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Sumario:
1.- Conceptos fundamentales
a) Puntos de vista para estudiar los bienes
b) Los bienes y su pertenencia al ámbito de los derechos reales
c) Distinción entre cosa y bien
2.- Clasificaciones de las cosas: razones prácticas y criterios
2.1. Cosas corporales e incorporales
a) Críticas a la clasificación
b) Los bienes incorporales
c) Los bienes corporales
2.2. Bienes muebles e inmuebles
a) Aspectos generales
b) Importancia práctica de la distinción entre bienes muebles e inmuebles
c) categorías de cosas corporales muebles e inmuebles
d) Cosas corporales muebles
e) Cosas corporales inmuebles
f) Derechos muebles e inmuebles
g) Acciones reales o personales, muebles e inmuebles
2.3. Cosas específicas y genéricas
a) Conceptos
b) Importancia de la clasificación
2.4. Cosas consumibles y no consumibles
a) Las cosas muebles se dividen en consumibles y no consumibles
b) Consumibilidad y no consumibilidad objetiva
c) Consumibilidad y no consumibilidad subjetiva
d) Bienes deteriorables y corruptibles
2.5. Cosas fungibles y no fungibles
a) Concepto
b) Fungibilidad objetiva
c) Relación entre las cosas genéricas y las cosas fungibles
d) Relación entre la consumibilidad y la fungibilidad
e) Fungibilidad subjetiva o por voluntad de las partes
2.6. Cosas principales y accesorias
a) Concepto
b) Criterios para determinar la cosa principal y accesoria
c) Importancia de la clasificación
2.7. Cosas divisibles e indivisibles
1
Fecha de la última modificación: 18 de diciembre de 2017.
Desde cinco puntos de vista pueden estudiarse los bienes en el ámbito del
Derecho: a) Concepto; b) Clasificación; c) Las facultades o el poder que sobre los bienes
puede tener una persona; d) Los modos de adquirir tales facultades o potestad; y e) La
protección que el ordenamiento jurídico confiere a las facultades adquiridas del modo que
establece la ley.
Los dos primeros puntos de vista, los estudiaremos en este apunte. El tercero, al
tratar de La Propiedad y también cuando revisemos Los derechos reales limitados. El
cuarto, cuando revisemos la introducción concerniente a los modos de adquirir y después
cada modo en particular (ocupación, accesión, tradición y prescripción adquisitiva 2). El
quinto punto de vista se analizará en el apartado de Las acciones protectoras.
2
El modo sucesión por causa de muerte se estudiará en el último curso de Derecho Civil, pero iremos
haciendo permanentes referencias a él.
3
Peñailillo Arévalo, Daniel, Los Bienes. La propiedad y otros derechos reales. Santiago de Chile, Editorial
Jurídica de Chile, año 2007.
Desde otro punto de vista, los bienes se clasifican atendiendo a tres causas o
criterios:
1° El que atiende a las calidades físicas y jurídicas, es decir, las calidades materiales de la
cosa y las calidades que el Derecho asigna a ciertos bienes.
Aquí se comprenden las clasificaciones de cosas corporales e incorporales;
muebles e inmuebles; fungibles y no fungibles; consumibles y no consumibles; específicas
y genéricas; presentes y futuras; registrables y no registrables.
2° El que se refiere a la relación del bien con otros bienes.
Corresponde este criterio al distingo entre cosas singulares y universales;
principales y accesorias, divisibles e indivisibles.
3° En relación al sujeto al que pertenece.4
Opera para distinguir entre cosas comerciables e incomerciables, cosas apropiables
e inapropiables y cosas particulares y nacionales.
a) Críticas a la clasificación.
4
Peña Quiñones, Ernesto y Peña Rodríguez, Gabriel Ernesto, El derecho de Bienes, Bogotá, Legis, 2ª edición
2006, 1ª reimpresión 2008, p. 73.
Se desprende del artículo 576 que para el Código Civil, las cosas incorporales se
dividen en derechos reales y personales. Los estudiaremos por separado, y luego haremos
una comparación entre ambos.
b.1.1) Concepto.
El artículo 577 define al derecho real como aquél que tenemos sobre una cosa sin
respecto a determinada persona.
Se concibe como una relación persona-cosa, inmediata, absoluta; un derecho en la
cosa (ius in re). Puede entenderse como un “poder” que tiene un sujeto sobre una cosa.
Cuando este poder es completo, total, se está en presencia del derecho real máximo, el
dominio; pero puede ser parcial, incompleto, como ocurre en los demás derechos reales
(por ejemplo, en el usufructo, la hipoteca o la prenda).
El titular del derecho real puede ser una persona o varias, y en este último caso
estaremos ante una comunidad (que se llamará copropiedad, si recae tal comunidad en el
dominio).
La cosa sobre la que recae el derecho real, ha de ser siempre, en todo caso,
determinada.
Pero esta concepción del derecho real como una relación persona-cosa ha sido
sumamente discutida. Se observa la impropiedad de concebir una relación entre una
persona y una cosa, en circunstancias que en el Derecho las relaciones jurídicas se
establecen entre sujetos, sin perjuicio de que el objeto de esa relación pueda recaer sobre
una cosa. Se hace referencia entonces a la llamada obligación pasivamente universal. Se
entiende que entre el derecho real y el derecho personal no existe una diferencia
sustancial. En último término, el derecho real también importa una relación entre sujetos,
pero mientras en el derecho personal dicha relación se da entre el acreedor y el deudor,
recayendo sobre la prestación, en el derecho real esa relación tiene lugar entre el titular y
el resto de las personas, la comunidad toda, recayendo, desde luego, sobre la cosa de que
se trata. De este modo, el titular tiene el derecho de que se respete por todos el ejercicio
de sus facultades sobre la cosa, y todos los demás, la obligación de ese respeto,
absteniéndose de perturbarlo.
Los derechos reales, por su contenido absoluto y directo sobre las cosas, están
establecidos por la ley. Generalmente, los códigos civiles efectúan una enumeración de los
que deben considerarse como derechos reales, como acontece con el nuestro, en el
artículo 577. Nada impide, sin embargo, que otros preceptos legales establezcan otros
derechos reales, como ocurre en el artículo 579, referido al derecho de censo, que tiene el
carácter de derecho real cuando se persiga la finca acensuada y con la Ley N° 20.930, que
consagra el derecho real de conservación. Parte de la doctrina alude, además, a los
denominados “derechos reales administrativos”, como el derecho de aprovechamiento de
aguas, el derecho del concesionario, etc.
5
Peña Quiñones, Ernesto y Peña Rodríguez, Gabriel Ernesto, ob. cit., p. 245.
b.2.1) Concepto.
El artículo 578 define a los derechos personales o créditos como aquellos que sólo
pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la
ley, han contraído las obligaciones correlativas.
El derecho personal es la contrapartida de la obligación del deudor. Tratándose de
esta clase de derechos, el acreedor tiene la facultad para exigir del deudor el
cumplimiento de una prestación, que podrá consistir en dar, hacer o no hacer.
A diferencia de lo que acontece con los derechos reales, los derechos personales
son ilimitados, pueden originarse libremente en la voluntad de los contratantes, sin
perjuicio naturalmente del respeto a la ley, la moral, el orden público y las buenas
costumbres.
Según veremos, la mayoría de la doctrina entiende que sólo puede haber posesión
sobre los derechos reales y no así sobre derechos personales. Sobre éstos, sólo puede
haber dominio. Consecuencia de lo anterior es que los derechos reales pueden ganarse
por la prescripción adquisitiva, excepto aquellos casos exceptuados por la ley. En cambio,
no sería posible ganar por este modo un derecho personal.
Por regla general, los derechos reales son perpetuos o al menos de prolongada
duración, mientras que los derechos personales tienen usualmente breve existencia.6
En efecto, una de las características del dominio es su perpetuidad. Durará el
derecho en cuanto subsista la cosa, independientemente de que el propietario ejerza o no
las facultades que tiene sobre aquella. Lo mismo ocurre con el derecho de censo, con el
derecho de conservación y con el derecho de servidumbre (aunque ésta última está sujeta
a la posibilidad de extinguirse si no se ejerce por un cierto tiempo, según estudiaremos).
