MÓDULO 2:

1
LOS FUNDAMENTOS DEL DERECHO: EL HOMBRE Y SU CONDUCTA,
LA SOCIEDAD, EL ESTADO Y EL DERECHO.

Los fundamentos del derecho El fundamento material del derecho. Las ideas de hombre y el
derecho. La naturaleza ética del hombre y del derecho. Los fines existenciales. La naturaleza
social del hombre. La relación entre hombre, sociedad y derecho. La conducta del hombre y el
derecho. El fundamento medial del derecho. Lo social como fundamento del derecho. El hombre,
la sociedad, y el derecho. La socialización. El derecho como modelo o pauta de comportamiento
social. El derecho como instrumento de control social. Los status y roles jurídicos. Las
instituciones sociales y el derecho. Las funciones sociales del derecho. La cultura y el derecho. Lo
grupal como fundamento del derecho. Los agrupamientos sociales y el derecho. La comunidad, la
sociedad, la nación, la sociedad cívica o país y el Estado. Los elementos del país o Estado, El
derecho y la nación. El derecho y el país. El derecho y el estado. El Estado de Derecho.
Derecho.

El fundamento material del derecho. El fundamento material del derecho es el hombre y su conducta.

las ideas de hombre y el derecho. Scheler filósofo alemán perteneciente a la escuela fenomenológica
señala que el hombre a lo largo de la historia se ha ido contemplando, elaborando diversas teorías
antropológicas, con una dirección fundamental: la creciente exaltación de la conciencia de sí mismo.
Por lo cual sostiene que en esta toma de conciencia del hombre de sí mismo podemos distinguir, tres ideas
clásicas:
- La concepción deísta o judeo cristiana: no es un producto de la filosofía y de la ciencia sino que
proviene de la fe religiosa, y en especial del mito de la creación contenido en el génesis, esta
concepción mítica sostiene que:
o el hombre ha sido creado, en cuerpo y alma, por un dios personal, que lo ha hecho a su imagen
y semejanza
o todos los hombres descienden de una pareja primitiva, que se hallaba en un estado original
paradisíaco, donde todo les era dado.
o Dios entrega al hombre el dominio de todos los seres de la naturaleza, y por ello el ser humano
ocupa un lugar privilegiado en la creación
o El hombre peca, y con el pecado se produce su caída, perdiendo el paraíso, y con él la
inmortalidad
o El ser humano es redimido por Cristo, dios-hombre, restableciéndose de este modo la relación
de filiación con Dios.
- la concepción del homo sapiens: es la idea que surge en grecia antigua, que abre una brecha entre
el hombre y la animalidad. El ser humano tiene un agente específico, la razón, que lo va a diferenciar
del resto de los seres de la creación. La razón es lo que le permite al hombre conocer a la divinidad, al
mundo y a sí mismo, dar sentido y contenido moral a su obrar respecto a sí mismo y a sus semejantes,
y transformar la naturaleza, produciendo artefactos, mediante la técnica. La perfección del hombre
consiste en la perfección de la razón, y el modelo de ser humano es el sabio. La razón humana, para
los griegos, participa de la razón divina, que posee la fuerza de las ideas y que ordena en forma
constante el mundo.
- La concepción del homo faber: sostenida por las teorías naturalistas, pragmáticas y positivistas, las
cuales afirman que entre el hombre y el animal sólo hay diferencias de grado y no de esencia. En todos
los seres vivos inclusive en el hombre actúan las mismas fuerzas y leyes, sólo que en el ser humano las
consecuencias son más complejas, porque es en primer término un ser instintivo, un ser vivo
especialmente desarrollado. El espíritu ha de comprenderse por los instintos y sensaciones, la razón, la
voluntad, los valores, el amor, la cultura, representan una evolución y perfección de la inteligencia
técnica que ya encontramos en los animales superiores, y tiene por fin la satisfacción de los instintos
fundamentales. Para estas concepciones el hombres es:
 o O un animal de señales: poseedor de un idioma
2
o O un animal de instrumentos:
o O un ser cerebral: que consume mucha más energía en el cerebro que los demás animales.
- En el hombre existen tres potencias instintivas fundamentales: de reproducción, de crecimiento y
poderío y de nutrición.

