlo, la entidad pro-
pietaria tiene que hacer un avalúo comercial de lo que le reportaría por rendimientos
una operación comercial y registrar contablemente, de manera explícita, el menor valor
recibido, como un subsidio que sólo puede beneciar a los estratos 1, 2 y 3.
III) El subsidio sólo podrá ir hasta el 50% para el estrato 1, hasta el 40% para el estrato 2
y hasta el 15% para el estrato 3. Sin embargo, para alcanzar estos límites las leyes han
dado un plazo de transición que terminará en el 2001 para electricidad12, gas y telefonía
y hasta el 2005 para acueducto, alcantarillado y aseo.
IV) Los consumos básicos objeto de subsidio son los primeros 20 metros cúbicos consumi-
dos mensuales de agua potable, aguas negras y gas natural; los primeros 200 kilovatios/
hora mensual y 250 impulsos mensuales en telefonía local. La Larga distancia no tiene
subsidios
V) Para nanciarlos, las leyes han creado una “contribución” que tiene el carácter de
impuesto, que se cobra a los usuarios industriales y comerciales, así como a los residen-
ciales de estratos 5 y 6. Al nal del período de transición, será del 20% sobre el costo
del servicio.
VI) Si esta fuente es insuciente, en los presupuestos nacional y territoriales pueden
incluírse aportes para completarlos. A este respecto, la ley 715 de 2001 ha previsto
como una fuente de subsidios la distribución de la participación de propósito general.

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Del total de dichos recursos, las entidades territoriales destinarán el 41% para el
desarrollo y ejecución de las competencias asignadas en agua potable y saneamiento
básico.
VII) Los recursos para el sector agua potable y saneamiento básico se destinarán a la nan-
ciación de inversiones en infraestructura, así como a cubrir los subsidios que se otorguen
a los estratos subsidiables de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 142 de 1994. El cambio
de destinación de estos recursos estará condicionado a la certicación que expida la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en el sentido que el municipio o
distrito tienen:
a) Coberturas reales superiores a noventa por ciento (90%) en acueducto y ochenta y
cinco por ciento (85%) en alcantarillado;
b) Equilibrio nanciero entre las contribuciones y los subsidios otorgados a los estratos
subsidiables;
c) Que existan por realizar obras de infraestructura en agua potable y saneamiento
básico en el territorio del municipio o distrito, adicionales a las tarifas cobradas a los
usuarios.
Si no hay recursos de esta fuente, los usuarios no recibirán subsidios. En ningún caso
pueden las empresas otorgarlos con las tarifas.
VIII) Los mercados con muchos usuarios industriales, comerciales y de estratos 5 y 6 gene-
ran excedentes frente a los subsidios que otorgan las empresas. En ese caso, en los
servicios de electricidad, gas y telefonía los excedentes se giran en primer lugar a otras
empresas prestadoras del mismo servicio que atiendan usuarios en la misma zona y si
todavía hay superávits, se trasladan a Fondos en el Ministerio de Minas y Energía (uno
para electricidad, otro para gas) y en el de Comunicaciones, desde donde se transeren
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a mercados en donde se presentan décits. En el caso de acueducto, alcantarillado y

aseo, los excedentes se giran a un Fondo que tienen que haber creado los Concejos a
iniciativa de los Alcaldes para que desde allí se traslade a las demás empresas prestado-
ras del mismo servicio dentro del respectivo Distrito o Municipio; si hubiere superávits,
se trasladarán a los Fondos de los Municipios limítrofes.
Durante la transición han faltado aportes presupuestales sucientes desde la Nación
y los Distritos y Municipios simplemente se negaron -y se niegan- a realizar aportes para tal
propósito y en casi ninguna parte se han creado siquiera los Fondos a que se hizo alusión.