Es cierto que el derecho de usufructo, en cambio, siempre tiene un plazo, pero éste puede
consistir en toda la vida del usufructuario. Lo mismo ocurre con el derecho de uso o
habitación. Los derechos reales de garantía, tienen una vigencia más acotada, pues
subsistirán en la medida que siga vigente el crédito que ellos caucionan. El derecho de
herencia, a diferencia de los anteriores, tiene una vida potencialmente efímera, pues
existirá en tanto cuanto los herederos no lleven a cabo la partición de bienes, pero bien
puede ocurrir que los herederos se mantengan en el estado de indivisarios por muchos
años.
En cambio, los derechos personales suelen tener una vida más breve, pues se
entiende que el acreedor espera obtener lo antes posible el pago de su acreencia.
A su vez, esto implica que la prescripción extintiva, por regla general, sólo opera
respecto de los derechos personales, o más precisamente, sobre las acciones que de ellos
emanan, y no sobre los derechos reales, con excepción de las servidumbres, que sí pueden
extinguirse por este modo, y de los derechos reales de garantía, los que si bien no se
extinguen de manera directa por la prescripción extintiva, sí se extinguirán indirecta o
consecuencialmente a consecuencia de extinguirse la acción que emanaba del crédito por
ellos caucionado.
6
Lafaille, Héctor, Derecho Civil, Tomo III, Tratado de los Derechos Reales, Vol. 1, Buenos Aires, Compañía
Argentina de Editores, S. R. L:, 1943, p. 21.
Conforme a lo señalado por el artículo 565 del Código Civil, son aquellos que tienen
un ser real y pueden ser percibidos por los sentidos.
El artículo 566 establece que las cosas corporales se dividen en muebles e
inmuebles. Nos referiremos a ellos en el punto 2.2
d.1) La distinción ofrece un interés relevante en cuanto a los modos de adquirir, pues
algunos de éstos sólo se aplican a los bienes corporales: la ocupación y la accesión.
d.2) Por otra parte, ciertos modos de adquirir están regulados por normas distintas, según
se trate de cosas corporales o incorporales: la tradición y la prescripción.
a) Aspectos generales.
Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles, según que ellas puedan o
no transportarse de un lugar a otro sin cambiar su naturaleza.
En el derecho moderno, se considera como la clasificación más importante de las
cosas la que distingue entre muebles e inmuebles. Por razones históricas, afincadas
fundamentalmente en el derecho medieval, se tendió a dar mayor protección jurídica a los
inmuebles. La tendencia se mantiene hasta nuestros días, no obstante que con la
industrialización del Siglo XIX en adelante, aumentó considerablemente la manufactura de
valiosos muebles.
b.2) La tradición de los inmuebles se efectúa por la inscripción del título en el Registro
respectivo del Conservador de Bienes Raíces competente (artículo 686). La tradición de los
bienes muebles se realiza por la entrega material o simbólica de las cosas mediante uno
b.4) En materia de sucesión por causa de muerte, los herederos no pueden disponer de
los inmuebles, mientras no se les haya otorgado la posesión efectiva de los bienes dejados
por el causante y se hayan practicado las inscripciones que contempla el artículo 688: la
inscripción del decreto judicial (si la herencia fuere testada o intestada abierta en el
extranjero) o resolución administrativa del Registro Civil (si la herencia fuere intestada
abierta en Chile) que confiere la posesión efectiva, la inscripción especial de herencia y
eventualmente de adjudicación en la partición. Tratándose de los bienes muebles, la ley
no exige estas diligencias.
b.5) La enajenación de inmuebles del pupilo debe efectuarse con ciertas formalidades,
como la pública subasta, previo decreto judicial (artículos 393 y 394). Excepcionalmente,
se sujetarán a las mismas exigencias, la enajenación de los muebles “preciosos” o de
aquellos “que tengan valor de afección”.
b.6) La acción rescisoria por lesión enorme sólo procede en la venta o permuta de bienes
raíces (artículo 1891).
b.7) En materia de sociedad conyugal, los bienes muebles aportados al matrimonio por los
cónyuges, ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal, mientras que los bienes
inmuebles permanecen en el haber propio de los aportantes. A su vez, los bienes muebles
adquiridos a título gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal, ingresan al haber
relativo de la sociedad conyugal, mientras que los bienes inmuebles adquiridos a título
gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal ingresan al haber propio del cónyuge
(no hay diferencias entre los muebles e inmuebles adquiridos durante la vigencia de la
sociedad conyugal a título oneroso, pues ambos ingresan al haber absoluto de la sociedad
conyugal).
b.8) En lo que respecta a las cauciones reales, se establecen dos instituciones diferentes,
la prenda y la hipoteca, según la garantía sea un bien mueble o inmueble: artículos 2384 y
2407.
b.10) En el marco de la muerte presunta, para que los poseedores provisorios puedan
vender los bienes muebles del desaparecido en pública subasta, basta que el juez lo
estime conveniente, oído el defensor de ausentes. Tratándose de los bienes inmuebles,
para que éstos puedan venderse (igual que los muebles, sólo en pública subasta), debe
b.11) En materia posesoria, la ley sólo protege a los inmuebles mediante las acciones
posesorias (artículo 916). La posesión de los muebles sólo podría recuperarse mediante la
acción publiciana, que la ley franquea exclusivamente al poseedor regular (artículo 894).
b.12) Para los efectos de la accesión de cosa mueble a cosa inmueble, la ley considera
como cosa principal al inmueble, aunque la cosa mueble valga más (artículos 668 y 669).
b.13) Para los efectos de la fianza, cuando el deudor está obligado a prestar dicha caución
(artículos 2348 y 2349), debe dar un fiador que tenga bienes suficientes para hacerla
efectiva. Ahora bien, para calificar la suficiencia de los bienes del fiador, sólo se tomarán
en cuenta los inmuebles (artículo 2350).
b.15) El arrendamiento de los bienes muebles se rige por el Código Civil (artículos 1916 y
siguientes). El arrendamiento de los predios urbanos está regulado por la Ley número
18.101, mientras que el arrendamiento de predios rústicos se rige por el Decreto Ley
número 993, siendo las normas del Código Civil supletorias.
b.16) Existiendo sociedad conyugal, el marido puede vender o gravar sin restricciones los
bienes muebles sociales, para caucionar obligaciones propias, mientras que para vender o
gravar los bienes inmuebles de la sociedad, requiere de la autorización de la mujer o del
juez en subsidio (artículo 1749).
b.17) Existiendo sociedad conyugal, el marido puede arrendar sin restricciones los bienes
muebles de la sociedad. En cambio, si se trata de bienes inmuebles urbanos o rústicos y el
arrendamiento excede de 5 u 8 años, respectivamente, requiere de la autorización de la
mujer o del juez en subsidio (artículo 1749).
b.20) Jamás se podrán donar los bienes raíces del pupilo, ni siquiera con autorización
judicial. En cambio, el guardador podrá hacer donaciones en dinero u otros bienes
muebles del pupilo, cumpliendo con lo preceptuado en la ley (artículo 402).
b.21) Habiendo sociedad conyugal, las donaciones remuneratorias de bienes raíces hechas
a uno de los cónyuges o a ambos, por servicios que no daban acción contra la persona
servida, no aumentan el haber social; si la donación remuneratoria es de cosas muebles
aumentará el haber de la sociedad, la que deberá recompensa al cónyuge donatario si los
servicios no daban acción contra la persona servida o si los servicios se prestaron antes de
la sociedad (artículo 1738).
b.22) Hay derechos reales que siempre son inmuebles, como las servidumbres activas, la
hipoteca, el derecho de habitación y el censo, mientras que el derecho real de prenda
siempre será mueble.
b.23) La distinción entre cosas consumibles y no consumibles, sólo resulta aplicable a los
bienes muebles (el Código Civil señala en su artículo 575 que las cosas muebles “se dividen
en fungibles y no fungibles”, pero el precepto confunde esa categoría de cosas, con la de
consumibles y no consumibles, según veremos; por lo demás, nada impide visualizar
bienes inmuebles fungibles, como serían 200 lotes de iguales características y superficie,
originados en la subdivisión de un fundo).
