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La aleatorización en Justicia Criminal: Una conversación Derecho Penal

Artículo    en    SSRN Revista Electrónica · Junio ​2009

DOI: 10.2139 / ssrn.1428464

CITACIONES LEE

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5 autores , incluso:

Ken Levy

Universidad Hebrea de Jerusalén Universidad del Estado de Louisiana

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Michael O'Hear Alice Ristroph

Universidad de Marquette Universidad de Seton Hall

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 do HICAGO  
J OHN  METRO.   O LIN  L AW y  mi CONOMÍA  W RABAJAR  PAG APER  norte O.  471 
(2 SERIE D)  
PAG ÚBLICA  L Y AW  L EGAL  T HEORY  W RABAJAR  PAG APER  norte O.  267 

 
R EN ANDOMIZATION  do enal  J USTICIA:   
UNA   do enal  L AW  do ONVERSATION  
 

Bernard E. Harcourt, Alon Harel, Ken Levy, Michael M. O'Hear y Alice 

Ristroph 
 
[publicado en  CONVERSACIONES derecho penal, Robinson, Ferzan y Garvey,
eds. , Oxford University Press, 2009]  
 
La Ley de escuelas la Universidad de
Chicago  
 
de junio de 2009 

 
En este documento se puede descargar de forma gratuita en el programa de John M. Olin en Derecho y Economía Working
Paper Series: http://www.law.uchicago.edu/Lawecon/index.html y al Derecho Público y Teoría Working Paper Series legal :
http://www.law.uchicago.edu/academics/publiclaw/index.html 
y la colección de papel electrónico de la Red de Investigación de Ciencias Sociales.  
 PAG Ost- METRO ODERN METRO EN EDITATIONS PAG UNISHMENT:

O N EL L IMITS DE R Eason Y EL V IRTUE DE R ANDOMIZATION

Bernard E. Harcourt *

Introducción

Desde la era moderna, el discurso de la pena ha completado un ciclo a través de tres grupos de preguntas. El primero,
nacido de la propia Ilustración, trataron de identificar y definir una base racional para castigar. A medida que los hombres se
liberaron de los grilletes de la fe religiosa, la primera pregunta fue tomando forma: Si los teólogos ya no pueden fundamentar la
derecha política y jurídica, a continuación, en qué fundamento tiene el derecho del soberano a castigar resto? En qué se basa el
Estado tiene derecho a castigar a sus ciudadanos? Naturalmente, la cuestión no era del todo inocente, no hay buenas preguntas son
cada vez. Fue animado por un deseo para localizar los límites políticos y morales del poder punitivo del soberano en un momento en
que estaba marcado, al menos a los ojos de muchos de los primeros hombres modernos de la razón por castigos excesivos. los Correcto
castigar, resulta que serviría para límite

castigo. Esta primera línea de investigación perdura hasta bien entrado el presente, y en la tradición anglosajona, al menos, las
respuestas basan en gran medida en un análisis funcional de la sanción penal.

No pasó mucho tiempo, sin embargo, para los hombres de conocimiento como Nietzsche describió a sí mismo a detectar
el error en esta primera línea de investigación. El derecho a castigar, después de todo, era precisamente lo que define la soberanía
y, como tal, difícilmente podría servir para limitar el poder soberano. La primera pregunta que había conseguido las cosas al revés:
el “derecho a castigar” era lo que el soberano alcanzado persuadiendo a sus miembros que podría promover mejor los objetivos
legítimos de castigo. Fue infructuoso buscar el derecho de castigar a los propósitos, de utilidad o funciones de la ley penal, ya sea
desde un punto de vista utilitario o deontológica. “[P] urposes y utilidades son solamente señales que una voluntad de poder se ha
convertido en maestro de algo menos potente y que le impone el carácter de una función” 1 Nietzsche destacó. La pregunta correcta
de pedir al “derecho de castigar,” entonces, no estaba “en lo terreno”, “de lo que origen”, o “desde donde”, sino: “¿Cómo funciona el
acto del soberano de castigar a ser percibido como legítimo? ”

Con el nacimiento de las ciencias sociales en el siglo XIX, este impulso crítico dio lugar a una segunda línea de
investigación. Más escéptico, más crítica, las preguntas y sondeadas excavadas procesos y fuerzas más profundas: Si el
discurso racional sobre el derecho de castigar es mero pretexto y sólo sirve para ocultar formaciones de poder, entonces, ¿qué
es exactamente lo que las prácticas de castigo hacer ¿para nosotros? Cuál es el cierto la función de la pena? ¿Qué es lo que
nosotros hacer cuando castigamos? De Emile Durkheim a Antonio Gramsci y la posterior Escuela de Frankfurt, Michel

*
Julius Profesor Kreeger de la Ley y Criminología de la Universidad de Chicago Law School. Este texto núcleo se extrae de Meditaciones
postmodernas sobre el castigo: En los límites de la razón y las virtudes de la aleatorización (una polémica y Manifiesto para el siglo XXI), ”74
J. S JEFE. R ES. 307 (2007).
1 F Riedrich norte IETZSCHE, O N EL sol ENEALOGY DE METRO orals 77 (Walter Kaufmann trans., 1967).
Foucault y fin-de-siècle tendencias en la ciencia penal, los modernos del siglo XX luchaban sobre la organización social, la
producción económica, la legitimidad política, la gobernabilidad y la construcción de las prácticas de castigo auto-girando al
revés, la disección no sólo sus funciones represivas pero lo más importante su papel en la construcción del sujeto
contemporáneo y sociedad moderna.

Una serie de otras críticas- críticas a los grandes relatos, el funcionalismo y la objetividad científica sería castigar a
esta línea de investigación y empujarlo alrededor del giro cultural, ayudando a dar forma a un tercer discurso sobre la pena. Esta
tercera línea de investigación sería no centrarse en lo que está haciendo el castigo para nosotros, sino en lo que nos dice el
castigo acerca de a nosotros mismos: ¿Qué nuestras prácticas de castigo nos hablan nuestro ¿valores culturales? ¿Cuál es el
significado social de nuestras instituciones de castigo? Menos meta-teórico, menos crítico-teórico, esta última serie de preguntas
se basaría en, al mismo tiempo tratando de evitar, la crítica de la construcción del conocimiento. Las preguntas estaban
destinadas a ser menos normativo. Una descripción como máximo. Una interpretación convincente. Algo que tiene sentido de
nuestro mundo y de nosotros mismos. Algo a tierra, tal vez más tarde, una evaluación de las prácticas de castigo.

Sin embargo, incluso esta tercera línea de investigación no podía escapar a las críticas niveladas antes. Cualquier
interpretación del “sentido social” de las prácticas e instituciones de castigo nos dijo más sobre el sus sistemas de creencias,
que sobre el sentido de la propia práctica intérprete y. Seguramente la empresa semiótica revelaría más sobre los modos de
razonamiento, las creencias y las opciones éticas mantenidas por el intérprete individual que por el significado social del
castigo prácticas mismas. Al anochecer se cayó en el siglo XX, el discurso moderno de la pena estaba en un
stand-still-enfrenta a la dolorosa conclusión de las mismas críticas se aplican con igual fuerza a la interpretación del
significado cultural que posiblemente podríamos dar a nuestras prácticas de castigo contemporáneos.

I. Los límites de la razón

¿Qué vamos a-niños del siglo XXI-do ahora? Vamos a continuar con el trabajo a ciegas-intencionalmente ciegamente en este

tercer grupo de preguntas, volver a una problemática anteriormente, o, como lo hicieron todos nuestros predecesores, diseñar una nueva

línea de investigación? ¿Qué preguntas debemos suponer de nuestras prácticas e instituciones de castigo?

La respuesta, paradójicamente, es que no importa. La formulación de las preguntas mismos nunca realmente
importaba, excepto tal vez para distinguir el filósofo analítico del teórico crítico, el positivista de las diferencias
crítico-culturales menor que reflejaban poco más que el gusto, el deseo, la aptitud personal y formación. Sí, las nuevas
preguntas se formularon y surgieron nuevos discursos, pero el mismo problema siempre plagados esos textos modernos.

En todos los textos modernos, siempre llegó un momento en que los hechos empíricos se agotaron o las deducciones
de principio alcanzado su límite -o ambos- y todavía el razonamiento continuó. Siempre había este momento cuando los modernos
-los dechados de la razón, dieron un salto de fe. No es casualidad que siempre estuvo ahí, en ese preciso momento, hemos
aprendido que la mayoría-que

2
se pudo leer el texto y descifrar una visión del justo castigo que nunca fue totalmente racional, no puramente empírica, y nunca
completamente determinado por las premisas teóricas del autor. En todos los casos, el texto moderno dejó escapar un salto de
fe-una elección acerca de cómo resolver una brecha, una ambigüedad, una indeterminación en una discusión de principio o de
hecho.

