UNIVERSIDAD DE CHILE

Facultad de Derecho
Cátedra de Derecho Penal III
Prof.: Luis Ducos Kappes

DERECHO PENAL III: DUCAZO XD1

(Por: Camila Guerrero, Gonzalo Aguirre y Diego Cabezas
+ Anónimos tipiadores)

I. DELITOS CONTRA LAS PERSONAS:

LA PROTECCION PENAL DE LA VIDA HUMANA

3.2 Delitos contra la vida humana independiente: el delito tipo de “Matar a otro” y sus
figuras penales
3.2 Delitos contra la vida humana dependiente: aborto y atentados contra el embrión.
Incluye aspectos medico-legales indispensables para su comprensión y estudio

II. DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD Y LA SALUD

LA PROTECCION PENAL DE LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD HUMANAS

3.2 Concepto de integridad corporal y salud humana: aspectos jurídicos y medico-

legales esenciales.
3.2 Las lesiones en el código penal, clasificación y estudio de la acción, los medios y
naturaleza jurídica de las distintas figuras que contempla el código penal

III. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD

LA PROTECCION DE LA LIBERTAD PERSONAL Y LA AUTODETERMINACION SEXUAL

3.2 Determinación del bien jurídico protegido y su ubicación en el texto del código
penal vigente.
3.2 Los delitos de coacción, amenazas condicionales, secuestro de personas y
sustracción de menores.
3.2 Delitos de violación, estupro, abusos sexuales y representación o afectación de
menores en hechos de interacción sexual.

IV. DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD

LA PROTECCION PENAL DEL PATRIMONIO O PROPIEDAD

3.2 Determinación del objeto jurídico protegido

3.2 Clasificación de los delitos contra el patrimonio
3.2 Estudio de los delitos de apropiación por medios materiales: hurto y robo con
fuerza en las cosas y violencia o intimidación en las personas.
3.2 Estudio de algunos delitos de apropiación por medios inmateriales: estafas,
defraudaciones, apropiación indebida.

1
La materia contenida corresponde básicamente a lo pasado por el profesor y las
ayudantes en clases, pero se ha complementado con los manuales respectivos de Garrido Montt y
Politoff principalmente.

1
 INTRODUCCION

NOCIONES GENERALES

La parte especial del Derecho Penal en el Código está desarrollada en los Libros II
y III. Al distribuir los tipos penales en los respectivos títulos, el legislador no se atuvo
a un criterio sistemático doctrinario, sino que básicamente respetó la estructura
del Código Español de 1848, que le sirvió de modelo. Pero Tal ordenamiento no
ha estado exento de criticas: el Titulo VII, bajo el enunciado de “Crímenes y
simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad publica”, en su
párrafo 1º trata el delito de aborto, que no tiene una vinculación específica con
la familia o con la moralidad publica, sino que es un delito contra la vida en
formación.
Es así como se ha objetado el orden de la ubicación de los títulos, que se inicia
con los que afectan al Estado, en general a la sociedad (delitos contra la
seguridad exterior e interior del Estado), y no así con los delitos que afectan al
individuo como persona. Conforme a los modernos criterios, debería darse
primacía a estos últimos (Como ocurre actualmente con el Código Penal suizo).
Al ubicar los delitos, nuestro Código siguió criterios propios de la época en que
fue elaborado, representado, entre otros, por el pensamiento de Hegel, que
reconoce trascendencia al individuo solo en cuanto está inserto en una sociedad
políticamente organizada, de manera que lo determinante es el Estado como tal
(sin él seria impertinente hablar de la persona en particular).

Son numerosos los reparos de la doctrina respecto de la manera cómo los textos
legales, en particular los códigos penales, agrupan los hechos que describen
como injustos. Se afirma en contrario, que esos reparos son productos de una
lamentable confusión entre lo que es la ley penal y el derecho penal. Lo cierto es
que si bien el legislador es a veces mas acucioso y pormenoriza las circunstancias
de la conducta que describe (lo que facilita su interpretación), en otras ocasiones
es ambiguo y se autolibera de la obligación de precisar el hecho, lo que requiere
que el juez extreme el celo para desentrañar el exacto alcance de la figura
penal.
Ej.:
- Así sucede con el artículo 342, que sanciona al que “maliciosamente
causare un aborto”, sin expresar qué se entiende por aborto.

Esta diversidad entre ambas clases de tipo (el legal y el sistemático), conlleva que
no siempre el ordenamiento de los hechos delictivos realizado por el legislador
corresponda al que determina la doctrina, lo que se explica por cuanto ambos
no se desarrollan en el mismo plano: el legal es de orden político, el doctrinal es
de naturaleza teleológica y sistemática.

2
Ojo  Doctrinalmente, uno de los mejores criterios clasificadores es el seguido a
partir de Carmignami, que considera los Bienes Jurídicos en juego2, que tienen
por objeto amparar ciertos bienes socialmente preferentes. La determinación de
cuales de esos bienes son los que cada delito tiene como objeto de protección,
permite a su vez, agrupar las distintas figuras penales que se dirigen a la
protección de un mismo bien o bienes análogos, de allí que se reconozcan delitos
que protegen la vida, la propiedad, la libertad individual, etc. Las leyes penales,
en particular los códigos, generalmente tienen en cuanta esta circunstancia para
clasificar los hechos que sancionan, pero no siempre obran así, pues a veces
relacionan ese supuesto clasificatorio con los objetivos y fines perseguidos al
dictarse una ley en particular o al reglar un conjunto de conductas prohibidas,
que llevan a abarcar en un mismo sector a delitos que no siempre tienen igual
bien jurídico en consideración. No obstante, el legislador los reúne sea porque
esos delitos requieren de autores con una determinada característica, o porque
tienen una clase especial de victimas, o una modalidad dada de ejecución, o
cualquier otro aspecto o criterio valedero. De modo que no solo los bienes
jurídicos han de considerarse al hacer el análisis, sino también la Ratio Legis.
Ej.:
- Esto aparece evidente en el párrafo de los delitos de los funcionarios
públicos (titulo V), donde se describe una gama de conductas que no
siempre tienen por objeto proteger un mismo bien jurídico, pero se
vinculan por la calidad del sujeto que las realiza: un funcionario público.

SOBRE LA PARTE GENERAL DE LA PARTE ESPECIAL…. 3

Parte de la doctrina (denominada “tersos scuola”) considera conveniente crear

una parte general de la parte especial del Derecho Penal, la que constituiría un
puente de unión entre la parte general propiamente tal y los delitos en especial.
La doctrina mayoritaria piensa que es suficiente con la parte general tradicional,
que ha de construirse teniendo como sustento la parte especial, y para el servicio
de esta.
Según Garrido Montt, pareciera inadecuado crear una parte general de la parte
general especifica para los delitos, toda vez que, la general al estar al servicio de
la parte especial, tiene por objeto señalar los bienes jurídicos de que se preocupa
y cuáles son los tipos de injustos que considera, materias estas que escapan a la
preocupación de la parte general y marcan la diferencia entre ambas.

No corresponde, en síntesis, establecer diferencias tajantes entre ambas partes,

general y especial, porque son complementarias, de manera que no exigen
puentes que las conecten, creando una particular parte general para los delitos
en especial. Es cierto que principios como la analogía el delito continuado,
quedan marginados de la parte especial, pero son compatibles con la parte

2 La interpretación legal se ha mucho mas eficiente, pues conduce a una unidad penal.
3 Si bien en su momento esta distinción no revistió mayor importancia, hoy si es contemplada
por varios autores en su textos para efecto de analizar ciertos delitos contra las personas; Politoff y
Alessandro Voratto, entre otros.

3
general, pues si bien es cierto que no hay posibilidad de crear tipos penales
analógicamente, sí es posible por analogía establecer circunstancias
modificatorias de responsabilidad a favor del procesado. Podría aun la costumbre
en determinadas circunstancias, tener un rol en relación con la parte general, lo
que ha de descartarse categóricamente en la parte especial. Pero la parte
general no se construye al margen de la especial, por cuanto uno de sus
principales objetivos es establecer de modo genérico los elementos de todos los
delitos, los presupuestos necesarios para atribuir a un sujeto cualquiera lesión o
peligro de lesión de un bien jurídico tipificado, aunque no determina cuales son
estos bienes ni que actos peligrosos o lesionadores los constituyen, por cuanto
estas materias las precisa la parte especial, lo que evidencia la inseparabilidad
ontológica y sistemática de una y otra.

ESTUDIO DE LA PARTE ESPECIAL

El orden seguido por el profesor dice relación con el bien jurídico que se
encuentra protegido. Para el análisis de cada delito se sigue un esquema tipo de
toda figura delictiva (tipo, verbo rector, sujeto activo y pasivo), por lo que se
realizara un estudio dogmático de cada figura delictiva en particular, sin perjuicio
de que pueda pertenecer a una familia de figuras.