b.24) Sólo cosas muebles integran las universalidades de hecho, mientras que las
universalidades jurídicas pueden estar compuestas por muebles o inmuebles.
b.28) Tratándose de los bienes familiares, sólo puede afectarse en esa calidad un
inmueble, aquél que sirva de residencia principal de la familia (artículo 142). En cambio,
pueden afectarse como bienes familiares una pluralidad de bienes muebles,
específicamente todos aquellos que guarnecen la residencia principal de la familia.
b.30) En la hipótesis anterior, y en el evento que el valor de las vivienda y del mobiliario
que la guarnece exceda la cuota hereditaria del cónyuge, éste podrá solicitar que se
constituya en su favor un derecho de habitación sólo sobre un inmueble, el referido; y
podrá pedir que se le constituya un derecho de uso sobre diversos muebles, los que
b.31) En relación a las obligaciones que el usufructuario debe cumplir antes de entrar en el
goce de las cosas fructuarias, consistentes en hacer un inventario y rendir caución, sólo
podrán entregarse al usufructuario con antelación al cumplimiento de estas obligaciones,
los bienes muebles comprendidos en el usufructo, que fueren necesarios para el uso
personal del usufructuario y de su familia. Dichos bienes le serán entregados al
usufructuario bajo juramento de restituir las especies o sus respectivos valores (artículo
777, inciso 5º): se trata de la llamada “caución juratoria”, figura excepcional que permite
al usufructuario recibir los bienes aludidos, no obstante no haber cumplido con las
obligaciones de inventario y caución.
b.32) El guardador puede comprar o tomar en arriendo para sí, para su cónyuge y
parientes más cercanos, los bienes muebles del pupilo, siempre y cuando lo autoricen los
demás guardadores conjuntos que no estén implicados de la misma manera o el juez en
subsidio. Pero en ningún caso podrá el guardador comprar bienes raíces del pupilo o
tomarlos en arriendo, prohibición que se extiende a su cónyuge y a sus ascendientes o
descendientes (artículo 412).
b.33) Por mandato del artículo 1294 del Código Civil, que se remite al artículo 412 del
mismo Código, se prohíbe a los albaceas adquirir bienes inmuebles de la sucesión en la
que intervienen. En cambio, pueden adquirir bienes muebles, con autorización de los
herederos.
Fuera del ámbito del Código Civil, la distinción también tiene importancia:
b.34) En materia penal, los delitos de robo y hurto sólo se refieren a cosas muebles,
mientras que la apropiación de inmuebles ajenos configura el delito de usurpación.
b.35) Dentro del sistema del Código de Comercio, los actos de comercio sólo recaen sobre
bienes muebles (artículo 3 del Código de Comercio).
b.36) En materia de competencia de los Tribunales, conoce de una acción inmueble el juez
del lugar en que el inmueble está ubicado; en lo que concierne a las acciones muebles, el
Juez competente es aquél del lugar en que deba cumplirse la obligación, por regla general.
d.1) Concepto.
Son las que pueden trasladarse de un lugar a otro, sin cambio o detrimento de su
sustancia (artículo 567).
Son las cosas muebles propiamente tales, las que por su esencia misma calzan con
la definición legal. Se dividen en semovientes y cosas inanimadas.
Son semovientes las cosas corporales muebles que pueden trasladarse de un lugar
a otro moviéndose por si mismas, como los animales.
Son cosas inanimadas las que sólo se mueven por una fuerza externa.
Desde el punto de vista civil, el distingo anterior no tiene trascendencia jurídica.
Otro distingo aplicable a los bienes muebles por naturaleza dice relación a si están
o no incorporados en un registro público. Se distingue entonces entre muebles registrados
y no registrados. La regla general es que los muebles no estén sujetos a registro público.
Sin embargo, hay importantes bienes muebles que sí lo están, como los vehículos
motorizados, las naves, las aeronaves, las armas, títulos accionarios, etc. El distingo tiene
importancia, pues para que el contrato y la ulterior tradición de muebles registrados sea
oponible a terceros, es indispensable que el contrato se inscriba en el respectivo registro.
Asimismo, en algunos casos, se exige que el contrato se celebre a través de determinada
solemnidad, para que sea válido (por ejemplo, el art. 1552 del Código Civil y Comercial
argentino, dispone que “Deben ser hechas en escritura pública, bajo pena de nulidad, las
donaciones de cosas inmuebles, las de cosas muebles registrables y las de prestaciones
periódicas o vitalicias”).
Volveremos sobre estas ideas al revisar la última clasificación de los bienes, que
distingue entre los registrables y no registrables.
Son aquellas cosas inmuebles por naturaleza, por adherencia o por destinación
que, para el efecto de constituir un derecho sobre ellas a otra persona que el dueño, se
reputan muebles aún antes de su separación del inmueble del que forman parte, o al cual
adhieren o al cual están permanentemente destinados para su uso, cultivo o beneficio
(artículo 571).
Se consideran muebles anticipadamente, antes de que dejen de ser inmuebles; se
les mira no en su estado actual, unidos a un inmueble, sino en su estado futuro, como
cosas ya separadas y distintas. En consecuencia, deben aplicarse las normas que rigen los
bienes muebles a los actos en que se constituye un derecho en favor de persona distinta
que el dueño. Por ello, el inciso 3º del artículo 1801 deja en claro que la venta de esta
clase de bienes, aún cuando todavía pertenezcan a un inmueble, se perfecciona por el sólo
consentimiento, y no por escritura pública.
Ejemplos de bienes muebles por anticipación: la venta de la madera de un bosque
o de la fruta de una plantación, antes de derribar los árboles o cosechar la fruta, o la
constitución de una prenda forestal o agraria sobre tales productos y frutos. En ambos
casos, estamos ante bienes inmuebles por adherencia, que se reputan sin embargo
muebles por anticipación, en la medida que sobre ellos se constituya un derecho personal
(como ocurre con una compraventa “en verde” de la fruta) o real (como acontece con la
prenda forestal o agraria) en favor de un tercero.
Debe quedar en claro que si los llamados muebles por anticipación son objetos de
actos jurídicos conjuntamente con la cosa principal, siguen la misma condición inmueble
de ésta, porque no se considera ninguna separación anticipada (artículo 1830).
Ante los diferentes sentidos que se atribuyen por las leyes o el lenguaje corriente a
la expresión “mueble”, el Código Civil contempla algunas reglas encaminadas a fijar el
alcance de esta palabra:
d.4.1) Artículo 574, inciso 1º: “Cuando por la ley o el hombre se usa de la expresión bienes
muebles sin otra calificación, se comprenderá en ella todo lo que se entiende por cosas
muebles, según el artículo 567”. En otras palabras, cuando por la ley o por el hombre se
usa la expresión “bienes muebles” sin otra calificación, se entiende por cosas muebles
sólo las que lo son por su naturaleza. Quedan pues excluidos los muebles por anticipación
y los muebles incorporales.
d.4.2) Artículo 574, inciso 2º: “En los muebles de una casa no se comprenderá el dinero,
los documentos y papeles, las colecciones científicas (...) ni en general otras cosas que las
que forman el ajuar de una casa”. Dicho en otros términos, dentro de “los muebles de una
casa”, sólo están los que conforman el ajuar de una casa. Precisemos que la expresión
“ajuar” utilizada en el artículo, es el conjunto de muebles, enseres y ropas de uso común
en la casa.
d.4.3) Artículo 1121, inciso 1º, primera parte: “Si se lega una casa con sus muebles o con
todo lo que se encuentre en ella, no se entenderán comprendidas en el legado las cosas
enumeradas en el inciso 2º del artículo 574, sino sólo las que forman el ajuar de la casa y
se encuentran en ella”. Si se trata de cosas que no forman el ajuar de una casa ni se
encuentran en ella, deben designarse expresamente en el legado.
d.4.4) Artículo 1121, inciso 1º, segunda parte: “y si se lega de la misma manera una
hacienda de campo, no se entenderá que el legado comprende otras cosas, que las que
sirven para el cultivo y beneficio de la hacienda y se encuentran en ella”. El legado de una
hacienda, sólo comprende, además del predio, los bienes inmuebles por destinación que
se encuentren en aquél.
e.1.1) Concepto.
