Академический Документы
Профессиональный Документы
Культура Документы
2018
1
PALABRAS CLAVE: Actuación policial, empresas extractivas, conflictos socio-
ambientales.
RESUMEN
Esta investigación analiza la influencia que las empresas extractivas tienen en la actuación
policial por servicios extraordinarios en situaciones de conflictos socio-ambientales, en las
regiones de Cusco y Cajamarca, en Perú, desde 2011 a 2012. Es así que a través de un análisis
jurídico de las normas que regulan esta modalidad, los convenios suscritos entre el Estado y
empresas, y diversos documentos judiciales y policiales, se identificaron indicios que
permiten suponer la inconstitucionalidad de esta modalidad, el grado de influencia que ejercen
las empresas, las posibles vulneraciones a derechos humanos, la responsabilidad de las
empresas y la racionalidad a la que responde esta medida.
ABSTRACT
This research analyses the influence that extractive companies have on police intervention
through extraordinary services in socio-environmental conflicts, in Cusco and Cajamarca
regions, in Peru, from 2011-2012. In this context, we developed a legal analysis of
regulations in connection with this activity, the subscribed agreements signed by the State and
by the companies, and other judicial and police documents, were identified as evidence which
might allow suppose the existence of unconstitutionality, the degree of influence that these
companies apply, possible human rights infringements, the responsibility of companies, and
the rationality by which these police services respond to.
2
“manan hayk`aqpas qonqankichu maymanta
hamunki sanakikunamantapas yachanaykipaq
mayman rinaykita”
3
INDICE
I. INTRODUCCIÓN ............................................................................................................7
2. Metodología.................................................................................................................. 13
III.1.1. El Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley ........ 34
III.1.2. Principios básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los
funcionarios encargados de hacer cumplir la ley ............................................................... 35
4
III.2. Las normas que regula la actuación policial a nivel nacional ........................................ 37
III.2.1. Las normas que regulan la suscripción de los convenios entre la Policía Nacional
del Perú y las empresas extractivas .................................................................................. 40
III.2.1.5. Decreto Supremo Nº 003-2017-IN que aprueba los lineamientos rectores para la
ejecución de los servicios policiales en cumplimiento de la función policial .................. 44
III.2.2. Las normas que regulan el tratamiento jurídico de los conflictos sociales y el uso de
la fuerza ............................................................................................................................ 49
III.2.2.1. La ley 29.334 de organización y funciones del Ministerio del Interior ............ 49
III.2.2.6. Decreto Legislativo N° 1186 que regula el uso de la fuerza por parte de la
Policía Nacional del Perú ............................................................................................ 554
5
IV.1.1. Intentos a nivel internacional por regular las actividades de las empresas
transnacionales ................................................................................................................. 61
IV.1.2.2. Principios rectores sobre las empresas y los derechos humanos ...................... 65
6
V.1.3. Sobre las obligaciones de la empresa ...................................................................... 89
V.2.3. Situaciones en las que la empresa puede solicitar un incremento de personal policial
al regularmente asignado ..................................................................................................96
V.3. Modelo de convenio que se va a suscribir entre las empresas extractivas y la Policía
Nacional del Perú ................................................................................................................. 99
V.3.2. Funciones que realiza la Policía Nacional del Perú ............................................... 101
V.5.1. Los procesos judiciales respecto del conflicto en Espinar .................................... 107
ANEXOS…………………...……………………………………………………………….Err
or! Bookmark not defined.
7
I. INTRODUCCIÓN
¿Por qué siempre los mismos debemos pagar los costos del
progreso?. Nos han tratado siempre como peruanos de segunda y
nos piden sacrificios de primera…
Después del conflicto armado interno y con el retorno de la democracia en el año 2001, el
Perú viene sosteniendo a nivel político un proceso ininterrumpido de gobiernos democráticos
y a nivel económico un crecimiento sostenido del Producto Bruto Interno-PBI impulsado
principalmente por la inversión privada que en el año 2017 representó el 20% del PBI,
encontrándose entre los primeros países de la región en crecimiento económico. Es así que su
política de promoción de la inversión privada ha captado primordialmente inversión minera
convirtiéndose en el tercer productor a nivel mundial de cobre y plata, representando las
exportaciones mineras metálicas en algunos años el 50% del total de la exportación nacional y
comprometiendo el Estado hasta momento el 13.61% del territorio nacional para el desarrollo
de esta actividad extractiva1.
Sin embargo la instalación de esta inversión minera en el territorio nacional trajo consigo
además un incremento en los conflictos sociales del país, es así que la Defensoría del Pueblo
del Perú2 ha señalado que este fenómeno social se incrementó, extendió e intensificó, estando
gran parte de los conflictos relacionados con proyectos extractivos. Además, el Grupo de
1
ProInversión. “¿Por qué invertir en el Perú?” (s.f.), <https://fundacaoaip.pt/wp-content/uploads/2017/01/Por-
que-invertir-en-Peru-2016.pdf>, accedido julio de 2018.
2
Defensoría del Pueblo del Perú, Informe Nº 156:Violencia en los Conflictos Sociales (2012, Lima) 35-46.
8
Trabajo sobre la cuestión de los Derechos Humanos y las empresas transnacionales y otras
empresas de Naciones Unidas3 precisó que entre el 2004 y el 2017 las instituciones nacionales
del país registraron en promedio 200 conflictos anuales, considerándose como el cuarto país
en el mundo que tiene cifras de defensores ambientales asesinados (24horas, 29/05/2012). Un
ejemplo que resume este escenario es el reporte del mes de abril de 2018 que da cuenta de la
existencia de 196 conflictos sociales que abarcan 22 de las 24 regiones del país, siendo el
64.8% de los conflictos de tipo socio-ambiental4.
Frente a este escenario los distintos gobiernos de turno han implementado una serie de
medidas jurídicas para solucionar este problema social y preservar el orden interno en estas
zonas. Una de esas medidas fue la promulgación en el año 2009 del Decreto Supremo Nº 004-
2009-IN que regula la “Prestación de Servicios Extraordinarios Complementarios a la
Función Policial”, permitiendo la suscripción de convenios institucionales entre la Policía
Nacional del Perú y las empresas extractivas para el destaque permanente de personal policial
para labores de custodia y seguridad en las instalaciones de éstas, a cambio las empresas se
comprometían a retribuir económicamente a los efectivos policiales y a la institución policial.
El contenido de estos convenios no eran conocidos hasta después del estallido en el año 2012
de los conflictos socio-ambientales de Cusco y Cajamarca, donde se observó el apoyo
logístico que las empresas mineras brindaban a los agentes policiales y la presencia de
comisarias en el interior de los campamentos mineros de Xstrata Tintaya y Yanacocha
respectivamente. La interposición de procesos judiciales permitió descubrir la existencia de
14 convenios firmados entre el Estado y las empresas, situación que generó una serie de
cuestionamientos que impulsó la modificación de esta normativa, emitiendo el Estado así en
el año 2017 el Decreto Legislativo Nº 003-2017-IN, donde con mayores argumentos justificó
esta prestación de servicios policiales extraordinarios.
Respecto a esta situación, el presente trabajo busca analizar la actuación de dos actores
importantes en los escenarios de conflictos sociales que son la Policía Nacional del Perú y las
empresas mineras en el marco de estos convenios suscritos entre ambas instituciones,
surgiendo además una serie de preguntas relacionadas a esta nueva modalidad de servicio
policial que son ¿Cuáles son las lógicas que se insertan en la de prestación de servicios
extraordinarios policiales adoptado por el Estado Peruano?. ¿Cuáles son los compromisos
internacionales y las directrices nacionales que se construyeron con relación a la actuación de
3
Grupo de Trabajo sobre la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas,
"Informe acerca de su misión Perú", A/HRC/38/48/Add.2, accedido mayo de 2018, 6-12.
4
Defensoría del Pueblo del Perú, Reporte de conflictos sociales Nº 170, (2018, Lima).
9
las fuerzas policiales, el tratamiento de los conflictos sociales y la responsabilidad de las
empresas respecto del respeto a los derechos humanos?. ¿Cuál es el grado de influencia que
las empresas tienen en el marco de prestación de servicios extraordinarios respecto de la
actuación policial?. ¿Tienen las empresas algún grado de responsabilidad cuando en el marco
de prestación de servicios extraordinarios policiales estos últimos vulneran los derechos
humanos de terceros?.
El presente trabajo busca responder a estos interrogantes a través de cada uno de los capítulos;
es así que el primer capítulo se enfocará en exponer las lógicas que se insertan en el modelo
extractivo en Latinoamérica, los impactos que generan en los territorios donde se insertan y
las particularidades que se manifiestan en el caso peruano, y por otro lado el rol que cumple la
institución policial desde los dos últimos contextos vividos en la Región y la visión que se
viene construyendo sobre éste a nivel internacional y nacional.
El segundo capítulo va a presentar de manera resumida dos realidades concretas que son el
caso del proyecto minero Tintaya ubicado en la Provincia de la Espinar en el Región de
Cusco, y el caso del proyecto minero Conga ubicado en la Provincia de Celendín y
Cajamarca de la Región de Cajamarca. En ambos casos se expondrá la forma cómo se insertó
la lógica extractiva en ambos territorios, la relación que las poblaciones sostienen hasta la
actualidad con estos proyectos y con la actividad minera desde hace 20 años
aproximadamente, y la actuación del Estado para controlar estos escenarios de conflictos
sociales a través de las fuerzas policiales en el marco de los convenios suscritos entre la
Policía Nacional del Perú y las empresas mineras.
El tercer capítulo está enfocado en analizar el marco normativo sobre uno de los actores de la
investigación que son las fuerzas policiales, y para ello se abordará primero los compromisos
internacionales que el Estado asumió con relación a la actuación de las fuerzas policiales y el
uso de la fuerza enfocando en los escenarios de conflictos sociales, luego se analizará la
normativa nacional que estuvo vigente al momento de producidos los conflictos sociales de
Espinar y Cajamarca con relación a la prestación del servicio extraordinario policial y al
tratamiento de los conflictos sociales a nivel policial. Este análisis abarcará también las
actuales normas emitidas hasta marzo de 2018, con la finalidad de evidenciar la continuidad
de la política estatal y esbozar criterios que nos permitan sostener un posible incumplimiento
de los criterios internacionales y nacionales con relación a la prestación de servicios
extraordinarios de la función policial.
10
El cuarto capítulo está enfocado en el segundo actor de esta investigación que son las
empresas extractivas, es así que se analizarán las obligaciones y compromisos que éstas tienen
o asumen a nivel internacional con relación a su accionar empresarial y la responsabilidad de
no ser cómplices por la actuación de “terceros” vinculados a ella en el marco del respeto a los
derechos humanos. Asimismo se expondrán los lineamientos nacionales con relación a la
responsabilidad que asumen las personas jurídicas y de forma específica la figura del tercero
civil responsable a nivel penal y la jurisprudencia que existe sobre responsabilidad civil por la
actuación de un tercero subordinado.
El quinto capítulo de esta investigación tiene por finalidad el analizar el grado de influencia
que las empresas extractivas-en este caso las empresas mineras-, pueden llegar a tener en la
actuación policial en el marco de la prestación de servicios extraordinarios. Para ello se
analizarán dos convenios que se suscribieron al amparo del Decreto Supremo Nº 004-2009-IN
y el modelo de convenio vigente en la actualidad que fue aprobado mediante R.M. Nº 562-
2017-IN, en concordancia con lo regulado en el Decreto Supremo N° 003-2017-IN donde se
observará el poder que las empresas poseen para delimitar la actuación del personal policial
conforme a sus lineamientos o normativas privadas, supervisar la prestación del servicio que
reciben y mantener la presencia policial en la zona minera y su entorno, entre otros. Además
este capítulo demostrará como esta modalidad puede convertirse en un factor que ahonde en
la parcialidad del servicio policial expresándose en posibles vulneraciones de derechos
fundamentales y el grado de control que pueden llegar a tener estos dos actores en el
restablecimiento del conflicto, para finalmente ensayar posibles aportes que pueden
considerarse para evaluar la responsabilidad civil de las empresas extractivas en estos
escenarios.
En el desarrollo del contenido de la tesis se observarán además argumentos que deslizan un
posible escenario de desterritorialización que viene presentándose en las zonas donde se
instalan las actividades mineras, y cómo la prestación del servicio extraordinario policial
junto a otras medidas que está asumiendo el Estado vienen ocasionando la relativización de
los derechos humanos de las poblaciones que se desenvuelven en zonas aledañas a la mina,
así como la consolidación de la imagen de un Estado policial y convirtiendo a estas zonas en
áreas de sacrificio en post del desarrollo nacional.
Finalmente apelando a la honestidad académica debo señalar que mientras elaboraba la
presente investigación surgieron muchas preguntas que hasta el momento siguen sin una
respuesta que son: ¿Qué estamos haciendo realmente desde la posición donde nos
encontramos para cambiar esta situación?. ¿Cuál es nuestro concepto de desarrollo que desde
11
el discurso y la práctica tenemos?. ¿Quiénes son los que están pagando los costos del ritmo de
vida que llevamos?; y en realidad las medidas que se vienen adoptando en el Perú y otros
países nos demuestran el costo que como sociedad estamos dispuestos a pagar por sostener
este modelo de desarrollo que llevamos y como señaló Ruth Buen Día: ¿Por qué siempre los
mismos debemos pagar los costos del progreso?. Considero que estas preguntas no pueden ser
resueltas en una investigación, sin embargo deberán estar presentes a lo largo de la lectura de
este trabajo y en nuestro quehacer diario.
General:
Exponer y analizar posibles indicios -que surgen de fuentes e instrumentos legales de diversas
jerarquías- que podrían sugerir la existencia de una influencia desde las empresas extractivas
ubicadas en las regiones de Cusco y Cajamarca en el Perú, que condiciona el accionar de las
fuerzas policiales del mismo país, en escenarios de conflictos socio-ambientales durante los
años 2011-2012, los cuales implicarían posibles vulneraciones a derechos humanos.
Específicos:
a) Analizar cuáles son las obligaciones y/o compromisos legales que existen a nivel
internacional y nacional con relación a la actuación de las fuerzas policiales y el tratamiento
de los conflictos socio-ambientales.
b) Analizar cuáles son las obligaciones y/o compromisos que existen a nivel internacional y
nacional respecto del accionar de las empresas y el respeto a los derechos humanos.
c) Evaluar cuál es el grado de influencia que las empresas ejercen en el marco de la prestación
de los servicios extraordinarios y dentro del marco de la actuación policial.
12
2. Metodología
Esta investigación se realiza debido a que en el mes de marzo del 2013 las organizaciones
sociales en el Perú tomaron conocimiento de la suscripción de aproximadamente catorce
convenios firmados entre la Policía Nacional del Perú y una entre las fuerzas militares y las
empresas mineras, llegando a acceder al contenido completo de sólo ocho convenios (entre
los cuales se encuentra el único convenio suscrito por el Ejército Peruano).
Se analizará de manera concreta los convenios suscritos por las empresas que administran los
proyectos Tintaya y Conga, debido a que en el año 2012 durante las protestas sociales por
estos dos proyectos se observó una cruenta represión policial, dejando como saldo tres y cinco
fallecidos respectivamente y muchos heridos. Además producto de estos dos conflictos, el
Estado decidió hacer un giro en el tratamiento jurídico de estos escenarios trasladando ambos
conflictos a distritos judiciales y fiscales diferentes a los previamente establecidos 5.
Además las empresas Xstrata PLC y minas Yanacocha son empresas que tienen una presencia
importante en el mercado de las materias primas, mientras la primera reportó ser el cuarto
productor mundial de cobre en el mercado mundial, la segunda tiene el mayor yacimiento
aurífero de Sudamérica y la segunda más grande a nivel mundial. Ambas empresas se han
adheridos a diversos instrumentos internacionales antes y durante los hechos a analizar. Es así
que Xstrata PLC se adhiere en el año 2012 al Pacto Mundial de Naciones Unidas y a inicios
del 2013 a los principios voluntarios y minas Yanacocha, en el 2001 a los principios
voluntarios, y en 2004 al Pacto Mundial.
5
Coordinadora Nacional de Derechos Humanos, Informe Anual 2014-2015 (2015) 38-46.
13
Sumado a ello se advierte que las empresas tienen una presencia en la zona de más de 20
años, y su ingreso al territorio que ocupan generó desde el inicio una confrontación con las
poblaciones aledañas. Asimismo producto de los conflictos socio-ambientales ocurridos por la
presencia de estos proyectos en Cusco y Cajamarca, se aperturaron una serie de procesos
judiciales donde se están utilizado por primera vez estos convenios para interpretar los hechos
que se investigan.
La delimitación temporal se da a partir del año 2011 que es la fecha en que se suscriben los
convenios entre la Policía Nacional del Perú y las empresas mineras de Xstrata Tintaya y
Yanacocha, y abarca hasta marzo de 2018 que es la fecha en que se emite la última norma que
regula los temas a abordar.
14
CAPÍTULO I. CONCEPTUALIZACIÓN TEÓRICA DE LOS CONCEPTOS
CENTRALES DE LA INVESTIGACIÓN
Este capítulo tiene por finalidad exponer las lógicas que se insertan en el modelo extractivo en
Latinoamérica y los impactos que genera en los territorios donde se instala. Principalmente
los impactos relacionados con los conflictos sociales y las particularidades que se manifiestan
en el caso peruano; y asimismo se abordará el papel del Estado a través de la institución
policial debido a que es un actor importante en los escenarios de conflictividad social, y las
diferentes categorías que se construyeron en torno a su actuación policial.
Enrique Leff6 considera que en la actualidad en el mundo se vienen percibiendo dos tipos de
racionalidades, la económica, con su variante, y la ecológica; y en tanto para el desarrollo del
presente trabajo se va abordar únicamente la primera.
6
Enrrique Leff, “Racionalidad Ambiental. La reapropiación social de la naturaleza” (2004, México, Siglo XXI
editores) ix-xxi.
7
Enrrique Leff, op cit, 352-361.
8
Olver Quijano Valencia, Eufemismos. Cinismo y sugestiòn en el actual ampliación del campo de batalla (2011,
primera edición, Colombia, Editorial universidad del Cauca) 139-157.
9
Desde el punto de vista del autor estas externalidades no se encuentran incluidas en los costos de la empresa, de
un país o una región.
10
Joan Martínez Alier y Jordi Roca Jusmet, “Economía Ecológica y Política Ambiental”, (2013, tercera edición,
Mexico, editorial Fondo de Cultura Económica) 7-18.
15
y la regulación de ordenamientos jurídicos que sancionan el comportamiento de los actores
económicos y sociales pero sosteniendo una visión monetaria11.
En la actualidad, conforme lo postula Svampa y Viale 14, este rol de proveedores de materias
primas se fortaleció en Latinoamérica durante los últimos 10 años, pasando así del Consenso
de Washington15 al Consenso de los Comodities, consolidándose como la Región de mayor
atractivo para la inversión minera en el mundo 16.
11
Enrrique Leff, op cit, 99-105.
12
Enrrique Leff, op cit, 352-361; Olver Quijano Valencia, loc.cit.; Franz Hinkelammert y otros, "Por una
economía orientada hacia la reproducción de la vida", en Revista de Ciencias Sociales de la Facultad
Latinoamericana de Ciencas Sociales (2009, 33), <https://bit.ly/2uuEqJr>, accedido Mayo 2018, 39-49.
13
Alberto Acosta, “Extractivismo y neoextractivismo. dos caras de la misma maldición”, (2012),
<https://bit.ly/2zxNl2h> accedido mayo de 2018
14
Maristella Svampa y Enrique Viale, “La Argentina del extractivismo y el despojo” (2014, primera edición,
Buenos Aires, Argetina, Katz Editores) 15-20.
15
Los autores precisan que el Consenso de Washington colocó en el centro de la agenda a la valorización
financiera y conllevó a una política de ajustes y de privatizaciones, y que el “Consenso de los Commodities”
coloca en el centro a la inserción de proyectos extractivos, independientemente que el Estado sea un mayor
regulador de éste. Sin embargo, estos dos modelos, con sus diferencias no cuestionan la hegemonía del capital
transnacional.
16
Comisión Internacional de Juristas, Industrias extractivas, derechos humanos y conflictos sociales en Perú
(2016, Ginebra) 4-5.
16
commodities. Se encuentran dentro de estas actividades los proyectos mineros, petroleros,
monocultivos, la explotación de camaroneras, etc17.
Algunos autores consideran que este modelo extractivo o neoextractivismo desarrollista, bajo
la lógica de la sobreexplotación de los recursos naturales, viene permeándose con fuerza en
territorios considerados antes como improductivos, ocasionando con ello muchos impactos en
las personas. Desde una visión social los Estados vienen imponiendo una dinámica de
desposesión de bienes naturales, de territorios y en consecuencia de derechos individuales y
sociales; considerando a estos escenarios como “área de sacrificios en favor del
desarrollo”1819.
Acosta20 además considera que otro impacto social es el proceso de desterritorialización del
Estado dejando en manos de las empresas las demandas sociales, consolidando con ello un
ambiente de violencia, pobreza y marginalidad; y al mismo tiempo construyendo una visión
de un Estado policial que reprime a la población e instrumentaliza el razonamiento jurídico,
para que responda a los intereses y presiones de las empresas extractivas, sean éstas privadas
o estatales.
Por su parte, el conflicto socio-ambiental fue definido de forma diversas por muchos autores,
es así que desde un punto de vista jurídico Múnevar (2011) considera que el conflicto socio-
ambiental surge por la imposición de intereses que se traducen en la inobservancia de
disposiciones legales -por acción u omisión- que lesionan derechos protegidos por estas
regulaciones.
17
Eduardo Gudynas, "Conflictos y extractivismos: conceptos, contenidos y dinamicas", en Decursos Revista en
Ciencias Social de la Universidad Mayor de San Simón (2014, decursos Nº 27-28) 79-115.
18
Este último concepto, Svampa y Viale, lo conciben como área de sacrificios debido a que en estos territorios
se asientan los pasivos ambientales, la aniquilación de las otras economías, de las concepciones de vida
diferentes a la dominante; pero además justifican esta situación considerándolos como problemas secundarios e
incluso como costos necesarios para salir de la pobreza y la exclusión.
19
Alberto Acosta, loc. cit.; Maristella Svampa y Enrique Viale, op cit., 15-20; 81-84, y Eduardo Gudynas, loc.
cit.
20
Alberto Acosta, loc. cit.
21
Alberto Acosta, loc. cit.
17
Otro autor como Sabatini22 precisa que los conflictos ambientales surgen por los intereses
contrapuestos respecto del impacto ambiental y/o las externalidades y sus consecuencias en la
calidad de vida, el ambiente y las economías locales, por lo que este tipo de conflictos son en
esencia iguales en localidades rurales como en los espacios urbanos, debido a que está en
disputa el impacto ambiental del proyecto, el aspecto económico, cultural y social, los
sistemas de vida locales y el control del propio territorio, por lo que estos conflictos también
poseen un carácter social.
Además estos conflictos ambientales también tienen un carácter político, debido a que entre el
conocimiento del impacto ambiental y las decisiones que afecten al territorio se aprecia
intereses de ganancia económica, calidad de vida y el control de los espacios. Las cuestiones
técnicas tampoco suelen ser la salida para la resolución del conflicto, pues son objeto de
manipulación23.
(…) procesos complejos en el que grupos sociales, el Estado y las empresas perciben que sus
intereses, valores, creencias son incompatibles o contradictorias, y esa contradicción puede
derivar en violencia24
Esta institución también construyó una tipología de conflictos sociales con el objetivo de
guiar el análisis de estos fenómenos y clasificándolos por la temáticas y competencias legales
de las instituciones estatales, es por ello que identificó diez tipos de conflictos, entendiendo a
los socio-ambientales como aquellos cuya dinámica está relacionada al control, uso y acceso
al ambiente y sus recursos, y que además poseen componentes sociales, políticos, económicos
y culturales.
18
durante la redacción de este documento se utilizará de forma indistinta el término conflicto
social o conflicto socio-ambiental.
Con relación al aspecto político, precisó que el Estado no cumplió con su papel de promotor
del desarrollo social y de fiscalizador de las actividades económicas, permitiendo que los
problemas sean abordados asimétricamente por la sociedad y el mercado 32. Es así que las
empresas reconocieron que el Estado peruano tiene poca presencia en las zonas donde
intervienen –que en muchos caso zonas donde hay pobreza y desigualdad- encontrándose
25
CIDH, “Informe sobre audiencias públicas del 162 período de sesiones” (27 de junio de 2017),
<https://bit.ly/2tlqRNA>.
26
PNUD, “La protesta social en América Latina” (2012, Buenos Aires: Siglo XXI Editores) 21-29.
27
Op cit, A/HRC/38/48/Add.2, accedido mayo de 2018.
28
Defensoría del Pueblo, op cit (2012), 35-46.
29
ProInversión, "La inversión extranjera directa" (2018), <web: https://bit.ly/2JkdktX>, accedido Julio 2018.
30
Comisión Internacional de Juristas, loc. cit.
31
Op cit, A/HRC/38/48/Add.2, accedido mayo de 2018.
32
Defensoría del Pueblo del Perú, op. cit. (2012) 35-46.
19
obligadas a ocuparse de los reclamos de las poblaciones incluso sin apoyo del Gobierno 33.
Observó además la DP una falta de gestión de los conflictos sociales en los tres niveles de
gobierno y un desinterés por recuperar la confianza de la población en la administración
pública.
En el tema cultural precisa que la sociedad peruana -entre ellos los actores estatales- no tienen
arraigado la cultural del diálogo, la tolerancia, el respeto a la ley y el reconocimiento del
otro34, siendo una manifestación de ello el gran incumplimiento que existe de los acuerdos
que suele arribar la población con los Estados y las empresas 35.
Desde la posición de Acosta podemos postular en consecuencia que los espacios geográficos
donde se instalan las empresas mineras en el Perú sufren de un proceso de
desterritorialización, debido a que el Estado no asume su rol de garantizar el goce de los
derechos fundamentales de las personas que viven en los alrededores de los proyectos,
cediendo sus responsabilidades sociales a actores privados.
La DP36 señaló que desde el año 2004 -fecha en que inicia el proceso de monitoreo de los
conflictos sociales- hasta la actualidad -esto es hasta septiembre de 2011, donde inicia la
elaboración del informe defensorial- se incrementó, extendió e intensificó los conflictos
sociales, es así que de 47 conflictos sociales señalados en el primer informe 37 se
incrementaron llegando a un pico en setiembre de 2009 con 288, ascendiendo así a más de
300% en la frecuencia en los conflictos sociales. Este incremento no sólo se percibe con
relación a su cantidad, sino respecto a la extensión territorial en que se presentan, por ejemplo
el año 2004 los conflictos abarcaban a 4 regiones y en el 2010 llegó a abarcar las 24 regiones.
Con relación a la tipología de los conflictos sociales precisó la entidad que el mayor
incremento (en cantidad y extensión) se dio con relación los conflictos socio-ambientales,
debido a que hasta septiembre del 2011 éstos representaron el 41.7% del total de conflictos
registrados a nivel nacional; respecto a la intensidad indicó que las acciones de violencia con
relación a los conflictos sociales se incrementaron entre enero de 2006 y septiembre de 2011,
presentándose afectaciones a la vida e integridad física. Sólo en el mes de abril del 2018 se da
33
Op cit, A/HRC/38/48/Add.2, accedido mayo de 2018.