El libro II DEL Código Penal contiene 10 títulos referentes a los crímenes y simples
delitos:

Titulo I  Contra la seguridad exterior y soberanía del Estado;

Titulo II  Contra la seguridad interior del Estado;
Titulo III  Que afectan los derechos garantidos por la constitución;
Titulo IV  Contra la fe publica, de las falsificaciones, del falso testimonio y del
perjurio;
Titulo V  Cometidos por empleados públicos en el desempeño de sus cargos;
Titulo VI  Contra el orden y seguridad públicos cometidos por particulares;
Titulo VII  Contra el orden de las familias y contra la moralidad publica;
Titulo VIII  Contra las personas;
Titulo IX  Contra la propiedad;
Titulo X  De los cuasidelitos.

Si bien, en principio, no es recomendable alterar el orden seguido por el

legislador, para efectos dogmáticos en la actualidad la doctrina distingue dos
grandes grupos de figuras delictivas:

a) Aquellos que afectan a los bienes jurídicos del individuo.

b) Aquellos que afectan a los bienes jurídicos de la sociedad.

Por lo tanto, a continuación se analizaran los delitos contra las personas que se
tratan en el Libro II titulo VIII, empezando por los delitos contra la vida, pero en el
cual se incluirá el delito de aborto, que esta descrito (erróneamente) en el titulo
VII.

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 UNIDAD I: “DELITOS CONTRA LAS PERSONAS”

El titulo VIII del Libro VIII se denomina “Crímenes y simple delitos contra las
personas”, y esta dividido en 8 párrafos:

1. Del Homicidio
2. Del infanticidio
3. De las lesiones corporales
4. Del Duelo
5. Disposiciones comunes a los párrafos I, II y IV de ese titulo
6. De la Calumnia
7. De las Injurias
8. Disposiciones comunes a los dos párrafos anteriores

DELITOS CONTRA LA VIDA

En primera instancia debe hacerse la siguiente distinción entre:

A. Delitos contra la vida humana independiente:

a) Homicidio simple (Art. 391 Nº 2)
b) Homicidio Calificado (Art. 391 Nº 1)
c) Parricidio ( Art. 390)
d) Infanticidio (Art. 394)

Nota  Existen otras figuras en que si bien hay un resultado de muerte, esto es
debido a que se ha producido una violación de otro bien jurídico protegido; estos
son los denominados Delitos calificados. Aquí la muerte está valorada en relación
con el atentado a otro bien jurídico.
Ej.:
- Robo con (resultado de) Homicidio
- Violación con (resultado de) Homicidio
- Secuestro con (resultado de) Homicidio

B. Delitos contra la vida humana dependiente:

a) Aborto en sus diferentes clases

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1.1 Delitos contra la vida humana independiente: el delito tipo de “Matar
a otro” y sus figuras penales.

HOMICIDIO. El párrafo 1° del titulo VIII del Libro II describe y sanciona las
conductas constitutivas de homicidio, y entre ellas distingue:

- Homicidio simple (Art. 391 N°2)

- Homicidio calificado (Art. 391 N°1)
- Parricidio (Art. 390)
- Auxilio de suicidio (Art. 393)
- Homicidio en riña (Art. 392).

Se excluye inexplicablemente al infanticidio (Art. 394), que se regla en un párrafo

especial bajo el titulo “Del Infanticidio”, siguiendo la tradición española.
La expresión “homicidio”, por consiguiente, en nuestro sistema tiene doble
alcance: uno GENERICO, cuando encabeza el párrafo 1°, comprensivo de varias
conductas, conformante cada una de ellas de tipos de homicidio. El sentido de
esta expresión genérica (homicidio) usada por el Código correspondería al que
BELING señala para el “delito tipo” de homicidio – matar a otro-, que no se define
ni se pena en la ley, pero cuya noción se desprende de las diversas figuras que si
se sancionan. En sentido RESTRINGIDO, “homicidio” se refiere al tipo penal descrito
en el Art. 392 N° 2 (homicidio simple), como figura básica de este grupo de delitos

CLASIFICACION. Los delitos de homicidio se pueden agrupar en dos amplios

sectores:

A. Figuras Principales
 Homicidio simple
 Homicidio calificado
 Parricidio
 Infanticidio

El homicidio simple es la figura base (genérica y residual), el homicidio

calificado y el parricidio, desde el punto de vista de sus sanciones, son delitos
agravados, y el infanticidio – en relación al parricidio- es una figura
privilegiada (atenuada)

B. Figuras secundarias
 Auxilio de suicidio
 Homicidio en riña

Todos estos delitos tienen por objeto proteger la vida plena e independiente, o
sea, la vida de la persona después del nacimiento.

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Existen otros atentados a las personas que están tratados en el titulo VIII, entre los
delitos contra las personas, tales como las lesiones y mutilaciones, que se califican
como atentados a la salud y la integridad física, pero que indudablemente debe
vincularse con la vida. Si no hay salud o cuerpo físico, no hay vida para los efectos
jurídico-penales, de suerte que estos bienes aparecen como presupuestos de la
vida y podría estimarse que se encuentran en relación progresiva con esta. Si bien
los referidos principios son reconocidos por sectores de la doctrina, se debe
concluir que los bienes vida, salud e integridad corporal son diferentes y
jurídicamente tienen distinta valoración; si perjuicio de ello en las hipótesis limite
ha de tenerse en cuenta la referida relación.4

1. HOMICIDIO SIMPLE (Art. 391 Nº2)

Constituye la figura base de los delitos de homicidio, porque sus elementos
fundamentales integran también a las otras formas de homicidio y, además, es
residual, toda vez que en el calzan aquellas muertes que siendo ilícitas no
conforman un tipo de homicidio especial. El H.S. no se encuentra definido en el
C.P., que prácticamente se limita a precisar su sanción en el Art. 392 N°2.

Para determinar su concepto, hay que relacionarlo con lo expresado por el Art.
391 N°2, y los Art. 390 y 394. de lo que dicen estas disposiciones se colige que H.S.
es “la muerte que una persona causa a otra sin que concurran las circunstancias
propias del parricidio, infanticidio u homicidio calificado”. Se trata, por
consiguiente, de un tipo penal al cual se llega por exclusión de las figuras
agravadas y privilegiadas, lo que autoriza a calificarlo como figura residual o
subsidiaria.
Pero según la ayudante, el que sea residual es bastante discutible:
Ej.:
- Caso de una persona que mata a su padre sin saber que lo es. En este
caso existe error, y si bien concurrieron todos las condiciones del
parricidio, se trata de un homicidio simple

TIPICIDAD DEL HOMICIDIO SIMPLE

1. El sujeto activo es indiferente, no se requieren características especiales.

2. El sujeto pasivo, también es indiferente, pero se confunde con el objeto
material del delito, esto es, la persona que se muere. 5

*NOTA: El sujeto pasivo debe ser además, una persona viva. Si ya estaba muerta,
estamos en presencia de un delito imposible.

4 Relacionar la figura de Homicidio frustrado con resultado de lesiones gravísimas.

5 Ahora bien, como el código tipifico el homicidio simple refiriéndose a “El que mate a otro”:
claramente el suicidio no vendría a ser homicidio, puesto que la vida es un bien jurídico disponible respecto
de la propia persona, pero no respecto de otros, por lo que sí está penado el auxilio al suicidio

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De esta manera, recobra importancia el tema de los trasplantes, para efectos de
determinar cuándo se entiende que la persona ha muerto, y es posible efectuar
dicho transplante sin caer en homicidio. La muerte es una noción de orden
naturalista, para efectos jurídicos si embargo tiene carácter normativo,
fundamentalmente porque el legislador se ha visto compelido a precisar la forma
de diagnosticarla, lo que importa en definitiva adoptar una posición en cuanto a
que ha de entenderse por morir para los efectos jurídicos. Esta situación, que es
relativamente nueva, deriva de los adelantos científicos y de las modernas
técnicas medicas, que han abierto la posibilidad de transplantar órganos, algunos
tan vitales como el corazón, y también prolongar e funcionamiento biomecánico
del cuerpo y de sus órganos mas importantes. Tradicionalmente la denominada
“muerte biológica” es la cesión total e irreversible de todas las funciones vitales
fundamentales, la circulación sanguínea, la respiración, los reflejos, el movimiento.

Como los diversos órganos del cuerpo en este proceso no se deterioran

coetáneamente, unos lo hacen antes que otros y, al mismo tiempo, existe la
conveniencia de aprovechar esas partes del cuerpo para salvar otras vidas. De
allí que el legislador ha recogido el criterio de la muerte cerebral. Este criterio
tiene como fundamento que la corteza del cerebro no puede subsistir sin oxigeno
mas allá de unos pocos minutos (entre 3 y 6); muertas las células cerebrales la
función del cerebro cesa de manera irreversible. Si se concibe la vida” como el
“crecimiento y progreso finalista de un ser hacia el cumplimiento de sus
posibilidades potenciales”, la muerte podría ser la “desaparición de ese todo
organizado armónica y teleológicamente” que es el ser humano; sin función
cerebral no habría vida en el sentido de humanidad.