Dice el Código Civil que las casas y heredades se llaman predios o fundos. La
palabra casa está tomada en un sentido amplio, como edificio en el que se puede vivir o
morar, aunque no esté destinado a la habitación hogareña, y alude fundamentalmente a
un inmueble urbano, o a la construcción destinada a la vivienda, que se levante en un
predio rústico. Heredad es una porción de terreno cultivado y perteneciente a un mismo
dueño. Con esta expresión se designa a los predios rústicos. También emplea el Código la
expresión finca, referida tanto a predios urbanos como rústicos, aunque en su acepción
natural, alude más bien a los últimos.
7
Podría afirmarse que la Ley N° 18.101, aplica un criterio mixto, en parte espacial y en parte funcional.
8
Corporación de Reforma Agraria.
e.2.1) Concepto.
Que la cosa adhiera a un bien inmueble por naturaleza o a otro bien inmueble por
adherencia.
La cosa debe adherir permanentemente a un bien raíz, esto es, debe haber una
incorporación estable, íntima y fija y no una mera adherencia exterior. Si un edificio
cumple esta condición, es inmueble, no siendo necesario que esté construido a
perpetuidad. Por ello, son inmuebles las construcciones levantadas para una
exposición, aunque luego de cierto tiempo deban ser demolidas. Así por lo demás se
desprende del artículo 569, que declara inmuebles por adherencia a las plantas
aunque su incorporación al suelo, es por su naturaleza misma esencialmente
e.3.1) Concepto.
Son aquellas cosas muebles que la ley reputa inmuebles por una ficción, como
consecuencia de estar destinadas permanentemente al uso, cultivo o beneficio de un
inmueble, no obstante de que puedan separarse sin detrimento (artículo 570).
Los motivos de la ficción que constituyen los inmuebles por destinación son de
orden práctico. Se persigue evitar que con la separación de esas cosas se menoscabe la
utilidad o productividad económica del inmueble principal. Por ello, en principio, se
entienden comprendidos los inmuebles por destinación en la venta de una finca (artículo
1830), en la hipoteca sobre bienes raíces (artículo 2420), en la especie que se lega
(artículo 1121). Decimos “en principio”, porque la voluntad de las partes puede excluir los
inmuebles por destinación de los actos jurídicos mencionados.
e.3.2) Diferencia entre los inmuebles por adherencia e inmuebles por destinación.
Tres requisitos deben reunir los bienes muebles para ser considerados como
inmuebles por destinación:
La cosa mueble debe estar destinada en forma permanente a los fines indicados. Si
bien se exige cierta estabilidad y fijeza, no se requiere perpetuidad (igual que dijimos
respecto a los inmuebles por adherencia). Prueba lo anterior el propio artículo 570, al
mencionar los abonos existentes en la finca, que dejan de existir por su empleo.
e.3.4) Casos en que la ley exige que sea el dueño el que destine un mueble al uso, cultivo o
beneficio de un inmueble.
Las losas de un pavimento: en realidad, son inmuebles por adherencia, lo mismo que
las tablas o el parquet del piso de las habitaciones de una casa, pues adhieren a la casa
o al suelo.
Los tubos de las cañerías: también son inmuebles por adherencia, si forman parte
integrante del inmueble y se identifican con él formando un solo todo.
Los utensilios de labranza o minería y los animales actualmente destinados al cultivo o
beneficio de una finca con tal que hayan sido puestas en ella por el dueño de la finca.
Al respecto, cabe hacer las siguientes observaciones:
1º Las cosas mencionadas deben ser puestas en la finca por el dueño de la misma,
personalmente o a través de sus representantes. Además, al exigir la ley que las cosas
hayan sido puestas por el propietario del fundo, implícitamente supone que tanto los
muebles como el fundo le pertenecen.
2º Las cosas que pertenecen a un usufructuario, un anticresista, un arrendatario, etc.,
jamás pueden considerarse inmuebles por destinación, aún cuando de hecho se
encuentren empleadas en el mismo uso que las que son consideradas como
inmuebles.
3º Los animales a que se refiere la disposición son los destinados al cultivo o beneficio
de una finca, cualquiera que sea este cultivo o beneficio, pues la ley no se restringe a
la explotación agrícola. Pero la destinación al cultivo o beneficio ha de ser actual, es
decir real y verdadera, y asimismo permanente. De tal forma, por ejemplo los caballos
que por razones del servicio de un fundo usan los trabajadores son inmuebles por
destinación; pero no acontece lo mismo con aquellos que el propietario destina a la
equitación.
Conforme al artículo 573, los inmuebles por destinación no dejan de serlo por su
separación momentánea del inmueble al que acceden. Pero desde que se separan con el
objeto de darles diferente destino, dejan de ser inmuebles. En armonía con lo anterior, el
artículo 2420 establece que la hipoteca afecta a los muebles que por accesión pertenecen
al inmueble de acuerdo al artículo 570, pero el gravamen deja de afectarles desde que los
inmuebles por destinación pertenecen a terceros, reconociendo el derecho del deudor
para enajenar aquellos bienes.
Tanto los derechos reales como los personales pueden ser muebles o inmuebles.
Lo anterior se desprende del artículo 580. En efecto, al disponer que los derechos se
reputan bienes muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de ejercerse, se
refiere evidentemente a los derechos reales, porque son estos derechos los que se ejercen
“en” las cosas. Y al expresar el mismo precepto que los derechos se reputan muebles o
inmuebles según sea la cosa “que se debe”, alude indudablemente a los derechos
personales, porque en virtud de estos derechos se deben las cosas.
Cabe señalar que hay derechos reales que siempre son inmuebles, como las
servidumbres activas, la hipoteca, el derecho de habitación, el censo y el derecho de
conservación, mientras que el derecho real de prenda siempre será mueble. El derecho
real de dominio, el derecho real de usufructo y el derecho real de uso, en cambio, podrán
ser muebles o inmuebles, según la naturaleza de la cosa corporal sobre la que recaen.
Tratándose de los derechos personales, si el objeto corporal que el acreedor puede
exigir al deudor, en virtud de la obligación, fuere mueble, el derecho personal también lo
será; si el objeto que el primero puede exigir al segundo es inmueble, el derecho personal
será inmueble. Lo anterior, en el ámbito de la obligación de dar. En cuanto a las
obligaciones de hacer y de no hacer, se reputan muebles, de conformidad a lo dispuesto
en el artículo 581.
Hay sin embargo derechos y acciones que por su naturaleza no tienen cabida en la
clasificación de muebles e inmuebles, fundamentalmente por no tener carácter
patrimonial: tal ocurre, por ejemplo, con las acciones de reclamación o impugnación de
filiación, de divorcio o de nulidad de matrimonio.
Por otra parte, se plantea en qué situación queda el derecho real de herencia
frente a la clasificación de muebles e inmuebles. En realidad, la mayoría concluye que
siendo la herencia una universalidad jurídica, no asimilable a las cosas muebles o
inmuebles que la compongan, escapa a la aludida clasificación.
a) Conceptos.
b) Importancia de la clasificación.
9
Rozas Vial, Fernando, Los Bienes, Santiago de Chile, LexisNexis, 4ª edición, 2007, p. 55.
Cosas fungibles, son aquellas que pueden sustituirse por otras, que tienen idéntico
poder liberatorio, es decir, un carácter y valor similar. La expresión fungir, denota la
aptitud de una cosa para sustituir a otra, desempeñar sus mismas funciones en razón de la
equivalencia de ambas.
Diversas disposiciones del Código Civil aluden a las cosas fungibles: artículos 764,
1656, 2196, 2198 y 2228.
Según lo expresamos, el Código Civil, en su artículo 575, confunde las cosas
consumibles con las cosas fungibles.
Igual como acontece con la consumibilidad, la fungibilidad puede ser objetiva o
subjetiva.
b) Fungibilidad objetiva.