34
Defensoría del Pueblo del Perú, op. cit. (2012) 35-46.
35
Op cit, A/HRC/38/48/Add.2, accedido mayo de 2018.
36
Defensoría del Pueblo del Perú, Resoluciòn Defensorial Nº 009-2012/DP, 1-4.
37
Para mayor interés respecto de los reportes mensuales de los conflictos sociales ver:
https://www.defensoria.gob.pe/temas.php?des=3#r
20
cuenta de la existencia de 196 conflictos sociales que abarcan las 22 regiones del país, siendo
el 64.8% de los conflictos de tipo socio-ambiental38.
Estas propuestas además responden a que los Estados democráticos depositaron en las fuerzas
policiales su deber de proteger a todas las personas, otorgándoles así facultades para que
brinden el servicio de mantenimiento de orden público, la prevención de delitos y el apoyo a
la comunidad en su integridad. Asimismo la ciudadanía a través de sus ordenamientos
jurídicos ha establecido que este poder otorgado por ellos debe observar los principios de
necesidad, legalidad y proporcionalidad 4041.
38
Defensoría del Pueblo del Perú, Reporte de conflictos sociales Nº 170, (2018, Lima)
39
Hugo Fruhling, "Policía Comunitaria y Reforma Policial en América Latina ¿Cúal es el impacto?", en Boletin
del Centro de Estudios en Seguridad Ciudadana (2003) 1-36 y Mark Ungar, "Reforma Policial contemporánea
en America Latina: el desafio local de la política nacional" en Revista del Instituto Interamericano de Derechos
Humanos, (2011) 165-194.
40
Este enfoque se manifestó en los diversos instrumentos internacionales como son los Principios rectores en
materia de prevención del delito y justicia penal en contexto de desarrollo y nuevo orden económico
internacional aprobados por el Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre el Delito y Tratamiento del
21
En el Perú la Policía Nacional (en adelante la PNP) se encuentra a cargo de la defensa interna
del Estado -que es parte de la defensa nacional-, y para ello adopta medidas preventivas y de
respuesta que buscan garantizar el desarrollo económico y social del país, viabilizar el
progreso de la vida y del Estado, impedir agresiones en el interior del territorio y el ejercicio
de los derechos humanos42.
Garantiza además el mantenimiento del orden interno, entendido como aquella situación de
normalidad, paz y tranquilidad donde las personas ejercen con libertad sus derechos, su
concepto comprende a la seguridad ciudadana, la estabilidad de la organización política y el
resguardo a las instituciones o servicios públicos que cubran necesidades vitales y primarias
para la comunidad. Este bien jurídico es también denominado como orden policial debido a
que esta institución se encarga de garantizarla y -a diferencia de la seguridad nacional-
quienes atentan contra ésta no proponen derrocar o amenazar al régimen político o imponer
una ideología diferente a la adoptada43.
La presencia de factores perturbadores que alteran el orden interno -como los conflictos
sociales- deben ser controlados a través de los medios ordinarios con los que cuenta el Estado,
y cuando este hecho signifique un peligro grave se deben utilizar recién las medidas
excepcionales previstas en la ley para eliminar rápida y eficazmente estos factores,
caracterizándose estas medidas por su temporalidad45.
La PNP a diferencia del Tribunal Constitucional del Perú (en adelante TC) distingue los
conceptos de orden interno, orden público y seguridad ciudadana con la intención de focalizar
Delincuente, en Milán, del 26 agosto al 6 de septiembre de 1985, y por la Asamblea General de dicha
Organización, en su resolución 40/32 y el Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la
ley adoptado por la Asamblea de Naciones Unidas en su Resolución 34/169, del 17 de diciembre de 1979.
41
CICR, “Los derechos humanos y el derechos humanitario en los principios rectores de la apliacion profesional
de la ley” (2002, Ginebra) 12-22; UNODC, “Policía. Seguridad pública y prestación de servicios policiales.
Manual de instrucciones para la evaluación de la justicia penal” (2010, Viena), <https://bit.ly/1Mx4Lwi>
accedido junio 2018, 1-6; CICR, “Servir y Proteger Derechos de los derechos humanos y derecho humanitario
para las fuerzas de policía y de seguridad” (2017, Ginebra)193-210.
42
Tribunal Constitucional del Perú, Exp Nº 0017-2003-AI/TC, fj 29-32.
43
Tribunal Constitucional del Perú, Exp Nº 0017-2003-AI/TC, fj 4-5, 7-8 y Exp Nº 005-2001-AI/TC, fj 2.
44
Tribunal Constitucional del Perú, Exp Nº 0041-2004-AI/TC, fj 44 y Exp Nº 5287-2005-PHC/TC, fj 14 y 15.
45
Tribunal Constitucional del Perú, Exp Nº 0017-2003-AI/TC, fj 13-17.
22
la intervención de sus unidades; es así que conceptualiza el orden interno como una situación
de equilibrio que permite el funcionamiento del Estado y su afectación compromete las
estructuras del Estado y de toda la Nación en su conjunto, los temas que se atienden aquí
están relacionado con el terrorismo, crimen organizado, entre otros. Frente a estos hechos
intervienen las Direcciones Especializadas como la Dirección de Operaciones Especiales (en
adelante DIROES).
El orden público se caracteriza por cuatro componentes que son la tranquilidad, seguridad,
salubridad y moral pública; su transgresión afecta la paz social dentro del Estado y entre los
hechos que observan aquí se encuentra el bloqueo de carreteras. Las unidades que interviene
son del servicio básico como las comisarias, las unidades de las Dirección Territoriales-USE,
la División Nacional de Criminalística-DIVINCRI y como unidad de apoyo la DIROES46.
La seguridad ciudadana tiene una visión más local, aquí se observan las causas generadoras de
violencia y se asumen acciones a nivel preventivo. En este escenario cumplen un papel
importante las comisarías, el serenazgo municipal, la vigilancia privada y los bombreros47.
Con relación al interés general o público, se debe entender como aquello que beneficia a todos
y no responde a un único interés particular. Este elemento permite el ejercicio de la
discrecionalidad del servidor público sobre la base de la motivación, que es la explicación de
una razón de la elección congruente con la realidad y con los objetivos del acto discrecional,
donde si bien no puede ser aceptado por la sociedad sea al menos susceptible de ser
comprendida. Es por ello que un ejercicio discrecional del poder que contravenga al derecho o
sea carente de fundamentación objetiva deviene en arbitraria, y en consecuencia no responde
a un interés general48.
Además, en el caso de los agentes policiales este interés general se debe manifestar en el
ejercicio imparcial y correcto de sus funciones, pues en su quehacer diario se enfrenta muchas
veces al dilema de restringir derechos fundamentales del ciudadano en el ejercicio de su poder
discrecional, por lo que es necesario que entienda el espíritu de la ley y sea capaz de discernir
los matices que tiene cada situación que afronta, no sólo debe evaluar su actuación en función
de sus atribuciones legales sino de los efectos que pueden causar con ella en la persona y la
46
Las atribuciones de estas unidades será desarrolladas con mayor detalle en el capítulo III del presente trabajo.
47
Instituto de Derechos Humanos de la Pontificie Universidad Católica del Perú IDEHPUCP, Diagnóstico
Nacional sobre la situación de la Seguridad y el respeto a los Derechos Humanos.Referencia particual al sector
extractivo en el Perú, (2013, Lima, Perú) 125-132; Secretaría Técnica del Consejo Nacional de Seguridad
Ciudadana-CONASEC, Plan Nacional de Seguridad y Convivencia Social (2012, Lima).
48
Exp Nº 0090-2004-AA/TC, fj 11 y 12-15.
23
colectividad, un uso parcializado o desproporcional de su función los convierte en infractores
de la ley y deslegitima su percepción de representante de la ley ante la sociedad. Como lo
señala el CICR49:
Han de entender que es justamente esa percepción la que distingue a los que hacen cumplir la
ley de los delincuentes. Si los funcionarios encargados de hacer respetar la ley recurrieran a
prácticas contrarias a la ley o sobrepasaran los poderes y las facultades que les confiere la ley,
no habría distinción entre ambos.
En el presente trabajo se van a utilizar los términos el orden interno, seguridad ciudadana y
seguridad pública de forma indistinta, sin embargo al momento de analizar los documentos
elaborados por la PNP como sus planes de operativos, los convenios suscritos entre la PNP
con las empresas extractivas, entre otros, se utilizará los conceptos construidos por la Policía
Nacional del Perú a fin de advertir la percepción que tiene esta institución policial respecto de
los ciudadanos y el ejercicio libre de sus derechos en los escenarios de conflictividad socio-
ambiental.
49
CICR, loc cit, (2017) 149.
24
CAPÍTULO II: AVANCES SOBRE LAS EMPRESAS EXTRACTIVAS ANALIZADAS
Una vez abordadas las lógicas que se insertan en el modelo extractivo, los impactos que
genera y el papel del Estado peruano a través de la institución policial en los escenarios de
conflictividad social, este capítulo lo que busca presentar son dos realidades concretas donde
este modelo extractivo se insertó a través de proyectos mineros generando situaciones de
conflicto social, y la actuación del Estado para controlar estos escenarios a través de las
fuerzas policiales.
Luego la mina Tintaya fue privatizada y transferida a diversas empresas como Magma
Tintaya SA, BHP Billinton, Xstrata PLC y ahora de propiedad de Glencore PLC de capital
suizo que en el mundo abarca toda la cadena de producción, transformación, almacenamiento
y transporte de materias primas en tres principales sectores: metales-minerales, energéticos y
productos agrícolas. Es la cuarta empresa minera más grande del mundo y la primera
comercializadora de materias primas a nivel global, y controla el 50% del mercado mundial
en cobre51.
Con relación a la empresa Xstrata PLC se debe precisar que tuvo como sede central Brisbane,
Australia. Hasta el 2013 la empresa internacional contó con una unidad de negocios de
commodities denominado Xstrata Copper que en el año 2012 reportó ser el cuarto productor
50
Isabela Nuñez del Prado, "Un conflicto de larga duración: El caso Tintaya desde los clásicos de la Sociología",
en Revista la Colmena del Departamento de Ciencias Sociales de la PUCP (2013, 6) 66-68.
51
Red Sombra de Observadores de Glencore, Informe sobra de las operaciones de Glencore en Latinoamerica
(2017), < https://bit.ly/2uCTLJR>, accedido junio 2018.
25
mundial de cobre y uno de los principales productores del mundo de cobre fundido, refinado y
reciclado52.
Desde el inicio de la actividad minera en Espinar la población tuvo una relación tensa con
cada empresa que adquirió la mina, es así que el 21 de mayo de 1990 la población se levantó
en una movilización llegando a ingresar al campamento minero. Producto de este
enfrentamiento la población logró que el Estado electrifique la zona urbana de Espinar, les
otorgue maquinaria para la producción artesanal y se declaró a nivel provincial el día 21 de
mayo como el día de la Dignidad Espinarence o K`ana 53.
52
Xstrata Copper Division de Operaciones Perú, Informe de Sostenibilidad (2012), <https://bit.ly/2La9gxR>,
accedido junio 2018, 2-5.
53
CooperAccion, Mesa de Diálogo en la Pronvincia de Espinar Cusco 2012-2014 (2014, Lima, Perú).
54
Isabela Nuñez del Prado, loc. cit.
55
Para mayor información ver: http://cooperaccion.org.pe/wp-content/uploads/2017/11/ESPINAR-Informe-
sobre-salud-4-1.pdf
56
Prelatura de Sicuani, “Pronunciamiento: un modeloo de desarrollo sostenible, que asegure el bienestar de
todos respetando el equilibrio ecológico” (2012), <https://bit.ly/2ueMZIX>, accedido mayo de 2018.
26
de la población. El 29 de mayo se declaró en estado de emergencia la provincia de Espinar, se
procedió días posteriores a la detención de los principales dirigentes gremiales de la zona y
del Alcalde de la Provincia. El 31 de mayo mediante Resoluciones Administrativas emitidas
por el Poder Judicial y el Ministerio Público se trasladan las jurisdicciones de los casos
aperturados como consecuencia de este conflicto, derivándolos hacia el distrito judicial y
fiscal de Ica57.
Desde el 21 de junio de 2012 el gobierno Nacional instaló una mesa de Diálogo que duró
hasta diciembre del 2013, donde presentó un Informe Final Integrado de Monitoreo Sanitario
Ambiental Participativo de la Provincia de Espinar 58. Sin embargo de su contenido no se
resolvió la principal preocupación de la población que es la de conocer la causalidad de la
contaminación ambiental en Espinar; con relación a los estudios en salud y se determinó que
el 100% de los comuneros que participaron en el estudio estaban expuestos a 11 metales,
entre ellos arsénico, cadmio, mercurio y plomo, y que superaban los límites permisibles por lo
que hasta el momento el Estado venía implementando un Plan de Salud que es seriamente
cuestionado59.
57
Servicio de Comunicación Intercultural SERVINDI, “Perú: IDL pide derogar norma que cambia competencias
en casos Espinar y Cajamarca” (2012), <https://www.servindi.org/actualidad/65608>, accedido junio de 2018.
58
Para mayor referencia ver: http://www.minam.gob.pe/espinar/wp-
content/uploads/sites/14/2013/10/Informe_aprobado.pdf
59
Jaime Borda,“Espinar a tres años del conflicto; mucho ruido y pocas nueces” (2015),
<https://bit.ly/1HJ26fD>, accedido mayo de 2018.
60
Observatorio de Conflictos Mineros de América Latina, “Conflicto Minero: Tintaya en Espinar”,
<https://bit.ly/2L9uLlQ>, accedido mayo de 2018.
27
diez principios que estableció el instrumento internacional. A comienzos del año 2013
aprobaron su incorporación de manera formal en los Principios Voluntarios sobre Seguridad y
Derechos Humanos61.
Glencore en su reporte de sostenibilidad del año 2014 precisó que en los países donde opera
existe un elevado riesgo en vulneraciones a los derechos humanos relacionados con la
seguridad, es por ello que su institución exhorta a sus proveedores, contratistas y aliados a
comprometerse y a dirigir sus conductas hacia el respeto de los principios voluntarios a través
de los contratos que suscribe, y en el caso de los proveedores de seguridad pública a través de
memorándums de entendimiento62.
Además señaló que realiza capacitaciones con relación a los principios voluntarios y
monitorea continuamente la actuación de los contratitas de seguridad y su posible afectación
con relación a las comunidades. Señaló que busca mitigar los riesgos locales que existen con
relación a las fuerzas de seguridad pública y privada, formalizando su relación con las fuerzas
de seguridad pública y exigiendo el cumplimiento de los principios voluntarios. Precisó
además que tienen un enfoque de formación y sensibilización en los países que interviene, así
como políticas destinadas a imponer conductas correctivas a los contratistas con relación al
respeto de los derechos humanos en los países donde opera, entre ellos el Perú. Además
participó en el grupo de trabajo sobre principios voluntarios en el Perú (ONG Socios Perú,
2015).
61
Xstrata Copper Division de Operaciones Perú, op. cit., 6-7: 39-41.
62
Glencore, Reporte de Sostenibilidad (2014), < https://bit.ly/2mdzDbm>, accedido junio 2018, 30-68.
28
niño) que se encontraban privados de su libertad en la comisaría de Tintaya ubicada en el
interior del campamento minero del minero63.
En una conferencia de prensa se precisó que hasta el 30 de mayo hubo en total 25 personas
privadas de su libertad, quienes fueron trasladadas de Espinar a la ciudad de Sicuani donde
dejando en libertad a 18 personas, el resto fue trasladado (entre ellos a Jaime Borda Pari,
Romualdo Teófilo Ttito Pinto y Sergio Huamaní Hilario) a la ciudad de Cusco para proceder
también con su libertad64.
Asimismo, el 28 de mayo el Ministerio del Interior informó que la PNP intervino una
camioneta de Serenazgo donde trasladaban numerosas bombas molotov y armas
punzocortantes, se aprecia de la grabación la toma de declaración que realizan a los
intervenidos en la mencionada camioneta en el interior del campamento minero sin la
presencia de sus abogados y el representante del Ministerio Público 65.
Existen además diversas noticias periodísticas y videos de este conflicto que dan cuenta de la
muerte de tres pobladores producto del conflicto social y de la detención ilegal del dirigente
de la FUDIE y el Alcalde de la Municipalidad 6667.
La empresa minera Yanacocha SRL está conformada por minas Buenaventura de capital
peruano, Newmont Mining Corporation con sede en Estados Unidos de Norte América y por
la Corporación Financiera Internacional-IFC que es la entidad del grupo Banco Mundial68.
Esta empresa operó el yacimiento Yanacocha a partir de 1993, siendo el mayor yacimiento
aurífero de Sudamérica y la segunda más grande a nivel mundial, ubicado en la Región de
Cajamarca. La relación que sostuvo la empresa con la población fue desde el inicio tensa
63
Prelatura de Sicuani, loc cit.; Coordinadora Nacional de Derechos Humanos, Coordinadora Nacional de
Derechos Humanos, (2012), <https://bit.ly/2ulh4Xa>, accedido 10 de mayo de 2018.
64
WillaxTelevision, “Vicaría de Sicuani en contra del Estado de Emergencia”, (2012, Perú).
65
Noticiero 24 horas Edición Central, “Serenos detenidos con bombas molotov dicen que actuaron por orden del
alcalde” (2012, Perú. Panorama Televisión).
66
Para mayor referencia del conflicto ver: https://bit.ly/2NRyVNP, https://bit.ly/2upFAXi y
https://bit.ly/2mn8djC (recuperado mayo de 2018).
67
Coordinadora Nacional de Derechos Humanos, Informe Anual 2015-2016 (2017) 64-81.
68
Minera Yanacocha SRL, Estudio de Impacto Ambiental Proyecto Conga: Resumen Ejecutivo (2010, Lima) 9.
29
debido a que insertó una nueva forma de extracción del recurso que es a cielo abierto, cuya
forma de explotación genera un uso abundante de recursos naturales, movimiento de tierra y
agua. Para Zavaleta69, existió en ese momento una reconfiguración del territorio debido a que
en las zonas rurales colindantes con el proyecto se producían cierres de los canales de riego y
la contaminación de las aguas.
En el año 2000 la empresa tuvo un accidente ambiental que fue el derrame de mercurio en los
centros poblados de San Juan, Magdalena y Choropampa, este accidente ocasionó que se
lleguen a contaminar 1600 habitantes aproximadamente debido a que la empresa les ofreció
un monto de dinero a cambio del metal recuperado sin informar que la exposición directa al
mismo es altamente contaminante. Es así que la población y principalmente los niños
empezaron a manipular el mercurio con las manos y a presentar diversas enfermedades 70.
Su accionar poco cuidadoso con la población, permitió un desprestigio social que viene
afectando su intento por expandirse, es por ello que desde el 2004 otros proyectos de la
empresa están siendo paralizados por las constantes manifestaciones de la población, entre
ellos está el proyecto en Cerro Quillish, Carachungo II, la Quinta Sur, Solitario y el ultimo
minas Conga en el 2011.
69
Mauricio Zavaleta, "La política de lo técnico: una aproximación al desarrollo", de Asociación Servicios
Educativos Rurales SER, Los límites de la expansión minera en el Perú (2013, Lima, Perú) 109-149.
70
Este caso se encuentra aún pendiente, debido a que hubo familias que negociaron directamente con la empresa
y otras que tienen pendiente un proceso judicial. Observatorio de Conflictos Mineros de América Latina
OCMAL, “Derrame de mercurio en Choropampa: 15 años sin respuestas” (2015), <https://bit.ly/2L6Nkac>,
accedido mayo de 2018).
71
Yanacocha, “Reporte de Sostenibilidad Yanacocha, disponible” (2011), <https://bit.ly/2NdzJeJ>, accedido
junio de 2018, 103-133.
30
En el marco de los principios voluntarios la empresa informa que la totalidad de sus agentes
que prestan seguridad a Yanacocha -encontrándose las empresas privadas que contrata y los
mandos de las fuerzas policiales- reciben entrenamiento anual en los principios voluntarios y
normas de Naciones Unidas de seguridad.
En febrero del año 2010 la empresa presentó su EIA y obtuvo su aprobación por parte de la
Dirección General de Asuntos Ambientales Mineros del Ministerio de Energía y Minas en
octubre del mismo año. El cuestionamiento principal que los cajamarquinos hicieron al EIA
fue la ausencia del estudio hidrológico completo del proyecto73.
En agosto del 2011 las organizaciones sociales de Cajamarca presentaron una solicitud al
Ministerio del Ambiente para que se pronuncie respecto al EIA del proyecto Conga. El
Ministerio meses después, esto es el 25 de Noviembre, presentó ante el Premier un informe
que concluía que “no se han realizado estudios que demuestren que los depósitos de relaves
no producirán filtraciones (…), riesgo potencial, toda vez que en el EIA se confirma la
existencia de flujos hídricos subterráneos”74.
72
Minera Yanacocha SRL, Estudio de Impacto Ambiental Proyecto Conga: Resumen Ejecutivo (2010, Lima) 9-
16.
73
Grupo de Formación e Intervención para el Desarrollo Sostenible GRUFIDES, “Conflicto Minero Conga”
(s.f.), <https://bit.ly/2uiZJyj>, accedido junio de 2018.
74
Redacción de la República, “Ministerio del Ambiente objeta el proyecto Conga” (2011), <
https://bit.ly/2mdFFZJ>, accedido julio de 2018.
31
Frente a un desinterés del Estado Nacional por solucionar el tema, es que el 14 de octubre
hasta el 23 de noviembre se realizaron bloqueos de carreteras y el 24 de noviembre se inició
un paro indefinido contundente en la ciudad de Cajamarca hasta el 4 de diciembre donde el
Estado declaró en estado de emergencia por 60 días permitiendo el ingreso de efectivos
militares en las provincias de Cajamarca, Hualgayoc, Celendín y Contumazá 75.
Respecto de estos hechos la Fiscalía de Celendín aperturó una investigación penal (que hasta
la fecha de hoy continua), por el delito de lesiones leves en agravio de Segundo Abraham
75
Juan Arribasplata, "Conga: Cronología de un conflicto", en Revista de Opinión y Análisis Voces (2011, 38),
10-13.
76
Servicio de Comunicación Intercultural SERVINDI, “Perú: IDL pide derogar norma que cambia competencias
en casos Espinar y Cajamarca” (2012), <https://www.servindi.org/actualidad/65608>, accedido junio de 2018.
77
Grupo de Formación e Intervención para el Desarrollo Sostenible GRUFIDES, loc cit.
78
Para mayor referencia del conflicto ocurrido el 29 de noviembre de 2011 ver:
https://www.youtube.com/watch?v=qa3-evC0QUE&feature=youtu.be&t=1m10s.
32
Carhuajulca Díaz y Roger Orlando Saldaña Castro, lesiones graves en agravio de Wilder Saúl
Maluquis Silva, Carlos Alberto Chávez Rodrigo y Alberto Izquierdo Vargas, abuso de
autoridad en agravio del Ministerio del Interior –Policía Nacional del Perú, Edwin Hidalgo
Torres, Edgar Huamán Alfaro, Aladino Mayta Lozano, Luis Fernando Silva Torres, Faustino
Silva Sánchez, Lander Reátegui Amsifuen, Elmer Eduardo Campos Álvarez y Mariano
Carmelo Rodríguez Castañeda, en contra de Amador Bacalla Huadalupe (Coronel PNP) y
Wagner Enrique Ocampo Huamán (Capitán PNP).
Una vez descritos los casos a abordar la pregunta que surge de ellos es cuales son las
obligaciones o compromisos que asumió el Estado peruano a nivel internacional y nacional
con relación a los conflictos sociales y la función de sus fuerzas policiales. Es así que en este
capítulo se van a analizar primero los instrumentos internacionales y la jurisprudencia
relacionada a la actuación de las fuerzas policiales, luego las normativas más importantes a
nivel nacional que regulan la actuación policial, la suscripción de los convenios policiales con
las empresas extractivas y el tratamiento jurídico de los conflictos sociales, así como las
modificaciones que hasta el momento se dieron con relación a estos temas.
33
III.1. Marco normativo internacional sobre las fuerzas policiales
La Constitución peruana señala en el art 55° que los tratados celebrados por el Estado y que
se encuentren en vigor forman parte del derecho nacional, en ese entender el Tribunal
Constitucional precisó que el rango que poseen los instrumentos internacionales en el
ordenamiento jurídico nacional tiene el mismo nivel que la Constitución, además en la cuarta
disposición final y transitoria indica la función hermenéutica de estos instrumentos respecto
de los derechos fundamentales79.
Para el Comité Internacional de la Cruz Roja -CICR los instrumentos que a continuación se
van a desarrollar no tienen la categoría de tratados, pero son guías éticas específicas que
orientan la actuación de los agentes estatales encargados de hacer cumplir la ley, pues
reconoce que su actuación impacta de forma directa en los derechos humanos de los
individuos que conforman la sociedad 80. En el caso peruano estos instrumentos fueron
incorporados en varias normas que poseen rango de ley y que fueron promulgadas después del
año 2012, sin embargo antes de esta fecha eran incluidas en Resoluciones Ministeriales que
no tienen el mismo rango legal.
En su art. 1º precisa que los agentes que tienen funciones policiales –facultados
principalmente para arrestar o detener- brindan un servicio a la comunidad, procurando
priorizar a sectores vulnerables de la población. Esta medida busca que el servicio policial
fomente la participación y cooperación de la sociedad y no asuman un rol reactivo tipo
militarista con ella; además considera que el desempeño de sus funciones deben respetar los
79
Tribunal Constitucional del Perú, Exp N° 0025-2005-PI/TC y Exp N° 0026-2005-PI/TC fj 25.
80
CICR, op.cit (2017) 153-156.
34
derechos humanos y en caso de usar la fuerza, ésta debe ser excepcional y debe observar los
principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad81 (arts. 2º y 3º de la norma).
III.1.2. Principios básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los
funcionarios encargados de hacer cumplir la ley
Estos principios fueron adoptados en el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre
Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, el 27 de agosto al 7 de septiembre de
1990. Este instrumento, denominado en adelante como principios sobre el uso de la fuerza,
considera en su preámbulo que la amenaza a la seguridad del agente encargado de hacer
cumplir la ley es una amenaza a la estabilidad de la sociedad, y que el empleo de la fuerza que
ejercen –y en algunos casos el uso de armas de fuego- debe conciliarse con el respeto de los
derechos humanos.
Bajo esos presupuestos es que se aprueban estos principios básicos, donde se reconoce que el
Estado debe dotar a los agentes de un equipo autoprotector y de diversas armas y municiones
para que los agentes hagan un uso diferenciado de la fuerza, restringiendo cada vez más el uso
de armas que lesionen u ocasionen la muerte (disposición 2º).
81
Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, Seguridad pública y prestación de servicios
policiales: Manual de instrucciones para la evaluación de la justicia penal, New York, 2010, Pag 2.
