MÓDULO 5: EL DERECHO COMO ORDENAMIENTO: EL ORDENAMIENTO JURIDICO

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El ordenamiento jurídico. Sus caracteres. El ordenamiento jurídico como estructura. La unidad del
ordenamiento jurídico. La jerarquía de las normas. La validez. La norma fundamental y el
principio de efectividad. La coherencia del ordenamiento. El problema de las antinomias. Los
criterios de solución. La plenitud del ordenamiento. El problema de las lagunas de la legislación.
Las clases de lagunas. Los modos de solución. La pluralidad de los ordenamientos.

El ordenamiento jurídico. Es un medio para establecer el orden social.

El ordenamiento jurídico como sistema o estructura. Las normas que integran el ordenamiento jurídico
nos muestra que hay un orden entre ellas, que se encuentran vinculadas unas con otras, a través de
relaciones de supraordinación, de subordinación y de coordinación.
Un sistema es un conjunto ordenado de elementos según un común principio ordenador donde a cada parte
se le asegura en el todo, su lugar y su función. El derecho visto como ordenamiento jurídico es un conjunto de
normas y principios organizados y relacionados de un modo coherente y que forman una unidad.
Marx distingue las estructuras de base de las estructuras superiores o superestructuras. Las estructuras de
base integradas por los modos de producción y por las relaciones sociales que de ellos se infieren, constituyen
la base que fundamenta y condiciona a las estructuras superiores o superestructuras, constituidas por los
sistemas jurídicos, políticos, morales, religiosos y por las ideologías.
Desde la perspectiva de la matemática, una estructura presupone las siguientes características:
a. Constituir una totalidad
b. Dinamicidad
c. Capacidad de autorregulación.
Toda estructura es una totalidad dinámica, capaz de sufrir transformaciones internas en los elementos que la
constituyen sin perder su identidad. La estructura posee en sí misma una capacidad de autorregulación, lo que
supone la posibilidad de prevenir y corregir los errores o desviaciones. Las estructuras son en un cierto sentido
sistemas cerrados, lo que no excluye, que cada una de ellas pueda ser incluida, como una subestructura, de
una estructura más amplia que la englobe o contenga.
El ordenamiento jurídico constituye una estructura en sentido técnico, porque el conjunto de las normas que lo
integran no conforman, como ya hemos señalado, un simple agregado de normas inconexas, sino una
totalidad. Las normas se encuentran entre sí, y con el todo resultante, en relaciones de coordinación y de
subordinación. Estas relaciones se establecen entre normas de distinta jerarquía del ordenamiento, lo que
supone que cada norma obtiene su validez de una norma de grado superior hasta llegar a la norma primaria
que le da validez a todo el ordenamiento y le confiere unidad.

Los caracteres del ordenamiento jurídico como estructura de normas. La estructuración