Relacionando las cosas genéricas y las fungibles, cabe precisar que el criterio de
ambas clasificaciones es distinto. En el primer caso, se atiende a la determinación de las
cosas; en el segundo caso, se atiende a la similitud o disimilitud de dos o más cosas, a las
que se les confiere o no idéntico poder liberatorio. Por ello, no puede sostenerse que las
cosas fungibles sean necesariamente genéricas y las no fungibles específicas o cuerpos
ciertos. Una cosa puede ser fungible y al mismo tiempo un cuerpo cierto, como por
Por regla general, las cosas consumibles son al mismo tiempo fungibles (lo que
explicaría la confusión del artículo 575), pero esto no quiere decir que ambas
características deban concurrir forzosamente en una cosa. Hay cosas consumibles y no
fungibles (la última botella de vino hecha con la uva de una determinada cosecha); a la
inversa, existen cosas fungibles y objetivamente no consumibles (los libros de reciente y
masiva edición, los muebles nuevos y de una misma serie y tipo).
Las partes pueden hacer fungibles cosas que objetivamente no lo son, como
acontece cuando el acreedor acepta recibir, por la suma que se le debe, algunos bienes en
dación en pago; igual puede acontecer con las obligaciones alternativas, y en la
compensación convencional. A la inversa, hay cosas que siendo objetivamente fungibles,
subjetivamente pueden no serlo. Así, por ejemplo, un reloj corriente puede no ser
fungible para su actual propietario, por tratarse de un antiguo recuerdo de familia.
a) Concepto.
Según que las cosas tengan una vida jurídica independiente o subordinada a otras,
se clasifican en principales y accesorias. Cosas principales son aquellas que tienen
existencia independiente, sin necesidad de otras. Cosas accesorias son aquellas que están
subordinadas a otras, sin las cuales no pueden subsistir.
Nuestro Código Civil no formula esta clasificación expresamente, pero la reconoce
en diversas disposiciones: artículos 658 a 660, 587, 1122, 1127, y 1830.
No sólo las cosas corporales, muebles e inmuebles, sino también las incorporales,
pueden clasificarse en principales y accesorias. Así, una servidumbre es accesoria del
derecho de dominio sobre el predio en cuyo beneficio se encuentra establecida; el
derecho de prenda o hipoteca son accesorios del crédito que garantizan; la cláusula penal
es accesoria de la obligación que cauciona.
c) Importancia de la clasificación.
a) Concepto.
Desde un punto de vista físico, todas las cosas corporales son divisibles, pues en
último término, todas pueden fraccionarse, aunque ello suponga su destrucción. Desde un
punto de vista jurídico, existen dos conceptos de divisibilidad: uno material y otro
intelectual. Son materialmente divisibles, las cosas que, sin destrucción, pueden
fraccionarse en partes homogéneas entre sí y con respecto al todo primitivo, no sufriendo
menoscabo considerable el valor del conjunto de aquéllas en relación al valor de éste. Un
líquido, como el agua, es materialmente divisible, mientras que un animal es
materialmente indivisible, porque al fraccionarlo, se destruye en su estado natural. Son
cosas intelectualmente divisibles aquellas que pueden dividirse en parte ideales o
imaginarias (cuotas), aunque no lo puedan ser materialmente. Desde este punto de vista,
todos los bienes corporales e incorporales, son intelectualmente divisibles. Los derechos,
en razón de su misma naturaleza, sólo son susceptibles de división intelectual y no
material. Sin embargo, hay algunos derechos que no admiten ni siquiera una división
intelectual, como acontece con la servidumbre, pues se tiene íntegramente este derecho
o no se tiene en absoluto (artículos 826 y 827). Los derechos de prenda y de hipoteca
a) Conceptos.
Se definen como cosas singulares, aquellas que constituyen una unidad natural o
artificial, simple o compleja, pero con existencia real en la naturaleza.
Cosas universales, son agrupaciones de cosas singulares, sin conjunción o conexión
física entre sí, que por tener o considerarse que tienen un lazo vinculatorio, forman un
todo y reciben una denominación común, forman un todo funcional y están relacionadas
por un vínculo determinado.
b.1.1) Concepto.
b.1.2) Características.
b.2.1) Concepto.
b.2.2) Características.
b.3.1) Las universalidades de hecho sólo comprenden activo; las de derecho, activo y
pasivo.
b.3.2) Las universalidades de hecho, por regla general, no tienen una regulación jurídica
especial; las universalidades de derecho sí tienen una regulación jurídica especial.
b.3.3) Las universalidades de hecho están conformadas sólo por bienes muebles; las
universalidades de derecho están formadas tanto por muebles como por inmuebles.
b.2) Cosas incomerciables en razón de su destino: se trata de los bienes nacionales de uso
público, como por ejemplo las calles, plazas y caminos. En este caso, se trata de bienes
que siendo comerciables por naturaleza, han sido sustraídos del comercio jurídico para
dedicarlas a un fin público. Con todo, los bienes nacionales de uso público pueden ser
objeto de relaciones jurídicas de carácter público, como en el caso de las concesiones que
otorga la autoridad. Por lo tanto, sólo desde el punto de vista del Derecho Privado,
pueden considerarse como cosas incomerciables. Además, tampoco lo son en términos
absolutos, porque cabe la posibilidad que sean desafectados, y se conviertan en bienes
comerciables.
Hay bienes que se encuentran en situaciones especiales por mandato de la ley, que
implica una limitación a la facultad para disponer de ellos, pero que siguen siendo
comerciables. Tales situaciones son las siguientes:
c.1) Bienes respecto de los cuales existe una prohibición legal de celebrar determinados
actos o contratos, generalmente prohibición de enajenar o gravar. Estas prohibiciones son
establecidas a veces con caracteres absolutos y otras sólo en ciertas circunstancias. A
veces son permanentes y otras veces temporales; por razones de interés público o
privado. Tales bienes son comerciables y tienen solamente limitada su disposición. Así, por
ejemplo, ciertas construcciones declaradas patrimonio nacional, cuyos propietarios no
c.2) Hay ciertos derechos que no sólo no pueden enajenarse, sino que en general no
pueden traspasarse por acto entre vivos ni por causa por muerte, como ocurre con los
llamados derechos personalísimos, entre ellos el derecho de alimentos futuros10, el de
uso, el de habitación y el derecho legal de goce del padre o madre sobre los bienes del
hijo no emancipado (artículo 252). La característica de las cosas incomerciables es la de no
poder ser objeto de ningún derecho privado. Si la cosa está sujeta simplemente a una
prohibición de ser enajenada, es comerciable, porque no obstante la aludida limitación,
constituye el objeto de una relación jurídica de derecho privado. Así, los derechos
personalísimos son intransferibles e intransmisibles, pero están en el patrimonio privado
de sus titulares; son en consecuencia comerciables, aunque inalienables. En este orden de
ideas, no debemos confundir la inalienabilidad con la incomerciabilidad: una cosa es
inalienable cuando no puede ser enajenada, y es incomerciable cuando no puede formar
parte del patrimonio privado, cuando no puede ser objeto de ningún derecho de este
carácter. En síntesis: todas las cosas fuera del comercio son inalienables, pero no todas las
cosas inalienables están fuera del comercio. Tal distinción se recoge con toda claridad, en
el artículo 1464, números 1 y 2.
a) Conceptos.
Si se atiende al sujeto del derecho de dominio, al titular del dominio, las cosas
pueden clasificarse en particulares y nacionales. Las primeras pertenecen a personas
naturales o a personas jurídicas de derecho privado o a personas jurídicas de derecho
público distintos de la nación o el Fisco. Las segundas, pertenecen a la nación toda.
Los bienes nacionales son aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda
(artículo 589). Se dividen en dos categorías: bienes nacionales de uso público y bienes
fiscales.
b.1.1) Concepto.
b.1.2) Características.
Están fuera del comercio humano: si bien ninguna disposición del Código Civil
establece directamente la incomerciablidad de los bienes nacionales de uso público,
ella resulta de la propia destinación de éstos. Por ello, nuestra Corte Suprema
reiteradamente ha declarado que sobre los bienes nacionales de uso público, no cabe
alegar posesión exclusiva, dominio privado o servidumbre.