A veces, las diferencias eran empírica. Así, por ejemplo, los teóricos de castigo se basó en la teoría de la acción racional,
sin embargo, sus demandas de disuasión no se establecieron correctamente. El problema es que, en la mayoría de las
investigaciones en la disuasión, es imposible separar los efectos de la disuasión de los de incapacitación. La Academia Nacional de
Ciencias designó un panel especial de expertos para examinar el problema de medir la disuasión en 1978, pero los resultados fueron
decepcionantes: “[d] ebido a las posibles fuentes de error en las estimaciones del efecto disuasorio de estas sanciones se tan básico
y los resultados suficientemente divergentes, no hay sonido, conclusiones empíricas se pueden extraer acerca de la existencia del
efecto, y desde luego no se trata de su magnitud” 2 se ha avanzado muy poco desde entonces. Como escribió Steven Levitt en 1998,
“pocos de los estudios empíricos [] [con respecto a la disuasión] tienen ningún poder distinguir la disuasión de incapacitación y, por
tanto, proporcionar solamente una prueba indirecta del modelo económico de la delincuencia.” 3 Sin embargo, muchos de nosotros
seguimos a tierra las teorías de castigo en las notificaciones de la disuasión y la elección racional.

Otra ilustración, desde el ámbito policial moderna. A principios de la década de 1990, varios de los principales

ciudades de Estados Unidos comenzaron a implementar estrategias de mantenimiento del orden, sobre todo la ciudad de Nueva York.
Estas estrategias se basaban en la “teoría de las ventanas rotas”, la idea de que el trastorno barrio de menor importancia como el graffiti
y la vagancia, si no se corrige, provocaría actividades delictivas graves. Los defensores declararon que rotas ventanas habían sido
verificados empíricamente; pero aún hoy en día, las afirmaciones empíricas siguen siendo puramente hipotético. 4 Irónicamente, solamente
James Q. Wilson, uno de los autores de la teoría de las ventanas rotas, parece haberse dado cuenta plenamente la brecha empírica. en
un New York Times entrevista, Wilson admitió recientemente, “la gente ha entendido que esta no era una especulación.” 5 En cuanto a si es
correcto, Wilson reconoce, “Dios sabe cuál es la verdad.” 6

Sin embargo, nuestros contemporáneos siguen dependiendo de ventanas rotas a tierra a sus prácticas de vigilancia y teorías
de castigo.

Con la misma frecuencia, sin embargo, las diferencias no son simplemente empírica, sino que derivan en lugar de cuestiones de

principio. Una buena ilustración implica el famoso principio del daño anglosajona. Si uno mira con honestidad en los escritos de incluso sus

creadores, se hace evidente que el principio del daño en sí mismo no puede resolver los casos centrales para el que se ha desarrollado. El

caso de la prostitución está diciendo. John Stuart Mill enmarca la cuestión de la siguiente manera: “La fornicación, por ejemplo, debe ser

tolerada,

2 Alfred Blumstein, Jacqueline Cohen & Daniel Nagin, Informe del Grupo de Investigación en disuasorio y Incapacitative efectos, en re Y
ETERRENCE yo NCAPACITATION: mi STIMATING LA mi EFECTOS DE do enal S EN ANCIONES do ESCARCHA R ATES 42 (Alfred Blumstein, Jacqueline Cohen y
Daniel Hagin eds., 1978).
3 Steven Levitt, La delincuencia juvenil y el castigo, 106 J. P OL. mi ESTAFA. 1156, 1158 n.2 (1998).
4 segundo ERNARD E. H ARCOURT, yo llusion DE O RDER: T ÉL F ALSE PAG Promesa DE segundo roken W INDOWS PAG OLICING ( 2001); Bernard E. Harcourt y Jens Ludwig, Ventanas
rotas: Nueva evidencia de la Ciudad de Nueva York y un experimento Cinco Social City, 73 U. C HOLA. LR EV. 271 (2006).

5 Dan Hurley, Sobre la delincuencia como Ciencia (un vecino a la vez), NY T IMES, 6 de enero de 2004 en F1.
6 Patricia Cohen, Vaya, lo siento: parece que mi Gráfica está a medias, NY T IMES, Apr. 8, 2000, a B7.

3
y así debe juegos de azar; pero debe ser una persona libre de ser un proxeneta, o para mantener una casa de juego?” 7

Molino mismo nunca respondió a la pregunta. "Hay argumentos en los dos lados," 8 Molino sugirió. La consistencia militó a favor
de la tolerancia. Por otro lado, estimulan la fornicación proxenetas para su propio beneficio y la sociedad pueden elegir para
desalentar la conducta que considera que, en sus palabras, “malo”. Al final, el molino se negó a tomar una posición con respecto
a la proxeneta. “No voy a aventurar a decidir si [los argumentos] son ​suficientes para justificar la anomalía moral de castigar el
accesorio cuando el director es (y debe ser) deja en libertad; de multar o encarcelar al proxeneta, pero no el fornicario. . . “. 9 HLA
Hart también a horcajadas sobre la valla, finalmente, confiar en otro principio, el delito principio para justificar la prohibición de
las manifestaciones públicas de la prostitución. Ante un caso de prueba perfecta para evaluar la utilidad del principio del daño,
tanto Mill y Punt Hart. ¿Por qué? Porque aquí, como en todas partes, hay argumentos daño a ambos lados de la ecuación. Hay
explotación de las mujeres, por lo menos, y como Catherine MacKinnon nos ha ayudado a ver, un daño significativo a las
mujeres en general. Principios por sí solo no hicieron entonces y ahora no resuelven los casos difíciles en el derecho penal.

El espacio inevitable entre premisas empíricas o teóricas y el juicio final deriva, al final, a partir de ese fisura
imperceptible en el conocimiento humano entre el notfalsified, la que aún no es falsificado, el aparentemente
infalsificable, la verificada pero sólo bajo ciertas suposiciones cuestionables, y verdad. En el dominio empírico, no menos
que en el discurso filosófico, la prueba nunca siguió la deducción matemática, pero dependía más bien del afirmaciones -
ya sea empírico o lógico-que bien puede haber sido cierto, pero para los cuales podrían haber sido sustituido por
completo otras hipótesis razonables. La cuestión clave era siempre qué hipótesis para creer de entre las muchas
hipótesis posibles, todas las cuales fueron consistentes con los datos; qué sub-principio de mantener entre todas las
posibles sub-principios que eran teóricamente coherente con el principio rector. Lo que los modernos eligió a creer, en
última instancia, nos dijo más sobre ellos que lo hizo sobre el mundo que les rodea.

Esos vacíos y ambigüedades son precisamente las que han socavado el discurso moderno de la pena. Ni los críticos
más agudos ni los pensadores más radicales jamás han podido escapar el impulso irresistible para construir un nuevo
constructo, un nuevo edificio, algunos puente para llegar al otro lado de la brecha epistemológica. Ni los seguidores de
Durkheim, Marx, o de Foucault, ni los críticos culturales fueron capaces de resistir la tentación de la reconstrucción, siempre
improvisar la “mejor evidencia” para suavizar su aterrizaje.

Muchos han sostenido a través del tiempo, y todavía lo hacen, que simplemente debemos seguir salir del paso y
ajustar nuestras expectativas de la verdad: que el que aún no es simplemente falsificado es la mejor modelo- que es, obviamente,
difícil de rebatir y que debe seguir para implementar razón para seleccionar las inferencias empíricas más robustas y las
deducciones más coherentes de principio. Pero la idea de que podríamos distinguir entre diferentes hipótesis consistentes con
los datos o principios basados ​en lo que “tiene más sentido”, “suena más razonable”, o “parece la más coherente”, es

7 J OHN S Tuart METRO ENFERMO, O norte L IBERTY 98 (Elizabeth Rapaport ed., 1978).
8 Carné de identidad.
9 Carné de identidad. a los 99.

4
simplemente fantastico. Ese tipo de juicio se determinan de manera cultural y tan altamente influenciados por nuestro tiempo y
lugar particular, es inconcebible que cualquier ser racional hoy podría seguir haciendo esas declaraciones en esta última etapa
de la modernidad, al menos, con una cara seria.

No más. Es demasiado embarazoso ver como una generación tras otra de los modernos, bajo la bandera de la razón, salto,

saltar y saltar sobre las lagunas de conocimiento. Uno habría pensado que la frenología habría sido suficiente para detenernos en

nuestras pistas, pero no, en cambio obtenemos teorías deterministas biológicos de la conducta social aplicados a la violación

masculina, teorías pobreza moral de la delincuencia aplicados a los varones negros súper-depredadores, la acción racional teorías

aplicadas a terroristas suicidas y la lista sigue y sigue las teorías que requieren tantas salvedades y excepciones que incluso un niño

podría cuestionar nuestra pretensión moderna de la racionalidad. Ya no podemos saltar por encima de la que aún no es falsificado. No

es mejor que retroceder en el tiempo y la resurrección de la fe en la providencia divina.