35
En escenarios de reuniones ilícitas no violentas, el agente estatal puede no dispersarla para
evitar una posible escalada innecesaria y peligrosa o en su defecto debe evitar el uso de la
fuerza o en caso de emplearlo debe ser al mínimo necesario 82. En el caso de reuniones
violentas y agotando previamente todas las medidas menos peligrosas, podrán dispersar la
reunión para detener la violencia y de forma muy excepcional utilizar las armas de fuego
cuando: 1) se use en defensa propia o de terceros, 2) exista peligro inminente de muerte o
lesiones graves, 3) para evitar la comisión de un delito grave, 4) para detener a una persona
que represente un peligro grave y oponga resistencia o impedir su fuga, y 5) cuando no hay
medida menos gravosa para lograr los objetivos. En todos los casos el uso es excepcional y se
debe usar en la medida necesaria (Disposiciones 9º, 12º y 13º).
Con relación a las acciones preventivas se debe analizar la legalidad y excepcionalidad del
uso de la fuerza, utiliza como criterios el establecimiento de políticas internas adecuadas para
el uso de la fuerza y de armas de fuego conforme a los instrumentos internacionales detallados
anteriormente, además evalúa si el Estado dota a su personal con distintos tipos de armas,
municiones y equipos de protección para que puedan hacer un uso diferenciado de la fuerza y
si brinda el entrenamiento adecuado del uso de armas de fuego y respecto de las situaciones
que van a afrontar en el ejercicio de su función. Su incumplimiento vulnera el art. 2º de la
82
CICR, op. cit. (2017) 193-210.
83
Corte IDH. Caso Nadege Dorzema y otros Vs. República Dominicana. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 24 de octubre de 2012. Serie C No. 251, Párrafo 78, Caso Hermanos Landaeta Mejías y otros Vs.
Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de agosto de 2014. Serie
C No. 281, Párrafo 124. Corte IDH. Caso García Ibarra y otros Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de noviembre de 2015. Serie C No. 306., Párrafo 109.
84
CICR, op. cit. (2017) 265-288.
36
CADH relacionado al deber de adecuar su normativa interna y de vigilar a su cuerpo de
seguridad85.
Con relación a las acciones concomitantes, la Corte consideró que el uso de la fuerza debe
cumplir con los principios de legalidad, absoluta necesidad y proporcionalidad. En el caso del
principio de legalidad se debe analizar si la acción se encuentra a amparada en una norma
jurídica y si busca un objetivo legítimo, el principio de absoluta necesidad evalúa si existieron
otros medios menos lesivos para tutelar la situación que se pretende proteger y que el uso de
la fuerza se utilice contra personas que representan un peligro directo. El principio de
proporcionalidad permite analizar si el nivel de fuerza que se impone es acorde con el nivel de
resistencia, por lo que el uso de la fuerza debe ser diferenciado y progresivo 86.
La Constitución Política del Estado Peruano de 1993 fue dada en el Gobierno no democrático
de Alberto Fujimori, en el marco de un autogolpe en el año 1992 y la intervención del Sistema
de Justicia (Poder judicial, Ministerio Público y Tribunal Constitucional), la Contraloría
General de la República y los Gobiernos Locales. Con el retorno a la democracia y al no
encontrar un acuerdo político para dictar una nueva carta constitucional, las diversas
instituciones del Sistema de Justicia vienen interpretando en la actualidad las normas
constitucionales en el sentido más garantista, a favor de los derechos humanos y aplicando el
bloque de constitucionalidad y convencionalidad en beneficio de la sociedad; es así que de su
contenido se estableció la siguiente jerarquía normativa:
Gráfico N° 1
85
Caso Nadege Dorzema y otros Vs. República Dominicana, párrafo 79-82; Caso Hermanos Landaeta Mejías y
otros Vs. Venezuela, párrafo 125-129. Corte IDH. Caso Zambrano Vélez y otros Vs. Ecuador. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de julio de 2007. Serie C No. 166, Párrafo 83.
86
Caso Nadege Dorzema y otros Vs. República Dominicana, párrafo 85-90; Caso Hermanos Landaeta Mejías y
otros Vs. Venezuela, párrafo 134-135.
37
Normas con rango Constitucional: Constitución (art 51º) y
Tratados Internacionales de derechos humanos
El TC considera que el Estado es una organización política que concentra el poder delegado
por la sociedad con la finalidad de procurar el bienestar general, para ello elabora políticas
públicas que buscan el desarrollo social, económico y cultural, la vigencia de los derechos
humanos y la seguridad de la Nación a través del Sistema de Defensa Nacional. Es así que la
Constitución Política del Estado de 1993 (en adelante CPE) regula en su capítulo XII la
seguridad y la defensa nacional como bienes jurídicos a cargo de la protección de las Fuerzas
Armadas y de la Policía Nacional (art 163º CPE).
En consecuencia, la Policía Nacional del Perú está encargada de la defensa interna de país y
en cumplimiento de ese deber tiene dos funciones básicas: la prevención de delito para
garantizar, mantener y restablecer el orden interno, el cumplimiento de las leyes y la
seguridad del patrimonio público y privado, así como prestar protección y ayuda a las
personas y a la comunidad -en casos excepcionales intervienen también las Fuerzas Armadas-,
38
y la segunda función es de investigar y combatir la delincuencia bajo la dirección de los
órganos jurisdiccionales competentes, esto al amparo del art. 166º de la CPE 87.
Además se reconoce que Estado es uno y soberano, tiene la legitimidad de ejercer la coerción
necesaria para que sus mandatos se cumplan a través de sus instituciones, entre ellas de las
Fuerzas Armadas y Policiales, cuyos integrantes son considerados servidores públicos y en
consecuencia su actividad se encuentran subordinada al poder constitucional 88. Esta condición
de servidor público les obliga además a prestar los servicios esenciales –en este caso la
seguridad ciudadana y orden interno-, en beneficio de todos los ciudadanos89 (art. 44º de la
CPE).
Con relación a la normativa que regula la suscripción de los convenios entre la PNP y las
empresas extractivas, se observa que el poder político legitima esta modalidad amparándose
en los artículos 166º y 171º de la CPE. Este último reconoce la participación de las Fuerzas
Armadas y de la Policía Nacional en el desarrollo económico y social del país.
87
Exp Nº 0022-2004-AI/TC, fj 43 y Exp Nº 0002-2008-PI/TC, fj 10.
88
Alberto Otárola Peñaranda, "Comentarios al art. 163 de la Constitución Política del Estado", en Walter
Gutierrez, La Constitución Comentada análisis artículo por artículo, (2005, Lima, Gaceta Jurídica), 781-788.
89
Exp Nº 0022-2004-AI/TC, fj 45 y Exp Nº 0008-2005-PI/TC, fj 11-15.
90
Esta característica se encuentra descrita en el Manual de Doctrina Policial del año 2015 que hace referencia al
carácter de la Policía Nacional del Perú, pág. 30, para mayor información puede consultar esta información en el
siguiente link: https://es.scribd.com/document/266191445/Manual-Del-Curso-de-Doctrina-Policial (recuperado
el 16 de mayo de 2018).
91
Christian Donayre Montesinos, "Comentario al art. 171 de la Constitución Politica del Estado". en Walter
Gutierrez, La Constitución Comentada análisis artículo por artículo, (2005, Lima, Perú, Gaceta Jurídica), 826-
830.
39
III.2.1. Las normas que regulan la suscripción de los convenios entre la Policía Nacional
del Perú y las empresas extractivas
En este apartado se van a detallar primero los lineamientos más importantes de cada una de
las normas que permitieron suscribir los convenios entre la PNP y las empresas extractivas
que van a ser objeto de análisis, luego se va describir la normativa vigente que continua
regulando las suscripción de estos convenios, para finalmente demostrar la continuidad en la
política estatal del tratamiento de este tema.
En esta primera parte se relevarán las normas que se encontraban vigentes al momento de la
suscripción de los convenios analizados en el presente trabajo.
Con relación a la prestación de servicios extraordinarios (en adelante PSE), la ley le faculta al
Director General de la Policía Nacional del Perú (en adelante Director de la PNP), el celebrar
convenios con personas jurídicas privadas y públicas para la PSE. Además, el personal
policial que interviene puede encontrarse en servicio, de franco o vacaciones, recibiendo
como contraprestación un pago adicional no remunerable ni pensionable. En caso de
accidentes o fallecimiento precisa que serán considerados como actos ocurridos en servicio 94.
92
La Policía Nacional del Perú es una institución que a lo largo de su historia paso por tres periodos importantes
de re-organización. El primero es el periodo de división y especialización donde surgen tres cuerpos policiales
(Guardia Civil en 1874, Guardia Republicana 1919 y la Policía de Investigaciones 1948). El segundo se enfoca
en la unidad de las fuerzas policiales y duró entre los año 1985 a 1990, se modificó el art. 277º de la CPE de
1979 y culmina con la dación de la Ley Nº 27238. El tercer periodo está vigente hasta la actualidad, se relaciona
con las iniciativas de restructuración de la institución policial y su modernización. Defensoría del Pueblo del
Perú (2009, Lima) 49-56.
93
El Decreto Legislativo Nº 1148, Ley de la Policía Nacional del Perú, fue derogada el 18 diciembre 2016 por el
Decreto Legislativo N° 1267, Ley de la Policía Nacional del Perú que se encuentra hasta el momento vigente.
94
El art. 51º fue modificado por la Ley N° 28857, Ley del Régimen de Personal de la Policía Nacional del Perú
el 27 julio 2006. En la actualidad esta norma también fue derogada desde el 11 de diciembre de 2012 por
Decreto Legislativo Nº 1149, Ley de la carrera y situación del personal de la Policía Nacional del Perú que se
encuentra vigente. El texto anterior del art. 51º era el siguiente: “Artículo 51.- Prestación de servicios. 51.1 La
40
La celebración de estos convenios deben ser informados al Ministerio del Interior (art. 6º y
51º de la Ley).
Este Reglamento hizo referencia a dos modalidades de PSE que son los servicios personales 96
y los institucionales. Con relación a la modalidad del servicio institucional, precisó que se
prestaría el servicio de custodia y de seguridad policial a personas naturales o jurídicas, sean
públicas o privadas, entidades públicas en general y empresas de propiedad del Estado a nivel
nacional, siempre que no ponga en riesgo la imagen y el respeto a la institución.
Además indicó que este servicio operaría cuando el Director de la PNP suscriba un convenio
con la entidad beneficiada, con cargo a informar al Ministro del Interior. En su contenido se
debe precisar el periodo de tiempo de la prestación del servicio, la cantidad de personal
policial a ser destacado –precisando que se debía derivar principalmente personal en servicio-,
Policía Nacional del Perú, previa autorización del Titular del Sector, podrá celebrar convenios para la prestación
individualizada o localizada de servicios rentados de naturaleza particular. Los procedimientos y las modalidades
de la prestación serán establecidos en el reglamento respectivo. 51.2 Los ingresos propios que se generen por la
prestación de los servicios constituyen recursos directamente recaudados y serán asignados a la función policial.
Se rigen y administran de conformidad con las Leyes de Gestión Presupuestaria del Estado y Anual de
Presupuesto, así como las normas específicas de carácter institucional”.
95
Instituto Pacífico, "La prestación de servicios de los miembros de la PNP", en Revista Actualidad
Gubernamental (2009, 11), VII-1-VII-3.
96
Esta modalidad era prestada por los efectivos policiales antes de la dación del Reglamento como se observa
del Informe Nº A/HRC/7/7/Add.2 del 4 de febrero de 2008, donde se expresó la inquietud respecto de la
contratación de miembros de la fuerza pública en sus horas libres utilizando su uniforme y armas de reglamento
por las empresas de seguridad privada, indica además que hubieron denuncias donde efectivos policiales
contratados bajo esta modalidad vulneraron la privacidad e incluso causaron la muerte de defensores ambientales
en Cajamarca. Grupo de Trabajo sobre la utilización de mercenarios como medio de violar los derechos humanos
y obstaculizar el ejercicio del derecho de los pueblos a la libre determinación de Naciones Unidas, “Informe del
Grupo de Trabajo sobre la utilización de mercenarios como medio de violar los derechos humanos y obstaculizar
el ejercicio del derecho de los pueblos a la libre determinación”, A/HRC/7/7/Add.2, accedido Mayo 2018.
41
los medios logísticos que utilizarían los efectivos policiales, la contraprestación a favor del
efectivo policial y de la institución policial y el seguro por daños contra terceros. Detalla que
el carácter del servicio es de función policial para todos los efectos y el servicio se brindaría
de forma continuada.
De la exposición de sus motivos y del art. 2º inciso c) se advierte claramente que las razones
por las que se reguló la PSE, fueron para mejorar las condiciones económicas del personal
policial y generar un ingreso a la institución a través del destaque de personal en servicio,
distorsionando así la finalidad del servicio policial en favor de la protección de la sociedad en
general.
Precisa las etapas que existen para la suscripción de un convenio con la institución policial
que son: 1) la expresión de interés de la entidad para suscribir un convenio, 2) la formulación
del anteproyecto del convenio, 3) negociación, 4) formulación de la R.M. que aprueba el
convenio, 5) la aprobación, 6) suscripción y 7) ejecución.
Considero interesante resaltar la primera etapa en vista que es la entidad policial quien
expresa su interés de suscribir un convenio con un tercero, en este caso quienes pueden
solicitarlo son la Alta Dirección, Directores Generales y personal policial que ejerza un cargo
de dirección; además deben considerar que los convenios deben responder a los objetivos
institucionales de mediano y corto plazo (VI disposición específicas, literal B).
Las normas antes descritas permitieron que las diferentes Direcciones Policiales suscriban
convenios de PSE con empresas privadas –entre ellas con empresas extractivas-, es así que la
DIROES suscribió 21 convenios donde instaló bases contraterroristas en los centros mineros y
de hidrocarburos, destacando aproximadamente el 4% del personal policial a nivel nacional
42
para esta PSE97. Asimismo en el mes de abril de 2013, se advirtió la existencia de 13
convenios suscritos por los Directores Territoriales y las empresas mineras y de
hidrocarburos, precisando que esta información es considerada por la institución policial
como confidencial98.
En esta segunda parte se relevarán las normas que en la actualidad se encuentran vigentes y
que regulan la PSE.
Esta norma asimismo explicita el doble discurso que desde el Ministerio del Interior se
maneja, pues se eliminó la PSE en la modalidad de servicio personal (último párrafo de la
sexta Disposición Complementaria Final y art. 6 del D. Leg. 1267), donde el beneficio
97
Instituto de Derechos Humanos de la Pontificie Universidad Católica del Perú IDEHPUCP, Diagnóstico
Nacional sobre la situación de la Seguridad y el respeto a los Derechos Humanos.Referencia particual al sector
extractivo en el Perú, (2013, Lima, Perú). Con relación a esta información se debe precisar lo siguiente: 1) que el
porcentaje detallado no incluye al personal policial que pertenece a otras Direcciones o Divisiones policiales
donde se han suscrito este tipo de convenios, sólo pertenece al personal de la DIROES y el universo se midió
sobre la cantidad total de efectivos policiales que tiene el Perú. 2) En el diagnostico se hace referencia a la
cantidad de convenios pero no se llega a acceder al contenido de los mismos. 3) este diagnóstico se elaboró por
encargo del grupo de trabajo sobre Principios Voluntarios en Seguridad y Derechos Humanos de Perú.
98
Alonso Ramos, "Policía Mercenaria", en Hildebrandt en sus trece (2013, Lima) 2-4 y 39-40.
99
Esta norma fue promulgada el 18 diciembre 2016 y hasta la elaboración del presente trabajo se encuentra
vigente, es reglamentada a través del Decreto Supremo Nº 026-2017-IN.
43
económico era percibido únicamente por el efectivo policial, y se mantuvo la modalidad por
convenio institucional donde se benefician económicamente el personal policial y a la
institución policial, observando así que el Estado continua manteniendo un marco normativo
para contrarrestar el salario ínfimo que paga, trasladando su obligación hacia sus trabajadores,
privándolos de sus derechos laborales como las vacaciones o el descanso entre semanas y al
mismo tiempo obteniendo un rédito económico por ello 100.
III.2.1.5. Decreto Supremo Nº 003-2017-IN que aprueba los lineamientos rectores para
la ejecución de los servicios policiales en cumplimiento de la función policial101
A diferencia del Decreto Supremo Nº 004-2009-IN, éste refiere a que la naturaleza de la PSE
ya no será únicamente de “seguridad y vigilancia”, sino que ahora la prestación es de
“servicios policiales” íntegramente. Bajo esta premisa, la norma señala que se suscribirán
contratos sólo con las entidades del sector público y/o privado que afronten situaciones que
puedan comprometer y/o afectar el orden público y la seguridad ciudadana como es el caso
de las empresas extractivas, indicando que el servicio es de seguridad externa 102 (arts. 9º, 10º
y 11º del D.S.).
100
Si bien esta arista del problema no va ser abordado en el presente trabajo, resulta necesario visualizarlo para
futuras investigaciones.
101
Esta norma fue promulga el 20 de febrero del 2017, algunos de sus artículos fueron modificados por el
Decreto Supremo Nº 018-2017-IN publicado el 9 junio de 2017.
102
Se desconoce en qué consiste este servicio de seguridad externa debido a que ni la norma ni el modelo de
convenios aprobados en el año 2017 lo regulan; sin embargo sin embargo del Informe de la DIROES se advierte
que su unidad en el marco de la anterior normativa realizaba acciones de patrullaje y seguridad de las
instalaciones en puestos fijos internos y externos, presumiendo entonces que esta nueva modalidad podría
eliminar solamente la seguridad a través de los puestos fijos internos.
44
Con la intención de mejorar la situación del personal que no brinda el PSE pero que puede
coordinar acciones con los que si prestan estos servicios es que, la modificatoria de la norma
indica que estos primeros pueden beneficiarse del seguro de muerte, invalidez, lesiones y
atención de emergencia, así como del apoyo logístico que la entidad beneficiaria brindará a
los segundos, debiendo estar estipulado previamente en el convenio (art.10º, 14º y 15º del D.
S.).
Con relación al personal policial que brinda la PSE se tiene que en la práctica -y antes de la
derogación del D. S. Nº 004-2009-IN- se regulaba en los convenios que el personal policial
no debía encontrarse en situación de servicio 103, similar situación ocurre con las cláusulas de
reconocimiento de las empresas extractivas con relación a su falta de poder de dirección e
imposibilidad de limitar las obligaciones que tienen los efectivos policiales104.
103
Se puede observar esta afirmación en la cláusula 5.1.1 del convenio suscrito entre la empresa Tintaya y la
PNP y en la cláusula 4.1.3. del convenio suscrito por la empresa Yanacocha SRL y la PNP.
104
Estos reconocimientos se pueden observar en la cláusula 6.2 y 10 del convenio suscrito entre la empresa
Tintaya y la PNP y en la cláusula 9.1 y 10 del convenio suscrito por la empresa Yanacocha SRL y la PNP.
105
Norma fue publicada el 9 de julio de 2017 y hasta la elaboración del presente trabajo se encuentra vigente.
45
De lo antes descrito se podría deducir que el Estado en la actualidad estaría incentivando a su
personal policial a optar por prestar servicios extraordinarios policiales a empresas extractivas
frente a otros rubros regulados por la norma.
Ahora bien, las normas antes mencionadas han recibido una serie de cuestionamientos desde
que se conoció la existencia de convenios en el año 2013, el IDEHPUCP107 por ejemplo al
realizar un diagnóstico con la anterior normativa –esto es con D. S. Nº 004-2009-IN -
consideró que esta medida no es ilegal al estar conforme a derecho, pero deslegitima en la
práctica a la función policial, y otras posiciones desde las organizaciones sociales vienen
sosteniendo que la PSE regulada hasta hace poco en el Decreto Supremo Nº 004-2009-IN y
ahora establecida en el Decreto Legislativo N° 1267 y Decreto Supremo N° 003-2017-IN es
inconstitucional por una serie de argumentos. Entre ellos fundamentan que esta modalidad
distorsiona la finalidad institucional de la PNP reconocida en el art. 166º CPE, pues la norma
no habilita una atención especial a un sector aventajado de la sociedad como son las empresas
extractivas sino que prioriza su atención a los sectores sociales vulnerables. Además, se
considera que se afectó el principio de imparcialidad e interés público establecido en el art.
39º de la CPE, debido a que esta modalidad pone en conflicto el interés del agente policial,
quien se encuentra entre defender a la población o a la empresa ocasionando con ello la
privatización de la función policial108.
106
Esta norma fue emitida el 12 de junio de 2017 y hasta la elaboración del presente trabajo se encuentra
vigente.
107
Instituto de Derechos Humanos de la Pontificie Universidad Católica del Perú IDEHPUCP, op. cit, 9-17.
108
Juan Carlos Ruiz y otros, El convenio Las Bambas y la privatización de la función policial como problema no
resuelto (2018), <https://bit.ly/2mdHO7J>, accedido junio de 2018.
46
situaciones que puedan comprometer y/o afectar el orden público y la seguridad
ciudadana.Sin embargo de su contenido y del modelo de convenio para las empresas
extractivas aprobado por RM Nº 562-2017-IN no se regula los canales de participación,
monitoreo, coordinación y/o fiscalización para que la ciudadanía beneficiada supuestamente
con la medida, intervenga de forma activa en el mantenimiento del orden público y de las
seguridad ciudadana, ya sea a través de sus organizaciones sociales representativas o de los
Gobierno Locales y/o Regionales 109.
Otro punto que se debe analizar es si los argumentos que sustentaron la promulgación del
Decreto Supremo N° 003-2017-IN cumple con los criterios que la Constitución y lo que los
instrumentos internacionales establecen. Bajo esa premisa se advierte que los fundamentos
vertidos por el Poder Ejecutivo para justificar la emisión de este D. S. es primero la intención
de mejorar las condiciones económicas de los efectivos policiales e incluso de la institución
policial. Segundo, el interés de incrementar la presencia de efectivos policiales en las zonas
donde se brindará la PSE en beneficio del particular y la población; y con relación a las
empresas beneficiadas precisa que al brindarles el servicio extraordinario policial lo que
genera es un alto impacto en la seguridad ciudadana, orden público y orden interno, así como
en su percepción.
El análisis en el marco de este trabajo se va sujetar en los dos últimos argumentos que
sustentan la promulgación de esta medida, y es que el D. S. Nº 003-2017-IN no precisa la
especialidad del personal policial que brindará este servicio policial al igual que la R. M. Nº
562-2017-IN, tampoco establece criterio alguno para su selección, situación que permite en
consecuencia un grado de discrecionalidad que no tiene una fundamentación objetiva y
generando mucha incertidumbre debido a que la anterior regulación tampoco establecía estos
lineamientos pero en los convenios suscritos se observó que el personal policial que se
destacaba era o continua siendo personal de inteligencia, antidisturbios o quienes enfrentan el
terrorismo, además se observó la connotación despectiva que se imprimió al momento de
referirse a las personas o acciones que irrumpían sus actividades empresariales
denominándolos “personas al margen de la ley” o instalando base antiterrorista en las zonas.
109
La Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, del 27 de mayo de 2003, en su art. 85º y la Ley Nº
27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, del 18 de noviembre de 2002 en su art. 61º reconocen la
obligación de los Gobiernos Locales y Regionales respectivamente de establecer un sistema de seguridad
ciudadana con participación de la sociedad civil y la PNP, asimismo el Decreto Supremo Nº 012-2017-DE que
aprueba la Política de Seguridad y Defensa Nacional, publicado el 22 de diciembre de 2017 regula en su objetivo
Nº 01, lineamiento 1º que se debe fomentar la participación activa, articulada e integral de todas las instituciones
del Estado, entre ellas de los Gobiernos Regionales, Locales y la sociedad en su conjunto para garantizar la
seguridad y defensa nacional.
47
Asimismo, si nos remitimos al capítulo V de esta investigación se va poder observar del
análisis del modelo de convenio vigente -y de los convenios aprobados con la anterior
normativa- el grado de influencia que las empresas extractivas tienen con relación a la
actuación policial, permitiendo en consecuencia un mayor posicionamiento de un actor
privado frente a las demás formas de representación social en los espacios extractivos.
A esto hay que sumarle que no existió normativamente un cambio sustancial en la modalidad
del servicio policial extraordinario con relación a la dotación del personal policial, ni tampoco
se estableció canales de participación ciudadana que permitan advertir estos excesos o vigilar
esta prestación de servicios, en consecuencia considero que este argumento no tiene una
debida fundamentación objetiva deviniendo en arbitraria y en consecuencia no respondería a
un interés general.
Con relación al alto impacto en la seguridad ciudadana, orden público y orden interno, así
como en la percepción en la ciudadanía el estudio denominado “Diagnóstico Nacional sobre
la situación de la Seguridad y el respeto a los Derechos Humanos con referencia particular al
sector extractivo en el Perú” del año 2013 demostró que la PSE regulado en ese entonces por
el Decreto Supremo Nº 004-2009-IN generó en la práctica una deslegitimación de la función
policial, debido a que los defensores de derechos humanos –entre ellos funcionarios del
Gobierno Regional y Provincial- percibieron una alianza entre el Estado y la empresa minera
y en consecuencia una subordinación de la PNP frente a los intereses de esta última. Es por
ello que sintieron un amedrentamiento a su labor en la defensa y promoción de los derechos
humanos, y en algunos casos esta percepción de falta de imparcialidad se extendió a otras
instituciones estatales como la Fiscalía y la Defensoría del Pueblo 110, percepción que además
es de conocimiento de los agentes policiales y de las empresas mineras111.
110
Entrevistas realizadas a Javier Torres Seoane (antropólogo investigador de la asociación SER), Julia Cuadros
Falla (Directora Ejecutiva de la ONG CooperAcción), Manuel Moisés Silva Chávez (Gerente Municipal de
Celendín-Cajamarca), Gregorio Santos (Presidente del Gobierno Regional de Cajamarca), Miguel Vizcarra
(Presidente del Frente de Defensa de los Derechos del distrito de Torata) y Wilfredo Saavedra (integrante del
Frente de defensa ambiental de Cajamarca), entre los años 2012-2013 para la elaboración del Diagnóstico
Nacional sobre la situación de la Seguridad y el respeto a los Derechos Humanos con referencia particular al
sector extractivo en el Perú, op. cit, 87-124.
111
Entrevistas realizadas al Jefe del Frente Policial de Cajamarca, Gerente Legal de Newmont y Supervisor de
Security de la empresa minera Angloamerica, entre los años 2012-2013 para la elaboración del Diagnóstico
Nacional sobre la situación de la Seguridad y el respeto a los Derechos Humanos con referencia particular al
sector extractivo en el Perú, op. cit, 87-124.
48
podría deducir también que esta percepción puede seguir manteniéndose en la sociedad,
incumpliendo claramente los lineamiento del Código de Conducta para funcionarios
encargado de hacer cumplir la ley y lo regulado en la CPE.
III.2.2. Las normas que regulan el tratamiento jurídico de los conflictos sociales y el uso
de la fuerza
Al igual que en el aparatado anterior, en el caso del tratamiento jurídico de los conflictos
sociales, se van a detallar primero los lineamientos más importantes de cada una de las
normas que regularon la actuación policial en los dos escenarios de conflictos sociales a
analizar, luego se van a describir las modificaciones normativas vigentes en la actualidad para
demostrar cual es la política institucional que existe con relación a este tema.
En esta primera parte se relevarán las normas relacionadas con el tratamiento jurídico de los
conflictos sociales y el uso de la fuerza, que se encontraban vigentes en el período de análisis
del presente trabajo.