13.1 Fondos de Solidaridad

Los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos deben ser creados por el Con-
cejo Municipal (inciso 1 del artículo 89 de la ley 142 de 1994), como cuentas especiales dentro
de la contabilidad del municipio, exclusivamente para el manejo de los recursos destinados a
otorgar subsidios a los usuarios de estratos 1, 2 y 3.
Previamente, el municipio denirá en su presupuesto los criterios de asignación y la
entidad que repartirá los subsidios bajo la forma de descuento en las facturas de los usuarios
beneciarios.
Adicionalmente, el municipio establecerá los montos de recursos que anualmente se
destinarán a dicho fondo. Para estos efectos, el artículo 100 de la Ley establece varias fuentes
de subsidios, a saber:
“Presupuesto y fuentes de los subsidios. En los presupuestos de la Nación y de las
entidades territoriales, las apropiaciones para inversión en acueducto y saneamiento básico y los
subsidios se clasicarán en el gasto público social, como inversión social, para que reciban la prio-
ridad que ordena el artículo 366 de la Constitución Política. Podrán utilizarse como fuentes de los

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subsidios los ingresos corrientes y de capital, las participaciones en los ingresos corrientes de la
Nación, los recursos de los impuestos para tal efecto de que trata esta ley, y para los servicios de
acueducto, alcantarillado y aseo los recursos provenientes del 10% del impuesto predial unicado
al que se reere el artículo 7 de la ley 44 de 1990. En ningún caso se utilizarán recursos del crédito
para atender subsidios. Las empresas de servicios públicos no podrán subsidiar otras empresas de
servicios públicos”.
También son fuente de subsidios los sobreprecios que se cobran a los usuarios de
estratos 5 y 6, industriales y comerciales (Artículo 89) y los rendimientos de los bienes o
derechos que las entidades públicas aporten a las empresas de servicios públicos (Artículo 87,
numeral 9).
En este entendido cabe distinguir dos situaciones:
En primer lugar, las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios (indepen-
dientemente de la composición de su capital o de su naturaleza jurídica) sólo podrán otorgar
subsidios en la medida en que cuenten con usuarios de estratos altos (5 y 6) y usuarios
comerciales e industriales que generen, por concepto del sobreprecio, recursos para tal n.
En caso de que el municipio no cuente con tal grupo de usuarios, o de no ser estos
sucientes para mantener la tarifa en un nivel acorde con la disponibilidad de pago de los
usuarios de estratos subsidiables, la responsabilidad de los subsidios a los servicios públicos
está en manos del Concejo Municipal y del Alcalde, a través de la asignación presupuestal
correspondiente. Solo contando con estos recursos y las directrices sobre su distribución
(entre los usuarios de estratos 1, 2 y 3) la empresa podrá otorgar subsidios.
Para mayor ilustración sobre la relación entre la empresa y la entidad aportante, trans-
cribimos el artículo 11 del decreto 565 de 1996:

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“Transferencia de dinero de las entidades territoriales: las transferencias de dinero

de las entidades territoriales a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos por concepto
de subsidios, deberán ser giradas a la entidad prestadora del servicio público para la aplicación de
los subsidios, en un plazo de 30 días, contados desde la misma fecha en que la entidad prestadora
expida la factura a cargo del municipio (Artículo 99.8 de la Ley 142/94).
Para asegurar esta transferencia, los recursos destinados a otorgar subsidios, y que proven-
gan de las tesorerías de las entidades territoriales, deberán ceñirse en su manejo a lo que estipule
en el contrato que para el efecto debe suscribirse entre el municipio, distrito, o departamento y las
entidades encargadas de la prestación de los servicios públicos, en el que, entre otros, se estable-
cerán los intereses de mora.
Los alcaldes y concejales deberán dar prioridad a las apropiaciones para los servicios de
acueducto y alcantarillado, sobre otros gastos que no sean indispensables para el funcionamiento
del ente territorial respectivo.”
Los recursos de los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos son públicos,
de tal forma que autoridades públicas y entidades prestadoras responden por su manejo, en
los términos del Decreto 624 de 1989 y normas concordantes.