II. Las virtudes de la aleatorización

¿Dónde nos deja esto? La respuesta debe ser aleatorización. Donde nuestras teorías científicas sociales se
agotan, donde nuestros principios se secan, hay que dejar la toma de decisiones al azar. Ya no debemos dar ese salto de
fe, pero a su vez lugar a la sacudida de la moneda, la tirada de los dados, la lotería suma dibujar-en, la asignación al azar
y el azar. Y debemos hacerlo, casi lo dude decir, en todo el campo de crimen y castigo.

En el ámbito de las búsquedas, la vigilancia, la detección, las fuerzas del orden deben apartarse ni a la integridad o al

muestreo aleatorio. El Servicio de Impuestos Internos podría auditar las declaraciones de impuestos al azar usando un sistema de

lotería número de la seguridad social. La Administración de Seguridad de Transporte podría buscar todos los pasajeros en el

aeropuerto, o de forma aleatoria seleccionar un determinado por ciento basado en un algoritmo generado por ordenador usando

apellidos. La Administración de Seguridad y Salud Ocupacional podría investigar el cumplimiento por los empleadores con selección

aleatoria en el número de identificación fiscal del empleador. En estas y otras investigaciones policiales profilácticos, la agencia podría

muy fácilmente reemplazar perfiles, que se basa en supuestos de incertidumbre sobre la capacidad de respuesta y racional de acción

por la aleatorización.

En la elección de las prioridades de aplicación de la ley, las agencias gubernamentales deben comenzar la asignación de

recursos por casualidad. La oficina del fiscal de distrito, así como la oficina del fiscal federal, podrían seleccionar objetivos anuales de

aplicación (entre, por ejemplo, la corrupción pública, uso de información privilegiada, el control de drogas o crímenes violentos) por

sorteo. carretera vigilar las autoridades estatales podrían distribuir los coches patrulla a través de un sistema de mapeo aleatorio

utilizando caminos y carreteras interestatales heavilytrafficked. La Oficina de Alcohol, Tabaco, Armas de Fuego y podían elegir entre las

iniciativas de igualdad de impacto sobre la base de un sorteo anual de lotería.

Y sí, incluso en el área de la sentencia y correcciones, los tribunales y los administradores de prisiones debe, bueno, tal

vez, empezar a pensar en depender en mayor medida de la casualidad. Los jueces pueden imponer penas, tras la condena, basado

en un empate desde dentro de un legislativamente prescrito

5
sentencia gama; el rango puede determinarse fácilmente, por ejemplo, por las clasificaciones de delito grave. El departamento de

correcciones podría asignar a los presos a las instalaciones de forma aleatoria dentro designados categorías de riesgo de fuga o de nivel de

seguridad. Los presos en necesidad de drogas, alcohol o tratamiento de salud mental podrían ser asignados a programas comparables en

base a un sorteo de la lotería.

Esto no es tan descabellada como puede parecer. Lo hace, naturalmente, asumir un esquema de sentencia con rangos
especificados para diferentes grados de delito grave. El mismo tipo de asignación al azar, sin embargo, se podría introducir en el
proceso legislativo para decidir sobre los rangos reales o para ajustar sentencias obligatorias (si frases fijas son preferibles a los
rangos). Así, por ejemplo, los legisladores, al no tener manera científica o principios para distinguir entre 6 y 12 meses de prisión por
un asalto con agravantes, podrían convertir a la casualidad. La aleatorización permitiría a los legisladores para recoger una sentencia
obligatoria desde dentro de esos límites.

El gesto común a lo largo de todo esto es que se trate y, en última instancia, para rechazar la ingeniería social a
través de la sanción penal. El deseo de parar y se niegan a dar saltos de fe representa nada más, en la práctica, que parando
para diseñar las personas y las relaciones sociales a través de la sanción penal. El impulso central es precisamente para resistir
la formación de las personas por medio de castigo y de ese modo para limpiar el campo de las ciencias sociales limpia
especulativa y el principio indeterminado.

La razón crítica revela el límite de nuestras capacidades de razonamiento. Esto nos lleva a la brecha donde nuestros

predecesores siempre tomaron su salto de fe. Se arroja luz sobre esas construcciones teóricas que los modernos utilizan para cerrar las

brechas de conocimiento. Cabe ahora también nos permitirá borrar el campo de estas fabricaciones. Nos debería liberar a utilizar el

único dispositivo imparcial para decidir nuestro destino- asignación al azar, loterías, los dados, el azar. Y el punto no es para tirar los

dados como entre las diferentes teorías todo lo cual requiere un salto de fe, pero en vez de usar la razón fundamental para tomar esas

teorías fuera de la mesa. Para eliminarlos, y por lo tanto dejar de ingeniería social.

Debo hacer hincapié en que mi reclamo central aquí es no que podemos conocer nada. No. Tenemos algún
conocimiento básico intuitiva que nadie puede poner en duda. Como una cuestión empírica, sabemos que si ejecutamos a
alguien, no vamos a ser capaces de rehabilitarlos. Como cuestión de principio, sabemos que el asesinato de una persona
inocente es peor que robar su billetera. Sabemos que violar a alguien es peor que hacer grafitis. Sabemos que castigar a una
persona completamente inocente es equivocado. Y podemos utilizar estos ingredientes mínimos de seguridad para establecer
límites para el uso del azar. Así, por ejemplo, no extraemos castigos por asesinato y pocketpicking-o por violación y
vandalismo de la misma urna. No decidimos que para acusar por sorteo. Estas formas elementales de conocimiento nos
permiten descansar nuestras prácticas de castigo mínimamente en nociones muy básicas de proporcionalidad. Por ejemplo,
el asesino convicto y la persona superior a un límite de velocidad no deben ser tratados de la misma. Nos imponen
restricciones de proporcionalidad en el uso del azar. Tal vez creamos una categoría por homicidio, otro para corporales
graves o daños psicológicos, y otro de daños materiales. Ahí son algunos límites naturales a la utilización de la aleatorización.

Sólo nos dirigimos al azar cuando nuestra ciencia y los principios sociales se agoten. Los casos son fáciles donde nuestros hallazgos de

las ciencias sociales se apoyan en mala pruebas, los datos débiles o modelos defectuosos, donde

6
no hay evidencia científica en absoluto, o donde no están compitiendo e igualmente plausibles hipótesis que son todos de manera
similar no falsificada, en otras palabras, cuando no tenemos los resultados de las ciencias sociales fiables para confiar. Esto,
supongo, difícilmente puede ser impugnada. Nadie quiere castigar afirmativamente e intencionalmente a otro ser humano sobre la
base de la mala ciencia o ninguna ciencia en absoluto.

Usted puede preguntar, por supuesto, ¿por qué recurrir a la asignación al azar? Hay otras alternativas, después de todo.
En el momento de tomar esa decisión castigo, simplemente podríamos seguir con lo que hemos hecho en el pasado. Podríamos
utilizar los mismos castigos que nuestras madres y los padres lo hicieron. Podríamos prestar atención a la situación actual. El
problema es que sus juicios eran precisamente el producto de años y años de saltos incondicionales de la fe. Habremos aprendido
nada de ejercicio de la razón crítica. Alternativamente, se podría recurrir al proceso democrático y permitir que el legislador para
decidir. Pero al final, su voto reflejará nada más que prejuicios, ideologías, prejuicios, y, de nuevo, saltos de fe. Podríamos decidir
simplemente imponer nuestros gustos y preferencias estéticas; pero que parece problemático y, tal vez, incluso, irracional.

No, hay que convertir en lugar de la aleatorización porque no tenemos otra opción. Debemos recurrir a la lotería, ya que es la única

manera de actuar dentro de los límites de la razón crítica. Debemos volver a la aleatorización por defecto. Sin duda, la aleatorización puede

tener algunos valores positivos. Puede que nos recuerdan que nuestras afirmaciones de conocimiento son limitados. Puede que nos

recuerdan el papel aterradora de la ideología en nuestras prácticas de castigo. Puede ayudar a recopilar información; mediante el uso de una

forma de muestreo aleatorio, es posible que, de hecho aprender mucho sobre el mundo de la desviación que nos rodea. La aleatorización

puede ofrecer una mayor transparencia en nuestra toma de decisiones. Y de hecho, puede ser más eficiente que la alternativa. Pero ninguno

de estos son la razón por la que volvemos a la aleatorización. Nos dirigimos en su lugar porque no hay otra alternativa que satisfaga a la

razón crítica.