III.2.2.1. La ley 29.334 de organización y funciones del Ministerio del Interior 112
Con relación a la intervención y control social, se debe precisar que el art. 9º de la ley señala
que es función del Viceministro de Orden Interno el conducir el planeamiento del sector y
formular la política para garantizar el orden interno a través de la Policía Nacional del Perú.
112
Esta norma fue publicada el 22 de marzo de 2009 y derogada el 10 de diciembre de 2012 por el Decreto
Legislativo Nº 1135, que también fue derogado el 17 de diciembre de 2016 por el Decreto Legislativo Nº 1266,
Ley de Organización y Funciones del Ministerio del Interior, encontrándose vigente hasta la elaboración del
presente trabajo.
49
Con relación al uso de la fuerza se debe precisar que la ley en su art.10º y el Reglamento en su
art 12º incorporan en la legislación nacional el Código de Conducta para funcionarios
encargado de hacer cumplir la ley, exhortando a su observancia.
113
Ob. Cit. (2012, Lima)
50
contra la seguridad, el orden público y la vida de las personas, aplicando un acto discrecional,
legal, legítimo y profesional, su uso excesivo se convierte en violencia.
Reconoce que existen escenarios donde se manifiestan diversos modelos de resistencia que las
personas asumen para impedir restablecer el orden público. El primer nivel es la resistencia
pasiva que se manifiesta en el riesgo latente, este último lo definen como la amenaza
permanente, no visible y presente en toda intervención policial, y además se encuentra
relacionado con la configuración geográfica, entorno socio-económico y actividades
delictivas que se presentan. También la resistencia pasiva se expresa para la PNP en el nivel
de cooperación o no que existe por parte de los ciudadanos infractores de la ley o presunto
infractores, en la medida que éste acate las indicaciones y mantenga el respeto hacia el acto de
la autoridad policial o en su defecto no las acate pero no se llegue a un nivel de agresión
física. El otro nivel de resistencia es la activa, entendida como la resistencia física, agresión
no letal y letal hacia el rol de los efectivos policiales (Capitulo II pag. 27).
En mérito a estos niveles de resistencia es que el efectivo policial regula el uso de la fuerza,
siendo que en escenarios de resistencia pasiva los efectivos policiales utilizaran como
medidas, primero la presencia policial que demuestra autoridad, disuade y previene la
comisión de un delito, segundo el contacto visual y tercero la verbalización. En escenarios de
resistencia activa se precisa que se va tomar como medidas el control físico, así como las
tácticas defensivas no letales o letales, dependiendo del escenario que afronte.
Además considera que la alteración del orden público se expresa cuando existen marchas,
mítines, concentraciones y otro tipo de medidas, sin considerar que éstas son en realidad el
ejercicio legítimo del derecho a la libertad de expresión y opinión, libertad de asociación y de
reunión pacífica reconocidos en los tratados internacionales y en la CPE 114. Finalmente no
llega a diferenciar las acciones de violencia delictual con los escenarios de conflictos sociales.
114
El derecho a la libertad de reunión está reconocido en el art. 21.a° del PIDCP, art. 15.b° de la CADH y el art
2.12 ° de la CPE. El derecho a la libertad de expresión está reconocido en el art. 19.a° del PIDCP, art. 13.b° de la
CADH y art 2.4° de la CPE.
51
III.2.2.4. Resolución Vice-Ministerial Nº 033-2009-IN/0103.1115
Esta resolución fue promulgada el 17 de julio de 2009, en ella aprueba la Directiva N° 1-
2009-IN/0103.1 denominada “Estableciendo procedimientos para el respeto de los derechos
fundamentales de las personas en la dirección, organización y ejecución de las operaciones de
control, mantenimiento y restablecimiento del orden público”, y la Cartilla para el personal
policial que participa en operaciones de mantenimiento y restablecimiento del orden público
(en adelante la Cartilla policial). De acuerdo a la Defensoría del Pueblo ésta fue la única
disposición que mencionaba reglas específicas para afrontar situaciones de violencia en
escenarios de conflictos sociales116.
Advierte también que esta disposición aplicó la misma lógica de tratamiento a las protestas
sociales como a los actos delincuenciales, omitiendo considerar que las primeras surgen por
una gestión inadecuada del Estado de abordar los reclamos ciudadanos, y que en la mayoría
de los casos sus demandas entrañan posibles vulneraciones a derechos humanos.
115
Esta resolución en la actualidad no se encuentra disponible en la página web del Ministerio del Interior, para
su análisis se tomó en cuenta el informe de la Defensoría del Pueblo del año 2012 y el Informe Nº 02-2013-
DIROES-PNP/EM-UNIPEP elaborado por la DIROES del año 2013.
116
Defensoría del Pueblo del Perú, ob. Cit. (2012) 89-96.
117
Se cita el trabajo de la Defensoría del Pueblo en la medida que analiza diversas Resoluciones Directorales
que no se encuentran en la web por ser documentos internos de la Policía Nacional del Perú como es la
Resolución Vice-Ministerial Nº 033-2009-IN/0103.1 y Resolución Directoral N° 1988-98-DGPNP/EMG, de
fecha 1 de julio de 1998.
52
La base para la elaboración de los instrumentos de operatividad que la Policía señala, es la
información que inteligencia proporciona a través de la Unidad se Servicios Especiales (USE)
en principio. La información debe detallar el contexto geopolítico, social y económico de la
zona, identificar las posibles causas que lo originan, los actores, las actividades que planifican
los manifestantes, la percepción de riesgos, entre otros factores. Esa información parte de
supuestos y de hechos específicos.
Considera que los planes de operaciones son medidas provisionales que la Policía Nacional
decide asumir para hacer frente a un escenario convulsionado de duración limitada en base a
la información de inteligencia. Las órdenes de operaciones son las instrucciones de carácter
ejecutivo que un comando transfiere a un subordinado para que éste las realice 118.
Además en la fase de ejecución de las operaciones observó tres instancias que intervienen: 1)
la dirección de operaciones a cargo de la Alta Dirección, DIREOP, Direcciones
Especializadas, Direcciones Territoriales y Jefaturas de Región, todas encargadas de
controlar, supervisar y evaluar todo el proceso de intervención policial, 2) la organización de
operaciones encargada a los comandos operativos que recibieron la misión de restablecer el
orden público, establece la línea de comando y los grupos especiales de arresto y respuesta
con armas de fuego, determina los lugares de detención y realiza las coordinaciones con el
Ministerio Público y 3) la ejecución de operaciones que son todos los efectivos policiales que
intervienen de forma directa o indirecta en las operaciones 119.
Considero que la limitación que surge por parte de la Policía Nacional al momento de elaborar
un Plan de Operaciones frente a un conflicto social es que, al no tener un tratamiento jurídico
diferenciado lo que se produce en la práctica es un reforzamiento de considerar a los
conflictos sociales como actos delictuales que alteran en primer orden la tranquilidad social,
y a las organizaciones sociales que convocan y/o apoyan las protestas sociales como fuerzas
adversas de las que deben defenderse o repeler. Esta apreciación se desprende por ejemplo del
Plan General de Operaciones Nº 4 de restablecimiento del orden público del año 2010120 que
estipula:
118
Defensoría del Pueblo, Ob. Cit. (2012, Lima) 112-121.
119
Policía Nacional del Perú, “Cartilla para el personal policial que participa en operaciones de mantenimiento y
restablecimiento del orden público” (2009), <ttps://bit.ly/2L5ZWP1>.
120
Este Plan hace referencia específica a situaciones de conflicto sociales y se obtuvo a través de un proceso
judicial por ser un documento de carácter reservado para la PNP.
53
Además las suposiciones que infieren para construir las estrategias de restablecimiento del
orden público, parte de la premisa que ante la intervención policial las fuerzas adversas
provocarán enfrentamientos para generar costos sociales, y de manera concreta las
organizaciones sociales ambientalistas ejecutarán acciones radicales que atenten contra la
infraestructura de la mina.
54
No se advierte en ningún extremo de este plan operativo por ejemplo medidas que hagan
referencia a la protección que los efectivos policiales deben brindar a quienes ejercen su
derecho a protestar, tampoco mecanismos para permitir la protesta social y al mismo tiempo
alternativas para minimizar las alteraciones que pueda ocasionar al funcionamiento de las
actividades sociales, desconociendo este documento que el ejercicio de la protesta social
puede generar alteraciones en el funcionamiento cotidiano de las actividades sociales pero que
estos escenarios son parte del desarrollo de una sociedad democrática, y que su limitación
debe ser debidamente justificada pues este derecho es al mismo tiempo una característica
esencial del sistema democrático 121.
III.2.2.6. Decreto Legislativo N° 1186 que regula el uso de la fuerza por parte de la
Policía Nacional del Perú 122
Este decreto regula el ejercicio del uso de la fuerza por parte de la PNP, de conformidad con
los Principios Básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios
encargados de hacer cumplir la ley, y el Código de Conducta para funcionarios encargados de
hacer cumplir la ley. Además recoge muchos conceptos y aportes desarrollados en el Manual
de Derechos Humanos aplicados a la función policial del año 2006, como son las reglas
generales para el uso de la fuerza, los niveles de resistencia y uso de la fuerza, la aplicación de
sus principios y las reglas de conducta del personal policial, e inserta en una norma con rango
de ley las responsabilidades de la intervención policial.
Sin embargo, del contenido normativo de la ley como de su reglamento no se observa por
ejemplo el concepto de conflictos sociales o socio-ambientales, insertándola así dentro de la
categoría de reunión tumultuaria entendida como la multitud de personas que confluyen en un
lugar por un determinado motivo, puede ser violenta o no (art. 3.i del Reglamento).
121
CIDH, "Criminalización de defensoras y defensores de derechos humanos", OEA/Ser.L/V/II.Doc.49/15
(2015), https://bit.ly/1YpAuR6 69-71.
122
Esta norma fue promulgada el 15 de agosto de 2015 y en la actualidad sigue vigente, es reglamentada por el
Decreto Supremo Nº 012-2016-IN promulgado el 26 de julio de 2016.
55
III.2.2.7. Resolución Ministerial Nº 0813-2016-IN
Se trata de una norma vigente desde el 31 de agosto de 2016, que dispone que todo el personal
de la PNP debe ejercer sus funciones operativas para restablecer y mantener el orden público,
respetando la Constitución Política del Perú, el Decreto Legislativo Nº 1186 y el Manual de
Operaciones y Restablecimiento del Orden Público.
123
La seguridad nacional es un bien jurídico cuya afectación implica un grave daño a la integridad territorial, es
la violencia a los cimientos del sistema democrático por elementos políticos o con la intención de imponer una
ideología, asume su defensa las Fuerzas Armadas (Exp Nº 0005-2001-AI/TC, fj 2).
124
Sonia Alda, "¿Qué modelo de fuerzas es necesarios para el actual escenario de inseguridad? Una propuesta
para el Perú", en Revista temática Centros de Altos Estudios Nacionales (2016, 2), 48-78.
56
Esta afirmación se deduce también del Informe elaborado por la DIROES del año 2013,
donde precisó que en las zonas altoandinas y de la selva donde se ubica la explotación de
minerales e hidrocarburos se presentan acciones contra el orden interno, motivo por el que
cual su dirección cuenta con 22 bases contraterroristas en centros mineros y de explotación de
hidrocarburos -entre los cuales se encuentra el centro minero Conga que pertenece a la mina
Yanacocha SRL- participando su unidad en las etapas preventivas y activas de la crisis. A ello
se suma que los conflictos son considerados junto con el terrorismo, narcotráfico, crimen
organizado y tráfico ilícito de drogas, como amenazas híbridas y en consecuencia el Estado
viene optando por la especialización militar de sus unidades policiales y la participación
excepcional de las Fuerzas Militares 125 en zonas declaradas en estados de emergencia 126.
Otra situación que resulta importante resaltar es que la PNP considera a la presencia policial
como un uso de la fuerza a nivel preventivo debido a que disuade y previene la comisión de
actos delictuales. Bajo esta premisa y teniendo en cuenta que cataloga a los conflictos sociales
como amenazas hibridas y a los lugares donde se desarrollan como escenarios de resistencia
pasiva, en consecuencia lo que permite la PSE es en principio el uso de la fuerza a nivel
preventivo por parte del personal policial en las zonas ubicadas cerca a los proyectos
extractivos para lograr el control de las amenazas hibridas –esto debido a la especialidad de
los agentes policiales que se destaca-, beneficiando así a un actor de la sociedad civil y no a la
colectividad en su integridad.
En consecuencia se debe analizar entonces si la PSE cumple con los criterios internacionales
de uso de la fuerza, es decir si la medida resulta ser excepcional y cumple con el principio de
legalidad, necesidad y proporcional. Para el análisis, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (Corte IDH), considera que se debe evaluar esta situación en tres momentos que son
las acciones preventivas, las acciones concomitantes y las acciones posteriores, en el presente
caso nos enfocaremos en los dos primeros momentos.
Con relación a las acciones preventivas considero que el Estado podría estar incumpliendo
con el establecimiento de políticas internas adecuadas para regular el restablecimiento del
orden público y uso de la fuerza en escenarios de conflictos sociales o socio-ambientales,
125
Exp Nº 0002-2008-PI/TC, fj 46
126
Instituto de Derechos Humanos de la Pontificie Universidad Católica del Perú IDEHPUCP, op. cit., 125-132
y Sonia Alda, loc.cit..
57
debido a que desde el año 2006 hasta la actualidad127 emitió normas ministeriales que regulan
las operaciones de restablecimiento y mantenimiento del orden público donde asignan el
mismo tratamiento a los conflictos sociales y las acciones de violencia delictual como se
observó de forma concreta en el plan operativo analizado desconociendo que este primero
contiene una carga en sus reclamos de posible vulneración de los derechos humanos por lo
que su naturaleza es particular 128 y reforzando al mismo una visión delictual respecto de
expresiones sociales. Además el manual del año 2016 es el primer documento que hace
referencia al uso de la fuerza en casos de restablecimiento del orden público, y tampoco
existió hasta el año 2015 una norma con rango de ley que regule el uso de la fuerza en el
sector policial. En conclusión no existe hasta la fecha norma con rango de ley o ministerial
que aborde el uso de la fuerza en escenarios particulares como son los conflictos sociales y le
impregne un tratamiento especial.
Asimismo considero que se podría estar incumpliendo con la dotación de armas, municiones y
equipos adecuados para hacer un uso diferenciado de la fuerza, pues el personal policial de la
DINOES y USE no cuenta con la logística adecuada para afrontar escenarios de
restablecimiento del orden interno generando un riesgo para los derechos humanos de la
personas que intervienen en los conflictos sociales; una situación similar ocurre
lamentablemente en la parte formativa y de entrenamiento al personal policial encargado del
restablecimiento del orden público129, inobservando así la Resolución Nº 1989/61 que
establece las directrices para el cumplimiento efectivo del Código de conducta.
Tampoco el Estado estaría usando el uso de la fuerza de forma excepcional, pues desde el año
2012 hasta la actualidad no ha resuelto de manera seria la atención de los conflictos sociales
al seguir abordándolos de forma fragmentada y con posterioridad al estallido o al uso de la
violencia en un conflicto, expresando así la visión de amenaza que tiene el Estado respecto de
127
Esta afirmación se hace debido al recorte temporal de la investigación, lo que no significa que el Estado no
haya emitido años anteriores al 2006 normas relacionadas al restablecimiento y mantenimiento del orden
público.
128
Defensoría del Pueblo, ob. cit. (2012, Lima) 89-101.
129
Las conclusiones que se manifiestan respecto a la dotación de armas, municiones y equipos, así como la
situación formativa y de entrenamiento al personal policial fueron extraídas del Informe Defensorial Nº 156
elaborado por la DP y de las entrevistas realizadas al Director del Centro de Derecho Internacional Humanitario
y DDHH de las Fuerzas Armadas, Director de la DIROES, al Jefe del Frente Policial de Cajamarca, Director de
la Dirección Territorial Policial de Moquegua entre los años 2012-2013 que fueron recabas por el Instituto de
Derechos Humanos de la Pontificie Universidad Católica del Perú IDEHPUCP para la elaboración del
Diagnóstico Nacional sobre la situación de la seguridad y el respeto de los DDHH.Referencia particual al sector
extractivo en el Perú, op. cit., 87-124. A esta situación se debe sumar además que en el marco de la investigación
antes referida las FFAA y la PNP negaron brindar información respecto de la ubicación, número y equipamiento
de su personal a nivel nacional, argumentando que esta información se encuentra dentro de las excepciones de
acceso a la información.
58
ello y asumiendo en consecuencia primero políticas de defensa antes de asumir medidas de
gestión conforme se advierte de la Política de Seguridad y Defensa Nacional del año 2017,
observando un posible incumplimiento del art 2° de la CADH.
Con relación al principio de absoluta necesidad se tiene que la PSE se aplica de forma
permanente en las zonas mineras y sus entornos, independientemente de si se altera
efectivamente el orden interno y en consecuencia existe momentos donde no se presenta
personas concretas que representen un peligro directo. Lo que busca la medida precisamente
es usar la fuerza policial para prevenir en primer orden estas situaciones de alteración del
orden interno. Sin embargo, al tratar la violencia de los conflictos sociales como acciones de
violencia delictual, lo que se está ocasionando en la práctica con el incremento del personal
policial especializado en antidisturbios y prestando servicios a un particular es percepción de
amedrentamiento a la labor de los defensores de derechos humanos 130 que intervienen en las
zonas aledañas a la actividad extractiva. Por otro lado, se debe comprender que la PSE no
resuelve el problema de los conflictos sociales y la posible violencia que se pueda ejercer en
estos escenarios, debido a que los reclamos tienen un carácter particular cuyo tratamiento no
es la criminalización de éstas, sino la gestión adecuada de las exigencias ciudadanas que
desde el año 2012 hasta la fecha no se ha implementado de manera seria.
Finalmente con relación a la proporcionalidad se advierte que la PSE hace un uso excesivo de
la fuerza policial, sin considerar que se utiliza en escenarios donde la resistencia de la
población aledaña a la empresa minera es fluctuante, pues la medida regula acciones
preventivas como el patrullaje móvil o a pie en las zonas aledañas a los proyectos extractivos
y seguridad de las instalaciones en puestos fijos con personal policial con formación
130
Para mayor detalle de esta información revisar el apartado 3.2.1 de este documento.
59
militarizada131, especializada en control de disturbios o de inteligencia en escenarios donde en
un periodo de tiempo se manifestaron momentos de escalamiento e incluso crisis en los
conflictos sociales132, pero donde existe también situaciones de tranquilidad y no alteración
del orden público, debido a que el conflicto se encuentra en estado latente o de diálogo 133.
En consecuencia se puede concluir que existen indicios que podrían demostrar que la PSE,
regulado en el Decreto Supremo Nº 004-2009-IN y ahora establecido en el Decreto
Legislativo N° 1267 y Decreto Supremo N° 003-2017-IN, incumple con los lineamientos
internacionales y la naturaleza de la CPE respecto de la función policial.
131
Esta información se extrae del Informe Nº 02-2013-DIROES-PNP/EM-UNIPEP elaborado por la DIROES en
el año 2013.
132
El escalamiento y la crisis son fases del conflicto social, el primero hace referencia a un incremento de las
tensiones entre las partes del conflicto e intensificación de acciones de violencia física directa y la segunda es la
fase en que se presenten hechos de violencia cometidos por las partes en el conflicto. Defensoría del Pueblo, op,
cit. (2012) 30-34.
133
El Estado latente de un conflicto se da cuando se ha percibido el problema pero no se manifiesta
públicamente el conflicto o las partes dejaron de expresar públicamente su discrepancia, encontrándose inactivo,
oculto. El diálogo es una fase del conflicto donde las partes buscan construir acuerdos. Defensoría del Pueblo,
op, cit. (2012) 30-34.
60
CAPÍTULO IV: MARCO NORMATIVO INTERNACIONAL Y NACIONAL SOBRE
LAS EMPRESAS EXTRACTIVAS
Los siguientes capítulos van a dar respuesta a las preguntas antes planteadas, es así que este
capítulo abordará la última pregunta que es el marco normativo internacional y nacional con
relación a las obligaciones o compromisos que las empresas en general tienen o asumen
respectivamente, se enfocará además en la responsabilidad de no ser cómplices por la
actuación de “terceros” que se relacionan con sus operaciones comerciales, productos o
servicios, sean naturales o jurídicas, públicas o privadas y se expondrá jurisprudencia que
demuestre su aplicación a casos concretos a nivel nacional.
IV.1.1. Intentos a nivel internacional por regular las actividades de las empresas
transnacionales
Las empresas son un actor importante y en algunos casos más poderosos que un Estado
debido al papel que juega en el mercado mundial, sus actividades económicas producen
impactos impresionantes debido a su presencia en varios continentes, a la cantidad de
personas que se vinculan directa e indirectamente con ellas, y al costo socio-ambiental que
puede generar en el mundo. Su rol es de tal magnitud que incluso en los juicios penales tras la
61
II Guerra Mundial se imputó a empresas alemanas una responsabilidad penal corporativa por
su participación en la comisión de crímenes internacionales134.
Es así que la Organización de Naciones Unidas decidió abordar esta preocupación con la
finalidad de equiparar la distribución de la riqueza entre los países desarrollados y los en vías
de desarrollo, y regular el creciente poder empresarial. En el año 1982 se presenta el primer
borrador del Código de Conducta para las Corporaciones Transnacionales y debido a las
disputas entre los dos flancos internacionales (estos son los países en desarrollo y los en vías
de desarrollo), y el debate se extendió hasta el año 1992 donde se suspendieron las
negociaciones; y es que, los países desarrollados buscaban un código minimalista con
directrices no vinculantes y los países en vías de desarrollo aspiraban a lograr una norma
vinculante y regulatoria135.
En Noviembre de 1977 la Organización Internacional del Trabajo (en adelante OIT) aprueba
la Declaración Tripartita sobre las Empresas Multinacionales y la Política Social que tiene
carácter voluntario, por lo que el Estado que adopta la declaración debe preparar
cuatrienalmente un informe sobre la aplicación de los principios.
Debido a los impactos ambientales y en los derechos humanos por las actividades
desenfrenadas de las empresas es que, en el año 1999 Kofi Annan, Secretario General de la
ONU, en el Foro Económico Mundial de Davos-Suiza propuso nueve principios voluntarios
134
Humberto Cantú Rivera, Empresas y derechos humanos: ¿hacia una regulación jurídica efectiva o el
mantenimiento del status quo? (Universidad Nacional Autónoma de Mexico, Anuario Mexicano de Derecho
internacional del Instituto de Investigaciones jurídicas, 2013) 313-354.
135
Humberto Cantú Rivera, loc. cit.
62
relacionados a temas ambientales, trabajo y derechos humanos, luego, en el año 2004 ingresó
como un tema adicional la lucha contra la corrupción (De Schutter, 2011).
Entre los años 2002 y 2003 la sub Comisión para la Promoción y Protección de los Derechos
Humanos de la ONU adoptó, con la Resolución 2003/16 las Normas sobre responsabilidad de
las corporaciones transnacionales y otras empresas comerciales en materia de Derechos
Humanos. Este instrumento reguló las obligaciones que las empresas deberían asumir en su
esfera de control e influencia, y que les eran aplicables de forma obligatoria junto con el
Estado por el hecho de ser órganos de la sociedad. Esta medida fue declarada sin valor
jurídico alguno por la Comisión de Derechos Humanos de la ONU en su 56º sesión celebrada
el 20 de abril de 2004 136137.
Entre el año 2005 y el 2011 la Comisión de Derechos Humanos de la ONU nombró a John
Ruggie como representante especial del Secretario General para la cuestión de los Derechos
Humanos y las empresas transnacionales. En su gestión diseñó los Principios Rectores sobre
las Empresas y los Derechos Humanos que implementan el marco conceptual de “Proteger,
Respetar y Remediar”.
Finalmente con la intención de implementar estos principios, la Oficina del Alto Comisionado
de la ONU para los Derechos Humanos en el año 2011 instaló un Grupo de Trabajo para la
cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas
comerciales que funciona hasta la actualidad 138.
136
Para mayor información revisar el documento con la sigla “UN Doc. 2004/116 del 20 de abril de 2004 sobre
Responsabilidades de las empresas transnacionales y otras empresas comerciales en la esfera de los derechos
humanos, ver: http://ap.ohchr.org/documents/S/CHR/decisions/E-CN_4-DEC-2004-116.doc. (recuperado el 07
de agosto de 2018).
137
Humberto Cantú Rivera, loc. cit.
138
Humberto Cantú Rivera, loc. cit.
63
las mayores iniciativas voluntarias de este rubro en el mundo139. Se trata de una iniciativa
cuya adherencia no se basa en el cumplimiento de los principios ni tiene por finalidad
sancionar la inobservancia de los mismo, sino que se enfoca en construir espacios para que las
empresas implementen estos instrumentos de la mejor forma en su actividad comercial y a
través de otras experiencias de sus pares, siendo uno de los compromisos que asume la
empresa el presentar anualmente un Informe sobre sus avances en la implementación140.
Los dos primeros principios tienen relación con los Derechos Humanos, el primero precisa
que las empresas deben respetar y apoyar la protección de los derechos humanos
fundamentales reconocidos universalmente. Respetar significa tomar las debidas diligencias
para no vulnerar los derechos humanos y abordar los impactos negativos que ocasione su
conducta.
El segundo promueve que las empresas no sean cómplices en la vulneración de los derechos
humanos, precisando que este principio tiene dos elementos que son la acción u omisión de
apoyar a un tercero que vulnera los derechos humanos y el conocimiento de la empresa de que
su conducta podría ayudar en la comisión del delito. Además indica que la complicidad puede
ser: 1) directa, cuando la empresa presta apoyo en la vulneración de derechos humanos, 2)
ventajosa, cuando la empresa obtiene algún beneficio a su favor por la vulneración de
derechos humanos, y 3) tácita, cuando conociendo en la interacción con las autoridades que se
comete la vulneración de derechos humanos, la empresa decide no actuar y por consiguiente
permitir la violación.
139
United Nations Global Compact, “Los Diez Principios del Pacto Mundial de la ONU”, (s.f.),
<https://bit.ly/1TNldZL>, accedido junio de 2018.
140
Federación Internacional de Derechos Humanos FIDH, Empresas y violaciones a los derechos humanos. Una
guia sobre mecanismos de denuncia para victimas y ONG (2011), 553-562.
64
Asimismo la Oficina del Pacto Mundial se encuentra habilitada para recibir denuncias de
abusos graves o sistemáticos ocasionados por uno de sus adherentes, corriendo traslado de la
información a la empresa a fin de que presente sus observaciones e informe a la oficina de
cualquier medida que adopte para solucionar el problema. La Oficina puede brindarle
asistencia para subsanar la situación denunciada, cursar buenos oficios y como medida
extrema excluir su nombre del Pacto141.
Respecto de las empresas a analizar en el presente trabajo, se observa que Yanacocha SRL se
adhiere al Pacto en abril de 2004, y que la empresa Glencore lo hizo desde junio de 2014, esto
es después de la fusión empresarial con Xstrata PLC.
141
United Nations Global Compact, “Nota sobre las medidas de integridad” (2017), <https://bit.ly/2zCWgQc>
accedido junio de 2018.
142
Federación Internacional de Derechos Humanos FIDH, loc. cit.
143
ACNUDH, "Preguntas Frecuentes acerca de los Principios Rectores sobre las empresas y los Derechos
Humanos", HR/PUB/14/3 (2014), < https://bit.ly/2zJOCDN>.