En nuestro país, en forma relativa y para el solo efecto de los transplantes, se ha

incorporado esa noción. El efecto, la ley N° 19.451, publicada en el D.O. de 10 de
abril de 1996, que “Establece normas sobre transplantes y donación de órganos”,
dispone en el Art. 7° que para efectos de esa ley “se considerara como muerte la
referida en el Art 11°”, y en esta disposición prescribe que:

“Para los efectos previstos e esta ley, la muerte se acreditará mediante certificación
unánime e inequívoca, otorgada por un equipo de médicos, uno de cuyos integrantes, al
menos, deberá desempeñarse en el campo de la neurología o neurocirugía.
Los médicos que otorguen la certificación no podrán formar parte del equipo que vaya a
efectuar el transplante.
La certificación se otorgará cuando se haya comprobado la abolición total e irreversible
de todas las funciones encefálicas, lo que se acreditará con la certeza diagnóstica de la
causa del mal, según parámetros clínicos corroborados por las pruebas o exámenes
calificados. El reglamento deberá considerar, como mínimo, que la persona cuya muerte
encefálica se declara, presente las siguientes condiciones:

2. Ningún movimiento voluntario observado durante una hora;

3. Apnea luego de 3 min. De desconexión de ventilador, y
4. Ausencia de reflejos tronco encefálicos.

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En estos casos, al certificado de defunción expedido por un medico, se agregará un
documento en que se dejará constancia de los antecedentes que permitieron acreditar
la muerte.”

Si yo acelero la muerte de una persona que ya se va a morir, existe homicidio, por

cuanto la persona aún esta viva. En Chile aún no se regula la Eutanasia: no
está permitida independientemente de que existan atenuantes.

3. Conducta homicida: matar a otro. El tipo penal del homicidio simple no

tiene ninguna limitación de medios a utilizar para quitar la vida, por lo
tanto, se pueden utilizar:

 Medios Físicos
 Medios Morales.

Ahora Bien, además de estos medios, yo puedo utilizar a la propia víctima como
medio, asi el Art 15 Nº2 C.P. prescribe al autor inductor, que fuerza o induce
directamente a otro para ejecutar el delito, es decir, forma en otro la resolución
delictiva.

HOMICIDIO POR OMISION.

Existe consenso en la doctrina nacional en el sentido de que la omisión es una

forma de cometer homicidio (etcheberry, garrido montt, politoff,etc). La omisión
puede dar vida a un delito de homicidio de omisión impropia, como también
puede dar lugar a la falta de omisión de socorro (Art. 494 N°14).

La posibilidad de que se consuma por omisión un delito descrito como acción, en

particular cuando se trata de delitos contra las personas, encuentra respaldo
sistemático en el Art. 492, en cuanto expresa “las penas del Art. 490 se impondrán
también, respectivamente, al que, con infracción de los reglamentos y por mera
imprudencia o negligencia ejecutare un hecho o incurriere en una omisión que, a
mediar malicia, constituiría un crimen o un simple delito contra las personas”.
Se sabe que cuando se hace referencia a los delitos contra las personas se alude
a aquellos reglados e el titulo VIII del Libro 2°, y entre ellos no se describe ningún
tipo omisivo, de manera que implícitamente se está reconociendo que las
situaciones allí señaladas pueden realizarse en forma omisiva, y entre ellas está
comprendido el delito de homicidio. Los verbos rectores empleados para describir
los tipos penales se deben entender en sentido social y normativo, no
naturalístico.

Respecto de los delitos típicos en el delito de homicidio de comisión por omisión

(omisión impropia), se hace remisión a lo señalado sobre este aspecto al tratar la
parte general. Sin perjuicio de ello, deberá recordarse que el sujeto activo del
delito de homicidio requiere en esta hipótesis estar en una situación especial –
posición de garante- en relación a la victima. El homicidio cometido por omisión
es un delito especial propio, porque requiere de un autor calificado, que debe

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cumplir con características particulares, en contraposición con el homicidio por
acción, que es un delito común, porque su autor puede ser cualquier persona.

Además de la posición de garante y del resultado de muerte de la victima, para

que pueda darse el tipo de omisión impropia deben en la realidad fáctica darse
las circunstancias de riesgo para la vida de esta ultima, y no solo eso, sino que
además el garante debe estar en condiciones de realizar la acción necesaria
para evitar que el riesgo se concrete.

Cuando la no realización de una actividad evitadota del peligro que puede

causar la muerte de una persona puso ser cumplida por un 3° que no se
encontraba en posición de garante de la victima, sea que esta fallezca o no por
tal motivo, NO hay conducta típica, porque el legislador no impuso como norma
general el cuidado de la vida de nuestros semejantes (no nos pide que seamos
héroes).
### Excepción  Art. 494 N°14 (la no prestación de auxilio a la persona que e
despoblado está herida, maltratada o en peligro de perecer, a la que debe
socorrer salvo el caso que de hacerlo sufra detrimento). Si no se presta ayuda, se
incurre en un delito propio de omisión, que el Código Penal califica como falta.

NOTA:
El delito de homicidio es un “tipo resultativo”, todo esta concentrado
en el resultado. ¿Cuáles son las acciones que matan? Las que son idóneas
para causar el resultado de muerte.

 Resultado de muerte: Cesación total e irreversible de las funciones vitales,

(circulares, respiratorias, etc.).

PROBLEMAS RELACIONADOS CON EL HOMICIDIO

1. El primer problema que se presenta, se refiere a cuando la relación de

nexo causal entre la acción y el resultado no es inmediata. Un resultado
ordinario es aquel que es previsible, el autor cuanta con que ese resultado
efectivamente se produzca. Pero eso no ocurre así cuado se presentan
casos de concausalidad en que la muerte puede llegar a ser un resultado
extraordinario. Es así como el conocimiento del sujeto activo es
fundamental para determinar si es un resultado extraordinario o no.

2. El segundo problema que surge, dice relación con la presencia de los

terceros.
Ej.:
- Una persona herida por una bala, muere por el choque de la
ambulancia que lo transportaba al hospital. Está conducta excluye
la imputación objetiva respecto del que tiro la bala, este sujeto no
será responsable del resultado de muerte de la victima, sólo
responderá por las lesiones causadas.

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 2. HOMICIDIO CALIFICADO (ART. 392 N°2)

La legislación nacional no contempla la denominación “homicidio calificado”. En

el Código Español el Art. 406 describe una figura en términos muy parecido a los
empleados por el código nacional; aquella disposición fue la fuente de origen de
la redacción del Art. 391. A pesar de ello ambas disposiciones presentan varias
diferencias, entre otras que el precepto español denomina al delito con la
expresión de asesinato, lo que el nuestro no hace. En Chile se justificaría el titulo
de Homicidio calificado, porque se trata de un delito de mayor desvalor en
relación a figuras como el homicidio simple y el infanticidio. Sin embargo, esta
manera de individualizarlo ofrece reparos, por cuanto parece aludir a formas
agravadas, en tanto que el homicidio calificado conforma un tipo particular, por
ello hay autores que insinúan el uso indistinto de la expresión calificado o
asesinato.
 Pero bueno, esta es solo la postura de Garrido montt al respecto, según el
maestro la palabra asesinato tendría 2 orígenes al parecer desconocidos para los
simples mortales xD:

Primera Teoría:
Señala que Asís (ciudad) era implacable para aplicar la pena de Homicidio, por
lo que la palabra asesinato provendría de la aplicación implacable de la
condena.

Segunda Teoría:
Sostiene que durante Las Cruzadas, los que participaban llevaban muchos joyas y
bienes, por lo que eran objeto de robos por parte de una banda comandada por
Arsacides. Este mataba y desvalijaba a los cruzados. Posteriormente la palabra
Arsacides fue cambiando por muchos años por la tradición oral y mas tarde el
miedo ya no era hacia Arsacides sino a ser Arsacinado.

El H.C. está descrito en el Art. 391 N°1 en los siguientes términos:

“El que mate a otro y no este comprendido en el articulo anterior, será penado:
1° con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, si ejecutare
el homicidio con alguna de las circunstancias siguientes:

1. Con alevosía
2. Por premio o promesa remuneratoria
3. por medio de veneno
4. con ensañamiento, aumentando deliberada e
inhumanamente el dolor al ofendido
5. Con premeditación conocida

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DEFINICION. Del precepto transcrito fluye la noción del H.C., que puede definirse
como la muerte causada a otra persona que no constituyendo parricidio o
infanticidio, se lleva a cabo con alguna de las 5 circunstancias que se enumeran
en el Art. 391 N°1.

El H.C. tiene una penalidad aumentada por la indefensión que sufre la victima o
por el daño innecesario que se comete contra otro para aumentar el dolor al
momento de morir. Subsisten todas las características del homicidio simple más
otros elementos adicionales. En este caso los medios o elementos usados son
relevantes. Aquí el sujeto activo usa ciertos medios o concurren determinadas
circunstancias descritas que pena la ley, por lo tanto, a la ley no le interesa como
se mate salvo que esté en una de las calificantes expresamente señaladas por la
ley para el homicidio calificado.