III. En respuesta a los críticos

La aleatorización no es en absoluto ajeno a la ley. Un número de estados por ley prescribe una cara de la moneda para resolver los

lazos de las elecciones. En Nuevo México, es una mano de póquer que resuelve un empate. Tenis, además se han convertido en oportunidad

de resolver disputas electorales, y una serie de cortes también particionar tierra en disputa por sorteo o el azar. Aleatoriedad también

superficies a través de una serie de estrategias de vigilancia, incluyendo controles de alcoholemia y la selección aleatoria de los pasajeros de

avión para su posterior control en los aeropuertos. El azar también juega un papel importante en la detección del crimen: que se ve detenido y

quién no lo hace más a menudo se convierte en la suerte. Incluso los esquemas de sentencia fija tiene un elemento significativo de la

casualidad. Una gran cantidad enciende la suerte del sorteo con respecto a qué juez-indulgente o popa-preside la sentencia. 10

Sin embargo, una llamada para obtener más aleatorización, sin duda encontrará con gran resistencia. Muchos protestarán

por instinto que el uso del azar es mucho menos eficiente que las caracterizaciones o

10 Alon Harel y Uzi Segal, Derecho Penal y Derecho y Economía del Comportamiento: Observaciones sobre la Función descuidado de la incertidumbre en la disuasión de la

delincuencia, UNA METRO. L. & E ESTAFA. R EV. 276, 292 (1999).

7
la orientación mayores delincuentes-que es un desperdicio gastar recursos policiales a los delincuentes de bajo riesgo. No tiene

sentido llevar a cabo controles de seguridad del aeropuerto adicionales en las abuelas ancianas en sillas de ruedas y familias con

bebés o “-Scouts y abuelas de chicas”, como escribe un comentarista reciente. 11 Como demuestro en otros lugares con ecuaciones y

gráficos, sin embargo, de perfiles sobre la base de tasas de agresión en grupo puede de hecho ser contraproducente y de hecho puede

incrementar la delincuencia, incluso bajo supuestos muy conservadores con respecto a las elasticidades comparativos de las diferentes

poblaciones. 12 No tenemos ninguna razón para creer que la aplicación específica sería eficaz en la disminución de la delincuencia y

aumentaría, en lugar de disminuir, el bienestar social general.

economistas más sofisticados pueden responder que la aplicación de la focalización en los grupos que sean más
sensibles, en el margen, sería maximizar el retorno de la inversión de cualquier aplicación de la ley. 13 Pero aquí, nos
enfrentamos a un vacío empírico. Lo que se necesita es la evidencia empírica fiable acerca de las tasas de ambas
ofensivas comparativos y las elasticidades comparativos de las poblaciones objetivo y no objetivo. I derivar la ecuación
exacta para este otro lugar. 14 Esa evidencia, sin embargo, no existe. El problema no es la fiabilidad de las pruebas; es que
simplemente no existe. Si alguna vez hubo un lugar para evitar que toman saltos de fe, sin duda sería aquí, donde no hay
datos empíricos que sea.

La sabiduría convencional entre los estudiosos de ley y la economía es que el aumento de la probabilidad de detección
sirve como un mayor impedimento al crimen de aumentar la cuantía de la sanción, debido a la alta tasa de descuento imputado a los
criminales. Asumiendo que esto es cierto, la decisión de abrazar la aleatorización en la condena debe tener ningún efecto en la
disuasión. El uso de una lotería de sentencia para determinar la duración del encarcelamiento desde dentro de un margen de las
pautas de sentencia, en lugar de utilizar una red que pone un gran peso sobre antecedentes penales, el uso de armas u otros
factores, no cambiaría la certeza de la sentencia esperada y no es necesario cambiar el cantidad

de la sentencia esperada.

Una ley de comportamiento y los economistas han argumentado que la certeza de una condena de los criminales hecho de que el

importe de la sanción penal es fija y conocida de antemano, puede disuadir a los delincuentes con más eficacia que las sentencias de

incertidumbre y, por ese motivo, han argumentado en contra de la sentencia loterías. 15 Sin embargo, la investigación más reciente

relacionado con los estudios experimentales reales sugiere que la incertidumbre con respecto a una sanción puede ser Más efectiva a

disuadir el comportamiento criminal. Los experimentos realizados por Alon Harel, Tom Baker y Tamar Kugler revelan que una sentencia

11 Paul Sperry, Cuando el perfil acorde con el delito, NY T IMES, 28 de julio del 2005.
12 segundo ERNARD E. H ARCOURT, UNA ontra PAG REDICTION: PAG ROFILING, PAG OLICING, Y PAG UNISHING IN AN UNA CTUARIAL UNA GE

129-32 (2007); Bernard E. Harcourt, Perfiles musulmanes 9/11: ¿Es Racial Profiling de una medida antiterrorista activa y ¿Viola el
derecho a no ser objeto de discriminación? en S Y EGURIDAD H UMAN R DERECHOS
(Benjamin Goold y Liora Lazarus eds., 2007).
13 Yoram Margalioth, En cuanto a la predicción de una perspectiva económica: una respuesta a Harcourt de Contra Predicción, 33 L. & S JEFE. yo NQ. 243

(2008).
14 H ARCOURT, supra nota 12, en 133.
15 Harel y Segal, supra, a 280.

8
lotería puede de hecho ser mejor a disuadir la conducta desviada de frases fijas. dieciséis Otros experimentos psicológicos han demostrado
de manera similar los individuos a tener aversión a la ambigüedad. 17

La asignación al azar en la sentencia es probable que cumplir con una resistencia mucho mayor, sin embargo, no debido
a cuestiones de eficiencia, sino más bien debido a consideraciones de equidad, justo castigo, y el desierto. Una gran cantidad de
literatura filosófica y jurídica ha crecido en torno al tema de la suerte en la sentencia penal, algunos de ellos vinculados a un debate
más amplio sobre lo que Thomas Nagel y Bernard Williams acuñó la “suerte moral”. En estos debates, la mayoría de los
comentaristas se oponen a la uso del azar, en gran parte, sugeriría, ya que todos tienden a creer que hay una alternativa racional.
Seguimos creyendo que hay una mejor manera, de una manera más racional, de una manera más moralmente aceptable.

En la discusión de las loterías penales, RA Duff observa que las loterías son generalmente justificadas, desde la
perspectiva de la equidad o la justicia, sólo cuando “no hay otro camino practicable o moralmente aceptable de distribuir el beneficio
o la carga en cuestión.” 18 Loterías se justifican como un mecanismo por defecto cuando no hay otra manera moralmente justificable:
“¿Qué justifica este tipo de loterías.
. . es el hecho de que es “ya sea imposible eliminarlos, o posible para reducir o eliminar ellos solamente a un costo
inaceptablemente alto. 19 En esto, Duff está en lo cierto. Lo que justifica las loterías, moral, es la falta de una alternativa. En la
que se ha equivocado, sin embargo, y donde todo el mundo parece tener mal-es en creer que hay una alternativa racional. El
hecho es que tenemos corazonadas. Tomamos saltos de fe. Pero no tenemos buena evidencia o principios determinados que
resolver las ambigüedades de sentencia. La sentencia loterías tienen sentido, al final, precisamente porque no tenemos otra
opción mejor.

IV. Conclusión

El triunfo final de la razón está cerca. La razón ha llegado finalmente a ese estado de autoconciencia que le permitirá
identificar sus propios límites y se detiene allí. Ya no confiar en la fe ciega para salvar las inevitables lagunas, ambigüedades e
indeterminaciones del conocimiento humano, ya no para llenar ese espacio más allá de la hipótesis no falsificada, por
renunciará a la esfera de la pena a la casualidad, el lanzamiento de la moneda, el rollo de los dados-a la aleatorización.

Esto marcaría, creo que, al final de la pena como una práctica transformadora como una práctica destinada a cambiar
los seres humanos, para corregir los delincuentes, para tratar el desviado, para disuadir a los súper-depredador. Sería el
comienzo de un mundo, de manera efectiva, sin castigo. No sería un mundo sin nada de lo que podría describirse como un
castigo. La persona culpable de asesinato o malversación todavía puede ser condenado a una pena de prisión. Pero sería un
mundo en el que hemos dejado de castigar en cumplimiento de corazonadas y teorías sin fundamento. Un mundo en el

dieciséis Tom Baker, Alon Harel y Tamar Kugler, Las virtudes de la incertidumbre en la Ley: un enfoque experimental, 89 I OWA LR EV. 443 (2004).