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14. Estratificación
E
n materia de estraticación socioeconómica, las Leyes 505 de 1999 y 732 de 2002 por
medio de las cuales se jan términos y competencias para la realización, adopción y
aplicación de la estraticación, establecieron que los alcaldes del país deben realizar y
adoptar sus estraticaciones con el apoyo de los comités permanentes de estraticación
de sus jurisdicciones, y atender, en primera instancia, las recomendaciones que presenten las
personas por el estrato que le asignó la Alcaldía.
Los gobernadores tienen el deber legal de apoyar los procesos de estraticación de
sus municipios y distritos, e informar a la Procuraduría General de la Nación sobre el cumpli-
miento de éstos en las fechas establecidas por la Ley 732. La Procuraduría hará seguimiento
al cumplimiento también, en las fechas establecidas por la ley en mención, y sancionará a los
alcaldes renuentes. Los plazos previstos en la Ley 732 son los siguientes :
I) Catorce (14) meses contados a partir de la entrada en vigencia de la ley (25 de enero
de 2002) los municipios de categorías primera hasta con 200.000 habitantes, segunda,
tercera, cuarta y quinta.
II) Dieciséis (16) meses contados a partir del 25 de enero de 2002, los municipios y distri-
tos de las Areas Metropolitanas y de categorías especial y primera con más de 200.000
habitantes.
III) Diecinueve (19) meses contados a partir del 25 de enero de 2002, los clasicados en
categoría sexta.

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En materia de estraticación rural, los Alcaldes que hayan adelantado estraticaciones

de centros poblados rurales tendrán como plazo máximo diecinueve (19) meses contados a
partir del 25 de enero de 2002 para volver a realizarlas, de manera general, y a adoptarlas.
Para realizar y adoptar las estraticaciones de ncas y viviendas dispersas rurales los
Alcaldes tendrán como plazo máximo tres (3) meses contados a partir de la fecha en que
reciban del Departamento Nacional de Planeación la metodología completa correspondiente a
cada municipio y distrito.
Todos los Alcaldes deberán realizar y adoptar sus estraticaciones empleando las
metodologías que diseñe el Departamento Nacional de Planeación, el cual deberá suministrar-
las directamente con seis (6) meses de antelación a los plazos previstos por la ley para la
adopción de las estraticaciones urbanas y de centros poblados rurales.
Las empresas que prestan servicios públicos domiciliarios en la localidad deben aplicar
los resultados de los estudios al cobro de las tarifas; cuando no lo hagan serán objeto de
sanción por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos.
Cuando se trate de otorgar subsidios con recursos nacionales, la Nación podrá exigir,
antes de efectuar los desembolsos, que se consiga certicación de la Superintendencia de Ser-
vicios Públicos Domiciliarios en el sentido de que los decretos municipales de adopción fueron
aplicados por las empresas correctamente al cobro de las tarifas de los servicios públicos
domiciliarios. Cuando se trate de otorgar subsidios con recursos departamentales, distritales
o municipales, dichas autoridades podrán ejercer un control similar.
Cuando cualquier persona natural o jurídica manieste dudas sobre la correcta reali-
zación de las estraticaciones, el Departamento Nacional de Planeación emitirá un concepto
técnico y, podrá ordenar al Alcalde la revisión general o parcial de las estraticaciones jando

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los plazos para la realización, adopción y aplicación e informando a las autoridades de control
y vigilancia competentes.
En cuanto a las reclamaciones individuales, toda persona o grupo de personas podrá
solicitar a la Alcaldía, la revisión del estrato urbano o rural que se le asigne. Los reclamos
serán atendidos y resueltos en primera instancia por la respectiva Alcaldía y las apelaciones
se surtirán ante el Comité Permanente de Estraticación del municipio o distrito. La instancia
competente deberá resolver el reclamo en un término no superior a dos (2) meses, de lo
contrario operará el silencio administrativo positivo.
La Ley ha previsto que los Comités contarán con el concurso económico de las empre-
sas de servicios públicos domiciliarios en su localidad, quienes aportarán en partes iguales a
cada servicio que se preste, descontando una parte correspondiente a la localidad; tratándose
de varias empresas prestadoras de un mismo servicio, el monto correspondiente al servicio se
repartirá proporcionalmente entre el número de empresas que lo presten.

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15. Novedades de la ley 689 de

2001 por la cual se modifica
parcialmente la ley 142 de 1994
15.1. Control de Gestión y Resultados

L a Ley 142 de 1994 regula el ejercicio del control de gestión y resultados sobre las empre-
sas de servicios públicos domiciliarios estableciendo los principios rectores de este con-
trol. En este sentido, se prevé qué se entiende por control de gestión y resultados, se le
ja a las Comisiones de Regulación la competencia para denir para denir los criterios,
caraterísticas, indicadores y modelos de carácter obligatorio que permitan evaluar la gestión y
resultados de las empresas y, así mismo, se precisan los alcances del control interno, el control
scal y la auditoría externa.
Concordante con estas disposiciones del Régimen de los Servicios Públicos, la Ley 689
establece que corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos ejercer el control de
gestión y Resultados sobre las personas que presten servicios públicos domiciliarios, sin per-
juicio del control interno y del contro de gestión privado, los cuales sevirán de apoyo a la
función del Estado.