NATURALEZA DEL DELITO H.C.

Uno de los puntos dudosos respecto del H.C. se refiere a su naturaleza ¿Se trata
de un delito independiente, autónomo respecto del homicidio, o es una figura
agravada o circunstanciada en relación al mismo?.
El H.C. constituye un delito con identidad propia, de hipótesis múltiple, pues
admite diversas alternativas que se describen en las 5 circunstancias enumeradas
en el Art. 391. Estas circunstancias, si bien tienen semejanza con las 5 primeras
agravantes del Art 12, no pueden considerarse como tales, porque son elementos
del delito, de conformidad con el Art. 63. Se trata de un delito con vida
independiente históricamente, pues ya en la legislación española se denomina
asesinato y no homicidio.
La referida conclusión tendría como respaldo tanto el mayor injusto de la
conducta como el mayor reproche que encierra. Este homicidio además de
afectar el bien vida, conlleva, según sus modalidades, un mayor desvalor objetivo
del resultado, al soslayar la posibilidad de defensa de la victima (en la alevosía, el
uso de veneno) o al afectar la integridad física de la victima con el maltrato de
obra que significa aumentar innecesariamente el dolor de su muerte (en el
ensañamiento). También tiene incidencia en el reproche de la conducta en
cuanto evidencia perversidad en el victimario (mayor culpabilidad). Como
experiencia política criminal, se ha podido constatar que en la conciencia
publica siempre ha existido el sentimiento de que un delito como este es algo mas
que un homicidio simple. No constante, la subsistencia del homicidio calificado
continua siendo controvertida y se afirma que responde a una simple creación de
la ley que carece de fundamento sistemático definido.

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CARACTERISTICAS TIPICAS DEL H.C.

i. Tipo objetivo:

El tipo objetivo corresponde el descrito en párrafos precedentes al comentar el

homicidio simple, con la particularidad de que sus posibles medios de comisión
quedan restringidos a los 5 señalados en el art. 391 n º 1.
El delito por omisión sólo puede darse en el caso de que el sujeto activo se
encuentre en posición de garante respecto de la vida de la víctima.

ii. Sujeto Activo:

Debe cumplir una condición negativa. Que no tenga la victima alguna de las
relaciones de parentesco o matrimonio descritas en los arts. 390 (parricidio) y 394
(infanticidio).
Pero si media premio o promesa, necesariamente han de existir 2 sujetos activos,
uno que ofrece el pago y otro que lo acepta y lleva a cabo la acción. Se trata de
un delito pluriobjetivo, donde el que ofrece la recompensa es el autor inductor
(Art. 15 N°2) y el que acepta, autor material del delito

iii. Calificantes del homicidio

Se distinguen de las agravantes del Art. 12, porque son elementos del delito, de
conformidad al artículo 63.

Art 12 Son circunstancias agravantes:

1a. Cometer el delito contra las personas con alevosía, entendiéndose que la hay
cuando se obra a traición o sobre seguro.
2a. Cometerlo mediante precio, recompensa o promesa.
3a. Ejecutar el delito por medio de inundación, incendio, veneno u otro artificio
que pueda ocasionar grandes estragos o dañar a otras personas.
4a. Aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males
innecesarios para su ejecución.
5a. En los delitos contra las personas, obrar con premeditación conocida o
emplear astucia, fraude o disfraz.
Etc.

Art 391 El que mate a otro y no esté comprendido en el artículo anterior, será
penado:
1. Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, si ejecutare el
homicidio con algunas de las circunstancias siguientes:

1ª Alevosía
2ª Por premio o promesa remuneratória
3ª Por medio de veneno

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4ª Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al
ofendido
5ª Con premeditación conocida

2. Con presidio mayor en sus grados mínimo a medio en cualquier otro caso

CALIFICANTES

Alevosía

En el Código no se señala su significado.

Podemos entender el alcance que nos da el artículo 12 nº1 sobre la alevosía

Art. 12 nº 1: Se albergan 2 conceptos diversos:

A traición: Oculta la pretensión verdadera del agente, oculta sus intenciones, es
una simulación.

Sobre seguro: Es aprovecharse de cuestiones materiales evitando todo riesgo

para atacar al sujeto pasivo o por la intervención de terceros.

El aseguramiento es sobre la situación de hecho o sobre hechos materiales que

pongan en indefensión a la víctima.
El autor actúa con la seguridad de desarrollar el delito, pero en realidad se refiere
a la intensión.

Es necesario que las condiciones de seguridad sean determinantes para el autor

para llevar a cabo el delito. Si le son indiferentes no habrá alevosía.
Se ha discutido la objetividad o subjetividad del concepto. Se debe dar en los
hechos esta circunstancia (objetiva) y el autor haberse aprovechado de ella
(subjetiva).

Algunos señalan que no debería ser considerada la alevosía, ya que el delito se

lleva a cabo de esta manera debido a que aseguraría el resultado y sdi el autor
leva a cabo bien su cometido, no debería ser agravante. Este argumento es
discutido, pues no sólo el actuar con alevosía aumenta las probabilidades de
conseguir el objetivo por parte del autor, sino que además incrementa el injusto al
dejar en indefensión a la víctima.
En contra partida, surge el desvalor de oponer a la victima la indefensión.

Premio o promesa remuneratoria (latrocinio)

Esta forma de matar requiere la presencia de 2 personas:

1º el que ofrece el precio (instigador)

14
2º el que mata por ese precio (instigado)
La sola oferta es una causal, no la completación del pago, la sola expectativa del
beneficio, como móvil de la acción. Los premios tienen que ser económicos, no
sexuales, ni otro beneficio no pecuniario.

Para que esta circunstancia opere, debe haber relación entre el premio o
promesa y el resultado, o sea, el delito debe cometerse con la intensión de recibir
el premio. El pago posterior sin una promesa previa de por medio, no es
agravante ni calificante.

El homicidio calificado es para ambas partes, para el instigador y el instigado,

aunque a este ultimo nunca le llegue el pago, basta sólo la promesa.
El pago no es necesario que se concrete, sino que debe ser conocido por el autor
material al momento de cometer el delito.

Es para los dos porque sin la promesa de pago el sicario, no tendría una
motivación para llevar a cabo el delito y el desvalor alcanza a los dos.
Existe otra opinión que señala que sería sólo el sicario el que respondería de
homicidio calificado, y el instigador respondería por homicidio simple con la
agravante del art. 12. Esto basado en la distinta redacción de los arts. 12 y 391
(postura mayoritaria de la doctrina).

Se castigaría el disvalor de la codicia del sicario y por esto la diferencia en la

redacción pues el “premio o promesa remuneratoria” no es para quien lo paga
sino para quien lo recibe. Y “cometerlo mediante precio, recompensa o
promesa” los incluría a los 2.

Por medio de Veneno: (391 3ª)

Veneno: Sustancia que incorporada al cuerpo, en poca cantidad produzca el

efecto de la muerte o serios daños a la salud. Lo importante son los efectos
nocivos, es decir, la muerte o daños a la salud.
Sea a través de la piel, inyectándolo, por vía oral, anal, etc.

El veneno depende a la persona a quien se le suministre la sustancia, es un

concepto realtivo:

Ej: Al diabético suministrarle una alta dosis de azúcar puede resultarle fatal, no así
a quien no sufre la enfermedad.

Con ensañamiento: (391 4ª):

Recordemos que el resultado debe ser la muerte, así será calificante, sino hay
muerte será sólo agravante.

15
Se utiliza el agravante del Art 12. Para ser calificante, requiere aumentar el dolor
del ofendido con motivo de su muerte. Causar dolor a través de un mecanismo
destinado al efecto. Ej: Utilizar pinzas para descuerar al que después morirá.

La calificante requiere aumentar el dolor del ofendido. Si causa otros males, es

agravante.

Debe existir perversidad en el delincuente, el aumento de la intensidad debe ser

buscado por el delincuente. Este aumento debe alcanzar un grado de intensidad
tal que sea calificable de inhumano. Aquí la variable socio-cultural, puede hacer
que se evalúe de manera distinta según la época o lugar si es inhumano o no.

Puede coexistir agravante con calificante, por tener elementos distintos en su

configuración.

Con premeditación conocida: (391 5ª)

Se quiere eliminar del C. Penal pues es difícil definirla sin que pueda integrarse a
las anteriores calificantes.
Este concepto tiene una definición discutida, pues pueden existir distintos criterios
para determinarla.

Criterios:

1º Cronológico: Mantener en el tiempo la resolución delictiva, lo que implica una

maduración de la idea. El problema a es determinar cuanto tiempo es necesario
para concluir que hay premeditación.