65
empresas-, la obligación de las empresas (sin importar su magnitud ni actividad comercial) de
respetar los derechos humanos, y la necesidad de mejorar el acceso de las víctimas a vías de
reparación efectivas, tanto judiciales como extrajudiciales144.
Con relación a las obligaciones de la empresa, se precisa que su responsabilidad es por acción
u omisión de sus actos propios o de terceros, entendiendo a “terceros” como las personas
relacionadas con sus operaciones comerciales, productos o servicios, sean naturales o
jurídicas, públicas o privadas. Además se exige que su conducta sea diligente al momento de
prevenir y mitigar posibles riesgos, así como de responder frente a las consecuencias
negativas que su actividad y la que provoque los terceros (principio fundacional 13 y 17).
Serán consideradas como actuaciones o medidas diligentes por parte de la empresa aquellas
que, fueron adoptadas observado previamente los siguientes factores: 1) el contexto nacional
donde desarrollan sus actividades comerciales, esto a fin de que evalúe los compromisos
internacionales que asumió el Estado, y la diferencias entre las normas internacionales, las
leyes y su práctica nacional en materia de derechos humanos, 2) el impacto que su actividad
realiza o puede realizar con relación a los derechos humanos de los diferentes grupos sociales
con los que interactúa, y 3) la relación que tiene con terceros, debido a que la empresa está en
la obligación de evitar ser cómplice del daño causado por terceros 146.
Ahora bien, una empresa puede llegar a ser cómplice cuando conociendo las prácticas
perjudiciales que realizan terceros vinculados a ella y teniendo la capacidad de modificarlas,
decide no tomar las medidas oportunas de forma diligente para prevenir, mitigar y ponerle fin
144
Representante Especial del Secretario General para la cuestión de los derechos humanos y las empresas
transnacionales y otras empresas. "Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos: puesta en
práctica del marco de las Naciones Unidas para"proteger, respetar y remediar"", A/HRC/17/31 (21 de marzo de
2011).
145
ACNUDH, "Principios Rectores sobre las empresas y los Derechos Humanos. Puesta en práctica del marco
de las Naciones Unidas para "proteger, respetar y remediar"", HR/PUB/11/04 (2011), <https://bit.ly/2N8aIS7>.
146
Representante Especial del Secretario General para la cuestión de los derechos humanos y las empresas
transnacionales y otras empresas. "Aclaración de los conceptos de "esfera de influencia" y "complicidad"",
A/HRC/8/16 (15 de mayo de 2008)
66
a éstas. Se entiende entonces por complicidad la asistencia tangible prestada a un actor a
sabiendas de la comisión del delito y por influencia la capacidad de modificar las prácticas de
terceros.
El principio operativo 19 de los PR señala que si una empresa puede modificar la conducta de
un tercero vinculado con ella para prevenir o mitigar las consecuencias negativas, tiene la
obligación de ejercer esta capacidad de influenciar en el actuar del tercero. Además, si es que
no posee la influencia de modificar la conducta de un tercero vinculado con ella, tiene la
obligación de encontrar la forma de obtener o potenciar su influencia para prevenir o mitigar
los impactos negativos que genera, o considerar la posibilidad de poner fin a su relación
comercial147.
Cuando el tercero juegue un papel crucial en su relación comercial, como el único proveedor
para su actividad, debe considerar que mientras prosiga las consecuencias negativas del
tercero así como su relación comercial con éste, será cómplice de su accionar (principio
operativo 19).
Asimismo, si la empresa tiene en su cadena de valor una cantidad enorme de entidades que le
resultan difícil proceder con la debida diligencia, entonces debe identificar las áreas que
presenten mayor riesgo de consecuencias negativas sobre los derechos humanos, ya sea por el
contexto operativo de los terceros, los bienes o servicios que le brindan, el lugar de sus
operaciones, etc.
Finalmente los PR señalan que “la responsabilidad de respetar los derechos humanos se aplica
incluso cuando dicha legislación no existe o no se aplica efectivamente”; es decir que la
empresa no puede justificar su inobservancia al respeto de los derechos humanos
amparándose en un inacción por parte del Estado de regular los Principios Rectores o cuando
éstos se regulan como una facultad de la empresa de observarlos 148.
147
ACNUDH, loc.cit. (2011).
148
ACNUDH, op. cit., (2014) 31.
67
IV.1.2.2.1. Grupo de trabajo sobre la cuestión de los derechos humanos y las empresas
transnacionales y otras empresas comerciales
El Grupo de Trabajo de la ONU tiene como mandato divulgar e implementar los Principios
Rectores (en adelante PR), realizar visitas a los países, recibir peticiones individuales y
desarrollar recomendaciones sobre el acceso a remedios efectivos para las personas afectadas
por las actividad empresarial en sus derechos humanos.
Este grupo de trabajo emitió en el mes de mayo del 2018 el Informe A/HCR/38/48/Add.2
donde da cuenta de la situación en la que se encuentra de los derechos humanos y las
empresas transnacionales y otras empresas en el Perú. Reconoció que a nivel nacional existe
un interés por implementar los Principios Rectores como se expresa en el Plan Nacional de
Derechos Humanos del 2018.Sin embargo, el Grupo no apreció una coherencia entre la
aspiración del Estado de convertirse en miembro de la OCDE y la política Estatal con relación
a la regulación de los PR en las iniciativas empresariales y los derechos humanos,
principalmente con relación a la debida diligencia en el accionar empresarial.
Expuso además que el sector empresarial alegó que la debida diligencia se encuentra inserta
en sus buenas prácticas empresariales, sin embargo “apenas se refirieron a la forma en que se
había identificado los riesgos reales para los derechos humanos” (numeral 18, página 5),
señalando que se debe aplicar este principio en las actuaciones empresariales para que las
declaraciones políticas se traduzcan en verdaderos cambios.
149
Cesar Garavito, “Empresas y derechos humanos un marco conceptual y un mapa de estrategias regulatorias",
en Empresas y derechos humanos en el siglo XXI. La actividad corporativa bajo la lupa, entre las regulaciones
internacionales y la acciòn de la sociedad civil (2018, Buenos Aires, Siglo XXI editores) 29-74.
68
Con relación a los convenios suscritos en las empresas y la PNP, el Grupo de Trabajo de UN
señalo que este tipo de medidas genera confusión respecto de la función policial que es la
proteger a la población recomendando que debería ponerse fin a este tipo de medidas.
Con relación al tema que se investiga se tiene que, en la audiencia pública del 162° período de
sesiones llevado a cabo por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante
CIDH) en Argentina entre el 22 y 27 de mayo de 2017, las organizaciones sociales del Perú
expusieron sus preocupación con relación a la situación de derechos humanos e industrias
extractivas, y se denunciaron los estados de emergencia preventivos, los convenios suscritos
entre las fuerzas de seguridad y las empresas extractivas, y el uso abusivo de la fuerza
pública.
Frente a esta información la CIDH ha indicado que el Perú es el cuarto país en el mundo que
tiene cifras de defensores ambientales asesinados, y desde su retorno a la democracia sólo
150
REDESCA-CIDH, “Presentación sobre Derechos Humanos y Empresas”, (2018, Bogotá),
<http://scm.oas.org/pdfs/2018/CP38733T.pdf.
69
existe un caso donde se ha establecido la responsabilidad de un funcionario policial, por lo
que exhorta al Estado a que tome las medidas preventivas adecuadas e investigue los hechos
denunciados de violación contra defensores y defensoras 151.
Los Principios nacen como consecuencia de los abusos cometidos por las empresas de
vigilancia que ofrecen sus servicios a empresas de la industria extractiva en países como
Colombia, Ghana, República del Congo, entre otros; por lo que son guías prácticas para que
las compañías que operan en zonas de conflicto o de gobernabilidad frágil se aseguren de que
las fuerzas de seguridad pública o privada que protegen sus operaciones actúen bajo el marco
de los derechos humanos, y darle una solución a esta preocupación internacional 153.
Es así que el primer principio hace referencia a la evaluación de riesgo, precisando que las
empresas deben primero identificar los riesgos de seguridad, observando principalmente qué
factores provocan los mismos para abordarlos y si las acciones que asume incrementan el
riesgo ya existente, luego debe evaluar el potencial de violencia por lo que es necesario que
examine dichos patrones en las áreas de operación de la empresa para prevenirlos. Como
tercer criterio debe contar con registros relativos a los derechos humanos, esto es analizar los
antecedentes de abusos o acusaciones que tienen las fuerzas de seguridad públicas y privadas
y su reputación, para evitar que se repita y exhortarlos en su defecto a que asuman su
responsabilidad.
151
CIDH, op. cit. (27 de junio de 2017).
152
Voluntary Principles on Security Human Rights, “Voluntary Principles on Security Human Rights” (s.f.),
<http://www.voluntaryprinciples.org/resources/>, accedido junio de 2018.
153
Federación Internacional de Derechos Humanos FIDH, op. cit., 569-573.
70
Otro criterio que considera para la evaluación de riesgo es que la empresa debe evaluar la
capacidad del sistema de justicia local, para determinar la responsabilidad de quien vulneró
los derechos humanos y el respeto a los derechos de los acusados, y como último criterio el
riesgo que puede generar el suministro de armas por parte de la empresa a la seguridad que
contrata, teniendo en cuenta también los incidentes pasados.
El siguiente principio que tiene relación con esta investigación es la interacción entre las
compañías y la seguridad pública. Este principio reconoce la privatización de las fuerzas de
seguridad pública que existen en varios países como Perú y Colombia 154, no cuestiona esta
relación sino por el contrario, busca que la empresa tenga un papel de influencia y en cierta
medida de control sobre este actor.
Con relación a su despliegue y conducta, indica que las empresas deben ejercer su influencia
para que no destaquen a sus operaciones personas con implicaciones de abuso de los derechos
humanos, para que empleen el uso de la fuerza conforme a los instrumentos internacionales y
respeten el ejercicio de libre asociación y reunión pacífica. Asimismo, debe respaldar los
esfuerzos del Estado para entrenar y educar a las fuerzas de seguridad. Finalmente obliga a
estas últimas a informar a las autoridades competentes y a la empresa las situaciones donde se
utilizó la fuerza física.
Cuando ocurran abusos de derechos humanos, los principios obligan a las empresas a
controlar activamente el estado de las investigaciones, así como el uso de los equipos que
suministra e investigar cuando fueron utilizadas de forma indebida 155.
154
Para mayor información respecto de la situación de los convenio entre las fuerzas de seguridad de Colombia y
el sector minero-energético ver: http://www.ivancepedacastro.com/wp-content/uploads/2015/11/DEBATE-
CONVENIOS.pdf
155
Voluntary Principles on Security Human Rights, “Principios Voluntarios de Seguridad y Derechos Humanos"
(2000), <https://bit.ly/2ursGqY>, accedido mayo 2018
71
la aplicación de estos principios, así como sostener conversaciones y brindar información
frente a solicitudes razonables de los demás participantes.
Con relación a las empresas mineras que suscribieron los convenios de PSE con las fuerzas
policiales de Perú y que serán materia de análisis, se tiene que Xstrata PLC se adhiere en el
año 2013 a los PV y Yanacocha SRL en el año 2001157.
Si bien desde mi posición este instrumento contraviene principios y las normas antes
señaladas, se debe observar también que esta modalidad en algunos lugares es muy difícil de
desinstalar 159, por lo que resulta útil el contar con lineamientos que propongan
responsabilidades concretas a todos los actores que intervienen en esta relación, para que
garanticen el respeto a los derechos humanos a través de la adopción de medidas de
prevención o en su defecto frente a impactos negativos que asuman la responsabilidad legal
156
Federación Internacional de Derechos Humanos FIDH, loc cit.
157
Xstrata Copper Division de Operaciones Perú, Informe de Sostenibilidad (2012), <https://bit.ly/2La9gxR>,
accedido junio 2018, 5-7; Yanacocha, “Reporte de Sostenibilidad Yanacocha, disponible” (2011),
<https://bit.ly/2NdzJeJ>, accedido junio de 2018, 103-135.
158
Federación Internacional de Derechos Humanos FIDH, loc cit.
159
A inicios del año 2016 el Gobierno de Ollanta Humala intentó eliminar la PSE a la función policial y al ver el
desmedro en sus ingresos económicos muchos efectivos policiales cuestionaron la norma e incluso en un
momento se habló de una huelga policial. Para mayor información ver: http://ojo-publico.com/219/eliminacion-
del-24x24-fue-abrupta-y-sin-tomar-en-cuenta-la-remuneracion-de-los-policias
72
que les corresponda, ya sea por su accionar o por su complicidad a través de un conducta o
por su omisión deliberada.
En 1976 la OCDE aprobó las Líneas Directrices para empresas multinacionales, siendo la
última actualización en mayo de 2011, donde incluye los siguientes cambios: un capítulo
sobre derechos humanos acorde con los PR de la ONU, un enfoque de la debida diligencia y
gestión responsable de la cadena de suministro, y una guía de procedimiento más clara para
fortalecer el papel que juegan los puntos nacionales de contacto.
Estas Directrices son recomendaciones voluntarias no vinculantes que realizan los Estados a
las empresas multinacionales, entendidas éstas como aquellas establecidas en más de un país
y relacionadas con otras de tal modo que pueden coordinar sus actividades (sociedad matriz y
entidades locales). Los gobiernos que suscribieron estas directrices, en su mayoría son países
donde se encuentran establecidas las casas matrices de las multinacionales, deben alentar a las
empresas que operan en sus territorios a cumplir estos lineamientos en toda su organización
empresarial, esto es la sociedad matriz y sus sucursales o entidades locales 161.
Con relación a la sección de derechos humanos, las directrices fomentan a las empresas a la
prevención, atenuación y a evitar impactos negativos a los fines de lograr el goce de los
derechos humanos de forma directa o en su condición de cómplices, y a tomar la debida
diligencia en sus acciones empresariales.
Además regula puntos de contacto de la OCDE a nivel de cada Estado adscrito a este
instrumento internacional con la intención que se promueva las directrices de la OCDE, y que
sirva al mismo tiempo como una plataforma de mediación y conciliación para resolver
problemas que puedan ser denunciados en el marco de las directrices. Debido a que Perú
aspira ingresar a la OCDE es que ha instalado un punto de contacto en ProInversión y el
160
OCDE, “Acerca de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos” (s.f.),
<https://www.oecd.org/centrodemexico/laocde/>, accedido julio de 2018.
161
OCDE, “Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales. OECD Publishing” (2013),
<http://dx.doi.org/10.1787/9789264202436-es>, accedido julio de 2018.
73
Grupo de Trabajo sobre la cuestión de los Derechos Humanos y las empresas transnacionales
ha precisado que éste carece de imparcialidad por la institución a la que depende
funcionalmente162.
En la actualidad esta organización cuenta con 36 países miembros, entre ellos se encuentra
Australia que fue sede de la empresa Xstrata PLC, Suiza sede de la empresa Glencore PLC,
Estados Unidos sede de la empresa Newmont Mining Corporation quien es accionista de la
empresa Yanacocha SRL y Perú como país no miembro pero que firmó la implementación de
las Directrices de la OCDE163.
Al igual que los demás instrumentos internacionales, se cuestiona que esta institución no
representa una instancia de juzgamiento, y que su rol es de mediación y conciliación que
culmina con la emisión de un comunicado y la formulación de recomendaciones que no son
exigibles para su cumplimiento164.
Para Quijano165 la responsabilidad empresarial166 surge por la presión social frente a los
impactos ambientales y sociales que las empresas generan con su actividad económica; sin
embargo considera que éste al ser voluntario genera en realidad una figura de marketing a
favor de la empresa, debido a que se utiliza la ética no como un referente para reconducir o
mejorar las actividades empresariales y remediar los impactos antes indicados, sino como un
instrumento de maquillaje que permite disfrazar la continuidad política de no afrontar
seriamente los problemas sociales y ambientales que la humanidad está padeciendo. Es por
ello que cuestiona a quienes la defienden la responsabilidad empresarial y creen que se logró
un salto cualitativo del capitalismo.
162
El punto de contacto de la OCDE en el Perú se encuentra adscrito a ProInversión que es un organismo
adscrito al Ministerio de Economía y Finanzas encargado de promover la inversión privada.
163
Xstrata Copper Division de Operaciones Perú, op. cit. (2012), 2-5; Glencore, op. cit. (2014) 3-5: 30-68;
Yanacocha, op. cit. (2011) 103-133.
164
Jesús Carrión y Julia Martí, "OCDE y OIT" (s.f.), <http://omal.info/spip.php?article48058>, accedido junio de
2018.
165
Olver Quijano Valencia, op.cit., 88-117.
166
Para el autor el concepto de responsabilidad empresarial, incluye todas las denominación que existen en la
actualidad, como es la “responsabilidad social y ambiental”, “ciudadanía corporativa”, “ciudadanos
corporativos”, “negocios inclusivo”, “emprendimiento social corporativo”, “ética empresarial”, etc.
74
Estos instrumentos voluntarios que utiliza la ONU, la Unión Europea (UE), la Organización
Internacional del Trabajo (OIT), la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico
(OCDE), los Estados e incluso las propias empresas, tienen como debilidad el leguaje de la
imprecisión, indefinición y confusiones en su redacción, son voluntarios en su aplicación y no
logran la corrección de los excesos del mercado, pero principalmente no cuestionan la esencia
misma del sistema económico, manteniendo el pensamiento y la práctica neoliberal167.
Para Laville168 los desastres ecológicos y sociales solo pueden ser combatidos a través de una
intervención que supone acuerdos internacionales que expresen solidaridad horizontal y
vertical; la primera relacionada con los ricos y pobres y la segunda entre las generaciones
presentes y futuras. Hace referencia a la solidaridad no en el sentido filantrópico del
voluntariado ético de los agentes, quienes buscan demostrar su capacidad de autocontrol -
como la internalización de las externalidades negativas- para evitar la intervención externa
perjudicial para sus intereses; sino, solidaridad en el sentido democrático, encuadrando al
mercado en una lógica de justicia social y sustentabilidad ecológica.
Una posición discrepante tiene Ruggie 169 en el sentido que considera que estos instrumentos
internacionales que no responden al modelo convencionalista, buscan implementar un
enfoque diferente y que en la actualidad vienen teniendo éxito en su nueva dinámica
regulatoria global. De manera particular considera que la implementación de los PR en
algunos lugares ayuda a reducir la incidencia general de daños a los derechos humanos y
proporciona fuentes de remedios no judiciales. Asimismo, precisa que esta nueva forma de
regulación -que no es a través de una Convención ni una Declaración- aporta en mayor
medida a la defensa de los derechos humanos frente a otras posiciones que exigen el
reconocimiento de esta responsabilidad empresarial bajo las formas tradicionales.
167
Olver Quijano Valencia, op.cit., 88-117.
168
Jean-Louis Laville, "Solidaridad", en Antonio David Cattani y otros, Diccionario de la otra economía:
Colección lecturas sobre Economía Social (2009, Argentina, Editorial Altamira) 350-355.
169
Jhon Ruggie, "¿Jerarquía o ecosistema? La regulación de los riesgos relativos a los derechos humanos
provenientes de las empresas multinacionales", en Cesar Garavito, Empresas y derechos humanos en el siglo
XXI. La actividad corporativa bajo la lupa, entre las regulaciones internacionales y la acciòn de la sociedad
civil (2018, Buenos Aires, Siglo XXI editores) 75-97.
75
La CPE de 1993 en su capítulo I (arts. del 58° al 63°) precisa que la economía peruana es una
economía social de mercado, donde se otorga a la inversión privada un parámetro amplio de
actuación, siendo su límite el bien común y el interés general. Es así que el modelo de Estado
Social y Democrático de Derecho 170 (arts. 3° y 43° de la CPE), refuerza el carácter social de
la economía, pues el constituyente puso al hombre como punto central de la organización
estatal y en consecuencia, cuando entran en conflicto los intereses lucrativos de la empresa
con el bienestar colectivo o la defensa de bienes necesarios para la vida humana, se deben
preferir a estos últimos171.
Con relación al primer punto considera que recae primero en la esfera de la empresa el
internalizar ciertos costos que le permitan prevenir el origen o escalamiento de los conflictos
sociales, debiendo optar por medidas dirigidas a solucionar y prevenir los verdaderos
problemas en consenso con los pobladores de la zona y a no imponer medidas aisladas.
Respecto al segundo punto, precisa que en casos donde la actividad empresarial genere daños,
éstos no sólo deben ser sancionados por la Administración, sino que la reparación debe ser
directa, justa y proporcionada, por lo que la empresa no debe esperar a recibir una demanda
170
El Estado Social y Democrático de Derecho para el TC es aquel que le imprime a los fundamentos del Estado
Liberal funciones de carácter social, procura la integración social y conciliar los legítimos intereses de la
sociedad con los intereses de la persona, cuya defensa y el respeto de su dignidad constituyen el fin supremo de
la sociedad y el Estado (f. 4 y 5 STC 0048-2004-AI/TC).
171
Exp Nº 0048-2004-AI/TC, fj15 y 37.
172
Exp N.° 03343-2007-PA/TC, fj 23 al 25.
173
Exp Nº 0001-2012 fj.44.
76
para cumplir con su obligación, y el Estado debe dotar de apoyo legal a la población para
ejercer plenamente sus derechos174.
Siendo que el tema de investigación tiene relación con la responsabilidad de las empresas
extractivas en escenarios de conflictividad socio-ambiental, se debe precisar que muchas de
las denuncias que se realizan a los efectivos policiales como las empresas son de carácter civil
y penal, y estando a que el proceso penal acumula la pretensión punitiva y la de reparación
civil es que se ve por conveniente abordar el tema de responsabilidad de las empresas desde el
ámbito penal.
174
STC 0001-2012, fj50 y 54.
175
Esta figura jurídica entra en vigencia con la Ley N° 30424, Ley de responsabilidad administrativa de la
persona jurídica, modificada por el Decreto Legislativo N°1352 y estando a que no tiene relación directa con el
tema de abordar en la tesis es que no va ser desarrollada.
176
Victor Cubas Villanueva, El proceso penal, teoría y práctica (1998, Lima, Palestra Editores).
77
subordinado, ésta se encuentra obligada a resarcirlo igualmente debido a que responde por su
propia actividad y no por una garantía frente a actos de los subordinados 177. Es por ello que
esta figura jurídica busca que el daño causado sea asumido por quienes generalmente se
encuentran en mejor posición para prevenirlos, pues son el vehículo más idóneo para mitigar
la ocurrencia de estos hechos bajo el principio de que “quien se beneficia con una actividad
responde también por los daños que ella cause” 178.
Respecto a la responsabilidad civil Taboada182 precisa que ésta tiene cuatro elementos: 1)
daño o perjuicio ocasionado, 2) la ilicitud o antijuricidad de la conducta, 3) el nexo causal, y
4) factor de atribución. Respeto del primer elemento se entiende que es el menoscabo al
interés o bien jurídico que el Estado busca proteger en favor de la sociedad o el individuo, y
éste puede tener un carácter patrimonial o no. El segundo elemento hace alusión al
177
Caso José Enrique Crousillat, Exp Nº 011-2001, considerando 91.
178
Alfredo Bullard, Derecho y Economía. El análisis económico de las instituciones legales (2003, Lima,
Palestra Editores)
179
Caso José Enrique Crousillat, Exp Nº 011-2001, considerando 92.
180
Alfredo Bullard y otros, "Temas de responsabilidad civil en debate: nuevas tendencias", en Revista Ius Et
Veritas (2012, Nº 45, Diciembre) 422-433.
181
Carlos Patrón Salinas, "Responsabilidad civil por los actos del subordinado", en Código Civil comentado por
los 100 mejores especialistas ( 2003, Lima, Gaceta Jurídica) 174-182.
182
Lizardo Taboada Cordova, “Elementos de la responsabilidad civil: comentarios a las normas dedicadas por
el Código Civil a la responsabilidad civil contractual y extracontractual” (2003, Lima, Grijley editores) 36-42.
78
encuadramiento de la conducta a un supuesto de hecho de una norma jurídica prohibitiva, o
cuando la conducta vulnera los bienes jurídicos que el sistema busca proteger.
El nexo causal exige que se acredite que la conducta antijurídica del autor sea idónea y
suficiente para que produzca el daño que se le atribuye al sujeto. El último elemento tiene
relación con atribuciones subjetivas de responsabilidad como es el dolo o la culpa en el
accionar, y con las atribuciones objetivas que la norma regula por la situación jurídica del
titular o por determinadas actividades –esta atribución prescinde de las atribuciones subjetivas
y se da por ejemplo en el caso del art. 1981º-. Este último factor parte de la presunción de
culpa debido a que si el sujeto utilizó bienes o realizó una actividad que implican un riesgo
adicional al ordinario para causar el daño, entonces actuó con dolo invirtiendo la carga de la
prueba al infractor de la norma 183. A estos elementos el sistema de justicia le adiciona el
criterio de imputabilidad como la aptitud del sujeto de responder por los daños
ocasionados184.
La responsabilidad civil tiene como finalidad la restitución del bien, y si no es posible el pago
de su valor y adicionalmente la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, así
como reafirmar el poder sancionatorio del Estado, y disuadir a cualquiera que intente
voluntariamente o culposamente cometer actos perjudiciales en agravio de terceros186 (art 93°
CPP).
183
Lizardo Taboada Cordova, “Elementos de la responsabilidad civil: comentarios a las normas dedicadas por
el Código Civil a la responsabilidad civil contractual y extracontractual” (2003, Lima, Grijley editores) 111-
132.
184
Caso José Enrique Crousillat, Exp Nº 011-2001, considerando 88.
185
Roberto Pérez Prieto De las Casas, "Qué juzgado debe ser el competente (en razón de materia) cuando se
involucra a un tercero civilmente responsable?", en Themis-Revista de Derecho, (2016) 217-226.
186
Caso José Enrique Crousillat, Exp Nº 011-2001, considerando 87.
79
IV.2.1.2. Las consecuencias accesorias
Esta figura está regulada en los arts. 104º y º 105º del CP peruano y se adopta como una
medida preventivo-especial en relación con la persona jurídica, a fin de impedir que goce de
los beneficios ilegales que obtuvo producto de la comisión de delitos y/o impedir la
continuidad delictiva. Son medidas que restringen el ejercicio social de la persona jurídica,
llegando incluso a ordenar su disolución y además genera un efecto en las demás personas
(naturales y/o jurídicas) que se relacionen con ésta, por lo que se convierten en una
advertencia para que el sujeto posiblemente perjudicado con la medida se abstenga de
participar en la comisión de delitos187.
Se pueden imponer estas medidas a las personas jurídicas si es que el delito se cometió
aprovechando un defecto de organización, esto es cuando omitió adoptar medidas para
prevenir la comisión de delitos y mantener un desarrollo ordenado de su actividad
empresarial, siendo un criterio de observancia la relación entre la actividad a la que se dedica
la empresa y su vinculación con la comisión del delito 188.
Las medidas que el juez puede disponer son: 1) clausura de locales o establecimientos con
carácter temporal o definitivo, 2) disolución y liquidación de la persona jurídica, 3)
suspensión de las actividades de la persona jurídica, 4) prohibición a la persona jurídica de
realizar en el futuro actividades de la clase de aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido,
favorecido o encubierto el delito, 5) intervención de la persona jurídica para salvaguardar los
derechos de los trabajadores y de los acreedores, 6) multas, y 7) cancelación de licencias,
derechos y otras autorizaciones administrativas o municipales.