jerárquica del ordenamiento y la validez de las normas jurídicas. El ordenamiento jurídico se presenta
como una estructura donde las normas están dispuestas en un orden jerárquico, existiendo entonces normas
superiores y normas inferiores. Cada norma así obtiene su validez de una norma de grado superior y a su vez
otorga validez a las normas de grado inferior.
Las normas primarias pueden limitarse a establecer cuáles son los sujetos componentes para la creación de las
normas secundarias, y cuál es el procedimiento que debe seguirse para su elaboración, pero pueden
determinar también criterios materiales de acuerdo con los cuales deben elaborarse las normas inferiores.
Señalar la existencia de un doble límite en toda actividad creadora de normas: un límite externo (de forma o
de procedimiento, se establece cuando en las normas de grado superior se fija por quién y con qué
procedimiento o formalidades debe ejercitarse un poder de creación normativa) y uno interno (sustancial,
material o de contenido, cuando en las normas de superior jerarquía se indica cómo y para qué fones debe
ejercitarse aquel poder jurígeno).
La validez de una norma consiste en su conformidad con las demás normas de jerarquía suprior, que integran
el ordenamiento jurídico-positivo.
La validez de las normas dentro del ordenamiento jurídico debe contemplarse desde dos puntos de vista:
formal y material o sustancial. La validez formal tiene relación con la competencia de quien la elaboró y el
modo en que lo hizo. La validez material o sustancial se vincula con el contenido de la norma, con su
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prescripción.
Además de esta validez jurídico-positiva de las normas dentro del ordenamiento que integran, también su
validez natural, en cuanto se ha dicho que todo derecho positivo debe estar fundado en el derecho natural,
siendo éste un derecho superior a toda leu humana. Frente al derecho natural, una norma jurídico-positiva
será formalmente inválida si se dicta sin respetar la voluntad del pueblo, y sustancial o materialmente inválida,
si lo que establece es contrario a los derechos fundamentales de la persona humana.
Otros autores distinguen tres grados o escalones en la construcción del ordenamiento jurídico: los principios
del derecho, las normas jurídicas y las decisiones jurídicas. La primera grada lo constituyen los principios
jurídicos abstractos.
En la parte superior de la estructura normativa de un país, se colocan las normas constitucionales. Las normas
primarias o constitucionales pueden resultar de un documento escrito, la constitución. Pero pueden estar
establecidas en parte o totalmente en normas consuetudinarias, como ocurre en Gran Bretaña (common law)
El ordenamiento jurídico está constituido por un conjunto de normas, que se ubican integrando diversos
escalones o gradas, ordenados jerárquicamente. A partir de las normas constitucionales, por medio de un
proceso de sucesiva individualización, se pasa a normas cada vez más particulares y concretas, hasta llegar a
los mandatos individualizados, como las sentencias de los jueces, las órdenes de la autoridad administrativa y
los contratos que regulan las relaciones entre los particulares.
Al final del proceso de individualización de las normas están aquellos comportamientos constituidos por los
actos de ejecución espontánea o coactiva de las normas, que no dan lugar, a la creación de nuevas normas.

El problema de la validez de las normas primarias: la norma hipotética fundamental. Dentro del
ordenamiento la validez material y formal de cada norma deriva de las normas de grada superior, hasta llegar
a la primera constitución o norma primaria en sentido absoluto, cuya validez no deriva de ninguna otra norma
del ordenamiento.
Kelsen sostiene que es necesario presuponer la existencia de una norma hipotética fundamental, que es la que
otorga validez a las normas constitucionales. Esta norma fundamental otorga al poder constituyente originario
la facultad de dictar la primera constitución y establece la obligación de los miembros de la sociedad de
obedecer los mandatos de este poder constituyente originario, presupuesto necesario para dar validez y
unidad a todo el ordenamiento jurídico.
En consecuencia se afirma que la validez y la efectividad coinciden en el vértice, un ordenamiento será válido,
en definitiva, si lo establecido en su primera constitución es efectivamente cumplido por la generalidad de los
destinatarios de sus preceptos. Una norma válida puede no ser efectiva, pero un ordenamiento debe ser
mínimamente efectivo para ser válido.

La coherencia del ordenamiento jurídico. se relaciona con un problema de exceso de normas, dos o más
normas reglan una misma conducta. Un ordenamiento es coherente cuando hay ausencia de normas
incompatibles, es decir cuando no hay más de una norma aplicable que regule un determinado caso o
conducta. En el caso de exceso podemos distinguir dos situaciones:
- La redundancia: existe cuando encontramos dos normas que tienen el mismo supuesto de hecho y
las mismas consecuencias jurídicas. Se produce cuando encontramos dos normas que se repiten. Es
habitual encontrar normas semejantes, pero que no implican redundancia. Para que se de entre dos
normas deben darse tres requisitos:
o Que el supuesto y la consecuencia de ambas normas coincidan
o Que las normas pertenezcan al mismo ordenamiento
o Que coincidan total o parcialmente los ámbitos de validez
- El problema de las antinomias: son otra inconsistencia normativa. Hay una antinomia en el
ordenamiento jurídico cuando encontramos dos normas que tienen el mismo supuesto o condición pero
las consecuencias son incompatibles. O sea las normas incompatibles regulan entre sí la misma
conducta. Además de la incompatibilidad lógica, para que haya una antinomia es necesaria la presencia
de otros dos requisitos: la pertenencia al mismo ordenamiento y el mismo ámbito de validez. En
relación con la pertenencia al mismo ordenamiento encontramos tres posibilidades: cuando las dos
normas pertenecen al ordenamiento de un mismo país, otra, cuando las dos normas pertenecen a
 distintos ordenamientos, y otra cuando aparecen situaciones dudosas ya que la incompatibilidad se da
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entre normas de un ordenamiento positivo y del derecho natural. El tercero requisito para la existencia
de antinomial es que las normas incompatibles lógicamente tengan el mismo ámbito de validez
espacial, materia, temporal y personal. El ámbito espacial se refiere al territorio sobre el cual una
norma produce consecuencias jurídicas, el ámbito temporal se refiere al momento, al tiempo de
aplicación de las normas, el ámbito material se refiere a la materia o tipo de objeto regulado por la
norma.