2º Psicológico: Además de la persistencia en el tiempo, además debe existir

frialdad en el ánimo, se puede hacer de forma apasionada, pero a lo que apunta
este criterio, es la selección del medio a emplear, que no se contrapone al estado
de violencia anímica que pueda tener el autor al momento de llevarlo a cabo.

Estás 2 primeras son las posturas mayoritarias.

3º Sintomática: Cambia la perspectiva para observar la premeditación. La simple

meditación que le es inherente no siempre será considerada como constitutiva
de la calificante, lo será en aquellos casos en que esa reflexión y su tiempo
revelen mayor malignidad en el sujeto. La premeditación se refiere a las
motivaciones del autor.

Por su difícil determinación, se piensa que debe ser eliminada como agravante y
como calificante.

Premeditación conocida

16
Esta exigencia sería inútil, porque al probar ésta, en conjunto se podrían
subentender otras calificantes a la vez (la alevosía por ejemplo, aunque es
discutible).

iv Concurso de calificantes y agravantes:

Como ya vimos, existe semejanza entre los arts. 12 y 391.

¿Se pueden caracterizar a las calificantes como agravantes?
Cuando se ha escogido una calificante para el delito ¿Cómo se evalúan el resto
de las circunstancias?

A) Doctrina nacional:
Siendo el homicidio calificado una especie de hipótesis múltiple, se puede dar
más de una calificante. En estos casos, todas las calificantes conservan su calidad
porque son elementos del tipo penal, por lo que no se puede evaluar de
agravante, sin perjuicio que se tome su mayor número para determinar la pena
(art 69).

Art 63. No producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes

que por sí mismas constituyen un delito especialmente penado por la ley, o que
ésta haya expresado al describirlo y penarlo.
Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal manera
inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no puede cometerse.

Art. 69. Dentro de los límites de cada grado el tribunal determinará la cuantía de
la pena en atención al número y entidad de las circunstancias atenuantes y
agravantes y a la mayor o menor extensión del mal producido por el delito.

Ej. El homicidio doloso, de por si es premeditado, porque la alevosìa supone

reflexiòn y perversidad.

B) Doctrina española:
Si en el delito se encuentra más de una agravante, se escoge una de ellas, para
que el delito sea considerado calificado y con las otras se puede lograr que
además sea agravado.

La consideración de ciertas circunstancias, hace que dependa de cada caso, la

idea es que se respete el principio ‘non bis in idem’
Al existir la posibilidad de considerar en el delito de homicidio calificado la
concurrencia de alguna de las cinco primeras agravantes del art12 que son
similares a las calificantes del Art. 391 n º 1 ocurre los siguientes:

Para el caso de la alevosía y de la premeditación, esa imposibilidad es absoluta,

por como están redactados los artículos 391 y 12.

17
En el caso del veneno y el ensañamiento, si se pueden considerar por separado
en el caso que operen en el mismo delito siendo diferenciadas entre sí. El punto
relevante en este sentido es que no sean iguales entre sí.

Es concebible un homicidio calificado por ensañamiento (art. 391 n º 1º

circunstancia cuarta) con la agravante de ensañamiento (art. 12 nº 4). El criminal
puede matar aumentando inhumanamente el dolor inherente al medio que
emplea para privar de la vida a la víctima (lo que conforma a la calificante), pero
además puede causarle otros sufrimientos independientes al de la actividad de
matar, y que en el hecho eran innecesarios para alcanzar el resultado de muerte
(que constituya la agravante del art. 12 n º 4º)

V. Criterio subjetivo:

La postura clásica es la del dolo directo.

Los medios deben estar dirigidos a causar la muerte, evidenciando la voluntad
destinada a un fin. El uso de medios como el veneno, el precio y demás
circunstancias implican en el sujeto una voluntad dirigida a alcanzar el resultado
muerte.

Autores españoles señalan que esta clase de delitos pueden ser de dolo eventual.
Esto porque el dolo directo es en el medio utilizado para hacer daño, pero no en
el resultado, pues la muerte es eventual.
La voluntad, en cuanto al medio empleado, es inconcebible que se actue con
descuido

Ej. Un sujeto suministra a su víctima un medicamento que la deja inconsciente, a

pesar de haber conocido de antemano que podría morir y la muerte finalmente
ocurre.
Ej: Pagar por que se le de una golpiza a alguien tomando el riesgo de que ella
puda morir por ello, sin que haya sido explicitado por el mandante.

Homicidio calificado atribuible a culpa, se encuentra totalmente descartado,

porque siempre se requiere de la voluntad en cuanto al empleo del medio, esto
significa que sería homicidio culposo.

VI. Error, la participación y el iter criminis en el homicidio calificado.

El tipo, el sujeto activo y pasivo, etc. deben estudiarse conforme a los contenidos
de la parte general del derecho penal.

El homicidio calificado no es una figura agravada, sino una figura independiente,

por lo que no procede utilizar el Art. 64, que se refiere, circunstancias
modificatorias, y no a los elementos del tipo, como son las calificantes. Esto puede
tener importancia en comunicabilidad de las calificantes a los participes.

18
Art. 64. Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la
disposición moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o
en otra causa personal, servirán para atenuar o agravar la responsabilidad de
sólo aquellos autores, cómplices o encubridores en quienes concurran.
Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados
para realizarlo, servirán para atenuar o agravar la responsabilidad únicamente de
los que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la acción o de
su cooperación para el delito.

El dolo del que interviene en el hecho delictivo, debe abarcar todos los elementos
del tipo objetivo, entre ellos, del medio empleado-y que califica el homicidio-, y
que se extiende al conocimiento de la calificante y a la voluntad de participar en
tal sentido, aunque no es imperativo que intervenga en la actividad misma que
constituye la calificante
Para la tentativa y la frustración, debe tenerse en cuenta, estos mismos aspectos.

Ej. 1:

La tentativa de matar a otro empleando una sustancia venenosa cuyo poder

letal se ha extinguido por el transcurso del tiempo, perdiendo su eficacia,
conforma un delito imposible por absoluta inidoneidad del medio empleado.

Ej. 2:

Un homicidio con ensañamiento, intentado o frustrado, resulta difícil, porque es

necesario aumentar inhumanamente el dolor inherente a la muerte, por lo que el
delito es imposible de no consumarse la muerte.

Ej. 3:

En el homicidio por precio, para que pueda existir tentativa debe iniciarse la
actividad material de ejecución del hecho por el sicario, de manera que la simple
proposición y aún el pago previo realizado por el inductor, no podrían constituir
por si solos tentativa de homicidio calificado, aunque –como se ha señalado- el
instigado haya recibido la recompensa.

3. PARRICIDIO

Art: 390 C° Penal: “El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su
padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a su
cónyuge o conviviente, será castigado, como parricida, con la pena de presidio
mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado”

Este delito, en su estructura base, utiliza al homicidio y por lo tanto para su estudio
es menester analizar y comprender de manera efectiva a este delito
primeramente. En sí, este es un crimen muy antiguo, presente ya en las XII Tablas.

19
Es una agravación, dada la relación personal entre autor y ofendido, el cual
también es el objeto material del hecho.

Es necesario primeramente, el estudiar las circunstancias que limitan el círculo de

sujetos posibles. Así, dentro de los sujetos pasivos, podemos contara a los
siguientes:

 Padre
 Madre
 Hijo
 Otros ascendientes y descendientes
 Cónyuge y conviviente

Pero esto no siempre fue así. El C° Penal fue modificado en cuanto a la distinción
entre hijos legítimos e ilegítimos pero el problema principal se presentaba entre los
ascendientes y descendientes, ya que el antiguo artículo sólo incluía a los
legítimos.

La pregunta nace inmediatamente: ¿qué hacemos en este caso? ¿Se puede

aplicar a los ilegítimos, tomando en consideración la reforma civil que consagra la
igualdad de los hijos en cuanto a su calidad? No, ya que la sanción o pena
jurídica aplicada al infractor debe ser en base a que su acción u omisión
concuerda con la tipicidad del delito que se le atribuye, ya que el poder punitivo
del Estado está limitado por esta figura y por lo tanto, si se entendiera la norma en
un sentido amplio, se estaría violando uno de los principios fundamentales (sino el
fundamental) del Derecho Penal: la seguridad jurídica. Actualmente, con la
reforma aplicada el año 2005 a este artículo se solucionó este problema.

La vida en pareja, antiguamente, también planteaba problemas al respecto. Esto

por la existencia de los “convivientes”, ya que se discutía si eran o no encasillables
dentro de alguna de las categorías de personas que pudiesen llevar a cabo un
parricidio. También se discutía que, en caso de que sí pudiesen cometer este
ilícito, desde cuándo se entendía que existía la convivencia. A su vez, también
para el caso del matrimonio propiamente tal este, al ser un contrato, podía
padecer de vicios de nulidad, y por lo tanto entenderse que, jurídicamente,
nunca se celebró y por lo tanto discutirse la posibilidad de comisión del parricidio.
Parte de este problema fue solucionado con la agregación expresa de la
“convivencia” dentro del tipo penal.