La concepción del hombre según Martínez Paz. Plantea a la naturaleza ética y social del hombre como el
fundamento de la naturaleza ética y social del derecho. El hombre es un ser esencialmente diferente respecto
a todos los seres animados e inanimados, no sólo desde un punto de vista espiritual, sino corporal y biológico.
A diferencia de los animales, no puede desarrollar espontáneamente su vida a partir de sus instintos, por lo
que necesita crear su propia vida, definir su existencia y autodeterminarse, a partir de dos facultades que le
son propias: la razón y la voluntad libre, las cuales le posibilitan construir, reformar o destruir su propio
mundo, a esto se agrega la capacidad de perfeccionamiento y de superación.
El hombre puede a través de su razón analizar las diversas alternativas de actuación, y puede elegir libremente
una de ellas, la elección debe ser justificada, dándole de este modo un sentido o valor a su obrar. Todo acto
del hombre debe ser justificado para ser plenamente humano, de aquí y de su justificación va a surgir el
carácter moral o inmoral de la conducta.
La conciencia moral, constituye otra de las dimensiones fundamentales del hombre, ya que le permite elaborar
un juicio moral sobre su conducta. La conciencia genera la aprobación de las conductas del hombre, presenta
dos dimensiones: es conocimiento y es acto. La conciencia le permite intuir los principios morales generales,
los cuales son aplicados a cada situación en particular, a través de la conciencia moral como acto, que
funciona antes del actuar, iluminándolo, y luego de la conducta aprobando o no lo realizado.
A través de su inteligencia y su conciencia moral conoce lo que debe hacer y lo debe hacer como ley, la ley
natural del obrar humano. Esta ley natural es el modo obrar propio de la naturaleza y puede obedecer o no el
hombre a esta ley natural, porque es libre, y puede por lo tanto actuar antinaturalmente.
Al hombre también le incluye una perspectiva teleológica, es el concepto de fines existenciales, entendidos no
desde la subjetividad de cada hombre, como propósitos y decisiones respecto de su vida, sino como fines
objetivos, a los que el hombre tiende por naturaleza, son objetivos porque se fundamentan en datos de la
experiencia humana y tienen en cuenta el mundo en que nace y vive el hombre.
El hombre tiende a realizar los siguientes fines: la conservación y generación de la vida, el perfeccionamiento
físico, espiritual y religioso y la participación en el bien común general.
La consecución de ellos implica la necesidad de un medio o ámbito que la haga posible, este medio es la
sociedad, donde el hombre se relaciona con los demás hombres, motivo que lo lleva a afirmar la naturaleza
social del hombre, fundamentándola en su dependencia prolongada de un núcleo familiar para su constitución
física y espiritual, el lenguaje como medio de comunicación y de expresión con los demás, la necesidad de la
sociedad para desarrollar sus posibilidades en el campo del arte, de la ciencia y en la esfera religiosa, moral y
jurídica.
Este carácter social del hombre podemos verlo desde una doble perspectiva:
- El hombre depende de la sociedad para realizarse plenamente
- Como la sociedad depende de la voluntad y de la libertad humana que la construyen y la desarrollan.
Otra característica propia del hombre es su modo de relacionarse con el mundo que lo rodea: la realidad
natural que percibe a través de sus sentidos y la realidad inteligible de las ideas y creaciones humanas,
realidad cultural que es también captada por los sentidos.
La relación con el mundo no es pasiva, no se limita a recibir influencias, sino que debe crearlo para satisfacer
sus aspiraciones, las creaciones del hombre expresan su experiencia personal y constituyen la cultura, la cual
consiste en las soluciones de vida que los hombres han ido encontrando a los problemas y exigencias de la
vida cotidiana, en los instrumentos y los objetos creados por el hombre para apoyar estas soluciones.
La cultura es una forma de vida y se manifiesta en la tradición social: son los modos de pensar, valorar y
actuar que se transmiten de generación en generación dentro de una sociedad. Como orden se manifiesta en
la conexión del hombre con los valores y soluciones de la sociedad, donde surge un orden social que responde
a los fines existenciales del hombre, y en el cual éste puede desarrollarse plenamente. Y finalmente como
tarea, ya que el mundo humano es algo inacabado que el hombre debe construir todos los días. La idea de la
cultura supone entonces no sólo la de sociedad, sino también la de historia.
Por lo tanto el hombre depende de la sociedad para su desarrollo y la sociedad necesita del hombre para
3
construir la cultura, y estas dimensiones exigen un orden que facilite e impulse el logro de los fines sociales e
individuales. Y que este orden viene dado entre otros ordenamientos por el derecho.