Las clases de antinomias. Respecto a la coincidencia de los ámbitos de validez se distingue entre antinomia
total-total, parcial-parcial y total-parcial.
La antinomia será total-total cuando los ámbitos de validez de las normas sean totalmente coincidentes, no
pudiéndose aplicar en ningún caso, ninguna de las dos normas sin que entren en conflicto.
Será parcial-parcial cuando la coincidencia entre las normas es sólo en parte. Cada norma tiene en este caso
un campo de aplicación que entra en conflicto con la otra y otro campo donde se puede aplicar sin provocar
conflicto.
Las del tipo total-parcial se da cuando una de las normas no puede ser aplicada en ningún caso sin entrar en
conflicto con la otra, que tiene un campo de aplicación adicional donde puede ser aplicada sin entrar en
conflicto con la primera.
La antinomia será propia cuando concurren todos los requisitos indicados. Es cuando las dos normas son
incompatibles lógicamente, pertenecen a un mismo ordenamiento y coinciden los ámbitos de validez, e
impropias cuando concurren sólo alguno de ellos.

Criterios de solución de las antinomias. La solución de las antinomias pasa por la eliminación o
derogación de una de las normas que se encuentran en conflicto.
Existen varios criterios:
- El criterio jerárquico: establece que la norma superior o primaria, es decir la de mayor jerarquía,
prevalece sobre la inferior, secundaria o de menor jerarquía.
- El criterio temporal: señala que la norma posterior deroga o prevalece sobre la norma anterior.
- El criterio de especialidad: prescribe que la norma especial deroga a la norma general.

Existe la posibilidad de que los criterios indicados sean insuficientes para resolver el conflicto, o que en la
solución de la antonimia entren en conflicto los criterios entre sí, o sea, que la aplicación de uno de ellos
proporcione una solución distinta a la que resulta de la utilización de alguno de los otros. En estos casos nos
encontramos con una antinomia de criterios dentro de otra antinomia normativa, o de un conflicto de segundo
grado.
Ante la primera situación, de insuficiencia de criterios, que se produce cuando las normas incompatibles tienen
el mismo grado jerárquico, poseen el mismo ámbito de validez temporal, personal, material, y espacial de
validez, las normas incompatibles se anulan entre sí, existiendo por lo tanto un verdadero vacío normativo que
el juez deberá llenar considerando válida una sola de las normas, o conciliándolas introduciendo
modificaciones parciales a cada una de ellas.
En el segundo supuesto, cuando la antinomia se da entre las soluciones proporcionadas por los criterios
utilizados, se admite, que prevalezca el criterio jerárquico sobre los otros dos.