Recordemos que el Homicidio es una figura resultativa, por lo que al legislador no

le importa la conducta o acción llevada a cabo por el autor, sino sólo que el
resultado sea la muerte; importa el qué no el cómo. Esto implica a su vez que, al
ser resultativo, este delito también puede cometerse por omisión, pero para que
este se de es necesario que el actor se encuentre en una posición de garante, es
decir, que se encuentre en una ubicación jurídica en la cual tenga un deber
especial para con el afectado.

20
Un caso particular de lo anterior, es el caso de la madre que da muerte a su hijo
por inanición. Este es un homicidio y no un parricidio como podría pensarse, esto
porque la posición de garante se obtiene por la vinculación existente entre la
madre y su hijo y si considerásemos este elemento nuevamente como el que
configure la figura de parricidio, estaríamos violando el principio del “Non Bis In
Idem”, es decir, estaríamos valorando 2 veces un mismo elemento para
situaciones distintas y, como sabemos, un hecho no se puede castigar 2 veces,
situación que ocurriría si es que afirmáramos en este caso la existencia del
parricidio.

Otro requisito para la configuración de este ilícito es que se conozca el vínculo

sanguíneo o afectivo por parte del asesino, ya que si no lo conociese se estaría
frente a un mero homicidio. Esto se basa en la idea de que el parricidio no se
puede llevar a cabo por medio del dolo eventual, aunque a este respecto existe
doctrina en contrario.

Ahora estudiaremos una pregunta de suma importancia dentro de la teoría

penalista acerca del parricidio: ¿Puede existir un Parricidio Culposo?. La respuesta
es no, porque el parricidio debe ser llevado a cabo con la voluntad de matar al
familiar o a la pareja, por lo que si hay meramente culpa no se puede configurar
en ningún caso el parricidio, aunque, en su defecto, si se puede establecer el
homicidio culposo.

Otra pregunta que aparece inobjetablemente al estudiar este delito es que si se

comete error en la persona pasiva, ¿se puede dar el parricidio?. Para esto es
necesario presentar 2 situaciones hipotéticas:

 Si e mata al padre sin saber que lo es → Homicidio

 Si se mata a un cualquiera, pensado que es el padre → Parricidio

Con respecto a la participación, gran parte de la doctrina plantea que la figura

de cómplice no se puede dar en el Parricidio, sino que este será valorado como si
fuese cómplice de un Homicidio. Esto porque los partícipes de cualquier tipo, no
mencionados en el Art. 390 (partícipes extra neus) cometen siempre la figura
básica: el homicidio, ya sea simple o calificado dependiendo el caso. El pariente
o cónyuge del Art. 390 (partícipe intra neus) participa de parricidio u homicidio en
consideración a su grado de participación, por lo tanto aquí se plantea el
problema, no presentándose en los extra neus.

4. INFANTICIDIO

Art. 394 C° Penal: "cometen infanticidio el padre, la madre o los demás

ascendientes legítimos o ilegítimos que dentro de las cuarenta y ocho horas
después del parto, matan al hijo o descendiente, y serán penados con presidio
mayor en sus grados mínimo a medio”.

21
Es un delito que se alega la necesidad de que sea derogado, ya que los
fundamentos esgrimidos en aquella época ya no tienen sentido ni mucho menos
una base doctrinaria que la respalde. Además, a través de la simple lectura de
este precepto, uno se puede percatar lo inadecuado del concepto.

Como señalábamos, su fundamento es el de salvaguardar el honor, lo cual

conllevaba el ser una figura privilegiada, ya que si se le daba muerte dentro de 48
horas de nacida, era infanticidio, no homicidio, ni menos parricidio, si lo miramos
desde el punto de vista de las circunstancias que concurren.

Es un homicidio privilegiado, atenuado en consideración a la calidad de las

personas que intervienen. A su vez, es imposible el infanticidio por omisión, ya que
la posición de garante se obtiene por el vínculo sanguíneo y por lo tanto si se
tomase en consideración la posibilidad de presentarse ésta, se estaría cobrando 2
veces un mismo factor: la posición de garante.

5. HOMICIDIO EN RIÑA
La Comisión redactora recogió del Código Penal Español de 1848 el precepto
que en el texto nacional está en el Art. 392, que regla la situación que se presenta
con el homicidio causado en una riña. Al iniciar el estudio del Proyecto de
Código, se pretendió reprimir con dureza esta figura, “considerando a cada uno
de los culpables como verdadero homicida” e imponiéndoles una pena
correspondiente a dicha calificación, criterio que fue modificado con
posterioridad.
El Art. 392 vigente, tiene el siguiente tenor:
“Cometiéndose un homicidio en riña o pelea, y no constando el
autor de la muerte, pero sí los que causaron lesiones graves al
occiso, se impondrá a todos éstos la pena de presidio menor en su
grado máximo.
Si no constare tampoco quienes causaron lesiones graves al
ofendido, se impondrá a todos los que hubieren ejercido violencia
en su persona la de presidio menor en su grado medio”

Naturaleza del delito

Se puede explicar el Art. 392 por la necesidad existente en épocas pasadas de

castigar el homicidio cuando no se contaba con cargos para atribuirlo a una
persona determinada, se trataba de solucionar un problema de carácter
probatorio, que en el hecho se proyecto al establecimiento de un a
responsabilidad objetiva, lo que merece serias reservas y forma la convicción de
que se trata de un precepto desfasado en el tiempo.

22
En realidad es un delito sui generis de lesiones, no es uno de homicidio6, puesto
que lo sancionado son las lesiones o la violencia ejercida sobre el fallecido, pero
no su muerte; tampoco se trata de un delito de sospecha, por cuanto aunque se
sepa positivamente que el sujeto activo de las lesiones no es el autor de la
muerte, la norma debe aplicarse.

Se trata de una figura anómala, inadecuada, que si bien está en el párrafo de

homicidio, lo que sanciona en forma agravada es el empleo de violencia en
contra de la integridad física de una persona durante una riña. Pero se exigen
además dos circunstancias que deben concurrir copulativamente:

1. Que en esa riña materialmente se cometa un homicidio

2. Que se ignore quien es el autor de esa muerte (condición objetiva de
punibilidad)

Algunos autores han pretendido sostener que la riña constituiría un delito de

peligro concreto (peligro producido por el solo hecho de que se participe en
ella), cuya sanción quedaría sujeta a la causación de lesiones graves y a la
condición (que califican de punibilidad), de la muerte de una persona durante la
misma. Esta última tesis es interesante. Pero de difícil aceptación en nuestro
sistema, en verdad la existencia de esta figura penal carece de toda justificación
y procedería eliminarla del catalogo de delitos

A. ELEMENTO OBJETIVO

El legislador ha pretendido sancionar el homicidio causado durante una riña, pero

lo que en el hecho castiga son las lesiones o la violencia ejercida previamente
sobre la victima. Son 3 los requisitos objetivos del tipo:

i. Que se produzca el homicidio de una persona sin que se sepa quien lo

mato

El desconocimiento del autor de la muerte es una condición importante

establecida por el Art. 392, porque si se sabe quien lo es, corresponderá que se
aplique la normativa propia del homicidio o del parricidio, según las
circunstancias. En este caso el autor de las lesiones o de la violencia responderá
conforme a las reglas generales (Art. 397 y ss), a saber, por las lesiones graves o los
actos de fuerza que ejecuto, y no conforme al Art. 392.

Esta ausencia de conocimiento de quien es el autor del homicidio no es un

elemento del delito , sino una condición objetiva de punibilidad, se trata de una
circunstancia ajena a la actividad del autor de las lesiones, necesaria para
aplicar la pena señalada en el Art. 392, por ello no es un elemento típico de la
figura.

6 Esto según Politoff y Garrido Montt. Para etcheverry es un homicidio simple

23
Como el Art. 392 se refiere al homicidio causado en riña, debe tratarse entonces
de un delito de homicidio y no de una simple muerte, que podría ser
consecuencia de un caso fortuito (Ej.: durante una tormenta se produce una riña
y, en tanto se desarrolla, un rayo mata a uno de los intervinientes), o podría ser un
deceso culposo (Ej.: uno de los participantes choca con otro, que resbala y al
caer muere por una fractura craneoencefálica). La disposición exige que se
cometa un homicidio y la regla es que solo los dolosos lo son (por excepción se
tipifican los culposos), de manera que el Art. 392 no podría hacer referencia a la
culpa.
Ahora bien, debe que dar claro que en ningún caso estamos frente aun delito
calificado por el resultado, ya que el homicidio no es el resultado de la riña; la ley
penal distingue claramente entre la riña y el delito de homicidio, sin perjuicio de
que no pueda castigarse este ultimo como tal por ignorarse quien es el
responsable. Como esa muerte no es posible vincularla al dolo o culpa del autor
de las lesiones, necesariamente debe concluirse que se trata de una
responsabilidad objetiva impuesta por la ley, lo que desde todo punto de vista es
criticable e inaceptable.

ii. Que ese homicidio se haya producido en una riña o una pelea

Por riña debe entenderse el mutuo acometimiento de un grupo de individuos,

normalmente determinados (se acepta que por lo menos deben ser tres),
existiendo confusión del sentido en que lo hacen (quedan sorprendidos los
apaciguadores xD)7

iii. Que esté acreditado quién causó en esa oportunidad lesiones graves a
la víctima o, por lo menos, quién empleo violencia en su contra.