La concepción del hombre en Barraco Aguirre. Propone efectuar una doble integración: hacia lo externo
y lo interno. Lo externo incluye las relaciones del hombre con el resto de la realidad, y la interna, comprende
sus diversas partes o aspectos. Todo se presenta como una parte de un todo mayor y que todo se presenta
como una serie de partes menores.
a. La relación entre hombre-sociedad-derecho: el derecho se comprende sólo a partir de un ser
humano que posee determinadas características, y que entra en relación con los otros hombres en lo
social y lo grupal. Sin hombre no habría sociedad, y sin hombre y sin sociedad no habría derecho.
el autor propone un análisis de las siguientes dimensiones para analizar al hombre:
- El hombre como ser biológico: es un ser vivo, que se manifiesta como unidad consciente de todo lo
que existe en el universo. Esta unidad del hombre está integrada por tres elementos: la personalidad,
la psiquis y el cuerpo. La psiquis como sistema de instrumentos naturales es que la hace posible el
operar interior, el actuar del hombre que se realiza en el mundo interno y que produce pensamientos,
decisiones. El cuerpo humano como sistema de instrumentos naturales posibilita el operar exterior, la
actuación en el mundo externo. El hombre funciona como unidad de vida intelectiva, sensitiva y
vegetativa. Esta conciencia de nuestra propia naturaleza es algo propio y particular del hombre que nos
va a diferenciar del resto de los seres vivos.
- El hombre como ser intelectivo: el hombre aparece como un ser pensante, capaz de formular
ideas, juicios o proposiciones y razonamientos. Los conceptos o ideas son representaciones
intelectuales que el hombre realiza sobre las cosas materiales e inmateriales que constituyen su
mundo, los juicios son la vinculación de esas ideas o conceptos que previamente ha formulado y los
razonamientos son la hilvanación entre las relaciones que previamente ha establecido en los juicios.
Los animales tienen inteligencia, incluso inteligencia práctica, pero el problema es saber si piensa. El
animal puede poseer inteligencia práctica pero no piensa en el sentido de la formulación de ideas o
conceptos y a partir de éstas elaborar juicios o razonamientos.
- La personalidad del hombre como capacidad de conducción: detrás de la conducta del hombre
lo que lo va a distinguir de los otros seres vivos, es la capacidad de conducción la que se designa como
personalidad, la cual es un yo que conduce, un yo en un sentido subjetivo, un yo sujeto. La capacidad
de conducción es inicialmente una mera potencialidad que va desarrollándose a lo largo de su vida, por
lo tanto es perfectible, desarrollable y actualizable. El hombre actúa siendo dueño de sus propios actos,
puede actuar y actúa, es decir que tiene en el primer caso una actuación potencial y en el segundo una
actuación actual. La capacidad de conducción se desarrolla operando, tiene una doble orientación,
hacia adentro y hacia afuera, el resultado de operar es la conducta.
- La conducta como actividad típicamente humana: los hombres realizan conductas, y esto los
diferencia en forma esencial de los otros seres vivos, y también de los animales. La conducta es la
actividad del hombre que está dirigida a fines y orientada por la realización de determinados valores.
Se nos presenta como concatenación de fines y medios, el hombre decide el fin y luego el medio para
lograrlo, para luego ejecutar ese medio para realizar dicho fin. La conducta en primer lugar distingue
entre fines debidos (que pertenecen al campo del deber ser) y dentro de estos se distinguen: el fin
exigido (es un acto de conocimiento estimativo) y el fin decidido (es el fin propuesto, y supone un
acto de conocimiento y un acto de decisión) y los otros fines son los producidos los que hallamos en
el ámbito del ser, que diferencia el fin perseguido (es el que se está buscando a través de la
conducta durante la acción) y el fin resultante (es el resultado o producto que tenemos cuando el
sujeto termina la acción). Por lo tanto la conducta es el medio para el logro de los fines propuestos
por el sujeto de la acción. Las conductas debidas que pertenecen al campo del deber ser, pueden ser
clasificadas en conductas exigidas y conductas decididas. La conducta exigida lo es en función de
los fines, en función del fin exigido por la situación o la naturaleza de las cosas, es una conducta
éticamente exigida. La conducta exigida es una conducta exigida técnicamente. Entre las conductas
producidas que pertenecen al campo del ser, distingue entre conducta en ejecución y conducta
 ejecutada en ejecución que es la realizada mientras el acto se está realizando. Es la que obtenemos
4
cuando el acto ya se realizó.

El hombre como ser que utiliza herramientas. Es un ser que fabrica y utiliza herramientas como medios
para el logro de sus fines propuestos. Nace ya con instrumentos potenciales, como la inteligencia, la mano,
etc. La conducta es la actividad de un instrumento, no de la personalidad. Lo púnico que no es instrumento es
la capacidad inicial de conducción. La conducción sólo se realiza efectivamente en el acto de mover un
instrumento. Barraco distingue entre instrumentos interiores y exteriores. Los interiores la capacidad
cognoscitiva y constituyen nuestra interioridad. Los exteriores son los que me permiten operar hacia fuera y
constituyen mi exterioridad.

El hombre como productor de objetos culturales. La actividad típicamente humana es la conducta, la

cual es productora de objetos culturales, que van a constituir su mundo interno, y su mundo externo. El
interno está constituido por las ideas, los sentimientos, las emociones, las sensaciones. El hombre es un ser
fabricante en el mundo externo y en el mundo interno es un productor, transforma la naturaleza.

El hombre como ser histórico. La realidad humana, como la realidad universal, puede ser vista en forma
estática y en forma dinámica. Lo estático de simultaneidad, como diversidad estructurada de entes, que
constituyen una unidad sistemática. Lo dinámico como serie de sucesos, que se estructuran en relaciones de
sucesión, constituyendo una unidad procesal. Estas dos visiones son complementarias. El hombre puede ser
visto como sistema en proceso y como procesos de sistemas.

La conducta del hombre y el derecho. El derecho como normatividad regula la conducta del hombre en su
relación con los otros hombres. La norma jurídica es una conducta debida, pertenece al campo del deber ser.
La norma jurídica natural es una conducta exigida como debida por la naturaleza de la situación o de las
cosas, en función del fin exigido éticamente. La norma jurídica positiva por imposición de otro, en este caso
del legislador que creó la norma positiva. La conducta decidida como debida por el legislador, lo es siempre en
función del fin decidido.

Lo social jurídico: la sociedad y el derecho. Uno de los fundamentos del derecho es la interacción que se
da entre los seres humanos, que lo estabiliza y los constituye en grupos. Lo jurídico existe en la medida en
que hay por lo menos dos seres humanos, y estos estén en relación recíproca: en interacción o interinfluencia.
El derecho aparece en lo social, en lo social entendido como convivencia.