11
Para Arturo Alessandri Rodríguez, el derecho legal de retención “es un derecho sui géneris, que no es
absolutamente real ni personal, pero que tiene algo de una y otra clase de derechos” Es personal, porque
sólo puede invocarse respecto de cierta persona, aquella a quien pertenece la cosa. Es real, porque se ejerce
sobre una cosa determinada, pero no confiere un atributo esencial de todo derecho real, como es el
derecho de perseguir la cosa de manos de quien se encuentre. Cfr. nuestro libro Contrato de Arrendamiento,
Santiago de Chile, Editorial Metropolitana, 2ª edición, año 2011.
El Estado puede desprenderse del dominio de los bienes nacionales de uso público,
pero sólo en virtud de una ley que declare su “desafectación”, es decir, su sustracción al
dominio público, de su condición de bien nacional de uso público, quitándole tal calidad y
destino.
12
Una milla marina, equivale a 1.852 metros.
b.2.1) Concepto.
El Estado, ente de Derecho Público, puede ser sujeto de derechos privados. Son los
llamados bienes fiscales, los que constituyen el patrimonio privado del Estado, pertenecen
a él, en cuanto sujeto de relaciones patrimoniales privadas, para cuyos efectos se
denomina “Fisco”. De acuerdo al artículo 589, los bienes fiscales son los bienes nacionales
cuyo uso no pertenece a la nación toda. Teóricamente, el régimen jurídico de estos bienes
es el Derecho Privado. Sin embargo, siempre se han dictado leyes especiales que
reglamentan la adquisición, administración y disposición de estos bienes (actualmente, el
Decreto Ley número 1.939, del año 1977). De tal forma, las normas de Derecho Privado
común adquieren sólo un valor supletorio.
Cabe señalar que a diferencia de los bienes nacionales de uso público, los bienes
fiscales están dentro del comercio humano y pueden adquirirse por prescripción.
El Ministerio de Bienes Nacionales, a través de la División de Bienes Nacionales, es
el órgano que principalmente administra los bienes fiscales. Sin embargo, todos los
______________________******_____________________
Sumario:
Introducción
1.- Dominio y propiedad
2.- Definiciones
3.- Principios acerca de la propiedad, consagrados en la Constitución Política de la
República
4.- Características
5.- Evolución histórica del derecho de propiedad
6.- Formas de propiedad
7.- Facultades inherentes al dominio
8.- Contenido pasivo del derecho de propiedad
9.- Objeto del dominio
10.- Diversas clases de propiedad
Introducción.
1
Fecha de última modificación: 19 de enero de 2018.
2.- Definiciones.
2
Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 3 de diciembre de 1990, autos Rol N° 115.
3
Artículo 118 de la “Ley de Tránsito”: “El Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones podrá prohibir,
por causa justificada, la circulación de todo vehículo o de tipos específicos de éstos, por determinadas vías
públicas. Esta facultad será ejercida de oficio o a petición de las Municipalidades o de la Dirección de
Vialidad, según corresponda. / Sin perjuicio de lo anterior, Carabineros de Chile queda autorizado para
adoptar, en forma transitoria, medidas que alteren el tránsito de vehículos o su estacionamiento en las vías
públicas cuando circunstancias especiales lo hagan necesario”. A su vez, los arts. 1 y 52 de la Ley N° 19.300,
sirven de fundamento para imponer prohibición de circular a vehículos motorizados, es decir, la llamada
“restricción vehicular”.
4
Dispone el Artículo 57 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones: “El uso del suelo urbano en las
áreas urbanas se regirá por lo dispuesto en los Planes Reguladores, y las construcciones que se levanten en
los terrenos serán concordantes con dicho propósito”.
4.- Características.
A) Derecho real: es el derecho real por excelencia (arts. 577 y 582 del CC). Por ello, está
amparado por una acción real, la reivindicatoria (art. 889 del CC).
B) Derecho absoluto: el carácter absoluto del derecho de propiedad tiene dos alcances:
● En primer lugar, significa que el dueño puede ejercitar sobre la cosa todas las facultades
posibles;
● En segundo lugar, que tiene un poder soberano para usar, gozar y disponer de ella a su
arbitrio, sin que nadie pueda impedírselo.
La concepción de que el dominio importa un poder arbitrario ilimitado, una
potestad que permite al dueño hacer o no hacer en lo suyo cuanto le plazca, según el solo
dictado de su voluntad o arbitrio, siempre se ha considerado exagerada. Cabe observar sin
embargo que el ordenamiento jurídico concede facultades libres y exclusivas dentro de
5
Aunque la Constitución no lo indica, evidentemente existe otro medio por el cual una persona puede ser
despojada de su dominio en contra de su voluntad: en virtud de una sentencia judicial.
C) Derecho exclusivo: porque, por su esencia, supone un titular único facultado para usar,
gozar y disponer de la cosa, y por ende, para impedir la intromisión de cualquiera otra
persona. El derecho de dominio se atribuye a un titular en forma privativa, de manera que
no puede haber dos o más propietarios sobre una misma cosa con poderes absolutos. En
otras palabras, esta característica impide que sobre una misma cosa existan dos derechos
independientes al mismo tiempo.6
Las operaciones de demarcación y cerramiento son manifestaciones de la
exclusividad del dominio (arts. 842 a 846; 876 y 878; 942 del CC).
La exclusividad del dominio no obsta a que puedan existir sobre la cosa otros
derechos reales junto al primero, sin que este, por tal circunstancia, se desnaturalice. En
este caso, sólo ocurre que los otros derechos reales limitan la libertad de acción del
propietario.
6
Barcia Lehmann, Rodrigo, “Lecciones de Derecho Civil Chileno. Los Bienes”, Santiago de Chile, Editorial
Jurídica de Chile, Tomo IV; año 2008, p. 30.
A) Pueblos primitivos.
B) Roma.
C) Edad Media.
D) La “Edad Moderna”.
E) Epoca actual.
El contenido de todo derecho subjetivo está formado por sus facultades. Estas son
las posibilidades o poderes que, al ejercitarse, permiten el aprovechamiento económico
del derecho. No constituyen en sí mismas derechos subjetivos, sino poderes secundarios
de actuación que dependen del derecho o poder principal. La doctrina moderna estima
ilimitados, y por ende no susceptibles de enumeración, los poderes o facultades que el
derecho de propiedad otorga al titular. Por otra parte, se agrega que el dominio no es una
suma de facultades (como postulan las definiciones analíticas) sino que un derecho
unitario y abstracto, siempre igual en sí mismo y distinto de sus facultades (como postulan
las definiciones sintéticas).
La doctrina clásica, en cambio, señala uno a uno dichos poderes. Desde el Derecho
Romano, se indican tres facultades al dominio: la de uso (usus); la de goce o disfrute
(fructus); y la de consumo o disposición (abusus).
a) Facultades materiales.
7
En el mismo sentido, dispone el art. 171 del Código de Minería: “Tratándose de arrendamiento o de
usufructo de pertenencia, se entenderá que la explotación hecha conforme al título constituye uso y goce
legítimo de ella y el arrendatario o el usufructuario no será responsable de la disminución de sustancias
minerales que a consecuencia de tal explotación sobrevenga. / Lo dispuesto en el inciso anterior es sin
perjuicio de la observancia de las normas sobre policía y seguridad mineras”.
g.3) Doctrina ecléctica, que reconoce valor a las cláusulas de no enajenar “relativas”.
Siguiendo la jurisprudencia francesa, algunos autores aceptan las cláusulas de no
enajenar relativas, es decir, aquellas que no imponen una prohibición perpetua o de largo
tiempo y que se justifican por un interés legítimo. Así, por ejemplo, cuando se dona a un
pródigo un inmueble con la prohibición de enajenar o se lega una cosa declarándose que
el legatario no podrá enajenarla a fin de asegurar el servicio de una renta vitalicia en favor
de una tercera persona. La prohibición relativa de enajenar no estaría entonces en pugna
con el principio de la libre circulación de los bienes. Se agrega también un argumento de
texto: el art. 1126. Interpretando la disposición a contrario sensu, se deduce que si se lega
una cosa, prohibiéndose su enajenación, y ésta comprometiere derechos de terceros, la
cláusula sería eficaz ante la ley. Y este principio, concluyen los partidarios de la cláusula
relativa, no debe circunscribirse a los legados, porque el art. 1126 recogería una
concepción jurídica general contenida en la legislación.