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En relación con el control scal, las Empresas de servicios públicos puden estar cons-
tituidas con aportes de la Nación, de los entes territoriales y de otras entidades públicas, lo
que signica que en el patrimonio de estas sociedades puede haber aportes públicos sujetos
a la función pública de control scal sobre los bienes del Estado. Este control comprende el
ejercicio de un control nanciero, de gestión y de resultados, por lo que habiendo un control
concurrente de gestión y resultados a cargo de las Contralorías con el atribuido a la Superin-
tendencia de Servicios Públicos, quiso el legislador en atención al especial tratamiento conti-
tucional de los servicios públicos domiciliarios, denir los linderos de las atribuciones de los
dos órganos de control, haciendo una interpretación armónica de las disposiciones constitu-
cionales que asignan las competencias a una y otra entidad.
La Ley 689 dispuso que la Superintendencia de Servicios Públicos, en ejercicio de las
facultades de intervención del Estado en la economía, ejerce el control de gestión y resulta-
dos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, sin importar la naturaleza de estos
entes, y las Contralorías ejercen el control nanciero, de gestión y resultados sobre los bienes
de la Nación, de los entes territoriales y de las entidades descentralizadas de aquella y de
estas, la cual se contrae a los aportes hechos y a los derechos que aquellos le coneren. Con
ello, no se quiso limitar el ejercicio de la función de control scal, sino tan solo precisar los
instrumentos que los organismos competentes deben usar.
De otra parte, la nueva ley faculta al Contralor General de la República para expedir
el reglamento general sobre el sistema único de control scal en las empresas de servicios
públicos domiciliarios con participación del Estado, al cual deben someterse las contralorías
departamentales, distritales y municipales. Con esta medida, se pretende racionalizar el ejer-
cicio del control scal sobre las Empresas de Servicios Públicos con aportes del Estado y de los
entes territoriales, en razón a que aquellas bien pueden contar con la participación de varias
entidades estatales de diferentes niveles administrativos, lo que conlleva que estén sometidas
al control de diversas Contralorías.
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En cuanto al fortalecimiento de las Auditorías Externas de Gestión y Resultados, la Ley

689 introduce algunas modicaciones de orden operativo tendientes a garantizar su perma-
nencia, asegurando su independencia mediante el deslinde denitivo de la gura del revisor
scal y asumiendo el control técnico y general de la gestión. De este modo, se ratica el carác-
ter permanente de las Auditorías externas, se prevé la obligatoriedad de su contratación y se
faculta al Superintendente para solictar informes trimestrales y para recomendar la remoción
del auditor cuando éste no cumpla a cabalidad con sus funciones.
En aplicación de un criterio de racionalidad económica, se excluye de la obligación de
contratar auditoría en ciertos eventos, medida que pretende disminuir los costos de adminis-
tración de los pequeños prestadores y de los municipios menores. Esta excepción es aplicable
para la prestación de los servicios de agua potable y saneamiento básico en las poblaciones
apartadas y las áreas rurales donde vienen siendo prestados por Juntas de Acción Comunal,
Cooperativas, Asociaciones o Juntas de Usuarios Administradores de Servicios, para quienes
las Auditorías constituyen una obligación costosa y engorrosa.

15.2. Planes de Gestión y Resultados

Buscando racionalizar la gestión estatal , se suprime el trámite de aprobación por parte
de los ministerios de los Planes de Gestión y Resultados. La eliminación del trámite en manera
alguna comporta la supresión de la gura de los Planes de Gestión y Resultados.
Otra modicación relevante en materia de control de gestión y resultados se reere a
la obligación que asume la Superintendencia de Servicios Públicos de adoptar las categorías
de clasicación que establezcan las Comisiones de Regulación y, por lo mismo, la de clasicar
a los prestadores de servicios públicos. Esta clasicación busca rea cionalizar el control en la
medida en que se jan parámetros objetivos, como el riesgo, las características y condiciones
de los prestadores.
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15.3. Toma de posesión