187
Zuñiga Rodriguez, "Las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas del art. 105 CP:
Principales Problema” en Anuario de Derecho Penal de la Universidad de Friburgo (2003) 473-505.
188
Caso BTR, Exp Nº 99-09 (527-09), sentencia emitida por la Segunda Sala Penal Especializada en lo penal
para procesos con reos en cárcel del 23 de marzo de 2012, considerando 4 de las consecuencias accesorias
aplicables a personas jurídicas.
80
IV.2.2. Jurisprudencias que acreditan la aplicación de estas medidas
En el caso peruano estas dos últimas figuras fueron utilizadas en procesos penales contra
personas jurídicas - empresas y municipalidades- que respondieron por: 1) hechos ilícitos
cometidos por sus representantes legales y accionistas189, así como por sus trabajadores190, 2)
la actuación deficiente u omisión de adoptar medidas de precaución de empresas
subcontratadas por ésta para una prestación especifica de servicios, y 3) incumplimiento de
deberes de fiscalización o coordinación previamente establecidos en sus reglamentos
institucionales con respecto a la actuación de terceros191.
Sin perjuicio de lo antes señalado debo precisar que las sentencias a las que hago referencia
en el apartado anterior resolvieron hechos muy mediáticos a nivel nacional, debido al peso
político y económico que tenían los investigados y agraviados en ese momento, tanto las
personas naturales como las jurídicas. Sin embargo, a pesar de que existen figuras jurídicas y
jurisprudencia a nivel nacional donde se reconoce la responsabilidad de las personas jurídicas,
los afectados en situación de conflictos socio-ambientales optan por llevar los casos a la
jurisdicción de los países donde se encuentran las casas matrices de estas industrias.
Es así que en octubre de 2009 fue admitido por el Tribunal Superior de Justicia del Reino
Unido un caso contra la empresa Monterrico Metals, (propietaria de la mina de Río Blanco
ubicada en la Provincia de Huancabamba, Departamento de Piura-Perú), debido a que en el
189
Caso José Enrique Crousillat, Exp Nº 011-2001, sentencia emitida por la Segunda Sala Penal Especial de
fecha 08 de agosto de 2006, respecto a la responsabilidad civil ver considerandos del 81 hasta el 101 y respecto
de las consecuencias accesorias el considerando 102.
http://www.idehpucp.pucp.edu.pe/images/documentos/anticorrupcion/jurisprudencia/sentencia_crousillat_011-
2001.pdf.
190
Caso BTR, Exp Nº 99-09 (527-09), sentencia emitida por la Segunda Sala Penal Especializada en lo penal
para procesos con reos en cárcel de fecha 23 de marzo de 2012, ver sobre la reparación civil los considerandos
del 2074 hasta el 2090 y respecto de las consencuencias accesorias aplicables a personas juridicas ver el apartado
con la misma denominación condierandos 1 siguientes.
http://historico.pj.gob.pe/CorteSuprema/documentos/SentenciaBTR_230312.pdf/ en este caso se tiene quer
fueron interceptadas las comunicaciones de la ONG ambiental GRUFIDES y que la empresa BTR (donde fueron
sentenciados ) coordinaba con la empresa de seguridad FORZA que le brinda seguridad a la empresa Yanacocha,
fundamento juridico 10.
191
Caso Walter Arturo Oyarce, R. N. Nº 1658-2014 Lima del 15 de marzo de 2016, Corte Suprema de Justicia
de la República del Perú. En este caso se sentencia penal y civilmente a personas naturales y jurídicas por el
homicidio de una persona en un partido de futbol en manos de varios barristas. En el caso de las personas
jurídicas, se sentencia a un club deportivo por no ejercer un control sobre las medidas de seguridad que estaba
adoptando un tercero contratado por éste. Asimismo se responsabiliza civilmente a la Junta de propietarios del
estadio donde se llevó a cabo el evento deportivo debido a que tenía también la función de coordinar la adopción
de las medidas de seguridad con la empresa subcontratada y la Municipalidad de la jurisdicción por no cumplir
su función de fiscalización de forma adecuada respecto de las medidas de seguridad que estas empresas estaban
adoptando.
81
año 2005 fueron detenidos por efectivos policiales 28 personas en un conflicto socio-
ambiental en contra de su empresa. Alegaron los detenidos que fueron torturados y privados
de su libertad por tres días dentro del campamento minero, participando en estos actos
efectivos policiales, funcionarios de la empresa y personal del servicio de seguridad privada
subcontratada por la mina. Además precisaron que la compañía brindó apoyo material a la
policía y no reaccionó frente a los abusos192.
En el año 2011 se tomó conocimiento que la empresa Monterrico Metals a pesar de que negó
expresamente su responsabilidad, aceptó indemnizar a los demandantes con la intención de
que se archive su proceso en el Reino Unido 193. A esto se sumó que en el año 2012, la
Primera Sala de Apelaciones de Piura condenó por el delito de omisión de denuncia al fiscal
que en su momento estuvo a cargo de investigar estos hechos de tortura, debido a que
deliberadamente omitió continuar la investigación en contra de los funcionarios de la empresa
minera Rio Blanco y del personal que brindó seguridad privada a ésta (Bussiness & Human
Rigths Resource Centre, 2018).
Similar situación ocurrió respecto de los hechos que se van a analizar en el caso de Espinar,
pues las personas heridas, detenidas y familiares de los fallecidos en el conflicto socio-
ambiental del año 2012, decidieron accionar civilmente en los Tribunales de Londres contra la
empresa Glencore. En este proceso se le atribuyó responsabilidad a la empresa alegando que
ésta contrató a personal policial peruano para maltratar a los manifestantes, facilitó logística
para su estadía en la zona durante el conflicto, y fomentó actos de tortura contra los detenidos
en el interior de su campamento194. Se debe precisar que la investigación respecto de la
muerte de tres personas en el conflicto socio-ambiental antes indicado fue archivada a nivel
fiscal en el Perú 195.
192
Boyd, S., “Cuando la tierra llora: Operación Diablo” (2010, Perú, Guarango).
193
Leigh Day & Co., “Demandates peruanos por torturas indemnizados por Monterrico” (s.f.),
<https://www.servindi.org/actualidad/48219>, accedido junio de 2018.
194
Diario The Guardian, "UK mining firm in court over claims it mistreated environmental activists" (2017),
<https://bit.ly/2z2OZVG>, accedido junio de 2018.
195
Coordinadora Nacional de Derechos Humanos, Informe Anual 2015-2016 (2017) 64-71.
82
CAPÍTULO V: ANÁLISIS DE LOS CONVENIOS FIRMADOS ENTRE LAS
EMPRESAS EXTRACTIVAS Y LA POLICIA NACIONAL DEL PERÚ Y SU
EXPRESION EN ESCENARIOS DE CONFLICTOS SOCIALES.
Estando a que el anterior capitulo expuso las obligaciones y compromisos que las empresas
asumieron a nivel internacional y nacional con relación al respeto de los derechos humanos y
a no ser cómplices por la actuación de un tercero vinculado con ellas. En este capítulo se
analizará los convenios que regulan la PSE-dos con la anterior regulación y una con la
normativa vigente- suscritos entre los dos actores identificados en esta investigación que son
la fuerza policial y las empresas extractivas para evidenciar la influencia que las empresas
extractivas tienen respecto de la actuación policial, también se expondrá los efectos que estos
convenios producen y la expresión de esta relación en escenarios de conflictos sociales donde
se hace referencia de posibles vulneraciones a derechos humanos de terceros para ensayar
posteriormente criterios que nos permitan evaluar la responsabilidad civil que las empresas
pueden llegar a asumir en estos contextos.
Es así que antes de iniciar el análisis de estos convenios se debe señalar como antecedente que
éstos fueron considerados por la PNP como documentos reservados, pero que en el año 2013
diversas organizaciones de la sociedad civil mediante procesos judiciales y solicitudes de
información accedieron a su contenido. Sin embargo no se tiene claro desde qué fecha
exactamente se utilizó la PSE a las empresas extractivas, ni tampoco se tiene certeza si en la
actualidad siguen vigentes algunos de estos convenios 196.
196
Coordinadora Nacional de Derechos Humanos, Informe Anual 2015-2016 (2017); Alonso Ramos, "Policía
Mercenaria", en Hildebrandt en sus trece (2013, Lima) 2-4 y 39-40.
83
las partes data del año 2000197. El sustento jurídico para la suscripción de este convenio se
fundamenta especialmente en el numeral 1.2 del mismo, donde se observa que para la
institución policial esta modalidad de servicio es permitida por la CPE en los art. 166º y 171º,
situación que no fue sustentada en ningún momento en el contenido de la Ley Nº 27238, Ley
Orgánica de la PNP ni en el D.S. Nº 004-2009-IN que regula la PSE. Se ha analizado en el
punto 3.2. de este trabajo sobre la existencia de un razonamiento que permite esta modalidad
que podría ser considerada errónea.
A diferencia del convenio de Yanacocha, éste precisa que el servicio que brindan los efectivos
policiales no sólo es de vigilancia y seguridad regular, sino además de fiscalización y control
de insumos químicos conforme al art 3º de la Ley Nº 29037 vigente en el momento de
suscripción del documento, siendo de competencia de la PNP.
Establece que el ámbito en el que se presta el servicio es la instalación minera, los proyectos
mineros de propiedad de la empresa como Antapacay y Coroccohuayco, los bienes de la
empresa como pueden ser los utilizados en los programas productivos que ejecuta e incluso el
local de la Fundación Tintaya.
197
Alonso Ramos, loc. cit.
84
De estos párrafos se puede observar la forma como los dos actores que suscriben el convenio
perciben la relación que durante años sostuvieron con la población aledaña a la empresa, y es
que hace referencia a la prevención de actos de sabotaje y de terroristas, cuando en la zona de
Espinar no existe -desde el retorno a la democracia en el Perú- grupos terroristas ni se han
presentado acciones terroristas en la zona, demostrando así el grado de percepción de
peligrosidad que el Estado le asigna a los conflictos sociales 198.
También se observa la regulación que la empresa minera le impone a la policía para la PSE,
respondiendo a una lógica donde la actuación pública-policial se puede controlar o dirigir a
través de lineamientos privados como son las “normas de seguridad de Tintaya” que priorizan
los intereses de la empresa. El punto 5.1.6 último numeral refleja precisamente el espíritu de
los PV debido a que busca la intervención de la empresa en la actuación de terceros que le
brindan seguridad, entre ellos de la fuerza pública.
198
Los rezagos terroristas en el Perú están focalizados en el valle del Huallaga y el valle de los rio Apurímac,
Ene y Mantaro. Policía Nacional del Perú < https://bit.ly/2trqKPd > accedido Junio 2018; y con relación al
grado de peligrosidad que el Estado le asigna a los conflictos enfocados en la norma que regulan su tratamiento
revisar el apartado 3.2.2.1 del presente capitulo.
85
debido a que el D.S. Nº 004-209-IN precisa que la modalidad de PSE se enfocaba en
seguridad y vigilancia, sin indicar la forma como se brindará este servicio 199.
Este párrafo del convenio advierte además que la PSE no sólo involucra de forma regular a 22
efectivos policiales que se destacan al campamento minero, sino también incluye en la PSE
como elementos de apoyo regular a la comisaria sectorial de Espinar que se ubica en la plaza
de Armas de Yauri-Espinar, y a la División policial de Canchis-Sicuani para que les brinden
apoyo, información y control, contando en general con una mayor cantidad de personal atento
a proteger un interés particular.
Esta situación antes descrita podría significar en la práctica que los efectivos policiales en
actividad asignados a ambas dependencias policiales, y como parte de sus funciones
cotidianas puedan estar alertas para prevenir la comisión de delitos o actos de violencia que
afectarían los intereses de la empresa minera Tintaya dentro de sus jurisdicciones territoriales.
En este contexto, la comisaria sectorial de Espinar es la que atiende en la actualidad las
denuncias, realiza operativos y registra incidentes de la población de Espinar en su conjunto;
situación similar ocurre en el caso de la División de policial de Canchis-Sicuani que se
encuentra a dos horas y media de la ciudad de Yauri-Espinar.
199
Con relación a este punto se debe señalar que en mayo de 2017 diversas ONG a nivel nacional denunciaron la
detención que sufrió Jennifer Moore -quien es coordinadora del programa con América Latina de MiningWatch
Canadá- en la ciudad del Cusco por cuestionar las malas prácticas de la empresa Hudbay, afectando en
consecuencia el orden público, además denuncian que fue objeto de seguimiento en los distritos de Chamaca,
Velille y Santo Tomas desde su llegada, siendo personal policial los que preguntaba por la detenida en los
distintos lugares donde acudía y previo la detención policial, asimismo advirtieron que la empresa Hudbay tiene
un convenios de PSE con al X-DIRTEPOL CUSCO; para más información ver:
http://www.muqui.org/comunicaciones/noticias/item/587-solicitan-orden-judicial-para-que-mininter-no-
transgreda-libertad-de-expresion-de-jennifer-moore.
86
Los criterios de selección de personal y las charlas de inducción que se regulan en este
apartado responden a los lineamientos de despliegue y conducta, así como de consultas y
asesorías relacionadas a las interacciones entre las compañías y la seguridad pública que
establece los PV, y precisamente son estos criterios los que podrían demostrar cierta la
influencia que en la práctica la empresa Xstrata puede tener respecto de las fuerzas policiales
para delimitar la actuación pública a la guías de conducta de negocios de la empresa.
A diferencia del convenio de Yanacocha, éste determina una organización dentro de la PSE
estableciendo una jerarquía institucional policial en la misma, y además describe otra
característica de las medidas de prevención de la PSE -aparte de “evitar” personas extrañas en
la empresa tanto en el interior de la propiedad de la mina e incluso en zonas aledañas- que es
la vigilancia a través de puestos fijos en sus diversos proyectos.
87
conforme se precisó en el punto 5.1.3. del convenio, sino a la empresa minera para que
verifique la prestación efectiva del servicio y en función a ello el pago respectivo.
Con todos estos puntos se concluye que el convenio pude permitir que los efectivos policiales
destacados a la empresa no actúen de forma autónoma e independiente, debido a que no
responden únicamente a la institución policial sino que se podrían subordinarse al control, a
las órdenes y al monitoreo de sus actividades por parte de la empresa, quien incluso puede
condicionarlo con el pago, con su continuidad y con la censura que la empresa pueda
aplicarles independientemente de que se considere una falta o sanción a nivel policía.
Aquí se precisa que la logística que utiliza el personal policial para ejercer el uso de la fuerza
sea dotado por la institución policial y por el propio agente. Con relación al uso de arma de
propiedad privada del efectivo policial, se advierte que esta situación podría evitar el control
policial pues al no ser de propiedad de la empresa o de la institución policial no se registrarían
las características del arma, así como la cantidad de municiones e incluso en un escenario de
conflictos sociales no podría solicitarse un peritaje correspondiente por cuanto se desconoce si
el personal policial lo utilizó en ese escenario. No existe referencia alguna respecto de un
registro del armamento que utiliza el personal policial que es destacado a la empresa.
88
Las partes convienen que el uso de la fuerza se realizará en casos excepcionales y cuando esté
en riesgo inminente la vida de las personas, no estando el personal policía obligado a auxiliar
a la persona herida, conforme se observa en el punto 6.3.2.
89
institución policial (esto es la X DIRTEPOL Cusco) la suma de 0.11% de la UIT por hora
de servicio.
Este convenio estuvo vigente desde el 31 de marzo del 2011 hasta el 31 de diciembre de 2012
sin tener información clara sobre posibles adendas de ampliación. Además de acuerdo al
informe denominado “Revisión integral de las políticas de Minera Yanacocha a la luz de los
Principios Voluntarios de Seguridad y Derechos Humanos”, se tiene que existieron
convenios suscritos entre las partes desde el año 2009202 y conforme a la Resolución
200
Las comisarias en algunos espacios geográficos son considerados como el único rostro del Estado debido a
que son un espacio de interacción entre la población con el Estado y donde confluye las distintas divisiones de la
PNP para el cumplimiento de las funciones policiales. Tiene en su interior una estructura orgánica y de acuerdo a
la DP su función primordial es el satisfacer las necesidades de seguridad del ciudadano. Defensoría del Pueblo
del Perú, Informe Defensorial Nº 142 Fortalecimiento de la Policía Nacional del Perú:Cinco áreas de atención
urgente (2009, Lima) 99-103.
201
Coordinadora Nacional de Derechos Humanos, op. cit. (2015) 38-46.
202
Gino Costa, Revisión integral de las políticas de Minera Yanacocha a la luz de los Principios Voluntarios de
Seguridad y Derechos Humanos (2009, Lima).
90
Ministerial Nº 1003-2017-IN del 09 de octubre de 2017, y que en la actualidad viene rigiendo
otro convenio con esta empresa minera 203.
203
Ministerio del Interior del Gobierno Peruano (2018), <https://bit.ly/2L5ZWP1>, accedido Junio 2018.
91
Como señala Ruiz Molleda y Másquez204 este párrafo precisa que el convenio tuvo por
finalidad el garantizar el funcionamiento normal de las actividades de la empresa minera -sin
hacer referencia alguna a la seguridad ciudadana-, y destacar personal policial especializado
en control de multitudes precisamente para reprimir las protestas sociales. Si bien este trabajo
no busca abordar el tema de la represión policial, se debe tener en cuenta que la participación
de la DIROES en estos escenarios, conforme lo ha establecido la DP, tuvo que ser
excepcional y sólo cuando la situación de conflicto sobrepase la capacidad de respuesta de la
USE, debido a que su formación está enfocada primordialmente en la lucha antiterrorista 205.
Sin embargo, este convenio desconoció esta situación como se observa del Informe Nº 02-
2013-DIROES-PNP/EM-UNIPEP, y permitió la participación de sus agentes incluso en
acciones preventivas como el patrullaje y la seguridad de las instalaciones en puestos fijos
internos y externos, llegando a destacar aproximadamente 51 efectivos y considerando a esta
base policial como base contraterroristas206.
En el punto 4.1.1. del Convenio se precisó que los agentes policiales estaban a cargo del
planeamiento de la PSE, sin embargo del informe denominado “Revisión integral de las
políticas de Minera Yanacocha a la luz de los Principios Voluntarios de Seguridad y Derechos
Humanos”, se advirtió que el equipo de seguridad de la empresa minera era quienes en la
práctica dirigían, integraban y conducían el accionar de los efectivos policiales y de los
204
Juan Carlos Ruiz Molleda y otros, La Privatización de la Seguridad Ciudadana La inconstitucionalidad de
los contratos de seguridad privada entre empresas mineras y la Policía Nacional del Perú.(s.f., Lima, Perú),
<https://bit.ly/2KSryYk>, accedido junio de 2018.
205
Defensoría del Pueblo del Perú, op. cit. (2012) 96- 101:130-131.
206
Instituto de Derechos Humanos de la Pontificie Universidad Católica del Perú IDEHPUCP, op.cit., 125-132.
92
terceros que prestaban seguridad privada a la empresa207, desvirtuando en consecuencia lo
establecido en este numeral y demostrando un posible direccionamiento de la actuación
policial en función de las necesidades de la empresa.
Además, cuando indica que se podían realizar los patrullajes en la zona de influencia de la
minera lo que se demuestra en la realidad es la incursión –conforme se indica en el convenio,
que pudo existir en las propiedades de las comunidades campesinas y caseríos aledaños a las
actividades de la empresa.
Se advierte también que la policía en realidad, bajo la PSE, no cumplió únicamente una
función de prevención del delito ni una función de restablecimiento de orden interno, sino que
se extendió su potestad de poder intervenir en situaciones ajenas a estos criterios,
otorgándoles un amplio poder de discreción para determinar cuándo una situación político
social –como una reunión comunal o ronderil por ejemplo-, podría previsiblemente afectar a
la empresa y en consecuencia intervenir para “prevenir, detectar y neutralizar” los posibles
riesgos que afecten a la misma.
De esta cláusula se advirtió el posible rol de fiscalización que la empresa tuvo al momento de
evaluar la calidad de la PSE que ofrece la PNP, y reconocer en consecuencia el grado de
influencia que pudo ejercer respecto de la actuación de un tercero vinculado a ella.
207
Gino Costa, loc. cit.
93
Este punto del convenio confirma lo indicado anteriormente, y es que la empresa minera tuvo
la posibilidad de direccionar el servicio policial, es así que podía determinar en qué zonas de
su propiedad o del área de influencia necesitaba el servicio de seguridad de la PNP. Incluso en
el último párrafo se señaló que la empresa, previa coordinación, podía solicitar a los efectivos
policiales destacados que le brindaran otro tipo de servicios diferentes al de seguridad y
vigilancia de sus instalaciones, existiendo en la vigencia del convenio la posibilidad entonces
de que el personal policial que brindaba la PSE a la empresa minera hubiera participado en
procesos de desalojos -como desde la población civil se denuncia-, siendo un caso de
trascendencia internacional el de Máxima Acuña 208.
En este párrafo Ruiz Molleda y Másquez209 consideran que el Estado dispuso el uso de
infraestructura policial como son las comisarias móviles en favor de intereses particulares.
Esta situación por ejemplo no se observó en el convenio de Espinar donde se instaló una
comisaria en un espacio físico de la empresa.
208
Para mayor referencia ver: http://dhsf-cusco.blogspot.com.ar/2016/02/nuevo-atentado-minera-yanacocha-
deja.html,http://www.grufides.org/content/denuncian-nuevas-amenazas-y-atentados-contra-familia-de-m-xima-
acu y https://www.youtube.com/watch?v=u2a8Kb8Lv9M.
209
Juan Carlos Ruiz Molleda y otros, loc. cit.
94
V.2.2. El régimen de prestación del servicio policial
El convenio precisó que los efectivos policiales destacados a la empresa minera Yanacocha
SRL fueran personal que se encontraba de vacaciones o franco, a diferencia de lo establecido
en el D.S. N° 004-2009-IN, sólo cuando la situación rebase la capacidad del personal –como
suele ocurrir en los casos de los conflictos socio-ambientales-, y se entiende que pudieron ser
destacados efectivos policiales en servicio. Este escenario para Ruiz Molleda y Másquez210
significó una clara afectación al servicio policial al subordinar la demanda de la ciudadanía de
efectivos policiales frente a las necesidades de la empresa.
Asimismo, para Ruiz Molleda y Másquez211 estos párrafos demostraron una forma de
cooptación y limitación de la capacidad de desplazamiento del personal policial, impidiendo
el acceso de la población al efectivo policial cuando necesitaban de sus servicios debido a que
su función –conforme se detalló en el convenio- se enmarcó en responder a intereses privados.
Considero que en este trabajo si bien no se puede dar una afirmación como la antes indicada,
resulta necesario advertir que en efecto el convenio podía permitir la limitación de la
movilidad del personal policial al señalar que debían permanecer en las instalaciones de la
empresa las 24 horas del día, independientemente que se encuentren fuera de su horario de
servicio.
210
Juan Carlos Ruiz Molleda y otros, loc. cit.
211
Juan Carlos Ruiz Molleda y otros, loc. cit.
95
V.2.3. Situaciones en las que la empresa puede solicitar un incremento de personal
policial al regularmente asignado
Estas medidas plasmadas –señala Ruiz Molleda y Másquez212- amplió la facultad discrecional
de la empresa debido a que podía solicitar un incremento en la cantidad de personal policial, y
no existían criterios a utilizar para hacer esta solicitud, permitiendo que se descuide en
consecuencia la seguridad ciudadana de Celendín, Cajamarca e incluso de otras regiones
cercanas de donde se trasladó personal policial para que participe en la PSE en favor de la
empresa. Sin estar de acuerdo con la última conclusión a la que hacen referencia los autores –
esto es a la afectación de la seguridad ciudadana de otros espacios debido a que no
demuestran datos que corrobore lo señalado-, considero que es necesario observar que no fue
la institución de PSE la que evaluaba el incremento del personal, sino era la empresa –de
forma autónoma- quien podía decidir la cantidad de personal policial que incrementarían para
su protección, demostrándose así una puerta que pudo permitir la intervención en la PSE y
que pudo plasmarse en un grado de relación o conexión con el funcionario policial de más
alto nivel -territorialmente hablando-. Estos numerales además responden al criterio de
interacciones entre las compañías y la seguridad pública, pues le reconoce que las empresas
pueden aportar a los costos que los Estados incurren al momento de brindarles protección.
212
Juan Carlos Ruiz Molleda y otros, loc. cit.
96
Del numeral 10.4 se desprende que la PNP y la empresa marcaron una diferencia respecto de
la función policial y la PSE. Desde mi perspectiva esta diferencia se pudo aplicar de forma
clara en situaciones donde los efectivos policiales que son destacados al campamento minero
intervinieron en situaciones donde la empresa no era parte –por ejemplo un conflicto entre
particulares- recibiendo en consecuencia como únicos beneficios la póliza de seguro y la
atención médica, más no el monto que se le asignaba al agente por la PSE entre otros
beneficios.
La descripción de este párrafo representa desde mi perspectiva la duda que se tuvo con
relación a esta modalidad de servicio, pues en situaciones donde se presentaron conflictos
socio-ambientales relacionados con la actividad minera no se conocía con certeza si la PNP
estaba ejerciendo su función policial de restablecer el orden interno y proteger los derechos
humanos de todas las partes, o en el marco de los convenios para la PSE –en los que está
regulada esta situación-, los agentes policiales están utilizando sus facultades para proteger a
la empresa.
A lo antes indicado se suma que la cláusula 4.1.14 advirtió de forma textual una
subordinación del interés privado frente al público, debido a que exigió que los agentes
policiales garanticen primero la seguridad de la empresa para que luego puedan cumplir con
su función policial y en la práctica –como se podrá demostrar en el apartado 6.1.-, existieron
casos de conflictos sociales donde se pudo advertir que la actuación policial priorizó proteger
el interés particular o en su defecto provocó la vulneración de derechos de las “personas al
margen de la ley”, e incluso se observó la participación de la empresa en estos hechos ya sea
esta de forma activa u omisiva.
97
La empresa se comprometió a brindar una compensación económica a favor de los
efectivos policiales por la suma de 38 soles diarios a cada oficial, y de 18 soles diarios
para cada sub oficial, y servicios por la suma de 78 soles en lugares sin facilidades de
logística. Asimismo abonaba a la XIV DIRTEPOL Cajamarca el 0.11% de la Unidad
Impositiva Tributaria-UIT por hora de prestación efectiva de servicios, conforme lo
regula D. S. Nº 004-2009-IN.
Ofreció una póliza de seguro a favor de los efectivos policiales que son destacados
para la seguridad de la empresa. Esta póliza cubría casos de fallecimiento, invalidez
permanente, curaciones por lesiones leves, graves, sepelio y traslado para la atención
médica.
Cubrió los servicios de alojamiento, alimentación, traslado y otros equipos para el
ejercicio adecuado del servicio de seguridad.
Además se comprometió a reforzar la capacitación al personal policial en temas de
derechos humanos y seguridad, previa coordinación con la Policía Nacional y asumió
todos los gastos que implica la intervención de otras unidades especiales.
Cubrió los gastos de mantenimiento y de reparación del armamento, accesorios y/o
reposición del uniforme como consecuencia del servicio de seguridad policial.