La jurisprudencia, en algunos casos, ha aceptado la validez de la estipulación, por
tiempo determinado y prudente y con justificado motivo; en otras ocasiones, la ha
rechazado, de manera que no existe unanimidad en las sentencias.
En cuanto a la sanción en caso de infringir la cláusula “relativa”, sería la
indemnización de perjuicios a que resulta obligado quien enajena la cosa, si no puede
deshacerse lo hecho; se produce el efecto de una obligación de no hacer (art. 1555),
porque tal sería el carácter de la cláusula de no enajenar. Y si se trata de un contrato
bilateral, se aplica el art. 1489: se resuelve el contrato que contiene la cláusula, por
incumplimiento de la misma, con indemnización de perjuicios. Atendiendo a esto último,
se dice que la cláusula implica una verdadera condición resolutoria, que opera cuando el
obligado a no enajenar, enajena. Entonces, respecto del tercero adquirente, le alcanzarán
o no los efectos de la resolución, de conformidad a lo previsto en los arts. 1490 y 1491.
Será determinante en tal caso, si el tercero estaba de buena o mala fe.
Las obligaciones reales, también llamadas propter rem, son aquellas que incumben
al propietario o al poseedor de una cosa por el solo hecho de serlo. Presentan dos
particularidades fundamentales:
1º) El deudor se determina atendiendo a la persona que es propietario o poseedor de la
cosa; el deudor es tal por ser dueño o poseedor de la cosa. De ahí el nombre de
obligaciones propter rem, o sea, en razón o por causa de la cosa.
2º) La obligación se traspasa al sucesor particular en forma automática: cambia el titular
de la posesión o del dominio, y cambia también, al mismo tiempo, el sujeto pasivo de la
Integran también el contenido pasivo del derecho de propiedad las cargas reales.
Son aquellos gravámenes que con carácter periódico o intermitente, pero en todo caso
reiterado, nacen de la ley o de un contrato y que pesan sobre el que es dueño o poseedor
de una cosa, precisamente por tal razón, y pueden consistir en entregar cualquier cosa
(productos de un predio, dinero), o en realizar prestaciones de naturaleza personal.
Ejemplos:
contribuciones o impuesto territorial sobre bienes raíces;
derechos de aseo o de pavimentación;
el censo o canon que debe pagar el censuario (art. 2032);
la obligación de pagar los gastos comunes que tiene el dueño de un departamento,
etc.
Se debate en la doctrina las diferencias entre las obligaciones reales y las cargas
reales, al punto de que muchos son partidarios de refundirlas en una sola figura, la de la
obligación real. Sin embargo, podríamos destacar dos diferencias: 1. Las obligaciones
reales sólo tienen por fuente la ley, mientras que las cargas reales pueden tener por
fuente la ley o el contrato; y 2. Las cargas reales tienen un carácter reiterado, mientras
que las obligaciones reales no, podrían presentarse por una sola vez.
Sumario:
1.- Generalidades
2.- Definición de copropiedad
3.- Naturaleza jurídica de la copropiedad
4.- Tipos de comunidad
5.- La comunidad en el C.C.CH
6.- Fuentes de la indivisión
7.- Clases de indivisión
8.- Derechos de los copropietarios
9.- La coposesión
10.- La Copropiedad Inmobiliaria: Ley N° 19.537 (ver apunte especial)
11.- Extinción de la comunidad
1.- Generalidades.
Es el derecho de propiedad que sobre el total de una misma cosa y sobre cada una
de sus partes tienen dos o más personas conjuntamente. El derecho de cada copropietario
recae sobre toda la cosa y cada una de sus partes y no sobre una parte materialmente
determinada de la misma.
a) Comunidad Romanista.
Este tipo de comunidad descansa sobre la idea de la distinción entre la parte ideal
que pertenece a cada comunero (llamada cuota o parte alícuota) y la cosa misma.
Sobre su parte alícuota cada copropietario tiene un derecho de dominio pleno y
absoluto; por tanto, puede disponer de ella sin el consentimiento de los otros
copropietarios: puede cederla, hipotecarla, reivindicarla y sus acreedores pueden
embargársela.
Sobre la cosa misma cada copropietario no tiene ninguna propiedad exclusiva,
pues los derechos de cada uno se encuentran limitados y en cierta medida “paralizados”
b) Comunidad germánica.
Llamada también “de manos juntas” o “en mano común”. Según esta doctrina, la
comunidad es una propiedad colectiva, en la que el objeto pertenece a todos los
comuneros considerados colectivamente, como un solo titular. No hay división ideal del
derecho en cuotas. Cada comunero, individualmente considerado, carece de derechos,
9
Gaceta Jurídica, Santiago de Chile, número 325, año 2007, pp.165 y 166.
10
Véase: Fernando Rozas Vial, Los Bienes, Santiago de Chile, Editorial LexisNexis, cuarta edición, año 2007, p.
112 (se inclina más bien por entender que habría una agencia oficiosa); y especialmente, Manuel Somarriva
Undurraga, , Indivisión y Partición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica, quinta edición actualizada, año 2002,
pp. 178-181.
a) Según el objeto sobre que recae, la indivisión puede ser sobre cosa universal o singular:
arts. 1317; 2304. Esta es la única clasificación que consigna expresamente el CC.
En relación a esta primera clasificación, examinaremos tres aspectos que se han
debatido en la doctrina:
primero, si entre nosotros existe la comunidad sobre una universalidad jurídica;
en segundo lugar, si en nuestro Derecho la partición y adjudicación subsecuente tiene
un efecto atributivo o declarativo; y
en tercer lugar, si la naturaleza de los bienes que integran una universalidad, se
traspasa o comunica o no a la cuota que cada titular posea en dicha comunidad.
a.1) En cuanto a la clase de universalidades sobre las que puede haber comunidad, no
existe acuerdo en la doctrina nacional.
Hay quienes entienden que puede haber comunidad tanto en universalidades de
hecho como de derecho, y de éstas últimas señalan como ejemplo la herencia,
precisamente el ejemplo que menciona el CC. en su art. 2306; la que queda al disolverse
una sociedad civil o comercial y, en general, cada vez que la comunidad recae sobre un
patrimonio o masa de bienes con activo y pasivo propios.
Pero otros niegan la posibilidad de comunidad sobre universalidades de derecho.
Se sostiene que, siendo un rasgo distintivo de las universalidades jurídicas el que tengan
un pasivo, en Chile no puede haber comunidades sobre universalidades jurídicas, porque,
en virtud de lo dispuesto en los arts. 1354 y 2306, habiendo dos o más comuneros, el
pasivo está siempre dividido entre los copartícipes, por el solo ministerio de la ley. En
efecto, el artículo 1354, incisos 1º y 2º, señala que “Las deudas hereditarias se dividen
entre los herederos a prorrata de sus cuotas. / Así el heredero del tercio no es obligado a
pagar sino el tercio de las deudas hereditarias.” Por ende, si las deudas “se dividen”,
quiere decir que no hay comunidad al respecto. El artículo 2306, por su parte, establece:
“Si la cosa es universal, como una herencia, cada uno de los comuneros es obligado a las
deudas de la cosa común, como los herederos en las deudas hereditarias”. En otras
palabras, el artículo 2306 ordena aplicar el artículo 1354. De tal forma, las universalidades
jurídicas citadas podrían serlo cuando pertenecen a un solo titular (caso en el cual, como
es obvio, no hay comunidad), mientras que cuando pertenecen a dos o más titulares,
serían universalidades de hecho, pues no tendrían pasivo común.
a.2) En la concepción romanista, al operar la partición de bienes se asigna a la
adjudicación un efecto atributivo. La comunidad puede terminar por varias causas (art.
11
Ver apunte “Contrato de hipoteca” en nuestra página www.juanandresorrego.cl
e) Si la comunidad está organizada para la explotación racional de los bienes comunes con
miras a una distribución regular de los beneficios, se habla de comunidad activa.