En materia de intervención de la Superintendencia de Servicios Públicos, la Ley 689
de 2001 modica los efectos de la medida referente a la obligación de contratar una ducia
para administrar la empresa. En este sentido, se faculta a la Superintendencia para celebrar
el contrato o para contratar a una persona que administre la empresa intervenida, bajo el
entendido que en algunos casos podría no existir interés de las entidades duciarias en prestar
el servicio de administración duciaria de las intervenidas, teniendo en cuenta el alto nivel de
riesgo y a la baja capacidad nanciera de la empresa. En otros casos, podría resultar incon-
veniente por diferentes factores, de orden nanciero, de orden social e incluso por razones de
orden público.
De otra parte, se establece un término perentorio para que los Alcaldes, Goberbadores
y demás autoridades competentes cumplan la obligación de asumir directamente la prestación
del servicio o para celebrar los contratos que se requieran, tendientes a garantizar la continui-
dad del servicio, en el evento en que la toma de posesión tenga como nalidad la liquidación
de la empresa.

15.4. Régimen contractual

La Ley 142 de 1994 prevé la aplicación del régimen de derecho privado a los contratos
de las entidades estatales prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando aquellos
tienen por objeto la prestación de dichos servicios. Esta disposición ha motivado varias inter-
pretaciones sobre sus alcances, en especial sobre los sujetos a los que se dirige y los contratos
que comprende, entre otras razones por la remisión que hace la Ley al Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública.

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Al respecto, la Ley 689 introduce una modicación en el sentido de disponer que los
contratos de las entidades estatales prestadoras de servicios públicos domiciliarios no se rigen
por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo los que celebren
las entidades territoriales con otras empresas para que asuman la prestación de los servicios.

15.5. Control Social

En relación con el control social la Ley 689 de 2001 introduce unas leves modicacio-
nes en punto de constitución y funcionamiento de los comités de desarrollo y control social,
entre ellas la revisión al régimen de inhabilidades, toda vez que el previsto en la Ley 142
resultaba un tanto exagerado, en sentir de los miembros de los comités, y la conrmación de
la obligación de los alcaldes de apoyar su constitución.

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Bibliografía
• “Actualidad Jurídica en Servicios Públicos” Tomos I, II, III y IV. Superintendencia de Servicios Públicos
1996, 1997, 1998 y 2001
• “Calidad de Atención a los Usuarios en las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios” Jaime Cór-
doba Triviño. Biblioteca Jurídica Dike, Defensoría del Pueblo 1995
• “Constitución Económica Colombiana”. Autores Varios. El Navegante Editores 1996
• “Derecho Administrativo General y Colombiano” Libardo Rodríguez R. Temis 1998
• “Después de las Privatizaciones: Hacia un Estado Regulador” Autores Varios. Corporación de Investi-
gaciones Económicas para Latinoamérica, Santiago de Chile 1993
• “El Derecho de los Servicios Públicos” Hugo Palacios Mejía. Biblioteca Vigente 1999
• “Elementos Teóricos de los Servicios Públicos Domiciliarios” Jorge Enrique Ayala Caldas. Ediciones
Doctrina y Ley 1996
• “Inahibilidades, Control y Responsabilidad en la Contratación Estatal” Carlos Alberto Atehortua Ríos
Biblioteca Jurídica Dike 1995
• “Letras Jurídicas”. EE PP de Medellín, Volumen 3, Número 2, 1998

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• “Nuevo Régimen de Control Fiscal” Diego Younes Moreno. Biblioteca Jurídica Dike 1995
• “Régimen de los Servicios Públicos Domiciliarios” José Antonio Molina Torres
Ediciones Jurídicas Gustavo Ibañez 1998
• “Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico”. Revista de la Comisión de Regulación de Agua
Potable y Saneamiento Básico, No. 2, 1997
• “Servicios Públicos Domiciliarios : Calidad de Vida y Construcción del Estado Social de Derecho”
Investigación realizada por la Unidad de Investigaciones Jurídico Sociales “Gerardo Molina”, Unijus
Universidad Nacional de Colombia 1997
• “Servicios Públicos Domiciliarios. Calidad de Vida: Un derecho fundamental de la persona” Abdón
Alejandro Poveda Gómez. Biblioteca Jurídica Dike 1995
• “Sistema Comercial de las Empresas de Acueducto y Alcantarillado” Hermes Huertas H y Carlos
Eduardo Hernández Celys. Escuela Superior de Administración Pública 1993