La declaración de inconstitucionalidad como modo de solucionar las antinomias. el poder judicial

tiene la facultad de declarar la inconstitucionalidad de las leyes y demás normas jurídicas que contradigan lo
establecido en la CN, esta declaración puede ser realizada conforme con la jurisprudencia de la CSJN, a
instancia de parte, no de oficio, es decir no por iniciativa propia del juez, solo en un caso concreto, cuando la
norma no haya sido aun aplicada o no se haya vulnerado un interés legítimo en la parte que la solicite. Sólo
tiene el efecto de la inaplicabilidad de la norma cuestionada respecto a ese caso, es decir que genera efectos
sólo entre las partes, sin que la norma pierda su vigencia, es decir que quede por este hecho derogada.
La plenitud del ordenamiento jurídico. en este caso nos encontramos en la ausencia de una norma
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aplicable, es decir, en la existencia de casos no previstos, lo que da lugar a una zona de anomia o a una
laguna en el ordenamiento.
Esto se debe a que resulta imposible que el legislador pueda prever todas las situaciones conflictivas, por lo
cual es natural la existencia de casos no previstos.
La plenitud puede ser entendida en forma absoluta y en forma relativa o de segundo grado. Un ordenamiento
sería pleno en forma absoluta si el ordenamiento tuviera normas generales y típicas para resolver todosl os
casos que se le presenten. Un ordenamiento es pleno en forma relativa o de segundo grado si, aunque tenga
lagunas, es decir casos no previstos por el legislador, dispone de recursos para solucionar esos casos, es decir
prevé mecanismos de integración.

Clasificación de las lagunas legislativas. Pueden ser clasificadas según distintos criterios:
- Su causa u origen: según este criterio se clasifican en:
o Lagunas subjetivas voluntarias: se producen cuando el legislador decide por algún motivo
no regular un determinado caso o situación. En determinadas materias el legislador se limita a
orientar al aplicador del derecho, dejando que sea éste quien complete la regulación.
o Lagunas subjetivas involuntarias: aquellas que surgen por el descuido o imprevisión del
legislador.
o Lagunas objetivas: son las que se producen por el desarrollo y la creciente complejidad de la
vida social, que hace aparecer supuesto que no pudieron ser previstos por el legislador.
- Según con las otras normas se clasifican en:
o Extra legem: surgen del grado de concreción de la ley. Si la norma es muy concreta, es
probable que deje muchas circunstancias sin regular.
o Inter legem: aparecen cuando la norma es demasiado general y típica. El legislador regula la
conducta de una manera muy general y al interior del ámbito de aplicación de la norma,
quedan situaciones sin contemplar.
- Según su propia naturaleza: se clasifican en:
o Aparentes o impropias: son aquellas que pueden ser llenadas a partir de elementos del
propio ordenamiento
o Reales o propias: para su solución requieren la utilización de recursos que están fuera del
ordenamiento.

La integración de las lagunas legislativas: existen dos mecanismos de integración según los medios
utilizados para llenar las lagunas legislativas:
- Mecanismos de autointegración: cuando se recurre a instrumentos o medios proporcionados por el
propio ordenamiento (la analogía)
- Mecanismos de heterointegración: las lagunas son integradas utilizando elementos externos al
ordenamiento (el derecho comparado).

La pluralidad de los ordenamientos jurídicos. El ordenamiento jurídico está constituido por un conjunto
de normas cuya validez deriva de una única norma primaria, este hecho no imposibilita la existencia de una
pluralidad de ordenamientos jurídicos. Esto no se deriva de la multiplicidad de los estados, debido a que cada
uno tiene su propio ordenamiento, sino también de la pluralidad de ordenamientos que surgen de otras
instituciones sociales que se ubican, en el interior del estado.
El ordenamiento jurídico internacional y el llamado derecho comunitario, constituyen ejemplos de
ordenamientos que se encuentran por encima del estado. Dentro se colocan los ordenamientos jurídicos
parciales, como los ordenamientos provinciales y/o municipales, los religiosos, etc.
Se sostiene que en los casos en los que existe la sustitución de un ordenamiento jurídico preexistente por uno
nuevo, para el derecho interno el viejo ordenamiento es recibido por el nuevo, al menos en las partes en que
no esté expresamente modificado, mientras que para el derecho internacional, la personalidad jurídica del
estado anterior, continúa en el nuevo, que asume todas las obligaciones y derechos internacionalmente
asumidos por el primero.