El legislador consideró un sistema subsidiario para reaccionar en contra del

homicidio causado en riña su se ignora quien es el autor de este delito; agrava la
sanción de los autores que infirieron lesiones graves a la victima, y al lesionador le
impone la pena de presidio menor en su grado maximo (inferior a la de homicidio,
pero superior a la de las lesiones simplemente graves); si no consta quiénes
causaron lesiones graves, pero sí aquellos que emplearon violencia en su contra,
se sanciona a estos con presidio menor en su grado medio (castigo mas alto que
el de las lesiones de mediana gravedad). Se eleva la sancion del que lesiona
gravemente a la victima o del que emplea violencia en su contra, siempre que
esa persona sea sujeto pasivo de un homicidio en el referido incidente y se ignore
quien fue su autor.

7 Precisión del concepto de riña dada por fallo de la Corte Suprema

24
 B. ELEMENTO SUBJETIVO

Lo sancionado en el Art. 392 es un delito de lesiones y no uno de homicidio, en

cuya comisión deben concurrir determinadas circunstancias que enumera, a las
cuales ya se ha hecho referencia.

El tipo subjetivo requiere de DOLO, integrado por un DOBLE “QUERER”:

1. El de participar en una riña o pelea

2. El de lesionar a la victima (aquella misma que con posterioridad, pero
durante la riña, alguien procederá a matar dolosamente), no se exige que
ese dolo se extienda a la muerte de la victima.

Quedan excluidos los simples malos tratos o lesiones causados con culpa, y ello
porque figuras como las regladas en el Art. 392 deben ser interpretadas
restrictivamente, como todos los tipos penales, pero además porque la voz
“violencia” que emplea en su inciso segundo conlleva una voluntad dirigida a
maltratar o emplear fuerza, lo que margina la alternativa del descuido o falta de
cuidado inherente a la culpa.

C. SUJETO ACTIVO Y SUJETO PASIVO

a) El homicida debe ser uno de los que intervienen en la riña. Si el autor es un

tercero ajeno a la riña, no se aplica el homicidio en riña

b) El pasivo debe ser uno de los contendientes en la riña

La víctima ha de ser objeto del delito de homicidio durante la riña. No alcanza al

sujeto ajeno que no interviene en la pelea, aunque sea por causa de la riña (el
transeúnte que inocentemente pasa por el lugar y recibe una pedrada lanzada
por uno de los contendientes).

D. CONSUMACION, ITER CRIMINIS

Como se trata de un delito de lesiones con sanción calificada, se perfecciona

cuando las lesiones graves se han consumado. El posterior homicidio de la victima
es un elemento del tipo sancionado en el Art. 392, y la circunstancia de ignorarse
quien es el autor de la muerte es una condición objetiva de punibilidad.

Las características del homicidio en riña hacen inimaginable un delito imperfecto,

solo puede darse la figura de consumación, la tentativa y la frustración estan
descartadas.

25
 6. AUXILIO DE SUICIDIO (Art. 393 C.P.)
Art. 393 C.P.:
“El que con conocimiento de causa prestare auxilio a otro para que se
suicide, sufrirá la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo, si
se efectúa la muerte”.

Existe acuerdo de que no se trata de un delito de homicidio, por cuanto aquí “no
se mata a otro”, es una figura especial donde lo sancionado es la colaboración
que se presta a la conducta antijurídica de un tercero. La conducta de este
tercero, del que pretende quitarse la vida, es contraria al Derecho, pero que no
constituye delito, toda vez que el suicidio no lo es.

Desde el punto de vista criminológico, se califica el suicidio como el último

síntoma de una enfermedad mental; pero aunque sea el efecto de un acto
libremente determinado, es evidente que no merece ser penado. Al sujeto que
llega al extremo de decidir privarse de la existencia, el posible efecto intimidatorio
preventivo de la sanción le es totalmente inefectivo y, de otro lado,
contrariamente a la finalidad de la pena, podría inducir al suicida frustrado a
perseverar en su objetivo ante la amenaza de ser sancionado por su tentativa.

El Art. 393 no reprime un comportamiento accesorio jurídicamente (aunque el

auxilio en el hecho lo sea), por cuanto el suicidio no es un delito, y lo accesorio
debería seguir la suerte de lo principal. El legislador reprime como principal y en sí
misma esa conducta de colaboración prestada al suicida.

A. NATURALEZA JURIDICA

Hay varios aspectos que en doctrina se discuten sobre la naturaleza del delito de
auxilio de suicidio. Entre ellos si se trata de un tipo penal de mera actividad o de
resultado, lo que ofrece importancia para determinar cuándo está consumado y
si es viable la frustración; se duda también sobre si es un delito común o uno de los
denominados de propia mano, o sea, aquellos que puede realizar solo aquel que,
en este caso, presta colaboración (lo que tiene trascendencia para establecer si
puede haber instigación) y, por ultimo, si es un delito de participación necesaria,
o sea, de aquellos en que para su realización se exige la intervención del sujeto
activo y del pasivo.

Se ha de observar que en nuestro país lo sancionado es el auxilio al suicidio

exclusivamente, no así la instigación para que otro se suicide, que seria una
actividad atípica, porque el que induce a alguien a privarse de la vida puede no
intervenir en la acción misma que el instigado realiza para auto-eliminarse. En
España si es punible y se castiga, además, el homicidio consentido (eutanasia),
pero reducido a los casos de enfermedad grave que conduce necesariamente a
la muerte o produce padecimientos intensos, permanentes e insoportables a la
victima.

26
 B. ELEMENTO OBJETIVO

La conducta sancionada es la de “auxiliar” a otro para que se suicide, o sea,

prestarle cooperación, ayudarlo. Importa, en definitiva, desarrollar actividades
que técnicamente podrían calificarse de complicidad, conforme al artículo 16. El
limite de la ayuda lo preciso la Comisión Redactora al eliminar parte de la
disposición española que tuvo como modelo, considerando que si la
colaboración llegaba al extremo de que el auxiliador haya sido el que causó la
muerte de la victima, tal hecho constituye homicidio y debe castigarse como tal,
por lo tanto, nunca puede esa ayuda consistir en que el cooperador provoque
por sí mismo la muerte del que pretende terminar con su vida.

NOTA ¿Auxilio de suicidio por omisión?

Lo normal será que el auxilio se preste realizando una acción, un

comportamiento positivo, pero podría presentar duda la alternativa en que ese
auxilio se preste mediante una omisión.
En nuestro país se sostiene que no puede haber auxilio al suicidio por omisión,
pero primeramente porque aquel es un delito de actividad, así está descrito en el
Art. 393(prestare auxilio), y no requiere de un resultado (la muerte del suicida
jurídicamente no lo es). Generalmente los delitos de mera actividad se llevan a
efecto con comportamientos positivos. No obstante lo señalado, hay que
distinguir dos alternativas:

a) La del Art. 494 (sobre las faltas), que dispone: “sufrirán la pena …
Nª14 El que no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare
en despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando
pudiere hacerlo sin detrimento propio”. El que encuentra a otra
persona en despoblado que está a punto de quitarse la vida, está
“en peligro de perecer”, y en tal situación quien lo encuentra tiene
la obligación de impedirlo, siempre que esté en condiciones de
hacerlo sin detrimento propio. Si en las circunstancias indicadas el
sujeto omite evitar que el suicida se prive de la vida, incurrirá en el
delito de FALTA recién indicado, a menos que se encuentre en
posición de garante en relación al suicida, hipótesis que se
comentará en el párrafo siguiente. Aquel que sorprende al suicida
en los instantes en que lleva a la práctica su voluntad de eliminarse,
y no está en ninguna de las dos situaciones recién señaladas (en
posición de garante o en despoblado), no comete delito alguno.

b) Si el que omite evitar que el suicida se prive de la vida tiene la

posición de garante de ese bien (el padre sorprende a su hijo
tratando de ahorcarse, el enfermero no impide que el paciente a su
cuidado se saque la mascara de oxigeno que lo mantiene con
vida), y el suicida tiene éxito, no incurre en auxilio de suicidio, sino en
HOMICIDIO POR OMISION, porque sobre el pesaba la obligación de
velar por la existencia de esa persona, frente a los peligros de

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 cualquier clase que pudiera sufrir en el ámbito de su posición, aun
los provenientes de la propia victima.
C. ELEMENTO SUBJETIVO

El que realiza la acción de auxilio debe hacerlo con conocimiento de causa, de

suerte que el colaborador subjetivamente debe actuar con dolo. Ese dolo supone
2 condiciones:

1. Saber que la ayuda es una forma de facilitar que el suicida se prive de la

vida.