17 Harel y Segal, supra, en 291.

18 RA Duff, Subastas, loterías y el castigo de los intentos, 9 L. & P HIL. 1, 26 (1990).
19 Carné de identidad. a los 27.

9
que ya no involucramos en el castigo como una práctica de la ingeniería social. Un mundo en el que el castigo es castigado
por la razón crítica.

10
 sol AMES PAG UNISHERS PAG LAICO

Alice Ristroph *

Para ejecutar una lotería es elegir para dar prioridad a la casualidad. Para jugar a la lotería es hacer una elección a tener
una oportunidad. Uno podría elegir otra cosa. Sabiendo muchos aspectos de la experiencia humana son aleatorios, todavía se podría
disminuir a jugar a la ruleta rusa. Las meditaciones de Harcourt oscurecen la diferencia entre el azar y la inevitable deliberadamente
al azar izada, pero oscurecen por casualidad o por diseño? Tal vez las meditaciones de Harcourt se leen mejor como swiftiana: una
celebración aparentemente serio del castigo al azar que nos invita a reflexionar sobre la violencia del castigo mismo.

Dos historias famosas iluminan modesta propuesta de que los delincuentes Harcourt ser condenados a penas
seleccionados al azar. Jorge Luis Borges habla de la lotería de Babilonia, originalmente un juego simple en el que plebeyos
adquirieron oportunidades de ganar premios en efectivo. Para estimular más interés, la lotería se reformó para ofrecer ambos
premios y castigos: algunos jugadores podrían llegar a ser rico, pero otros pagarían una multa o ir a la cárcel. los administradores,
de la lotería “la Compañía” - ofreció posibilidades de “ganar” cada vez más diversas consecuencias positivas o negativas.
Enamorado del juego, el pueblo pidió que la empresa asuma el control de todos los asuntos públicos. Todos los ciudadanos
exigieron (o fueron requeridos?) Para participar: la lotería se convirtió en “secreto, libre y general”. 1

Ahora, el borracho, el soñador, y el rico cada uno viven como los dictados de la lotería. Pero siguen siendo misterios: algunos dicen

que la Compañía es eterno, algunos susurro que es omnipotente, pero ocupa sólo de trivialidades, y algunos afirman que “ La empresa

nunca ha existido y nunca lo hará. ” 2 Una lotería es orquestada oportunidad, pero en esta historia, los conductores de la orquesta
aparecen y desaparecen. Por lo tanto Borges difumina la línea entre la elección y la oportunidad.

Shirley Jackson “La Lotería” es menos sutil, y era-en-su publicación mucho más provocativa. En una pequeña ciudad,
los locales se reúnen. Es el día de la lotería, y todo el mundo está excitado. Los niños se reúnen piedras lisas, redondas en una
esquina de la plaza del pueblo. Los Chisme de las mujeres y los hombres hablan de negocios o contar chistes. Unos ciudadanos
observan que otros pueblos han abandonado sus loterías, pero un veterano se burla de esa idea tonta. “Lotería en junio, el maíz
sea pesada pronto”, dice. 3 La lotería empieza. La cabeza masculina de cada hogar selecciona un papel de una caja. Se abren sus
papeles y descubrir que Bill Hutchinson tiene el papel marcado. Tessie Hutchinson empieza a protestar, pero la lotería se mueve a
la segunda etapa: cinco nuevos resbalones se colocan en la caja, uno para Bill y Tessie y sus tres hijos pequeños. Cada miembro
de la familia sorteos, y ahora Tessie tiene el papel marcado. A medida que continúa a la protesta, las piedras ciudadanos de
agarre. La primera piedra golpea la cabeza de Tessie “y luego fueron puestas sobre ella.”

*
Profesor Asociado de Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Seton Hall.
1 J ORGE L UIS segundo ORGES, La Lotería de Babilonia, F ICCIONES 68 (1962).
2 Carné de identidad. en 71-72.
3 Shirley Jackson, La lotería, T ÉL norte EW Y orker , 26 de junio de 1948, a 25.

11
 Tessie Hutchinson está a salvo de Harcourt. Se inyectaría la aleatorización en la vigilancia, así como el castigo,
pero no quiso “decidir a quién acusar por sorteo.” 4 razón por la antigua usanza puede nosotros que decirle a castigar,
reclamaciones Harcourt, e incluso puede dictar un espectro de sanciones apropiadas. Pero no nos puede decir con
precisión qué pena; Para responder a esta pregunta, Harcourt tendría funcionarios selectos frases al azar dentro de un
rango preestablecido. Esta sugerencia parece basarse en la suposición de que el castigo justo es- Existe y no tenemos más
remedio que distribuir de una manera u otra. Si las ciencias sociales no nos proporcionará un principio distributivo, abrazar
a la aleatorización.

Pero, por supuesto, el castigo no es sólo allí, en necesidad de algún principio distributivo. Es una práctica humana, y
hay castigos humanos. Elegimos para castigar, como Harcourt veces reconoce. “Nadie quiere castigar afirmativamente e
intencionalmente a otro ser humano sobre la base de la mala ciencia o ninguna ciencia en absoluto.” 5 Si esta afirmación es
cierta, cabría esperar que los seres humanos a ser igualmente reacios a imponer un castigo al azar. En cambio, si la razón dicta
un espectro de sanciones apropiadas, por qué no imponer el mínimo?

Una explicación, implícito en las meditaciones de Harcourt, es que en muchas personas, la demanda de castigar es
independiente de, e indiferente a, el conocimiento científico. Estos castigos ya han identificado un principio distributivo más
aceptable que la aleatorización. Lo llaman retribución, y es deliciosamente no falsable. Algunas teorías retributivas realizar la
misma hazaña como la lotería de Babilonia que representan a la sociedad que organiza el castigo como el representante
obediente de las propias personas. Retribucionistas dicen al prisionero, al igual que el de Babilonia podría decirle al
desgraciado borracho, que uno de circunstancia actual es el producto de uno de apuestas pasadas.

Para aquellos indiferente a la teoría retributiva, y sin embargo, persuadido por la crítica de Harcourt de la ingeniería social a

través del castigo, no hay otra opción. Algunas ciudades han abandonado sus loterías. Algunos no optan por la piedra a nadie. Para

algunos de nosotros, el momento en que la razón se agota no es el momento de tirar los dados, pero el tiempo para detener el castigo.

4 Harcourt Core texto en [5].

5 Carné de identidad.

12
 do HANCE ' S re Omain

Michael M. O'Hear *

Bernard Harcourt argumenta elocuentemente contra el ideal ilustrado de la ingeniería social a través del castigo, pero su bestia
negra sólo tiene una existencia sombría en el mundo real de la justicia penal estadounidense. Ya tenemos un sistema que está
dominado por casualidad. Con veces infinitamente pequeñas tasas -apprehension y enjuiciamiento de bajos para la mayoría de las
categorías de delitos, es perfectamente claro que la suerte juega un papel crucial en la determinación de lo que los delincuentes
se enfrentan a cargos. Y, una vez en el sistema judicial, el castigo de un delincuente será determinado en gran medida por la
asignación aleatoria de juez, fiscal y defensor público, y por las diversas exigencias burocráticas y políticas que suceda a percibir
como ejercen la discreción sobre el destino del delincuente.

Aunque los teóricos del derecho penal pueden soñar con la ingeniería social, y en ocasiones pueden persuadir a los

legisladores para encarnar sus esquemas en la ley formal, el azar debe jugar inevitablemente un papel central en la administración de

justicia penal en una nación que se difunde de forma sistemática el poder del gobierno, mantiene los impuestos y el gasto público baja,

y, sin embargo, insiste en que las respuestas duras a lo que es el crimen du jour. Nuestro sistema de justicia penal carece de la

capacidad y la voluntad para intentar la ingeniería social en mucho más que un nivel de retórica.

La verdadera cuestión planteada por Harcourt no es si vamos a tener un sistema impulsado por casualidad, pero si vamos a
reconocer el secreto a voces de aleatoriedad e intentar hacer la aleatoriedad de una manera más principios. Visto de esta manera,
proyecto básico de Harcourt tiene mucho que recomendar. Entre los actores jurídicos y académicos, los modos aceptados de hablar
sobre el derecho penal y el proceso hacen que sea difícil hablar de oportunidad como algo más que una característica embarazosa y
aberrante del sistema. Harcourt argumenta, sin embargo, que nuestros esfuerzos inconexos en la ingeniería social son lo que debe
ser considerado como la vergüenza real. Su proyecto se abre espacio para una conversación sobre el dominio propio de la
casualidad, y ofrece la oportunidad de llevar nuestra retórica en la alineación más estrecha con nuestras prácticas.