Compró los pasajes al Director de la XIV DIRTEPOL Cajamarca cuando viajaba a la
ciudad de Lima para exponer ante el Comando Institucional la situación sociológica de
la empresa minera.
Con relación a este último punto, se debe precisar que este compromiso responde a la
Directiva Nº 007-2006-IN-0305 que señala que el Director territorial es un actor legitimado
para solicitar la renovación o suscripción de un convenio con una entidad privada, debiendo
exponer entre las diversas razones como el convenio aporta en los objetivos institucionales en
el mediano y corto plazo.
Es así que desde mi posición la suscripción del convenio es un factor que influye en la falta de
independencia en la actuación policial.
98
interés en insertarse en niveles superiores para coordinar la formación del personal policial en
temas de derechos humanos y de seguridad.
V.3. Modelo de convenio que se va a suscribir entre las empresas extractivas y la Policía
Nacional del Perú
Este es un modelo estándar de un convenio (en adelante el convenio) que se va utilizar para
las empresas vinculadas a la explotación y transporte de recursos naturales. Tiene por objetivo
incrementar los servicios policiales en la zona de influencia de las empresas y al mismo
tiempo brindar la PSE para preservar el orden interno, orden público y seguridad ciudadana.
Es así que -al igual que el convenio de Yanacocha- esta norma hace una diferencia entre el
servicio policial y el servicio policial extraordinario-PSE, además tiene como debilidades
estructurales el no precisar cómo va a seleccionar las unidades policiales a intervenir en estas
zonas, y tampoco articula espacios de comunicación con las autoridades regionales, locales o
comunales y las organizaciones sociales que brindan seguridad en las zonas (rondas
campesinas, ejércitos comunales o comités de autodefensa), para que efectivamente la medida
responda a las demandas de la ciudadanía que se impacta213.
Sin perjuicio de las deficiencias antes indicadas, considero que las siguientes cláusulas
pueden presentar el panorama que desde el año 2017 hasta su vigencia se va presentar con
relación a este tema.
213
Los cuestionamientos jurídicos con relación a esta medida fueron desarrollados con mayor precisión en el
apartado 3.2.1.2 de la presente tesis.
99
V.3.1. Las obligaciones de las empresas
La cláusula 3.1.5 indica que la empresa debe cooperar con la PNP para el mantenimiento del
orden en su área de influencia, sin embargo no precisa si la zona de influencia 214 es
determinada por el EIA215 de la empresa o de propia voluntad va a decidir la beneficiada hasta
dónde se extiende su zona de influencia –esto debido a que en el caso de Xstrata la PSE se
extendía hasta otra provincia que no abarca su EIA-. Además bajo el supuesto de promover
una mayor seguridad a través de un incremento en la presencia policial no se debería limitar la
actividad policial a un espacio geográfico de la empresa, sino que debería fortalecer su
presencia policial en las zonas distritales y provinciales donde se presenten más incidencias
delictuales y se cuenten con poco personal policial216.
A diferencia de los convenios evaluados, este modelo no hace referencia expresa a espacios
de capacitación que fomente la empresa para compartir sus políticas institucionales en temas
de conducta ética, seguridad y medio ambiente a los efectivos policiales (clausula 3.1.7).Sin
embargo, si precisa que debe comunicar a la PNP esta información, cumpliendo así con el
punto 2 de los arreglos relativos a la seguridad del criterio de interacciones entre las
compañías y la seguridad pública de los PV.
214
El área o zona de influencia de acuerdo al Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental –OEFA es el
espacio geográfico que potencialmente pueden producirse impactos ambientales ocasionados por el desarrollo de
actividades económicas o proyectos, ver: https://bit.ly/2DTHZ0m accedido junio 2018
215
El estudio de impacto ambiental-EIA es una instrumento de gestión ambiental para proyectos cuyas
características, envergadura y/o localización pueden producir impactos ambientales significativos cuantitativa y
cuantitativamente, ver: < https://bit.ly/2Xaa4Jv> 18-20
216
En el caso de Cusco se tiene que la Provincia con mayor incidencia delictiva es la de Cusco, encontrándose
Espinar en el puesto 9 de 13 provincias, con relación al delito con mayor incidencia a nivel regional son los
delitos contra el patrimonio. Comité Regional de Seguridad Ciudadana de Cusco, “Plan Regional de Seguridad
Ciudadana” (2018, Cusco). La Provincia de Espinar tiene como capital el Distrito de Yauri que tiene como
principal problema la violencia familiar Comité Distrital de Seguridad Ciudadana de Espinar, “Plan Local de
Seguridad Ciudadana del Distrito de Espinar”, (2017, Espinar, Cusco-Perú). En el caso de la región de
Cajamarca se tiene que la Provincia de Cajamarca tiene como principal incidencia delictiva el delito contra el
patrimonio en los Distritos de Cajamarca y Baños del Inca, siendo el distrito de La Encañada quinto con mayor
incidencia de 10 distritos. En el caso de la Provincia de Celendín la mayor incidencia delictiva en Huasrmin y
Sorochuco son los delitos contra el patrimonio que se expresa en los asaltos y el abigeato respectivamente.
Comité Regional de Seguridad Ciudadana de Cajamarca, “Plan Regional de Seguridad Ciudadana” (2017,
Cajamarca-Perú).
100
El convenio reconoce que existe coordinación de acciones conjuntas entre los agentes
policiales que están de servicio policial y los de PSE –por ejemplo al momento de abordar los
conflictos sociales-, por lo precisa que la empresa debe contratar para ambos tipos de agentes
policiales el seguro de muerte, invalidez, lesiones y atención de emergencia, así como facilitar
el apoyo logístico para afrontar este tipo de escenarios (clausula 3.1.2 y 3.1.4).
Estas cláusulas -a diferencia de los dos convenios antes analizados- brindan mayores luces
con relación a los beneficios con los que goza el personal policial que no fue destacado de
forma regular a la empresa, pero además advierte que la participación de la PNP en escenarios
de conflictos socio-ambientales responde en el marco del convenio suscrito entre la
institución policial y la empresa.
Finalmente la cláusula 3.1.9. establece que la empresa no tiene poder de dirección sobre el
personal de la PNP, sin embargo como ya se ha indicado anteriormente esta cláusula fue
también incorporada en los dos convenios anteriores 217.
217
Estos reconocimientos se pueden observar en la cláusula 6.2 y 10 del Convenio suscrito entre la empresa
Tintaya y la PNP y en la cláusula 9.1 y 10 del convenio suscrito por la empresa Yanacocha SRL y la PNP.
218
Esta estructura policial fue insertada por el Decreto Legislativo Nº 1148, Ley de la Policía Nacional del Perú
vigente desde el 11 de diciembre de 2012, en su art. 14º, luego fue derogada el 18 diciembre 2016 por el Decreto
Legislativo N° 1267 que regula esta estructura en su art. 24º. Esta modalidad que el Gobierno de Ollanta Humala
inserta tenía por objetivo el retirar al personal policial de las instalaciones de la empresa y mantener la seguridad
de ésta desde las comisarías de las zonas y los frentes policiales, generando al mismo tiempo un mayor
acercamiento a la población. Instituto de Derechos Humanos de la Pontificie Universidad Católica del Perú
IDEHPUCP, op. cit., 102.
219
Instituto de Derechos Humanos de la Pontificie Universidad Católica del Perú IDEHPUCP, op. cit. (2013,
Lima, Perú) 87-132; Nylva Hiruelas, “La policía se mercenariza cuando brinda seguridad a una minera”
(2016), <https://bit.ly/2L6EcSY>, accedido mayo de 2018.
101
Asimismo no se puede omitir que desde agosto del 2017 hasta la actualidad 220 de forma
gradual se declaró el estado de emergencia preventivo en el corredor minero Sur Andino 221,
extendiéndose hasta abarcar una longitud de 500 km222 y permitiendo la intervención de las
fuerzas armadas en la zona. Esta medida suspendió los derechos constitucionales relativos a la
libertad, seguridad personal, inviolabilidad de domicilio, libertad de reunión y de transito de
aproximadamente ciento cuenta mil habitantes 223, demostrándose así una características de un
área de sacrifico desarrollado por Svampa y Viale; y es que la relativizacion de los derechos
fundamentales se esta manifestado no sólo con la continuación de la prestación de los
serrvicios extraordinarios policiales sino con la conformación de estos frente policiales, la
declaracion de estados de emergencia preventivos, consolidando así una relativización de los
derechos fundamentales y la consilidación de una escenario que permita el desarrollo del
modelo extractivo.
En la cláusula 3.2.6. se advierte que parte de las acciones del servicio extraordinario policial
es el patrullaje en las zonas de influencia para mantener el orden público en beneficio de la
empresa y la población. En este extremo considero que aún se mantienen muchas dudas -al
igual que en los convenios antes analizados- sobre la forma como se ejecuta la PSE. Sin
perjuicio de ello considero que esta modalidad podría omitir la seguridad de las instalaciones
en puestos fijos internos que en un momento indicó la DIROES, que ejecutaba y mantendría
el patrullaje y la seguridad en los puntos fijos externos de las instalaciones224.
La cláusula 4.4 del convenio hace referencia a la neutralidad que debe existir en el personal
policial con relación a su intervención en situaciones de conflictos sociales entre la empresa y
220
Si bien esta arista del problema tampoco será abordado en el presente trabajo, resulta necesario visualizarlo
para futuras investigaciones y precisar que esta medida en la actualidad está siendo analizada por el Tribunal
Constitucional del Perú, ver: <https://bit.ly/2DZbSwj> accedido junio 2018.
221
No existe una definición clara de que es un corredor minero, pero la categoría de corredor minero del Sur
Andino se construye en refiere a las zonas que serán impactadas por el minero ducto que articula los proyectos
de las Bambas y Xstrata Tintaya y cuyo recorrido atraviesa tres provincias y 2 regiones, ver: <
https://bit.ly/2InFEA9> accedido junio 2018
222
El Decreto Supremo 006-2018-PCM declaro en estado de emergencia preventivo el corredor vial Apurímac –
Cusco – Arequipa con una longitud de casi 500 kms, esta vía une las operaciones mineras de Constancia y
Antapaccay de Cusco y las Bambas de Apurímac con el ferrocarril que lleva al puerto de Matarani ubicado en
Arequipa. Frente a esta situación la Mancomunidad Regional de la Macro Región Sur que está integrada por los
Gobiernos Regionales de Arequipa, Apurímac, Cusco, Madre de Dios, Moquegua, Puno y Tacna aprobó una
moción en el que piden al Gobierno Nacional levantar el estado de emergencia y retomar el diálogo social para la
solución de las demandas de los ciudadanos. http://cooperaccion.org.pe/wp-content/uploads/2018/03/Boletin-
Actualidad-Minera-del-Per%C3%BA-Marzo-2018.pdf
223
Observatorio de Conflictos Mineros de América Latina OCMAL, op. cit.; CooperAccion, op. cit.
224
Instituto de Derechos Humanos de la Pontificie Universidad Católica del Perú IDEHPUCP, Diagnóstico
Nacional sobre la situación de la Seguridad y el respeto a los Derechos Humanos.Referencia particual al sector
extractivo en el Perú, (2013, Lima, Perú) 125-132.
102
la población. Sin embargo como se expuso en el apartado 3.2.1.2. del presente trabajo, esta
modalidad –regulada desde el año 2009- no se encuentra legitimada socialmente debido a que
diversos actores sociales perciben a la PNP cercana a la empresa minera y como se podrá
apreciar en el apartado 5.5 del presente trabajo esta modalidad en la práctica ha contribuido a
generar situaciones de posibles vulneraciones a derechos humanos, conductas policiales
donde se demuestra ausencia en la independencia en su actuación y la participación en estos
hechos –de forma comisiva u omisiva- de la empresa.
La cláusula 5.2. señala que la PSE se continuará brindando con el uniforme de la PNP, sin
embargo con relación a las armas que se utilizarán para este servicio no precisa si serán
únicamente las asignada por la institución policial, o además podrán portar armas personales
(esto en relación al convenio de Tintaya donde se reguló que la PSE debía brindarse también
con el arma de uso personal).
Finalmente con relación a la información pública de los convenios, la cláusula 6 indica que su
contenido tiene el carácter de público; sin embargo se observa que en la práctica el Ministerio
del Interior está incumpliendo con la publicación del contenido de los convenios pues
mediante R.M Nº 1003-2017-IN del 9 de octubre de 2017, se aprobó el nuevo convenio entre
la PNP y la empresa Yanacocha SRL, pero hasta la fecha la sociedad civil no puede acceder a
su contenido225.
225
Ministerio del Interior del Gobierno Peruano (2018), <https://bit.ly/2L5ZWP1>, accedido Junio 2018.
103
V.4. Efectos que producen los convenios analizados
Del contenido de los dos primeros convenios se pudo observar la connotación despectiva que
se imprimió al momento de referirse a las personas o acciones que irrumpen sus actividades –
independientemente de si se realizaron en el ejercicio de un derecho-, y es que en el caso del
convenio de Yanacocha las denominó “personas al margen de la ley” e instaló una base
antiterrorista, mientras que el convenio de Xstrata califica las conductas como “la posibilidad
de comisión de actos terroristas”, demostrándose la percepción que los actores tienen con
relación a los conflictos sociales que enfrentan, y abriendo la posibilidad de que puedan
justificar una política de represión en estos dos escenarios antes descritos.
Asimismo se aprecia que las empresas en los tres convenios tienen la facultad de delimitar la
actuación del personal policial conforme a sus lineamientos o normativas privadas –aunque
con menor medida en el caso del tercer convenio- y de supervisar la prestación del servicio
que reciben. En el caso de los dos primeros convenios se observa además la facultad de
ordenar intervenciones policiales en zona incluso fuera de su propiedad, y en algunos casos
excepcionales la potestad de poder censurar al personal policial y solicitar su cambio
conforme a su interés. Asimismo se observa en los tres casos el rol de mantenimiento de la
presencia policial que realizan en un espacio geográfico determinado.
Los tres convenios apuntan como primera medida a la prevención de actos ilícitos que afecten
principalmente el normal desarrollo de las actividades empresariales, sin embargo no se
precisa cómo se va realizar este servicio policial extraordinario, utilizando en algunos casos
términos muy ambiguos como “prevenir, detectar y neutralizar”, permitiéndoles un amplio
margen de discrecionalidad en la ejecución de las acciones policiales sin control alguno por el
carácter secreto de su accionar. A ello se suma el desconocimiento que esta medida adopta
104
con relación a otros actores sociales que ejercen las misma facultades en la misma
jurisdicción geográfica, como son los gobierno regionales, locales y organizaciones sociales
con facultades constitucionalmente reconocidas, y la imposibilidad de estos últimos de
fiscalizar esta modalidad de PSE policiales, permitiendo el posicionamiento mayor de un
privado frente a las demás formas de representación social en los espacios extractivos
analizados.
Asimismo, en los tres casos la PSE permiten que se extienda la protección del interés privado
por fuera del área de sus operaciones, generando con ello una irrupción en los espacios
sociales de las poblaciones aledañas y contribuyen en ahondar la percepción de una posible
alianza entre el Estado y la empresa, que se manifiesta en la visión de una falta de
independencia en el accionar policial, el sentimiento de un amedrentamiento en su quehacer
cotidiano y el desconocimiento de su legitimidad como autoridad encargado de hacer cumplir
la ley.
Sumado a ello se observa que en los tres convenios analizados no sólo se involucra al
personal policial que es destacado de forma regular, sino que puede abarcar a todos los
efectivos policiales de la Dirección Territorial donde se encuentra ubicada la empresa, así
como otras direcciones territoriales que delimitan con ella e incluso a Unidades
Especializadas que dependen de otra Direcciones, percibiendo entonces cómo el interés
particular puede penetrar diversos niveles de la institución policial, aperturando un espacio de
posible influencia privada en la prestación pública de un servicio estatal como es la defensa
interna del Estado.
Ahora bien, el último modelo del convenio aprobado en el año 2017 utiliza sin duda un
lenguaje más moderado con relación al direccionamiento que puede ejercer la empresa en la
función policial respecto de los anteriores convenios. Sin embargo esta situación no puede
descartar la posibilidad de que en los escenarios de conflictos sociales se continúe
presentando un falta de independencia en la actuación policial, así como el control de ambos
actores en el restablecimiento del orden interno y de la realización de diligencias para iniciar
las investigaciones penales como se ha expuesto por ejemplo en el apartado 5.5 del presente
trabajo. Más aún cuando desde el sector empresarial se continúa emitiendo declaraciones que
no aportan a una política de transformación del conflictos, sino de deslegitimación como se
105
advirtió en la declaración del Gerente de relaciones sociales del proyecto Tía María 226 que
pertenece a la empresa minera Southern Perú, donde en un evento del Instituto de Ingenieros
de Minas dejó entrever que la población que se resiste al proyecto tiene un “gen terrorista”
debido a que la zona es cuna de Abimael Guzmán227.
Como se podrá notar en este apartado, no se está afirmando que la PSE per se vulnera
derechos humanos de terceros ajenos a la relación contractual, sino que se está exponiendo el
grado de influencia que las empresas extractivas tienen a través de esta modalidad y la
posibilidad de que el efectivo policial parcialice su accionar –con mayor o menor grado
conforme a cada regulación de los convenios-, al momento de prestar este servicios en favor
de la empresa o en agravio de la población aledaña, y en consecuencia las responsabilidades
que ambos actores deberían asumir cuando en la práctica se observe una vulneración real de
derechos humanos en el marco de estos acuerdos.
Este apartado busca evidenciar la conducta que asumió el personal policial y la empresa en
escenarios de conflictos sociales donde se produjeron vulneraciones a los derechos humanos
en el marco de los convenios analizados, y cómo la inserción de este documento en los
procesos judiciales permitió que los juzgados puedan -con mayor criterio- hacer énfasis en la
forma de actuación del personal policial y la empresa, evidenciando indicios de una actuación
parcializada del servicio policial y una posible responsabilidad civil de esta última.
El análisis se realiza sobre la base de dos casos en concreto, el primero es el caso de Espinar
donde se pone un énfasis en la actuación del personal policial, y el segundo es el caso de
Cajamarca donde liminarmente se ensaya una posible responsabilidad de la empresa. La
intención de evidenciar la conducta que asumió el personal policial y la empresa en estos dos
226
El proyecto de Tía Maria es un proyecto minero de explotación de cobre de propiedad de la empresa Souther
de capital mexicano, se encuentra ubicado en el distrito de Cocachacra, provincia de Islay, de la Región de
Arequipa-Perú. En febrero de 2018 la empresa anunció que conseguiría la licencia de construcción para el
poryetco, motivo por el que los pobladores de Cocachacra iniciaron un paro, para mayor información visitar
https://www.ocmal.org/tia-maria-sigue-sin-licencia-social-pese-a-campana-de-la-southern/ (recuperado 3 de
julio de 2018).
227
Abimael Guzmán Reynoso es el líder del grupo terrorista Sendero Luminoso que fue responsable del 54% de
las víctimas reportadas por la Comisión de la Verdad y Reconciliación durante el conflicto armado interno, para
mayor información ver: file:///D:/maestria%20argentina/tesis/cajamarca/hatun-willakuy-cvr-espanol.pdf
(recuperado 03 julio de 2018).
106
casos, no significa que se pueda generalizar para otros casos similares pero tampoco se
descarta que pueda ser así.
228
Cabe precisar que la sentencia antes indicada fue materia de apelación en segunda instancia ante la Primera
Sala Penal de Apelaciones de Cusco, quien mediante Resolución Nº 04 del 03 de julio de 2012 ordenó revocar la
sentencia del a quo y reformándolo declaró improcedente el pedido de los demandantes. También fue objeto de
recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional, quien en fecha 10 de octubre de 2012 emitió la
resolución declarando también improcedente la demanda. Con relación a este caso debo precisar que la discusión
en segunda instancias y en el TC estuvo relacionado con la naturaleza del habeas corpus y no con los hechos
descritos en el caso.
229
El contenido de la sentencia puede ser visualizada en: http://sullcasurandino.blogspot.com/2017/08/sentencia-
de-primera-instancia-caso.html (recuperado junio 2018)
107
pie para que en sus fundamentos jurídicos indique por ejemplo que de las actas de
constatación policial del 30 de mayo y 01 de junio de 2012, así como del Paneaux fotográfico
del 30 de mayo de 2012, se observó que se registraron daños materiales en la propiedad de la
minera Xstrata Tintaya. Sin embargo, estas actas no detallaron si hubo afectación a algún
servicio básico que haya perjudicado a la población, sino que se enfocaron estos documentos
en los daños ocasionados a la empresa; decidiendo en consecuencia no sancionar a los
investigados por el delito contra la seguridad común al no demostrarse afectación alguna a un
servicio básico que ocasione una afectación clara a la seguridad de la población, señalando
además que la actividad minera no es un servicio básico y que el tipo penal no sanciona la
afectación a un privado (considerando 12 y 14).
Asimismo resaltó el hecho de que del acta de intervención policial del 29 de mayo de 2012 se
registró que Herbert Huamán Llave -dirigente del FUDIE- fue intervenido en circunstancias
que se encontraba en las instalaciones del Hospital de la Provincia de Espinar incitando a los
pobladores a radicalizar la huelga general indefinida contra la minera Xstrata Tintaya.Sin
embargo, respecto de la detención el juzgado tuvo acceso a un video donde no se aprecia que
éste haya incitando a la violencia, sino que se encontraba junto con un grupo de pobladores
preguntando por las personas heridas y fallecidas (considerando 10), deslizando así desde mi
perspectiva la falta de independencia de las actuaciones policiales en escenarios de conflictos
sociales en perjuicio de la población.
Asimismo de la declaración del Fiscal Héctor Herrera se puede inferir que ambos actores –la
PNP y la empresa- tenían algún control sobre las diligencias que se realizaban y en algunos
108
casos eran quienes orientaban de alguna forma la actuación del Ministerio Público -sin que
esto signifique anular su independencia- pues producto de los enfrentamientos entre la PNP y
los huelguistas él dispuso que las fiscales adjuntas a su despacho se constituyeran al
campamento minero a realizar las diligencias que correspondan. Además recibió una llamada
de la representante de la mina quien le pidió se constituya al sector denominado Casa Bomba
para que verifique y levante actas, debido a que se estaba produciendo graves daños a la
propiedad de la empresa y señaló que tuvo dificultades al momento de ingresar al
campamento minero pues no le permitían el ingreso si no utilizaba la movilidad de la policía o
de la Fiscalía (considerando 5.5.3).
A ello se suma la información que se obtuvo en el proceso seguido en Londres, donde en las
audiencias se divulgaron correos electrónicos enviados por Charlie Sartain –Presidente
Ejecutivo Xstrata Copper- a José Marun -vicepresidente ejecutivo de la división Operaciones
Sudamérica de la minera Xstrata Copper- donde le indicaba textualmente “José, pienso que
deberíamos tomar un enfoque más directo, proactivo y fuerte para enfrentar a estos hijos de
puta”230.
Por todo lo antes expuesto se podría deducir que esta modalidad de PSE en la práctica puede
convertirse en un factor que ahonde en la imparcialidad del servicio policial y traducirse en
vulneraciones a los derechos humanos de la población aledaña a la empresa minera, debido a
que esta última es quien sostiene en escenarios de conflictividad la permanencia policial.
Además es quien cubre los gastos por lesiones de los efectivos policiales a través de las
pólizas de seguro, proporciona en este caso en concreto su instalación como un fuerte para la
planificación policial y la realización de diversas diligencias, y –en el supuesto que se haya
asumido un enfoque más directo, proactivo y fuerte para enfrentar a los pobladores-, la
empresa en el marco del convenio puede ejercer cierto poder de direccionamiento respecto de
la actuación de los agentes policiales.
230
Diario The Guardian, loc. cit.
109
Además esta modalidad permite que en este tipo de escenarios los principales actores para
restablecer el orden sea la PNP y la empresa minera, otorgándoles un mayor poder frente a
otros actores que en situaciones normales tiene el mismo grado de importancia como es el
caso del Ministerio Público, quien siendo es el encargado de dirigir la actuación policial en
situaciones donde se cometen hechos delictivos e interviene en la prevención del delito, se vio
limitado en el ejercicio de sus funciones constitucionales, dependiendo de alguna forma de las
decisiones que tome la PNP o la empresa minera en escenarios de conflictos para realizar sus
funciones de investigación.
110
En primera instancia, el Juzgado de Investigación Preparatoria de Celendín con fecha 3 de
abril de 2017 declaró infundado el pedido de la defensa técnica precisando que no se
configuraría dependencia alguna de la PNP con la empresa minera Yanacocha SRL, por
cuanto esta primera tiene dependencia institucional conforme lo reconoce el art. 166 de la
CPE, y toma sus decisiones en resguardo de la seguridad ciudadana plasmada en un operativo
para enfrentar a la protesta llevada a cabo en Huayramachay. Además señala que la existencia
de un convenio de cooperación entre ambas instituciones no determina una relación de
subordinación, pues sería impensable el poder considerar que Yanacocha pueda dar órdenes a
la PNP.
Frente a esta resolución la Sala Penal de Apelaciones de Cajamarca resolvió declarar fundado
el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica de Elmer Eduardo Campos Álvarez,
ordenando que revoque la Resolución emitida por el Juzgado de primera instancia en el
extremo que resolvió declarar infundada la pretensión del actor civil y reformándola decidió
incorporar a la empresa minera Yanacocha SRL como tercero civil responsable.
Asimismo indica que en el punto 4.1.15 del convenio se precisa que la empresa puede
disponer que el personal policial preste otros servicios que fueron requeridos por este
primero, y en concordancia con el informe denominado “Revisión integral de las políticas de
Minera Yanacocha a la luz de los Principios Voluntarios de Seguridad y Derechos
Humanos”231, se demuestra preliminarmente que los efectivos policiales son considerados
como parte del sistema de seguridad de la empresa (considerando 20).
231
Gino Costa, loc. cit.
111
Además afirmó que la actuación policial en la presente causa no se efectuó en mérito a una
función policial, sino a una acción complementaria a ésta, pues del informe policial se tiene
que el enfrentamiento se originó porque los pobladores pretendían incendiar las máquinas y el
campamento del proyecto Conga, motivo por el cual intervino la DINOES. Además, del
convenio se precisa que los efectivos que serán destacados a prestar el servicio extraordinario
complementario serán de la unidad antes indicada. Finalmente señala que existe
documentación que permite acreditar liminarmente las coordinaciones que la seguridad de
Yanacocha realizaba con los investigados antes y durante el conflicto social. (Considerando
22 y 21).
Desde esta perspectiva considero que la inserción del convenio en un proceso judicial en la
fase de investigación preparatoria -como es este caso- permite sostener este tipo de
razonamiento que en situaciones anteriores no se podía alegar por cuanto no se tenía
información documental que permita postular esta diferencia entre la función policial y el
servicio policial extraordinario, así como el grado de influencia que podía tener un actor
privado en el re-establecimiento del orden público. Este es el primer caso donde se incluye a
una empresa como tercero civil responsable en un proceso penal seguido contra efectivos
policiales, que operaban en la zona de la empresa en el marco del estos convenios y cuya
investigación se encuentre formalizada.