El hombre y la sociedad. El carácter social del hombre puede ser visto desde una doble perspectiva: por
una parte podemos observar que el hombre depende de la sociedad para realizarse plenamente, y desde otro
punto de vista, como sociedad depende de la voluntad y de la libertad humanas que la construyen y la
desarrollan. A partir de estas perspectivas se pueden construir y se han construido modelos distintos de
sociedad y de relación entre individuo y sociedad.
Las corrientes sociológicas que acentúan la primera de esas perspectivas han concebido un modelo
mecanicista para la interpretación de lo social, donde la sociedad es e resultado de las acciones realizadas
por cada uno de los individuos que la componen para el logro de sus fines particulares. Desde este punto de
vista lo preexistente y preeminente es el hombre.
Otros autores han utilizado un modelo organicista tomado de la biología para interpretar lo social. Lo
encontramos en todos los tiempos y aun hoy perduran sus manifestaciones. Donde los hombres, al igual que
las células que están subordinadas a las funciones generales del organismo. El hombre es un producto de la
sociedad.
Por lo tanto, el modelo organicista describe bien las características de ciertas sociedades primitivas, sociedades
familiares o clanes, donde existían intereses convergentes y la aceptación de un plexo valorativo común, se
organizaban en forma autocrática.
El modelo mecanicista da cuenta mejor de la estructura y funcionamiento de las sociedades estatales,
caracterizados por intereses en competencia y pluralidad de sistemas valorativos. La forma de organización de
estas sociedades es más democrática.
La socialización o culturalización. es un proceso educativo por el cual el hombre se hace apto para vivir
5
en sociedad. Es un proceso de adaptación de la persona a la sociedad, y de transmisión por parte de ésta de
modelos de comportamiento y de valores. Esto conduce a la interiorización de esas normas sociales, o sea, a
que el individuo haga suyos los modelos de comportamiento prescriptos por la sociedad a sus miembros y los
valores conformando sus modos de pensar y de actuar.
Los principales agentes de socialización son los pequeños grupos tales como la familia, la escuela, los grupos
de pares y los medios masivos de comunicación social.

El derecho como modelo o pauta de comportamiento social.

Los modelos o pautas de comportamiento social. La necesidad de asegurar la supervivencia del hombre
y el logro de sus fines personales y sociales exígela instauración de un orden social, o sea, un
condicionamiento de las acciones individuales para conseguir aquellos fines.
Cualquier ordenamiento supone una uniformidad de comportamientos que en alguna medida hace típicas las
reacciones de los individuos ante situaciones igualmente típicas. Los hombres se relacionan e interactúan entre
sí y viven en medio de una red de contactos y de comunicaciones recíprocas que van y vuelven de unos
individuos a otros, de los grupos a los individuos y también de los grupos entre sí. Cuando un grupo social
comienza a funcionar comienza a seleccionar las formas de relación que mejor le sirven para lograr los fines
propuestos. Un modelo o pauta de comportamiento es una uniformidad de acción o de pensamiento que se
reproduce regularmente en un grupo o sociedad.

La clasificación de los modelos o pautas de comportamiento social. Se clasifican en:

- Ideales o reales: el campo del deber ser o del ser, se clasifican en ideales o reales. Los ideales
corresponden a lo que es debido en el grupo o sociedad mientras que las pautas reales reflejan lo que
realmente sucede.
- Explícitos e implícitos: si la pauta ha sido formulada expresamente en el grupo o no, las pautas
explícitas son aquellas que han sido establecidas conscientemente y formuladas o expresadas en el
grupo. Las implícitas son reglas no textualizadas que son aceptadas en forma inconsciente por el
grupo (explícita: prohibición de estacionar donde hay un cartel de prohibición, implícita: sentarse
mirando al pizarrón)
- Internos o externos: internos los que se refieren al pensar, al sentir, que son conductas interiores
del hombre, denominados modelos pensados de comportamiento, convicciones o actitudes. Los
externos son uniformidades en las conductas exteriores, es decir en el actuar humano y son llamados
modelos de acción. (externos: pagar deudas, interno: pensar en forma democrática).
- Normas, costumbres o usos: las normas son modelos o pautas cuya observancia es obligatoria y
cuya infracción genera sanciones. Se las denomina “pautas del tener que”. (La obligación de respetar la
propiedad ajena es una norma). Las costumbres son conductas muy generalizadas dentro de una
sociedad, son consideradas obligatorias, pero su incumplimiento NO GENERA UNA SANCION, mientras
no haya ocasionado ningún daño. Son designadas como “pautas del deber” (utilizar cubiertos para
comer). Los usos son aquellos modelos de comportamiento deseables y aprobados por la sociedad, su
cumplimiento queda librado a la voluntad de cada uno de sus miembros. Son las llamadas “pautas del
poder” (usar pantalones vaqueros).

Distintos tipos de comportamientos respecto a los modelos o pautas. Respecto a cada uno de los
modelos la persona puede tener distintos tipos de comportamiento y actitudes:
a. Comportamiento estandarizado o común: consiste en la forma de interpretar y aplicar una pauta
para el grupo (la puntualidad)
b. Comportamiento conformista: es la adecuación rigurosa de comportamiento del individuo a la
pauta.
c. Comportamiento hiperconformista: se da cuando el sujeto supera las expectativas más estrictas
respecto a una pauta.
d. Comportamiento negligente: se produce cuando nuestro comportamiento se ajusta en forma
incompleta y censurable a lo exigido por la pauta.
 e. Comportamiento anormal consentido: cuando existe una pauta, pero en determinadas ocasiones
6
se admite su transgresión. (son comportamientos con una desviación tolerada, o sea comportamientos
anormales o contrarios a lo establecido pero que la sociedad permite o consiente).
f. Comportamiento desviado: es la transgresión consciente de la pauta, pero que por quien la
considera como válida, y que el grupo no aprueba. Estos comportamientos van desde la falta de
respeto a las reglas de urbanidad hasta los comportamientos criminales.
g. Comportamiento inconformista: cuando el sujeto o grupo no está de acuerdo con la pauta y trata
de transformarla (la lucha por la independencia de la india).