Pero, ¿qué debe ser el dominio de la casualidad? Harcourt no distingue adecuadamente entre una amplia
gama de decisiones de justicia criminal. Por ejemplo, creo que el caso de la asignación al azar en las decisiones de
investigación de la policía mucho más convincentes que en el caso de la asignación al azar en las decisiones de
sentencias judiciales. existe actualmente ningún mecanismo eficaz para la explicación pública y el control externo de las
decisiones de-la investigación jurisprudencia cuarta enmienda podría haber dirigido en esa dirección, pero no tiene -y
dado el volumen y la velocidad con la que los agentes deben tomar decisiones, es poco probable que tal mecanismo se
desarrolló en el corto plazo. En ausencia de explicación y estudio, las decisiones de investigación son ampliamente
percibidos como arbitraria, especialmente en las comunidades que soportan el peso de la actividad de aplicación de la
ley. En este contexto,

*
Profesor de Derecho y Decano Asociado de Investigación, Facultad de Derecho de Marquette.

13
(Por ejemplo, cada coche XX consigue tirado encima, no todos quinto coche conducido por una persona negro) puede llegar a ser
una forma más eficaz de hacer frente a la percepción y la realidad de la discriminación directa que cualquier esfuerzo para
desarrollar y aplicar principios, integral, raza -Diseño Neutro criterios para la policía toma de decisiones.

En contraste a la policía decisiones verificación, las decisiones de sentencias judiciales pueden ser, y
son típicamente, estructurada en torno a la participación, los procedimientos públicos. Por otra parte, las
decisiones de sentencia se explican las decisiones y el proceso de razonamiento es objeto de examen en
apelación. Algunos jueces y algunas jurisdicciones sacar esto adelante mucho mejor que otros, pero el
proceso de sentencia al menos potencialmente encarna los valores que Tom Tyler y otros psicólogos sociales
se refieren a la justicia como de procedimiento. Esto es, por supuesto, un “salto de fe” de mi parte, pero yo
sostendría que la justicia procesal es que vale la pena, tanto como un bien en sí mismo y porque mejora la
legitimidad del sistema. La asignación al azar, sin embargo, debilitaría radicalmente la significación social de la
-en realidad proceso de sentencia, dentro del marco que Harcourt parece imaginar,

Para estar seguro, el juez de sentencia es rutinariamente culpable de exactamente la misma ofensiva que Harcourt
acusa teóricos de la ley criminal de cometer: “siempre [viene] de este momento cuando los hechos empíricos [Ejecutar] a cabo o
las deducciones de principio alcanzan [] su límite . . . y sin embargo, el razonamiento continuar [s] “. 1 Un costo inevitable de un
proceso de sentencia significativa puede ser una decisión final que promete un mayor grado de racionalidad que en realidad
puede entregar. Si la honestidad intelectual es una preocupación, y estoy de acuerdo con Harcourt que debería ser, una
alternativa a la aleatorización puede ser mayor humildad retórica, con jueces admitir donde las decisiones se vuelven difíciles y
evitando grandiosas afirmaciones sobre los beneficios sociales de las frases que pronuncian.

1 Texto Harcourt Core.

14
 T ÉL L URE DE UNA MBIVALENT S KEPTICISM

Alon Harel *

Los teóricos se pueden dividir en aquellos que tratan de descubrir razones de las prácticas sociales y los que
levantan sus manos en la desesperación y proporcionar razones por las que uno no debe ir en busca de esas razones por qué
tal búsqueda es un inútil, o peor, una empresa falso. Bernard Harcourt cae en el campo de este último. Lo que me gustaría
hacer es izar la última estrategia en su propia trampa, mostrando que es vulnerable a las mismas objeciones que plantea en
contra de la estrategia anterior.

Harcourt cree que:

En todos los textos modernos, siempre llegó un momento en que los hechos empíricos se agotaron o las
deducciones de principio alcanzado su límite -o ambos- y sin embargo, el razonamiento continuó. Siempre
había este momento cuando los modernos, esos dechados de la razón, dieron un salto de fe. 1

En consecuencia, Harcourt es crítica del mismo esfuerzo para establecer una completa y exhaustiva “nueva construcción o de un

nuevo edificio;” es decir, una justificación completa de la pena. 2 Para establecer su punto de vista escéptico, Harcourt critica duramente

las teorías existentes que tienen por objeto proporcionar una justificación completa de la pena. Un teórico formado en la tradición

analítica puede ser un poco preocupados de que estas críticas son demasiado vagos. Sin embargo, sería demasiado apresurado a

criticar Harcourt por falta de rigor, simplemente porque sus críticas a las teorías existentes son incompletos e incompleta. La discusión

crítica en su texto básico es sólo ilustrativa. No es la intención de persuadir a la ONU-creyeron, pero sólo para proporcionar algunos

datos para un lector escéptico que en última instancia comparte perspectiva escéptica de Harcourt.

Pero ¿qué podemos inferir a partir de una perspectiva escéptica y crítica? Harcourt sugiere que su punto de vista crítico no es

inútil; de hecho, se genera recomendaciones muy específicas y concretas para los planificadores de políticas. Harcourt argumenta que:

Donde nuestras teorías científicas sociales se agotan, donde nuestros principios se secan, hay que dejar la
toma de decisiones al azar. Ya no debemos dar ese salto de fe, pero a su vez lugar a la sacudida de la
moneda, la tirada de los dados, la lotería suma dibujar en la asignación al azar y el azar. 3

*
Phillip P. Mizock y Estelle Presidente Mizock en Derecho Administrativo y Penal, Derecho de la Universidad Hebrea Facultad.
1 Harcourt Core texto en [1].
2 Carné de identidad. a las 3].
3 Carné de identidad. a las 4].

15
 El lector escéptico puede, como avisos Harcourt, a su vez su escepticismo hacia la aleatorización y preguntar “¿Por qué

recurrir a la aleatorización?” 4 En respuesta, Harcourt respalda dos respuestas incompatibles. En primer lugar, en un intento de

fundamentar la asignación al azar en un principio moral, Harcourt argumenta que la negativa a tierra castigo en la teoría

representa nada más, en la práctica, de detenerse para diseñar las personas y las relaciones sociales a través de la
sanción penal. El impulso central es precisamente para resistir la formación de las personas por medio de castigo y
de ese modo para limpiar el campo de las ciencias sociales limpia especulativa y el principio indeterminado. 5

Este movimiento es prometedor, pero, por supuesto, que se basa en un principio moral que la gente de ingeniería a través del derecho

penal está mal. Algunas personas pueden discuten que un intento de disuadir a la gente (incluso si no tiene fundamento científico) es una

forma de ingeniería y otros pueden preguntarse por qué la ingeniería de este tipo es legítima cuando es hecho por la ley de educación o

agravio, pero no cuando se hace por la ley penal.

Harcourt puede tener respuestas a estas preguntas y que probablemente sería simpatizar con estas respuestas.
Pero es importante tener en cuenta que al establecer esta afirmación Harcourt se dedica a la misma empresa que condena;
a saber, desenterrar razones prácticas sociales concretas mediante el establecimiento de la solidez de las premisas teóricas
y derivar de estas premisas el principio de la aleatorización.

En segundo lugar, Harcourt toma una posición diferente, la defensa de la opinión de que “volvemos a la aleatorización porque

no tenemos otra opción. ” 6 Presumiblemente Harcourt quiere decir que no tenemos mejor elección. Después de todo, sí Harcourt texto
básico muestra que tenemos otras opciones y que a menudo los hacemos. Sin embargo, la falta de mejores opciones requiere

Harcourt, al menos para establecer que la aleatorización es mejor que cualquier otro principio del castigo y el establecimiento de una

reclamación de este tipo debe tener como premisa en un principio moral o un hallazgo de ciencias sociales del tipo Harcourt condena.

Al igual que el relativismo moral no puede establecer la justificación de la multiculturalidad, el escepticismo global de Harcourt en

relación con las teorías existentes de castigo no puede justificar la asignación al azar.

por lo tanto, Harcourt enfrenta a un dilema. Si defiende la aleatorización, debería usar las herramientas tradicionales de
la teoría moral o las ciencias sociales y, por tanto, abandonar su escepticismo. Si defiende el escepticismo, que debía abandonar la
aleatorización. Si tuviera que elegir me abandonaría el escepticismo en aras de la defensa de la aleatorización.

4 Carné de identidad. a las 5].

5 Carné de identidad. a [4-5].
6 Carné de identidad. a las 5].

dieciséis
 PAG UNISHMENT METRO UST segundo mi J O USTIFIED norte AT AT UNA LL

Ken Levy *

Bernard Harcourt es escéptico de que el castigo puede ser justificada. Por lo que sugiere que simplemente debemos

renunciar a ella. Pero en lugar de detenerse allí, Harcourt ofrece una propuesta positiva también. Harcourt propone que nos

ajustamos nuestras prácticas de aplicación de la ley a la última “injustificable” de la pena mediante la aplicación de la casualidad o la

asignación al azar en nuestra asignación de recursos del orden, los objetivos anuales de ejecución, sentencias posteriores a la

condena, y oscila frase legislativamente determinado por crímenes particulares.