Quiero resaltar que la Sala al momento de analizar la relación de los efectivos policiales y la
empresa minera, está haciendo primero una diferencia entre el Ministerio del Interior y la PNP
como entidades del Estado y las personas que lo conforman, esto debido a que no analiza si la
Policía Nacional del Perú (institución que pertenece al Ministerio del Interior) al suscribir
estos convenios sigue siendo independiente u autónomo en su accionar como institución
estatal, y en consecuencia no pone en discusión tampoco la labor principal de la institución
policial que es la seguridad ciudadana, entonces al separar a los agentes policiales de la figura
de la institución policial lo que origina también es la posibilidad de vincular a éstos a otra
jerarquía institucional que es el sistema de seguridad de la empresa minera Yanacocha SRL.
Es por ello que su razonamiento se dirige a que los efectivos policiales en los hechos materia
de investigación se encontraban protegiendo la propiedad de la empresa.
112
como una función la protección específica de la propiedad privada de una persona (natural o
jurídica), sino un rol de protección a nivel general frente a toda la comunidad, y que el
convenio lo que genera es complementar un servicio adicional a la función policial como es la
protección de la propiedad privada de un acto en específico y que este deber se cumple en el
marco de los convenios.
Es así que estando a lo argumentado en el punto 5.4. de la presente tesis se debe tener en
cuenta que la PSE permite un grado de influencia de la empresa extractiva en la actuación del
personal policial destacado a su unidad, a través del cumplimiento obligatorio de los
lineamientos internos, la supervisión o monitoreo que la empresa realiza a la prestación del
servicio, el soporte logístico y económico que la empresa otorga para la prestación del
servicio policial y en algunos convenios incluso esta influencia se expresa en la posibilidad de
ordenar al personal policial acciones concretas, la potestad de poder censurar a un efectivo
policial de acuerdo a sus políticas internas e independientemente de la normativa disciplinaria
policial e incluso el poder solicitar el cambio de un personal policial, demostrándose así
indicios del cumplimiento de un elemento establecido en el art. 1981 del CC que es “la
relación de subordinación232 de un tercero” en este caso frente a la empresa. Esta relación
como ya se ha indicado antes, no responde a una responsabilidad puramente vicarial, sino
desde la posición del PJ se analiza la existencia real de poder controlar las condiciones de
riesgo de la actividad de un tercero por parte de la empresa.
Bajo este criterio no cabría entonces como argumento amparable judicialmente el alegar que
en los convenios existen cláusulas de reconocimiento de absoluta independencia del personal
232
Para mayor información de este elemento revisar el punto 4.2.1. del presente trabajo.
113
de la PNP o la falta de poder de dirección de la empresa, y en algunos casos que esta
modalidad no puede ser objeto de interpretación en el sentido de considerar a los agentes
policiales como empleados, socios o agentes de la empresa, debido a que el proceso penal
analiza el poder real que tiene la empresa para influenciar en el accionar de un tercero y no se
limita a una calificación formal.
Es así que para analizar la posible responsabilidad de las empresas frente a los hechos
descritos en el capítulo 2 de la presente investigación, los cuales fueron ocasionados por
agentes policiales que brindaron sus servicios en el marco de los convenios antes analizados,
considero que se debe analizar en las investigaciones penales primero la política nacional y
sectorial con relación a los conflictos sociales vigentes al momento de ocurridos los hechos,
segundo evaluar las condiciones en las que se brindó la PSE. Al momento de ocurridos los
hechos investigados –esto es la dotación de material logístico para el uso diferenciado de la
fuerza, la formación especializada en restablecimiento del orden público y los entrenamientos
policiales-, tercero evaluar las medidas que la empresa beneficiaria del servicio adoptó en los
dos criterios anteriores para prevenir o mitigar los posibles daños que podían surgir por la
actividad del tercero vinculado con ella, y analizar la conducta que tuvo con relación a los
hechos que se investigan.
233
Tribunal Constitucional Exp Nº 0048-2004-AI/TC fj 4 y 5, Exp Nº 0001-2012, fj49.
234
ACNUDH, loc.cit. (2014).
114
Con relación al primer criterio considero que éste se encuentra relacionado con el primer
factor a observar en los PR en la medida que la empresa debe evaluar las diferencias entre las
normas internacionales, las leyes y su práctica nacional enfocado en los conflictos sociales
para que, en el supuesto de que advierta una diferencia entre ellos, adopte las medidas
necesarias para reducir la brecha que existe a través de sus lineamientos internos y luego
pueda imponerlos a los diversos actores que le brindan el servicio de seguridad –entre ellos a
los agentes policiales-.
El segundo criterio tiene relación con el tercer factor a observar en los PR que es la relación
que tiene con terceros, y en esa medida considero que debe evaluar la actuación del tercero a
fin de evitar ser cómplice de los daños que puede causar. En este caso se debe evaluar la
actuación de las fuerzas policiales y la situación en la que presta el servicio policial o la PSE,
pues si conociendo la empresa que el tercero vinculado a ella tiene personal con deficiencia
formativa, con poco entrenamiento, cuenta con un registro de antecedentes por abuso o
cuestionamientos en el ejercicio de sus funciones y no tiene una dotación de equipo logístico
adecuado para que le preste un servicio conforme a los lineamientos nacionales e
internacionales y pese a ello decide mantener una relación comercial, lo que estaría
ocasionando con su decisión es incrementar el riesgo de vulneración de derechos humanos y
la posibilidad de ser responsable también por los daños que ocasione éste, por lo que frente a
esta situación la empresa está obligada de tomar las medidas correspondientes para reconducir
la actuación de éste y prevenir o mitigar las consecuencias negativas que puede ocasionar la
actuación del tercero235.
Con relación a las medidas que la empresa beneficiada debe adoptar, considero que esta se
ampara no sólo en el principio operativo 19 de los PR, sino además en la propia lógica que
tiene el art. 1981º del CC debido a que esta figura jurídica busca que el daño causado sea
asumido por quienes generalmente se encuentre en mejor posición para prevenirlos, pues es el
vehículo más idóneo para mitigar la ocurrencia de estos hechos y en consecuencia por la
inversión de la carga de la prueba es responsabilidad de la empresa beneficiada el demostrar
que adoptó las medidas necesarias para modificar la actuación del tercero y prevenir o mitigar
el daño que este ocasionó.
235
Esto afirmación responde al principio operativo 19 de los PR que precisa que si la empresa tiene influencia
para prevenir o mitigar las consecuencias negativas de un tercero tiene la obligación de ejercerlas.
115
Respecto del segundo elemento regulado en el art. 1981° del CC que es que “el subordinado
ocasione daños generados en el ejercicio de la función o en el cumplimiento de un servicio”
considero que el Sistema de Justicia debe analizar si la conducta del personal policial
responde a las funciones establecidas en el convenio de PSE, en los dos casos anteriores se ha
demostrado liminarmente que los efectivos policiales actuaron en el marco del convenio y que
además su función estuvo dirigido a proteger los intereses de la empresa -en el caso de
Yanacocha para proteger a los bienes de la empresa y en el caso de Espinar para dejar
constancia de los daños sufridos por la empresa entre otras diligencias-. Además considero
necesario que se evalúe si el accionar policial se encuentra regulado en otros instrumentos
internos de la empresa como códigos de conducta, así como se solicite los planes y ordenes de
operaciones, los informes de inteligencia que sustentan los documentos antes indicado y los
informes que realizan los encargado de las unidades una vez cesado conflicto para analizar
cómo fue el despliegue policial, que instalaciones fueron protegidas, donde se focalizó mayor
contingente policial, entre otros datos de acuerdo a lo recomendado por la DP 236; y con la
intención de tener un mayor juicio de valor al momento de sustentar la responsabilidad o no
de un tercero en la comisión de un daño.
1. La percepción que tiene la policía con relación a las demandas ciudadanas y a los
actores del conflicto, debido a que en este plan de operaciones se observa que
consideran a los reclamos de esta acción social como ilegítimos, como se observa a
continuación:
236
Defensoría del Pueblo, op cit. (2012) 95-101
237
El proyecto Majes Siguas II es un proyecto que involucra a las Regiones de Arequipa y Cusco, involucra el
represamiento de las aguas del río Apurímac por la zona de Espinar-Cusco para desviarlas a la irrigación de
60,000 hectáreas aproximadamente ubicadas en las pampas de Majes- Arequipa. Desde el Gobierno Regional de
Cusco se cuestionó este proyecto debido a que podría agravar la disminución del caudal de los ríos que abastecen
los programas de riego y el suministro de agua potable de la población de Espinar motivo por el que se iniciò una
serie de procesos judiciales entre ambas Regiones y movilizaciones, en la actualidad este conflicto sigue latente.
José de Echave, Perú: Majes Siguas II, un conflicto por el derecho al agua (s.f.)
<https://www.servindi.org/actualidad/31956>, accedido julio de 2018.
116
A esto se suma el considerar a los dirigentes como actores a los que debe enfrentar o a
quienes debe controlar debido a que son ellos quienes convocan el paro indefinido,
manteniendo en consecuencia la visión plasmada en el Plan General de Operaciones
Nº 4 de restablecimiento del orden público del año 2010, como se observa de los
siguientes aparatados del plan operativo enfocado en el paro de Espinar del año 2010
que regula:
Además en los apartados siguientes precisan que si bien el paro indefinido no está
dirigido a cuestionar la actividad empresarial de la mina, ésta resultará perjudicada de
forma indirecta por las acciones que asuma la población que participe en el paro
convocado.
117
A lo antes advertido se suma la priorización en la protección de la imagen del Estado
Nacional frente a las demandas ciudadanas, demostrándose en consecuencia que el
operativo en este caso estuvo direccionado principalmente a la protección de la
empresa y al restablecimiento del orden con la intención de que las actividades de este
privado no sean más afectadas, como se observa a continuación:
3. Sobre la medidas que asume la PNP se tiene que este conflicto generó que la Policía
Nacional destinara de los cuatrocientos cuatro efectivos policiales a intervenir en la
zona a doscientos efectivos de la DIROES les encomendó la labor de resguardar la
instalación minera, reforzando los servicios de seguridad como se observa:
118
4. Asimismo de este plan de operaciones se observa como los agentes policiales
reconocen la actuación de la empresa minera – por lo menos en la etapa de la
planificación- en el restablecimiento del orden público. Esto se advierte de:
Demostrándose en este caso que la actuación de los efectivos policiales en el paro indefinido
de Espinar en el año 2010 se enfocó principalmente en la protección de las instalaciones de la
empresa minera en el marco posiblemente de un convenio 238.Además se ha demostrado que la
238
Como se ha indicado en el apartado 5.1. de la presente tesis el convenio analizado con relación a la empresa
Xstrata es del año 2011, sin embargo se ha señalado que desde el año 2000 pudo estar vigente otro tipo de
convenios con la PNP. Alonso Ramos, loc.cit.
119
empresa es tomada en cuenta también por los agentes policiales para participar en el
restablecimiento del orden interno a través de la prestación logística y económica del
mantenimiento del personal policial en la zona de intervención. y las facilidades que esta
empresa brinda para que se utilicen sus instalaciones como zona de comando para el Jefe
Operativo como del Comando Operativo, pudiendo acreditarse mínimamente a través de este
documento el segundo elemento del art. 1981º del CC que es que “el subordinado ocasione
daños generados en el ejercicio de la función o en el cumplimiento de un servicio”.
120
CONCLUSIONES
239
Instituto de Derechos Humanos de la Pontificie Universidad Católica del Perú IDEHPUCP, op. cit, 9-17.
240
Juan Carlos Ruiz y otros, El convenio Las Bambas y la privatización de la función policial como problema no
resuelto (2018), <https://bit.ly/2mdHO7J>, accedido junio de 2018.
121
Otro aspecto a detallar es que los argumentos que se utilizaron para sustentar el Decreto
Supremo N° 003-2017-IN están relacionados –entre otros- al incremento de la presencia
policial en beneficio del privado y la población que se encuentra en su entorno, y el alto
impacto que la actividad extractiva genera en materia de seguridad y percepción. Con relación
al primer argumento se ha observado en la investigación que el actual modelo de convenio
que regula la PSE para el sector extractivo permite –al igual que los anteriores convenios- un
grado de influencia que las empresas pueden ejercer en la actuación policial, generando con
ello un mayor posicionamiento de un actor privado frente a las demás formas de
representación social en los espacios extractivos. Además ni el D.S. Nº 003-2017-IN, ni la
R.M. Nº 562-2017-IN precisan la especialidad del personal policial que brindará este servicio
y tampoco establece criterio alguno para su selección, generando un grado de discrecionalidad
en el Poder Estatal que no tiene una fundamentación objetiva y presentando un escenario de
mucha incertidumbre debido a que la anterior normativa –que tampoco reguló criterios para la
dotación de personal policial-, permitió que se destaque personal policial de inteligencia,
antidisturbios o quienes enfrentan el terrorismo. Además se observó la connotación despectiva
que se imprimió al momento de referirse a las personas o acciones que irrumpían las
actividades extractivas, llegando en algunos casos incluso a instalar bases antiterroristas en el
interior de los campamentos mineros241. Con relación al segundo criterio se consideró que al
no insertarse cambios sustanciales en la nueva regulación de la PSE, se podría deducir
también que esta percepción de deslegitimación policial va a continuar manteniéndose en la
población242.
Otro aporte que el trabajo demostró es que la PSE regulada con la anterior normativa en
principio permitió el uso de la fuerza a nivel preventivo en las zonas ubicadas cerca a los
proyectos extractivos. Desde un plano general existirían indicios que permiten considerar que
se incumplió con los criterios internacionales de uso de la fuerza, debido a que se inobservó el
establecimiento de políticas internas adecuadas para el uso del fuerza pues no existe hasta
ahora norma con rango de ley o ministerial que regule el restablecimiento del orden público y
uso de la fuerza en escenarios de conflictos sociales o socio-ambientales, sino que reciben aún
el mismo tratamiento que un hecho delictual que altera el orden público reforzando una visión
delincuencial sobre estos escenarios. Además se habría incumplido hasta el año 2012 con la
dotación de armas, municiones y equipos adecuados para hacer un uso diferenciado de la
241
Instituto de Derechos Humanos de la Pontificie Universidad Católica del Perú IDEHPUCP,op. cit. 125-132.
242
Instituto de Derechos Humanos de la Pontificie Universidad Católica del Perú IDEHPUCP, op cit, 87-124.
122
fuerza, y se habrían observado carencias en la parte formativa y de entrenamiento
especializado del personal policía que intervino en estos escenarios 243. Tampoco el uso de la
fuerza fue excepcional pues hasta la fecha el Estado resuelve la atención de los conflictos
sociales de forma fragmentada244, y con posterioridad al estallido o al uso de la violencia en
un conflicto.
243
Instituto de Derechos Humanos de la Pontificie Universidad Católica del Perú IDEHPUCP, op. cit. (2013,
Lima, Perú) 58-65; 87-132; Defensoría del Pueblo del Perú, op cit, (2012) 130-131.
244
Decreto Supremo N° 012-2017-DE publicado en el Diario Oficial el Peruano el 22 de diciembre de 2017 que
aprueba la Política de Seguridad y Defensa Nacional del año 2017.
123
responsables por garantizar el respeto a los derechos humanos o por los impactos negativos
que generen esta relación. Asimismo se evidenció que el Perú no ha implementado aún los
Principios Rectores de Naciones Unidas, así como otros lineamientos internacionales245, pero
que en su legislación y jurisprudencia nacional existen caso donde se sancionó a las empresas
por ser terceros civiles responsables frente a la comisión de delitos por parte de terceros
vinculados a ellas.
245
Op cit, A/HRC/38/48/Add.2, accedido mayo de 2018.
124
extraordinarios de la función policial para ensayar la responsabilidad civil por acto de tercero,
en este caso de la responsabilidad de las empresas extractivas con relación a la conducta del
servicio policial bajo el principio de “quien se beneficia con una actividad responde también
por los daños que ella cause” y el deber general de toda persona de no causar daño.
Frente a estos avances, el trabajo aporta también algunos elementos a considerar para evaluar
la responsabilidad civil regulada en el art. 1981º del Código Civil del Perú. Es así que
respecto del elemento “relación de subordinación de un tercero” se consideró que el convenio
es un elemento que permite demostrar el grado de influencia de la empresa extractiva en la
actuación del personal policial destacado a su unidad, y en consecuencia la posibilidad de
controlar las condiciones de riesgo de la actividad de un tercero por quien se beneficia del
servicio. Además al evaluar el descuido y falta de vigilancia en la actuación de quien se
beneficia de la actividad -que en este caso es la empresa extractiva-, se postuló la posibilidad
de insertar a dicha evaluación los criterios que establece los Principios Rectores sobre
empresas y derechos humanos, y en consecuencia analizar la política nacional y sectorial con
relación a los conflictos sociales vigentes al momento de ocurridos los hechos, evaluar las
condiciones en las que se brindó la prestación de servicios extraordinarios policiales al
momento de ocurridos los hechos investigados –esto es la dotación de material logístico para
el uso diferenciado de la fuerza, la formación especializada en restablecimiento del orden
público y los entrenamientos policiales-, y tercero evaluar las medidas que la empresa
beneficiaria del servicio adoptó en los dos criterios anteriores para prevenir o mitigar los
posibles daños que podían surgir por la actividad del tercero vinculado con ella, y analizar
además la conducta que tuvo con relación a los hechos que se investigan. Y con relación al
segundo elemento del art. 1981º del CC vinculado a que “el subordinado ocasione daños
generados en el ejercicio de la función o en el cumplimiento de un servicio”, se consideró que
en los casos anterior se pudo observar que la actuación policial respondió también a proteger
los intereses de la empresa motivo por el que es necesario para analizar este elemento no sólo
evaluar el contenido de los convenios, sino las políticas internas de las empresas y los planes,
informes y demás documentos que se generen por parte de los efectivos policiales.
Finalmente de todo lo advertido se puede observar que en los espacios geográficos donde se
instalan las empresas mineras en el Perú se presenta un proceso de desterritorialización, pues
el Estado no asume su rol de garantizar el goce de los derechos fundamentales de las personas
que viven en los alrededores de los proyectos, cediendo sus responsabilidades sociales a
actores privados, además viene utilizando instrumentos jurídicos con la finalidad de
125
relativizar en la práctica los derechos humanos de las personas que desarrollan sus actividades
en las zonas aledañas a los campamentos mineros, a través de la prestación del servicio
extraordinario policial, la conformación de frentes policiales en las zonas mineras como
Cusco y Cajamarca y la declaracion de estados de emergencia preventivos en corredores
mineros que puedem incluso abarcar varias regiones, consolidando así la imagen de un Estado
policial desde la posicion de Acosta246 y area de sacrificios desde la visión de Svampa y
Viale247, pues se observa que se está priorizando la actividad extrativa frente a la atención real
de las demandas de la población en pos del desarrollo economico del país como lo han
manifestado diferentes autoridades del Estado248, y en consecuencia estas medidas se incertan
bajo una la lógica de una racionaldiad economica.
246
Alberto Acosta, “Extractivismo y neoextractivismo. dos caras de la misma maldición”, (2012),
<https://bit.ly/2zxNl2h> accedido mayo de 2018
247
Maristella Svampa y Enrique Viale, op cit., 15-20; 81-84
248
En la Convención Minera realizada en el año 2017 en Arequipa-Perú diversos funcionarios del Estado
peruano explicaron los lineamientos de institucionales en este sector económico, es así que el Defensor del
Pueblo centro su participación en la relación de la actividad minera y los derechos humanos, bajo la frase “sin
inversión minera no hay crecimiento económico, sin crecimiento económico los derechos humanos no serán
reales para todos”, ver: https://bit.ly/2ScSG3l accedido junio 2018.
126
BIBLIOGRAFIA
LIBROS Y ARTICULOS:
Alda, Sonia, "¿Qué modelo de fuerzas es necesarios para el actual escenario de inseguridad?
Una propuesta para el Perú", en Revista temática Centros de Altos Estudios Nacionales (2016,
2), 48-78.
Bullard, Alfredo; Escobar Rozas, Freddy; León Hilario, Leysser "Temas de responsabilidad
civil en debate: nuevas tendencias", en Revista Ius Et Veritas (2012, Nº 45, Diciembre) 422-
433.
Cantú Rivera, Humberto Fernando, Empresas y derechos humanos: ¿hacia una regulación
jurídica efectiva o el mantenimiento del status quo? (Universidad Nacional Autónoma de
Mexico, Anuario Mexicano de Derecho internacional del Instituto de Investigaciones
jurídicas, 2013) 313-354.
Costa, Gino, Revisión integral de las políticas de Minera Yanacocha a la luz de los Principios
Voluntarios de Seguridad y Derechos Humanos (2009, Lima).
127
Cubas Villanueva Victor, El proceso penal, teoría y práctica (1998, Lima, Palestra Editores).
De Echave, José, Majes Siguas II, un conflicto por el derecho al agua (s.f.)
<https://www.servindi.org/actualidad/31956>, accedido julio de 2018.
Hinkelammert J., Franz; Mora Jiménez, Henry, "Por una economía orientada hacia la
reproducción de la vida", en Revista de Ciencias Sociales de la Facultad Latinoamericana de
Ciencas Sociales (2009, 33), <https://bit.ly/2uuEqJr>, accedido Mayo 2018. 39-49.
128
Leff, Enrique , “Racionalidad Ambiental. La reapropiación social de la naturaleza” (2004,
México, Siglo XXI editores).
Martínez Alier, Joan; Roca Jusmet, Jordi, “Economía Ecológica y Política Ambiental”, (2013,
tercera edición, Mexico, editorial Fondo de Cultura Económica).
Nuñez del Prado, Isabela, "Un conflicto de larga duración: El caso Tintaya desde los clásicos
de la Sociología", en Revista la Colmena del Departamento de Ciencias Sociales de la PUCP
(2013, 6) 66-68.
Otárola Peñaranda, Alberto "Comentarios al art. 163 de la Constitución Política del Estado",
en Walter Gutierrez, La Constitución Comentada análisis artículo por artículo, (2005, Lima,
Gaceta Jurídica), 781-788.
Patrón Salinas, Carlos A "Responsabilidad civil por los actos del subordinado", en Código
Civil comentado por los 100 mejores especialistas ( 2003, Lima, Gaceta Jurídica) 174-182.
Prieto De las Casas, Roberto Pérez, "Qué juzgado debe ser el competente (en razón de
materia) cuando se involucra a un tercero civilmente responsable?", en Themis-Revista de
Derecho, (2016) 217-226.
Quijano Valencia, Olver, Eufemismos. Cinismo y sugestiòn en el actual ampliación del campo
de batalla (2011, primera edición, Colombia, Editorial universidad del Cauca).
129
Ruiz, Juan Carlos, Quispe, Maritza y Másquez, A., El convenio Las Bambas y la privatización
de la función policial como problema no resuelto (2018), <https://bit.ly/2mdHO7J>, accedido
junio de 2018.
Svampa, Maristella; Viale, Enrique, “La Argentina del extractivismo y el despojo” (2014,
primera edición, Buenos Aires, Argetina, Katz Editores).
Ungar, Mark (2011). "Reforma Policial contemporánea en America Latina: el desafio local de
la política nacional", Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, pp. 165-
194.
Zuñiga Rodriguez, L. , "Las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas del
art. 105 CP: Principales Problema” en Anuario de Derecho Penal de la Universidad de
Friburgo (2003) 473-505.
JURISPRUDENCIA:
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso García Ibarra y otros Vs. Ecuador.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, serie C No. 306. (17.11.2015)
caso Hermanos Landaeta Mejías y otros Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. serie C No. 281. (27.08.2014)
caso Nadege Dorzema y otros Vs. República Dominicana. Fondo, Reparaciones y
Costas. serie C No. 251. (24.10.2012).
caso Zambrano Vélez y otros Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. serie C
No. 166, (4.07.2007).
130
Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, R. N. Nº
1658-2014 (15.03.2016), <https://bit.ly/1Uzt6mj> y <https://bit.ly/21vhDEU>, accedido julio
2018.
Segunda Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima, Exp Nº 011-2001
(08.08.2006), <https://bit.ly/2LjAbYh>, accedido junio 2018.
Segunda Sala Penal Especializada en lo penal para procesos con reos en cárcel de la Corte
Superior de Justicia de Lima, Exp Nº 99-09 (527-09) (23.03.2012), <https://bit.ly/2LluAkl>,
accedido junio 2018.
Tribunal Constitucional del Perú, Exp Nº 0001-2012-PI/C, proceso de inconstitucionalidad
(17.04.2012).
Exp Nº 0002-2008-PI/TC, proceso de inconstitucionalidad (09.09.2009)
Exp Nº 0005-2001-AI/TC, proceso de inconstitucionalidad (15.11.2001)
Exp Nº 0017-2003-AI/TC, proceso de inconstitucionalidad (16.03.2004)
Exp Nº 0022-2004-AI/TC, proceso de inconstitucionalidad (12.08.2005)
Exp N° 0025-2005-PI/TC y Exp N° 0026-2005-PI/TC proceso de
inconstitucionalidad (25.04.2006)
Exp Nº 0048-2004-AI/TC, proceso de inconstitucionalidad (03.01.2005)
Exp Nº 0090-2004-AA/TC, proceso de amparo (05.08.2004)
Exp N° 03343-2007-PA/TC, proceso de amparo (19.02.2009)
Exp Nº 5287-2005-PHC/TC, proceso de habeas corpus (17.09.2005)
RECURSOS INTERNET
Borda, Jaime “Espinar a tres años del conflicto; mucho ruido y pocas nueces” (2015), <
https://bit.ly/1HJ26fD>, accedido mayo de 2018.
Business & Human Rights Resource Centre, "Perfil de las demandas judiciales contra
Monterrico Metals por actividades en Perú" (2014), <https://bit.ly/2zzxosB>, accedido mayo
de 2018.
131
Coordinadora Nacional de Derechos Humanos (2012), <https://bit.ly/2ulh4Xa> accedido
mayo de 2018
Diario The Guardian, "UK mining firm in court over claims it mistreated environmental
activists" (2017), <https://bit.ly/2z2OZVG>, accedido junio de 2018.
Hiruelas, Nylva “La policía se mercenariza cuando brinda seguridad a una minera” (2016),
<https://bit.ly/2L6EcSY>, accedido mayo de 2018.
Leigh Day & Co., “Demandates peruanos por torturas indemnizados por Monterrico” (s.f.),
<https://www.servindi.org/actualidad/48219>, accedido junio de 2018.
Ramos, Alonso "Policía Mercenaria", en Hildebrandt en sus trece (2013, Lima) 2-4 y 39-40.
Redacción de la República, “Ministerio del Ambiente objeta el proyecto Conga” (2011), <
https://bit.ly/2mdFFZJ>, accedido julio de 2018.
Servicio de Comunicación Intercultural SERVINDI, “Perú: IDL pide derogar norma que
cambia competencias en casos Espinar y Cajamarca” (2012),
<https://www.servindi.org/actualidad/65608>, accedido junio de 2018.
132
VIDEOS
Boyd, S., “Cuando la tierra llora: Operación Diablo” (2010, Perú, Guarango).
Noticiero 24 horas Edición Central, “Serenos detenidos con bombas molotov dicen que
actuaron por orden del alcalde” (2012, Perú. Panorama Televisión).
133
ÍNDICE DE ABREVIATURAS
CC - Código Civil
CP - Código Penal
134
PR - Principios Rectores sobre Empresas y Derechos Humanos de Naciones Unidas
UE - Unión Europea
135
ANEXOS:
136