Lumía distingue a la variación como otro tipo de comportamiento no conforme que sin embargo se juzga
favorable por el grupo, que acaba por aceptarlo, con lo que se modifica el modelo o pauta establecido. Las
variaciones constituyen uno de los principales mecanismos de introducción de cambio o transformaciones en
los usos sociales vigentes.
Las normas jurídicas son un tipo especial de modelos o pautas de comportamiento social. Son modelos o
pautas ideales a lo que es debido en el grupo o sociedad, por eso pertenecen al campo del deber ser. Nos
dicen cómo debe ser nuestro comportamiento, no cómo es nuestro comportamiento real o efectivo.
En los estamos modernos el derecho es establecido en forma expresa en el grupo, a las normas jurídicas las
ubicamos en la categoría de los modelos o putas de comportamiento social explícitos.
Las normas del derecho son predominantemente exteriores porque regulan en las conductas exteriores del
hombre su operar exterior. En ocasiones se refieren a conductas exteriores. Según su grado de obligatoriedad
las normas jurídicas son normas o modelos del tener que ya que su observancia es obligatoria, genera
sanciones.
Respecto a las normas jurídicas las personas tienen distintos tipos de comportamiento, es decir, podemos
encontrar como respecto a los demás modelos o pautas, comportamientos estándar, conformes,
hiperconformes, etc.

El control social. Complementando al proceso de socialización, cuando éstos son insuficientes para lograr la
conformidad, con los modelos o pautas, es decir ante la existencia de comportamientos desviantes, la
sociedad reacciona creando diversos mecanismos de control social. Estos mecanismos son idóneos para
contemplar, aceptar, identificar y controlar la conducta desviada.
La principal manera de lograr que los miembros de la sociedad cumplan con las pautas, es a través de la
autorregulación, o sea de la presión y el control que el propio individuo que ha interiorizado las pautas realiza
sobre su comportamiento.
La autorregulación no es suficiente aparecen los mecanismos de control social, como las sanciones codificadas,
ante la violación de sus pautas (estas sanciones están codificadas a través de los códigos, por ejemplo pena y
código de faltas).
El control social se divide en:
- Control social difuso: se caracteriza por ser muy poco preciso en los medios empleados (el ejercido
a través de los medios masivos de comunicación, o en las relaciones de convivencia.
- Control social institucionalizado: puede a su vez ser punitivo o no. El control NO PUNITIVO es el
que se realiza a través de instituciones como la familia, la escuela. El derecho en especial el sistema
penal es el ejemplo del PUNITIVO.
El control social puede ejercerse a través de diversas técnicas, que podríamos clasificar en disuasorias
(consiste en ligar consecuencias desfavorables al comportamiento desviante) y promocionales (consiste en
ligar consecuencias favorables al comportamiento socialmente deseado).

Status y roles sociales y jurídicos. El STATUS es la posición social que una persona ocupa dentro de un
grupo social o de la sociedad, que define los derechos y privilegios que le son atribuidos. El ROL es el
comportamiento esperado de una persona que ocupa un determinado status, el que es aprendido dentro del
proceso de socialización, los modelos o las pautas de comportamiento forman los roles sociales que
desempeñan.
El STATUS puede ser:
- Adscripto: cuando la persona no hace nada para obtenerlo (la posición de varón o mujer)
 - Adquirido: son el producto de la vida biográfica de una persona, es decir de su trabajo y del
7
desarrollo de sus capacidades (ser estudiante de abogacía).
Una misma persona puede ocupar más de un status dentro de la sociedad y por lo tanto desempeñar
simultáneamente más de un rol social.
Existe el:
- Rol prescripto: constituye el modo en que el grupo o la sociedad espera que desempeñemos nuestro
rol.
- Rol desempeñado: es la forma en que una persona realiza efectivamente el rol
Los status y los roles no son estáticos, varían ya que la sociedad es dinámica. respecto a la relación jurídica
encontramos dos posiciones o status: las PARTES que son los sujetos que integran la relación jurídica, y los
TERCEROS son los que sin formar parte de la relación pueden ser beneficiados o perjudicados por ella. Entre
las partes o sujetos encontramos dos status o posiciones: EL SUJETO ACTIVO Y ELPASIVO. El primero titular
del derecho o facultad y el segundo es el titular del deber u obligación.