Sentencias de la Corte Constitucional

Fallos de Constitucionalidad
C-374/95 Artículo 27 Ley 142 de 1994 Control Fiscal
C-375/95 Artículo 27 Ley 142 de 1994 Control Fiscal
C-419/95 Artículo 24 Ley 142 de 1994 Régimen Tributario
C-585/95 Artículo 27 Ley 142 de 1994 Juntas Directivas
Participación Ciudadana
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C-566/95 Artículos 89.8 y 99.6 Subsidios

Ley 142 de 1994
C-253/96 Artículo 41 Ley 142 de 1994 Régimen Laboral
C-318/96 Artículo 41 Ley 142 de 1994 Régimen Laboral
C-483/96 Artículos 17 y 41 Régimen Jurídico de las Empresas de Servicios Públi-
Ley 142 de 1994 cos Régimen Laboral
C-599/96 Artículo 82 Ley 142 de 1994 Personero Municipal
C-066/97 Artículos 27.3, 27.7, 30, 31 Control Fiscal
32, 35, 37, 38, 39 Régimen Jurídico de Actos y Contratos
Ley 142 de 1994
C-242/97 Artículo 19.14 Arbitramento
Ley 142 de 1994
C-284/97 Artículos 6 y 182 Municipios
Ley 142 de 1994
C-350/97 Ley 335 de 1996 Contratos de Concesión
C-493/97 Artículo130 Ley 142 de 1994 Contrato de Servicios Públicos
C-086/98 Artículo 5 Ley 286 de 1996 Subsidios
C-198/98 Artículo 2 Ley 286 de 1999 Transformación Empresas de Servicios Públicos
C-272/98 Artículo 68 Ley 142 de 1994 Comisiones de Regulación

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C-352/98 Artículos 2, 3, 4, 13, 15 Transporte de Gas Natural

y 17 Ley 401 de 1997
C-403/99 Artículo 26 Ley 42 de 1993 Control Fiscal
C-953/99 Artículos 94, 97 y 120 Empresas Industriales y Comerciales del Estado.
Ley 489 de 1998 Sociedades de Economía Mixta
C-636/00 Artículos 129 y 134 Contrato de Servicios Públicos
Ley 142 de 1994
C-1162/00 Artículos 69, 128 y 129 Regulación Contrato de Servicios Públicos
Ley 142 de 1994
C-1191/00 Artículo 37 Control Fiscal
Decreto-Ley 266 de 2000

Fallos de Tutela
T-540/92 Contrato de Servicios Públicos
T-01/98 Derecho de Petición en las Empresas de Servicios Públicos
T-638/98 Derecho de Petición en las Empresas de Servicios Públicos
T-617/98 Derecho de Petición en las Empresas de Servicios Públicos
T-321/99 Derecho a la estabilidad laboral en la transformación empresarial

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Corte Suprema de Justicia

Tutela Expediente No. 5439 - Octubre de 1998
Derecho a la reinstalación del servicio público domiciliario

Providencias del Consejo de Estado

Expediente S-701 - Contractual. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Septiembre de 1997.
Contrato de Servicios Públicos - jurisdicción competente
Expediente 12.684 Sección Tercera Octubre de 1997.
Facturas - mérito ejecutivo
Expediente 14.197 Sección Tercera Enero de 1998.
Empresas de Servicios Públicos - jurisdicción competente
Expediente 13.778 Sección Tercera Febrero de 1998
Contrato de Servicios Públicos - jurisdicción competente
Expediente 14.196 Sección Tercera Marzo de 1998.
Empresas de Servicios Públicos - jurisdicción competente
Expediente 14.360 Sección Tercera Marzo de 1998
Contratos de Empresas de Servicios Públicos - jurisdicción competente
Expediente 5487 Sección Primera octubre de 1999
Espacio Público - cobro de tarifas
Expediente 9723 Sección Cuarta enero de 2000
Espacio Público - pago por concepto de utilización

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