Tenemos razones, sin embargo, para resistir el escepticismo de Harcourt. En primer lugar, el argumento de que él ofrece en

apoyo de su tesis escéptica padece tanto una confusión de poder y derecho y una falta de comprensión de la relación entre la soberanía y

el derecho de castigar. En segundo lugar, tenemos una muy buena razón para pensar que Nunca debemos darnos por vencidos en la

justificación del castigo.

Entiendo argumento escéptico de Harcourt para funcionar de la siguiente manera:

1) El intento de justificar el castigo es el intento de determinar lo que le da al soberano

(O Estado) el derecho de castigar.

2) Lo que define el soberano solo es su derecho de castigar.

3) ∴ No tiene sentido preguntar donde el soberano consigue su derecho de castigar. El derecho a

castigar es parte de su propia definición.

4) ∴ No tiene sentido tratar de justificar el castigo.

El primer problema con este argumento es que (2) confunde el poder con la derecha. Por definición, los soberanos tienen la poder,

pero no necesariamente el Correcto, para castigar. Soberanos que hacen no tienen el derecho de castigar son ilegítimos; llegaron al

poder ilegítimamente-por ejemplo, a través de un ataque antidemocrático del poder. Por el contrario, una autoridad legítima puede

tener el derecho de castigar, sino no la alimentación si está bloqueado en cualquier manera de ejemplo-para, por un sospechoso difícil

de alcanzar o la ocupación hostil de un invasor. Debido a que el poder y la derecha son conceptualmente distintos, todavía tiene

mucho sentido preguntar si o no un soberano dado (legítima), o soberanos (legítimos), en general, debería tener el poder de castigar.

El segundo problema con el argumento de Harcourt es que incluso un soberano legítimo no es necesariamente definido por
su derecho a castigar. Qué hace se soberana-lo hace la (legítima) Estado el estado -no es su derecho de castigar, sino su derecho a gobernar.
Por supuesto, se podría responder que el derecho a gobernar solo es el derecho de castigar. Pero este punto es falsa.

En primer lugar, es perfectamente posible imaginar un soberano cuyo electorado le otorga el derecho a gobernar, pero no el

derecho de castigar. Cuando el soberano le pregunta a los electores cómo lo hará

*
Climenko Fellow y Profesor de Derecho, Escuela de Derecho de Harvard.

17
hacer cumplir las leyes que crea, el electorado tiene algunas posibles respuestas: al proporcionar sólo zanahorias, no hay palos; o “tratar”

todos los transgresores de la ley en lugar de castigarlos. En segundo lugar, incluso si el derecho a gobernar conlleva el derecho de

castigar, esta vinculación no equivaldría a una identidad. Por el derecho a gobernar pueda dar lugar a una serie de otros derechos que son

distintas de la derecha para castigar-por ejemplo, el derecho de legislar. En tercer lugar, incluso si gobernar requiere castigo, esto

significaría solamente que el castigo es un medio necesario para el final de gobernar. Y extremos no son necesariamente, o incluso por lo

general, definidas por sus medios.

No sólo tenemos estas razones para rechazar conclusión escéptica de Harcourt que el proyecto de justificar el
castigo es inútil y equivocada; también tenemos una razón positiva para creer que el proyecto de la pena es justificar moralmente
obligatorio y por lo tanto perfectamente razonable. Considere el siguiente argumento:

5) La gente tiene una fuerte auto-interés en no ser castigado.

6) La gente debe tener derechos reconocidos legalmente a la protección de sus intereses.

7) ∴ Las personas deben tener una reconocida legalmente derecho a no ser castigados. 1

8) El Estado no debe violar los derechos de los ciudadanos.

9) La mayoría de los derechos, incluido el derecho a no ser castigado, no son más que presunción, no absoluta.

10) ∴ El Estado puede castigar a un ciudadano si tiene un interés lo suficientemente fuerte.

11) suficientemente fuerte interés del Estado es su justificación para infligir ese particular
castigo.
12) ∴ El Estado puede castigar a un ciudadano sólo si tiene una justificación suficientemente fuerte para hacerlo.

(5) parece difícil negar, y (11) no es más de definición. (6), (8) y (9) son más controversial porque se derivan de la teoría
de los derechos clásicos, que sólo es una entre varias teorías políticas plausibles. Otras teorías políticas plausibles
podrían negar la importancia de, o la necesidad de, los derechos individuales y priorizar lugar religión, la moral, la
comunidad, la tecnología, la seguridad nacional, o PNB sobre el individuo. Pero el proyecto desgastado por el tiempo de
justificar los principios de derechos clásicos no es realmente necesario en este caso, especialmente teniendo en cuenta mi
sentido de que el propio Harcourt se suscribe a ellos. Más bien, me conformaré con el punto menos ambiciosa que si uno
acepta los principios liberales clásicos, entonces uno debe aceptar (5) a (12) anteriores y por lo tanto la legitimidad y
urgencia del proyecto de justificar el castigo,

1 véase D. OUGLAS H USAK, O VERCRIMINALIZATION: T ÉL L IMITS DE LA do enal L AW 92-103 (2007).

18
 R EPLY

Bernard E. Harcourt

Alice Ristroph compasivamente me lanza una línea de vida. Tal vez mi llamada para la aleatorización se entiende mejor
como la sátira de Swift, la intención de subrayar el grado de arbitrariedad en nuestras prácticas de castigo contemporáneos. Cómo
me gustaría poder captar esa cuerda a puerto seguro! Pero, por desgracia, no, no hay tal salida elegante. La razón crítica identifica
los límites del conocimiento y allí, no tenemos más remedio que abrazar oportunidad.

Para estar seguro, hay, como Alon Harel observa correctamente, formas alternativas de resolver los puntos muertos en los
puntos de indeterminación que podríamos prestar atención a la situación actual, dejo a una votación popular, o simplemente imponer
nuestros gustos y existen argumentos positivos para la elección aleatorización sobre esas alternativas. Mi colega, Adam Samaha,
identifica al menos cuatro de esos caminos al azar. Algunos teóricos -Jon Elster es la aleatorización de un abrazo porque creen que,
al menos en ciertos dominios limitados de incertidumbre, puede ser más honesto y más consistente con las preferencias de la
elección racional. Otros apoyan la aleatorización como el único método que produce la misma oportunidad de un resultado. Otros
abrazan oportunidad por razones prácticas, y otros más, como una forma de experimentación como en el ensayo aleatorio. 1

Yo abrazo la oportunidad de una manera diferente, puede ser mejor descrito como una perspectiva teórica fundamental de una

quinta parte de lo perspectiva. 2 La razón crítica expone los saltos de fe que participan habitualmente en nuestra empírica y de principios

razonamiento incluyendo, debo señalar, en los enfoques de elección de comportamiento y racionales que conducen incluso algunos, como

Elster, para abrazar la aleatorización. por lo tanto la razón crítica expone una esfera de gran capacidad de indeterminación, mucho más

grande que la mayoría imagina. 3 En aquellos puntos de estancamiento, argumento, debemos girar a la casualidad por defecto, porque no

hay otra manera de evitar tomar otro salto e imponer nuestras preferencias, la ideología, los hábitos, la formación, o gustos. Desde esta

perspectiva, el azar no tiene una positivo valor. No es más honesto, ni más práctico. Que no ofrece los beneficios de un ensayo aleatorio.

Es, en cambio, la única manera de evitar otro acto de fe más allá de los límites de la razón.

Mis comentaristas confunden mi nominalismo para el escepticismo. No soy, ante todo, un escéptico. Hay cosas que puede
know-por ejemplo, hechos verdaderos que pueden guiar nuestras prácticas de la aleatorización, o límites verdaderos a la razón
que delimitan el dominio de la casualidad. Ahí es una diferencia entre la inocencia y la responsabilidad de la acción humana.
Abrazando el azar no necesariamente supone lapidación al prójimo por sorteo, ni ser declarado invisible por sorteo. Estoy seguro
de que

1 Ver Adam Samaha, la aleatorización en la adjudicación (24 de octubre de 2008) (manuscrito inédito).
2 Raymond Geuss ofrece una definición útil de la teoría crítica en La idea de una teoría crítica. Ver R AYMOND

sol EUSS, T ÉL yo DEA DE A do RITICAL T HEORY: H ABERMAS Y EL F RANKFURT S SCUELA ( 1981). Mientras Geuss se centra en la Escuela de Frankfurt, varias otras
tradiciones, que van desde el psicoanálisis de Freud al pensamiento postestructuralista contemporánea, la participación en esta tradición crítica.