Las instituciones sociales y el derecho. Vistas desde un punto de vista sociológico, no son personas ni
grupos. Son una parte de la cultura compuesta por una determinada configuración o combinación permanente
de modelos o pautas de comportamiento, de status o roles y de relaciones sociales compartidos y valorados
por los miembros de una sociedad, que se agrupan alrededor de la satisfacción de una determinada necesidad
social básica.
Fichter define a la INSTITUCION SOCIAL como una estructura relativamente permanente de pautas, roles y
relaciones que las personas realizan según determinadas formas sancionadas y unificadas con objeto de
satisfacer necesidades sociales. Las instituciones sociales básicas, son la familia, la educación, la política, la
religión, el derecho, el descanso, etc.
La permanencia, una de las características de las instituciones, es relativa, ya que la vida social se encuentra
sometida a un continuo cambio social, y por lo tanto, las instituciones se van adaptando y acomodando a las
distintas necesidades que van surgiendo en la sociedad.
La existencia de instituciones simplifica y estabiliza la vida de las personas en sociedad, ofreciendo modelos de
comportamiento social apropiados para distintas situaciones, que hacen predecibles sus conductas sociales ,
las instituciones dificultan el progreso social, detienen el desarrollo de la personalidad de la persona y debilitan
su sentido de responsabilidad social. El sistema de todas las instituciones de una sociedad constituyen su
cultura.
El derecho como modelo o pauta de comportamiento, corta transversalmente a todas las instituciones sociales,
cada una de ellas caracterizadas por principios jurídicos específicos, que le dan sistematicidad y autonomía a
sus regulaciones constituyendo las diversas ramas.
El derecho constituye una institución, es decir una determinada configuración o estructuración de modelos o
pautas de comportamiento, de status y roles y de relaciones sociales compartidos y valorados por la sociedad,
para satisfacer la necesidad social básica de orden y de resolución de conflictos.

Cultura. Es un término que a veces se le atribuye un significado no técnico, por ejemplo cuando se habla de
persona culta, en el sentido de refinada o con buenos modales. Desde un punto de vista técnico, sociológico,
todos los hombres que viven en sociedad tienen cultura. La cultura es un producto de la actividad típicamente
humana, es decir de su conducta, y que es cultura todo lo que el hombre hace en forma conducida, cultura es
todo aquello que el hombre produce y utiliza en sociedad.
Se distingue entre cultura subjetiva y objetiva, la SUBJETIVA O DINAMICA es la actividad típicamente humana,
o sea la actividad conducida. La conducta, puede ser interior y exterior. La conducta interior humana consiste
en su operar hacia adentro, en el mundo interior, y la conducta exterior, en su actuar hacia afuera en el
mundo externo. La cultura OBJETIVA O ESTATICA, está constituida por los productos de su operar interno y
externo. El hombre a través de sus conductas interiores de decidir y de pensar, produce decisiones y
pensamientos que conforman su mundo interior. La importancia de los OBJETOS CULTURALES dotados de
materialidad por ser símbolos significativos de la conducta humana, son vehículos de la cultura e instrumentos
utilizados por las personas para la actuación de sus formas de comportamiento.
Rehibinder señala que la cultura es el sistema que abarca las instituciones fundamentales de una sociedad.
Cohen la define como la suma total de los rasgos de comportamiento y de creencias de los miembros de una
sociedad en particular. Son las formas de vida y de pensamiento aprendidas, son producto de la herencia
8
biológica.
Martinez Paz señala que la cultura se manifiesta como forma de vida, orden y tarea. En la tradición social, son
los modos de pensar, valorar y actuar que se transmiten de generación a generación dentro de una sociedad.
Encontramos la subcultura que es el modo propio de un grupo de personas dentro de la sociedad, que es al
mismo tiempo parecido y diferente al de la cultura circundante. Y una CONTRACULTURA es aquella que no
está dispuesta a adoptar los valores ni las pautas de comportamiento de la cultura mayor.

Las funciones sociales del derecho como institución. El derecho positivo se nos presenta como un
sistema de normas coercibles que imponen deberes y atribuyen facultades, que son elaboradas por alguien
con el poder suficiente, producto de una serie de factores sociales, económicos, políticos y culturales con la
finalidad de realizar una serie de valores sociales vigentes, en forma efectiva y eficaz en la sociedad.
Bobbio marca una serie de factores que han despertado el análisis funcional del derecho en las ultimas
décadas:
a. El desarrollo de la sociología del derecho y el aporte que realizan corrientes inspiradas en la filosofía
marxista y en la teoría crítica del derecho
b. La llamada pérdida o cambio de función del derecho en las sociedades contemporáneas
c. La existencia de funciones negativas o disfunciones en el derecho
d. La aparición de nuevas funciones del derecho, como la función distributiva y la promocional
el análisis de las funciones del derecho podemos hacerlo desde una doble perspectiva:
- La perspectiva funcionalista: este análisis parte de que la sociedad es una totalidad formada por
partes, grupos, e individuos o instituciones interrelacionadas e interdependientes. La sociedad es una
totalidad en funcionamiento o sistema en acción. Se llama función social a las consecuencias objetivas
observables de los fenómenos sociales, para la supervivencia, persistenca, integración o estabilidad de
la sociedad como un todo, como la contribución a la satisfacción de necesidades individuales de los
miembros del todo social. Las funciones pueden ser MANIFIESTAS (queridas o reconocidas) o
LATENTES (no queridas ni reconocidas). Se llama DISFUNCION a las consecuencias negativas, o sea a
las que tienden a disminuir la integración, estabilidad, supervivencia o persistencia del todo social. El
derecho desde esta perspectiva cumple una serie de funciones sociales:
o Primarias:
 Función de prevención o resolución de conflictos brindando los medios para una solución
pacífica.
 Función de control social, como la prevención y la represión de los comportamientos
desviados
o Secundarias:
 Función tuitiva o de protección de los miembros del grupo respecto a las conductas de
los demás individuos y del propio estado, a estos algunos la llaman función garantista
del derecho.
 Función educativa o de socialización: orienta el comportamiento del grupo, dando
certeza y seguridad al comportamiento de las personas.
 Función de planificación o configuradora de las condiciones de la vida social: en cuanto
que el estado moderno ha intervenido en la vida social y esta intervención la hace
dictando un gran número de normas.
 Función constitucional o de legitimación y de organización del poder político, nacional o
internacional, determinando las instancias decisorias, legitimando el título del poder y
legalizando su ejercicio.
 Una función distributiva o de repartición a los individuos o grupos de individuos de los
recursos económicos y no económicos. También a través del derecho se distribuyen las
cargas públicas en la sociedad.
 Una función promocional o de estímulo, de provocación de los comportamientos
deseables por el grupo, como técnica de control social.
 Función de cambio del orden constituido, para adaptarlo a las nuevas necesidades
sociales.
  Función de supervisión o de cuidado del derecho, de control de la propia institución
9
jurídica, para que pueda cumplir todas sus demás funciones.
- La perspectiva conflictualista: parten de un punto de vista crítico de la sociedad, al menos de la
actual, y desde esta perspectiva, la contribución del derecho a la sociedad es negativa en todo o en
parte. Sostienen que el derecho desarrolla dos funciones en la sociedad:
o Una función de dominación al servicio de la clase dominante
o Una función ideológica de esconder esa dominación, revistiéndola de legalidad y legitimidad.
Carcova, hace dos aportes importantes:
a. Las funciones del derecho sólo se pueden identificar acertadamente en la medida en que se exprese la
sociedad de que se trate, ya que el derecho se visualiza como una práctica social que expresa
históricamente los conflictos y tensiones de los grupos sociales que actúan en una formación social
determinada.
b. Propone introducir la dimensión ideológica en el análisis de las funciones del derecho, debido a que
ciertas instituciones, normas o prácticas cumplen una función distinta de la que dicen cumplir.