2. Tener conciencia de que la ayuda es EFICAZ para ese efecto.

Ese doble conocimiento descarta la posibilidad de Dolo Eventual, y también de la

culpa.

La muerte del suicida no es un elemento del tipo penal descrito en el Art. 393,
porque la conducta por él descrita (que se ha comentado al hacer referencia al
tipo objetivo y subjetivo), queda perfecta desde que la ayuda es suministrada por
el auxiliador. La circunstancia de que el tercero que decide poner termino a sus
días lleve o no a cabo la pretensión es algo ajeno al comportamiento de quien le
presta auxilio, y queda al margen de la voluntad y actividad de este ultimo. El Art.
393 establece que la pena se puede imponer exclusivamente si se efectúa la
muerte, condicionando así la sanción al evento posterior e incierto de la muerte
del suicida (como hecho independiente de la voluntad del colaborador y
necesario para imponer la sanción), es una condición objetiva de punibilidad. En
Chile esta es la tesis aceptada por la unanimidad de la doctrina.

Sin perjuicio de lo señalado, la muerte debe estar vinculada causalmente con el

auxilio prestado, la colaboración ha de ser EFICAZ; el deceso posterior del suicida
desvinculado absolutamente de la colaboración, no tipifica el delito en estudio.

D. AUTORIA, PARTICIPACION, ITER CRIMINIS

El autor en la inducción al suicidio no requiere de condiciones o particularidades

especiales, salvo la de no estar en posición de garante, porque en esa alternativa
pasaría a ser autor de homicidio por omisión.

El delito de auxilio de suicidio es punible solo si se ha consumado, no admite

formas imperfectas (no hay tentativa ni frustración).

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 7. HOMICIDIO EN DUELO (Art.404 y ss.)
La tendencia es a suprimir este delito y someterlo a las reglas generales
El duelo tiene elementos de la idiosincrasia de la época, por ende no es aplicable
hoy en día.

El duelo es un delito que se pena por el solo hecho de que se lleve a efecto, a
pesar de que no se lesionen los bienes jurídicos vida o integridad física de los que
intervienen. Es un delito de peligro concreto, sin perjuicio de que si resulta herido o
muere alguno de los participantes, la pena correspondiente se agrava para el
que provoco la muerte o lesión. Además de sancionar el duelo en si mismo, se
castiga a:
I. al provocador
II. al instigador
III. a los padrinos

El duelo es un combate entre dos contendientes, por causas de índole privada no

deshonorables, sujeto a las normas previamente acordadas por terceros
(padrinos), tendientes a dejar a los contendientes en igualdad de condiciones.

A. ELEMENTO OBJETIVO

1- Que haya un combate entre dos contrincantes (si hay seria riña)
2- Que exista un acuerdo o pacto previo, normalmente convenido por
terceros (padrinos)
3- Que en el duelo se provoque la muerte del adversario

Duelo regular (406 CP)

Duelo irregular (409 CP)

b) Delitos contra la vida humana dependiente: aborto y

atentados contra el embrión. Incluye aspectos medico-legales
indispensables para su comprensión y estudio8

La vida comienza con la fecundación, siendo este el momento en el cual se unen

los gametos masculino y femenino dando forma al cigoto.

Lo anterior nos permite señalar que existen dos momentos en la vida de un ser
humano, a saber: la existencia natural y la existencia legal. La primera de ellas se

8 Sobre esta parte de la materia cabe hacer la advertencia de que solo se trata de materia de clases, no
se quiso profundizar dado que ya existe un apunte al respecto.

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prolonga desde la fecundación hasta el parto, mientras que la segunda principias
con el nacimiento y se extiende hasta la muerte del sujeto.

Protección legal de la vida dependiente.

A nivel constitucional la protección de la vida dependiente se encuentra

consagrada en el Art. 19 Nº 1 inc. 3 CPR.

El C.C. consagra, a propósito de la personalidad, la existencia legal y la

protección de la vida del no nacido (Art. 74 C.C.) de manera tal, que el juez
deberá adoptar todas las medidas tendientes a garantizar los derechos del
nonato.

La protección penal de la vida dependiente: el delito de aborto.

La protección penal de la vida dependiente esta dada por el delito de aborto

(Art. 342 C.P.).

El aborto, a juicio de ciertos autores, es la muerte dolosa del producto de la

fecundación.

Clasificación del aborto.

1. Aborto Causado por la mujer embarazada o con su consentimiento (Art.

344 C.P.).

1a. La mujer permite que un tercero le cause el aborto

1b. El Auto-aborto
1c. Aborto honoris causa

Si la mujer actúa para ocultar su deshonra, el Art. 344 inc 2º le impone una
pena más atenuada que la prescrita por la referida disposición en su inciso
primero. El inciso segundo expresa: “si lo hiciere por ocultar su deshonra,
incurrirá en la pena de presidio menor en su grado medio”

Es una circunstancia que privilegia el delito, y beneficia únicamente a la

mujer, es una circunstancia personal, no favorece a los terceros que
puedan haber actuado como coautores o participes. A estos les
corresponde una sanción conforme al Art. 342; no les es aplicable el Art.344
y es en esta disposición donde se regla el privilegio.

Por ocultar su deshonra ha de entenderse la pretensión de la afectada de

impedir que en el medio en que se desenvuelve se tenga conocimiento de
que ha tenido una relación sexual criticada, su objetivo ha de ser evitar la
reacción socialmente negativa que su embarazo pueda provocar en tales
circunstancias. El privilegio consagrado en el Art. 344 inc 2ª obra en igual
forma y sin distinción a favor de una mujer que puede o no haber tenido

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 hijos con anterioridad, tampoco importa que sea soltera o casada, todas
ellas están en posibilidad de ser victimas del reproche publico

2. Aborto causado por terceros (no profesional de la salud) (Art. 342 C.P.).

3. Aborto causado por un facultativo (Art. 345 C.P.).

Respecto del aborto causado por un facultativo, este se trataría de un

delito que posee doble agravación (Alfredo Etcheberry), lo anterior se
funda en que el sujeto activo sería sancionado por una característica
especial (ser facultativo) y por complicidad, sin perjuicio de que se aplica
la misma pena.

Facultativo es todo aquel sujeto que tiene el arte de curar. El C.P. al

referirse a este concepto lo hace de un modo extensivo, dado que cuando
ha querido referirse a delitos cometidos por médicos lo ha señalado
expresamente (Art. 491 C.P.). Al facultativo solo se le exige que abuse de su
oficio, sino pasa ha ser un tercero más.

3a. Aborto terapéutico  En Chile existió el aborto terapéutico (Art. 119

C. Sanitario) pero este fue derogado a fines de la dictadura militar.

El fin terapéutico de este tipo de aborto estaba dado por la protección de

la madre cuando el producto del embarazo pusiere en peligro su vida.

Para realizar el aborto terapéutico se requería de la autorización de 2

médicos.
En la actualidad las causales de justificación empleadas para efectuar un
aborto son:

1) el ejercicio legitimo de la profesión u oficio, y

2) la no exigibilidad de otra conducta conforme a derecho.

4. Aborto no intencionado (Art. 343 C.P.).

- El Aborto no intencionado (Art. 343 C.P.) constituye un delito

preterintencional, por cuanto se actúa con dolo en el inicio y con culpa
en el final.

Sistemas de regulación legal del aborto.

1. Prohibición total del aborto (Ej Chile).

2. Sistema de libertad para abortar (Ej. Holanda, Noruega, Alemania, etc…).

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 3. Sistema de indicaciones (Ej España)

En el sistema de indicaciones se permite la realización de abortos durante cierto

plazo y existiendo determinadas circunstancias.

Problemas asociados al delito de aborto.

El principal problema que ha surgido a propósito del tratamiento del aborto es

determinar cuando se produce el embarazo.

El sistema endocrino es aquel sistema del cuerpo humano asociado a las

glándulas, siendo estas las encargadas se secretar las hormonas que permiten la
ovulación y la formación de los espermatozoides.

La fecundación es la unión de los gametos masculino y femenino que da forma al

cigoto. Esta estructura, en los primeros 7 días, se ubica en las trompas de Falopio y
luego baja hacia el útero para instalarse en el endometrio (animación).

La gran discusión en materia jurídica penal es determinar desde cuando se

produce el delito de aborto.

Para el profesor Mario Garrido Montt solo a partir de la animación se puede

producir el delito de aborto.

Para ciertos autores, tanto juristas como biólogos, los anticonceptivos de

emergencia afectan al sistema endocrino generando la efusión del cigoto por
exceso de hormonas.

El aborto no debe ser confundido con la embriotomia, este último procedimiento

consiste en el retiro del embrión desde el vientre materno por encontrarse este
muerto.
El termino concepción constituye un concepto jurídico.

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