3 P.ej, Jon Elster, Domesticación Oportunidad: La aleatorización en Individuales y Sociales Decisiones, en 9 T ÉL T ANNER

L EN ECTURES H UMAN V ALORES 105, 157 (Grethe B. Peterson ed., 1988) ( “no creo que hay ningún argumento para la incorporación de las loterías en el
derecho penal de hoy en día.”).

19
podemos escapar de estos destinos mediante la implementación de un mínimo de conocimiento. En lugar de escepticismo, que es el

nominalismo que guía mi posición-una creencia sincera en la indeterminación de categorías generales, tales como daños, el orden, la

disuasión, o incluso la desviación. Esas categorías enmascaran la individualidad irreductible de la conducta humana, naturalizan las

consecuencias distributivas de respaldar teorías particulares, y como resultado, necesariamente imponen compromisos ideológicos en

nuestras prácticas de castigo.

¿Eso quiere decir que estoy simplemente “criando a mis manos en la desesperación”? Yo creo que no. Es, en cambio,
un acto de humildad. Un gesto humilde en la cara de más de tres siglos de la razón ilustrada en el castigo de esterilización
forzada, el aislamiento, la castración química, la eugenesia, la terapia electro-shock, cámaras de gas individuales y sillas
eléctricas, frenología, y ahora, el encarcelamiento de masas. Nuestra trayectoria de castigos iluminados es impresionante y,
francamente, me humilla. Afirmo que también debería castigar nuestro abrazo de las alternativas a la casualidad.

Ken Levy me impulsa a continuar con el proyecto de justificando castigo. El error en mi argumento, Levy sostiene, es
que “confunde el poder con la derecha.” Aquí debo confess- ¡mea culpa! Pero no es una mera confusión accidental. Lo que
creemos acerca el derecho de castigar es en última instancia el producto de complejas relaciones de poder que distribuyen veridiction-
la producción de la verdad sobre la base de una confluencia de fuerzas, incluyendo las jerarquías de disciplinas, la deriva
ideológica en el discurso, y sociologías complejos de profesiones. Estas relaciones de poder terminan privilegiando un tipo de
discurso sobre otro, si es el lenguaje psicológico de la enfermedad mental, la herramienta de los economistas de la elección
racional, o la noción retributiva de merecido. Creemos sinceramente en cualquiera de estas formas de hablar sobre el derecho
de castigar, al final, está inextricablemente entrelazada con las relaciones de poder entre dos o más disciplinas y profesiones.

Michael O'Hear reconoce el importante papel del azar en las prácticas de castigo contemporáneos. Pero se pregunta,
¿por qué no entonces canalizar la asignación al azar en direcciones más pragmáticos? Esto suena totalmente razonable. El
problema es que el dominio de azar no se puede establecer por consideraciones prácticas. Está delimitado, en cambio, por los
límites del conocimiento. Otros- más joven y más prudente, tal vez, puede explorar las ventajas de la aleatorización
cuidadosamente delimitada. 4

Pero vengo al azar de una manera diferente, a partir de una teoría crítica de ángulo y desde esta perspectiva, es absolutamente crucial no dejó

escapar la ideología de nuevo.

El reto más difícil, al final, es Alice Ristroph's capturaron-tan brillantemente en la última frase de su ensayo, que se corta
en mí como un cuchillo. “Para algunos de nosotros, el momento en que la razón se agota no es el momento de tirar los dados, pero
el tiempo para detener el castigo.” 5 De hecho, ¿por qué castigar a todos cuando hemos llegado a los límites de la razón? Aquí, debo
confesar de nuevo. Soy humano, demasiado humano. Hay un pasaje inquietante de Nietzsche de que a menudo viene de nuevo a
mí. Es en su Genealogía de la moral, donde escribe:

4 Adam Samaha está haciendo precisamente eso en La aleatorización de Adjudicación. Lior Strahilevitz también está investigando las virtudes de azar en la ley de

abandono - como un vehículo potencial para reducir los costos de decisión. Ver Lior Strahilevitz, El derecho de abandonar (23 de octubre, 2008) (manuscrito no publicado,

en el archivo del autor).

5 Comentario Ristroph.

20
 A medida que aumenta su potencia, una comunidad deja de tomar las transgresiones de la persona tan en serio.
. . . No es impensable que una sociedad pueda un día alcanzar tal
conciencia del poder que podría permitirse el lujo más noble posible que-dejar que aquellos que dañan ir impune.
“¿Cuáles son mis parásitos a mí?”, Podría decir. “Que puedan vivir y prosperar: Soy lo suficientemente
fuerte como para que” 6

Aspiro a un día de creer que nuestra sociedad va a lograr que la conciencia de poder o que el grado de resistencia porque es
la fuerza, lo tomo, que permite a prosperar junto con otros parásitos. Me temo que soy todavía no existe. Pero tanto admiro
Alice Ristroph para mantener viva la idea.

Los lectores con comentarios deben dirigirse a: Profesor

Bernard Harcourt Universidad de Chicago Law School 1111
East 60th Street Chicago, IL 60637

harcourt@uchicago.edu

6 F Riedrich norte IETZSCHE, O N EL sol ENEALOGY DE METRO orals 72 (Walter Kaufmann RJ y Hollingdale, trad.,

1989).

21
 Documentos de Trabajo de Chicago en Derecho y Economía
(Segunda Serie)

Para obtener una lista de los documentos 1-399 favor vaya a Documentos de trabajo en http://www.law.uchicago.edu/Lawecon/index.html

400. Shyam Balganesh, previsibilidad y Derechos de Autor Incentivos (abril de 2008)

401. Cass R. Sunstein y Reid Hastie, Cuatro fracasos de deliberar Grupos (abril de 2008)
402. M. Todd Henderson, Justin Wolfers y Eric Zitzewitz, Crimen Predicción (abril de 2008)
403. Richard A. Epstein, Bell Atlantic v Twombly:. ¿Cómo mociones para desestimar Hazte (disfrazado) juicios sumarios (abril de 2008)

404. William M. Landes y Richard A. Posner, el comportamiento judicial racional: un estudio estadístico (abril de 2008)
405. Stephen J. Choi, Mitu Gulati, y Eric A. Posner, los Estados que tienen las mejores (y peores) Altas Cortes? (Mayo de 2008)

406. Richard H. McAdams y Janice Nadler, de coordinación en la sombra de la ley: Dos pruebas contextualizada de la teoría del Punto Focal de
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451. Tom Ginsburg, la elección pública y Diseño Constitucional (enero de 2009)
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455. Lior Jacob Strahilevitz, El derecho de abandonar (febrero de 2009)
456. M. Todd Henderson, La niñera Corporación y el mercado de paternalismo (febrero de 2009)
457. Lee Anne Fennell, Commons, anticommons, Semicommons (febrero de 2009)
458. Richard A. Epstein y M. Todd Henderson, a precios de mercado: ¿Pueden las normas contables sacudir los cimientos del
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459. Eric A. Posner y Luigi Zingales, la crisis de vivienda y reforma de la bancarrota: el enfoque preenvasados ​Capítulo 13 (abril de 2009)

460. Stephen J. Choi, G. Mitu Gulati, y Eric A. Posner, son jueces Exceso? Una respuesta escéptico al debate Sueldo judicial (abril
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461. Adam B. Cox y Eric A. Posner, los derechos de los migrantes (abril de 2009)
462. Randal C. Picker, La Solución de Búsqueda de libros de Google: un nuevo huérfano Obras Monopoly? (Abril de 2009)
463. Randal C. Picker, El libro Mediada (mayo de 2009)
464. Anupam Chander, Diseño de Distribución de Derecho de la Empresa (junio de 2009)
465. Anupam Chander, Comercio 2.0 (junio de 2009)
466. Lee Epstein, William M. Landes, un láser de Nd Richard A. Posner, deduciendo la parte ganadora en el Tribunal Supremo de la pauta de preguntas formuladas
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467. A Eric Posner, Kathryn Spier, y Adrian Vermeule, divide y vencerás (junio de 2009)
468. John Bronsteen, Christopher J. Buccafucso, y Jonathan S. Masur, Bienestar como la felicidad (junio de 2009)
469. Richard A. Epstein y Amanda M. Rose, la regulación del Soveriegn Fondos de Riqueza: Las virtudes de ir despacio (junio de 2009)

470. Douglas G. Baird y Robert K. Rasmussen, Anti-Bancarrota (junio de 2009)

471. Bernard E. Harcourt, aleatorización y la justicia penal: Una conversación Criminal Law (junio de 2009)

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