Lo grupal como fundamento medial del derecho. Esta interacción social cuando se adquiere
permanencia y estabilidad en la realización de tareas comunes para el logro de fines comunes, va a constituir
lo grupal dentro de lo social, o dicho de otra manera, va a componer los distintos grupos dentro de la sociedad
como grupo total. Lo social y lo grupal constituyen el fundamento medial del derecho, es decir el ámbito
donde encontramos lo jurídico.

Los agrupamientos sociales: las categorías, los agregados y los grupos sociales. Todo agrupamiento
de individuos, consta de dos elementos: uno MATERIAL que consiste en una pluralidad de individuos y uno
FORMAL que viene dado por un algo en común: características, relaciones, finalidades.
La sociología estudia a las personas que están relacionadas entre sí, y tiene distintos modos de agruparlas
según los distintos grados de intensidad en la interacción, la comunicación y la relación social. Entre los
distintos agrupamientos se distinguen: las categorías, los agregados y los grupos sociales.
Las categorías sociales son agrupamientos por coincidencia o similitud. Sus integrantes poseen características
comunes que sirven para diferenciarlos, pero entre ellos no existe ni interacción ni proximidad física. En tanto
que los agregados sociales son agrupamientos por co-estancia, sus miembros están juntos en algún lugar y
existe sólo proximidad física, ya que la interacción o contacto social es escaso o nulo, y las personas que los
integran son anónimas y no están organizadas. Es que todos los que forman parte de ellos están juntos en
forma más o menos permanente, pero no tienen quehaceres en común, predomina lo colectivo sobre lo social,
son territoriales y transitorios.
Los agregados o colectividades no son relevantes para el derecho por no tener ni fines ni tareas comunes,
carecen de organización y por lo tanto de normas jurídicas. Los grupos sociales constituyen agrupamientos por
conveniencia, uniones vividas de hombres con relaciones recíprocas que realizan tareas comunes para el logro
de fines comunes.
Encontramos dos tipos de agrupamientos relacionales:
- los comunitarios: se distingue por la existencia de características iguales entre los miembros, por la
inexistencia de autoridad y ordenamiento y por la conciencia en todos de esa igualdad.
- El asociativo: se caracteriza por la existencia de fines iguales y tareas diversas, de interés para todos
sus miembros, que requieren de una autoridad y de un ordenamiento.

La comunidad y la sociedad. Las relaciones sociales en la comunidad proceden de la reacción y la

adaptación natural del hombre a ciertas situaciones y ambientes históricos determinados. En las comunidades,
la conciencia social prevalece sobre la conciencia personal, y el hombre aparece como un producto del grupo
social. En una sociedad, el objeto es una tarea a realizar un fin que alcanzar, el cual depende de las
determinaciones de la inteligencia y voluntad humana, estando precedido por la actividad. Las relaciones
surgen de la iniciativa de la libertad humana que modela y construye el grupo social.

La nación. Etimológicamente significa nacimiento. Hoy el término nación tiende a confundirse con el de
estado o país y con el de patria. Maritain señala que la nación es una comunidad y no una sociedad.
Afirma que la nación es un núcleo consciente de sentimientos comunes y de representaciones que la
10
naturaleza y el instinto humano han hecho hormiguear en torno a un determinado número de
cosas físicas, históricas y sociales.
Las características principales de una nación son: la comunidad de lenguaje, su vocación histórica, un núcleo
consciente de sentimientos comunes, es acéfala, no tiene jefe ni autoridades pero si elites y centros de
influencia, no tiene formas racionales ni organización jurídica pero si estructuras, tiene maneras y costumbres
pero no normas formales.

El país, sociedad cívica o estado. Estado en un sentido restringido, designa a la parte sobresaliente de ese
todo que se especializa en la administración de los intereses de ese todo. El país, sociedad política o estado en
sentido es una sociedad, la forma más elevada y perfecta de las sociedades temporales. Supone un elemento
intencional y una finalidad a lograr. Sus habitantes están unidos porque poseen fines comunes y para lograrlos
realizan tareas diversas, pero de interés común. Es un grupo relacional, societario.
Los elementos que componen el país o estado son:
- El territorio: porción del espacio en donde se asienta la población y donde se ejercita el poder. La
tendencia moderna es decir, incluyendo la tierra, el aire y el agua. Comprende todo el ámbito físico
donde el estado ejerce su soberanía, donde tiene jurisdicción y donde posee dominio, incluyendo así el
suelo, el subsuelo, las aguas y el espacio.
- La población: constituida por la totalidad de los seres humanos que habitan el territorio del país.
Hayan o no nacido en él. Puede ser considerada como sujeto u objeto del poder del país, es decir vista
como súbditos o como ciudadanos, los súbditos son los hombres que integran la población, hallándose
sometidos a la autoridad política, y por lo tanto, forman el objeto del ejercicio del poder. Los
ciudadanos participan en la voluntad general y son por ende sujetos de la actividad del país. En cuanto
objeto del imperium la población es un conjunto de sujetos subordinados a la actividad del estado.
- El poder: está supeditado a una voluntad que la dirija, ésta es el poder político del grupo. El poder del
estado es un poder político coactivo, irresistible. Los mandatos tienen una pretensión de validez
absoluta y pueden ser impuestos en forma violenta contra la voluntad del obligado.

El estado. el país o cuerpo político es el todo y el estado es la parte sobresaliente de ese todo. Es la parte
interesada en el mantenimiento de la ley, fomento del bienestar común y el orden público y la administración
de los asuntos públicos. El estado es un grupo relacional (porque lo que tienen en común los miembros que lo
compone son las relaciones sociales entre ellos), es un grupo asociativo (ya que existen tareas diversas para e
logro de fines comunes) y es un grupo corporativo (porque estos fines comunes a lograr no son para beneficio
del propio estado sino del grupo mayor que lo incluye, que es el país.
El estado es una parte integrante de la sociedad, pero internamente es la parte que conduce a la sociedad, y
externamente representa a la sociedad. El Estado es el organismo facultado para utilizar el poder y la coerción,
integrado por expertos en ordenamiento y bienestar público.

La nación y el derecho. La nación en cuanto grupo relacional no tiene ordenamiento propio. Influye en el
derecho que se elabore, aplique y ejecute en el país, sobre todo si es de base nacional. El derecho de cada
país va a ser expresión de las características propias del grupo comunitario.
A su vez la acción reguladora constante del ordenamiento de un país va haciendo aparecer características
comunes aun en aquellos países donde la base es plurinacional o nacional.

El país y el derecho. En el país, en cuanto grupo social o relacional, asociativo, encontramos al derecho
donde hay sociedad hay derecho.
En el grupo asociativo, la existencia de fines colectivos, que interesan a todo, hace surgir la necesidad de
medios colectivos. En la sociedad política o país aparecen como medios necesarios para el logro de los fines
comunes el ordenamiento y la autoridad. La autoridad se manifiesta siempre a través de normas que son
elaboradas y ejecutadas.
Barraco Aguirre señala que el derecho cumple funciones respecto a los individuos y respecto a la sociedad.
Respecto a los INDIVIDUOS el derecho cumple una función educativa y una función tuitiva. La EDUCATIVA en
cuanto que su normatividad y su efectividad constituyen modelos y testimonios de conducta respectivamente.
11
La función TUITIVA consiste en la protección de los individuos respecto a la conducta de los demás.
Respecto a la SOCIEDAD el derecho constituye un instrumento de control y de cambio social. En cuanto
INSTRUMENTO DE CONTROL SOCIAL, el derecho encauza las conductas en aras de la convivencia y la
asociación. Como instrumento de CAMBIO SOCIAL, el derecho ayuda a que el grupo o sociedad se vaya
transformando.
El estado como todo grupo asociativo, tiene un ordenamiento interno para su propio funcionamiento como
grupo.

El estado de derecho. con esto se designa el principio político de que el poder del estado debe quedar
sometido a lo establecido por las normas jurídicas. Todo país está regido por normas jurídicas, el estado de
derecho es un país sometido al derecho, o mejor, un país donde el poder estatal está regulado por las normas
jurídicas. Los caracteres típicos son:
- El imperio de la ley: significa que el estado se encuentra reglado por un conjunto de leyes dictadas
por los órganos representativos de la voluntad de los miembros de ese país.
- La división de poderes: consiste en la separación de las funciones de elaborar, ejecutar y aplicar las
leyes (Poder ejecutivo, legislativo y judicial)
- La legalidad de la administración pública: denota que la administración del estado debe ajustar
su actuación a lo establecido por las normas jurídicas vigentes y debe ser posible el control por parte
del poder judicial independiente. Relacionado con el principio de la publicidad de los actos de la
administración.
- La vigencia de los derechos y libertades fundamentales: supone las garantías formales y
realización material de los derechos humanos básicos.