Constituyen una masa de bienes que funcionan desarrollando una determinada actividad
económica (como en el caso de la copropiedad de las naves, regulada en el Derecho
Marítimo; o de muchas sucesiones hereditarias en las que hay un establecimiento
Al respecto, distinguimos entre los actos jurídicos que pueden realizarse respecto
de la cuota-parte y los actos materiales de uso o de goce que pueden hacerse sobre la
cosa común.
b) Actos jurídicos que los comuneros pueden realizar sobre su cuota: cada copropietario
es considerado dueño individual y exclusivo de su cuota-parte. En consecuencia, puede
disponer de ella libremente por acto entre vivos (arts. 1320, 1812, 2417) o por causa de
muerte (art. 1110); puede reivindicarla (art. 892); puede ser embargada, etc. Cabe señalar
que ciertos actos celebrados por el comunero respecto de la cuota-parte, quedan
subordinados a las resultas de la partición: si la cosa indivisa se adjudica al comunero que
constituyó una hipoteca, por ejemplo, el acreedor consolida su hipoteca; en caso
contrario, ésta caduca (art. 2417). De ahí la inconveniencia de la hipoteca de cuota.
c) Actos materiales que el copropietario puede hacer sobre la cosa común: cada comunero
puede servirse para su uso personal de las cosas comunes, con tal que las emplee según
su destino ordinario y no entrabe el justo uso de los demás comuneros (art. 2305 en
relación con el art. 2081). La limitación de no entrabar el justo uso de los demás
comuneros tiene su justificación en que los derechos de todos son cualitativamente
iguales. Por otra parte, el artículo 655 del Código de Procedimiento Civil establece que
9.- La coposesión.
Sumario:
1.- Concepto.
2.- Naturaleza Jurídica.
3.- Elementos de la posesión.
4.- La posesión en su relación con el dominio.
5.- Ventajas de la posesión.
6.- Cosas susceptibles de posesión.
7.- Diversas clases de posesión.
8.- La posesión regular.
8.1. Justo título.
8.2. La buena fe.
8.3. La tradición.
9.- La posesión irregular.
10.- Las posesiones viciosas.
11.- La mera tenencia.
12.- La posesión no se transmite ni se transfiere.
13.- Agregación de la posesión.
14.- Adquisición, conservación y pérdida de la posesión.
14.1. Generalidades.
14.2. La posesión de los bienes muebles.
14.3. La posesión de los bienes raíces.
15.- Ficción y presunciones relativas a la prueba de la posesión.
1.- Concepto
1
Fecha de última modificación: 17 de enero de 2017.
2
Diccionario de la lengua española, vigésimo segunda edición, año 2001, Tomo II, p. 1.809, primera entrada.
Entre las múltiples discusiones que suscita la posesión, está la que se refiere a si
ella es un hecho o un derecho.
Savigny sostiene que originariamente, considerada en sí misma, la posesión es un
mero hecho, porque se funda en circunstancias materiales (corpus), sin las cuales no
podría concebirse; pero agrega que es a la vez un derecho, por las consecuencias jurídicas
atribuidas al hecho, que son la prescripción y las acciones posesorias, y porque hay casos
en los cuales los derechos del poseedor son independientes del hecho mismo.
Ihering afirma que la posesión es un derecho, porque es un interés jurídicamente
protegido.
Las disposiciones de nuestro Código Civil, se orientan a concebir la posesión como
un hecho, partiendo de la propia definición. Cada vez que el Código Civil define un
derecho, dice que es una “facultad” o un “derecho” (artículo 582), mientras que al definir
la posesión dice que es la “tenencia”, la que constituye un hecho.
Hoy día, la doctrina considera infecunda esta disputa y resuelve la cuestión
diciendo simplemente que la posesión es un estado de hecho protegido por el derecho.
Son dos:
La posesión, por regla general, es una verdadera propiedad aparente. Tanto es así,
que el art. 700, inc. 2º, establece que el poseedor se reputa dueño, mientras otra persona
no justifica serlo. Se justifica la presunción, porque lo más corriente es que la posesión
vaya unida al dominio. Sin embargo, esta regla tiene excepciones: hay poseedores que no
son dueños de la cosa y a la inversa, propietarios que no tienen la posesión de la cosa.
En esta relación, visualizamos semejanzas y diferencias:
a.1.) Tanto una como otra recaen sobre una cosa determinada;
a.2.) Ambas son exclusivas, es decir, sólo admiten un propietario o un poseedor, lo cual no
excluye por supuesto las figuras de copropiedad y coposesión, pero en estos casos los
copropietarios y los co-poseedores están limitados en sus acciones;
a.3.) Las ventajas que el Derecho otorga a ambas, son más o menos idénticas.
a) De acuerdo con el art. 700, inc. 2º, el poseedor se reputa dueño mientras otra persona
no justifica serlo; lo que en otros términos, significa que está amparado por una
presunción legal. Si alguien quiere discutirle el dominio, debe probar dicho tercero su
calidad de propietario.
b) Habilita para llegar a adquirir el dominio de la cosa por prescripción, luego de cierto
plazo (arts. 683 y 2498 y ss.)
c) Está protegida con las acciones posesorias (arts. 916 y ss.) y en ciertas situaciones, con
la acción reivindicatoria, aquí denominada “acción publiciana” (art. 894).
La posesión supone cosas sobre las cuales se puede tener ánimo de señor o dueño,
es decir, cosas susceptibles de apropiación. O sea, debe tratarse de cosas comerciables.
En consecuencia, no se puede tener posesión respecto a las cosas comunes a todos los
hombres, sobre los bienes nacionales de uso público y en general, sobre las cosas
incomerciables.
Del propio art. 700, queda en claro que la posesión ha de recaer sobre cosas
determinadas, como acontece también con el dominio. No es posible concebir la posesión
sobre cosas inciertas o individualizadas sólo por su género.
A pesar de que nuestro Código al definir la posesión se refiere a la tenencia de una
cosa determinada, con lo cual parece dar a entender que sólo se aplica a las cosas
corporales, puesto que la palabra tenencia denota una ocupación material, el mismo
Código admite la posesión de las cosas incorporales, los meros derechos: art. 715.
Ya en el Derecho Romano se había admitido la posesión de los derechos de
servidumbre y de usufructo, figura que se denominaba cuasi posesión; pero no se
extendió a los derechos personales, manteniéndose en el ámbito de ciertos derechos
reales4.
En el Mensaje de nuestro Código Civil, se explica especialmente la admisión de la
posesión con respecto a los derechos reales. Sin embargo, hay discrepancia en la doctrina
en cuanto a los derechos personales.
Algunos autores piensan que todo derecho, sea real o personal, es susceptible de
posesión. Otros, rechazan la posibilidad de la posesión de los derechos personales y
estiman que cuando las leyes aluden a la posesión del estado civil (posesión notoria) o de
los créditos, lo hacen en un sentido muy diferente al sentido técnico de la posesión. Para
esta doctrina, sólo podría haber dominio sobre los derechos personales (art. 19 N° 24 de la
Constitución Política), más no posesión. En cambio, tratándose de los derechos reales, no
habría inconveniente que sobre ellos sólo se tenga posesión, y no aún dominio.
Para Barros Errázuriz y Hugo Rosende, los términos amplios del art. 715 inducen a
concluir que pueden poseerse tanto los derechos reales como los personales, pues ambos
son cosas incorporales, en la nomenclatura del C.C. (arts. 565 y 576). Ello se vería
confirmado por el art. 2456 y sobre todo por el art. 1576, que habla precisamente de un
3
Cfr. Peñailillo Arévalo, Daniel, Los Bienes. La propiedad y otros derechos reales, Santiago, Editorial Jurídica
de Chile, año 2007, pp. 334 a 337.
4
Como se indica en una nota de Velez Sarsfield al artículo 2351 del antiguo Código Civil argentino, “Los
romanos habían restringido la cuasi-posesión a las servidumbres, y no la habían extendido a otros Jura in re,
y menos a los derechos personales y a los derechos de las obligaciones, respecto de los cuales la idea del
ejercicio de un poder físico no es admisible bajo relación alguna.”: antiguo Código Civil de la República
Argentina, Editorial Lexis-Nexis, Abeledo Perrot, Buenos Aires, año 2004, pág. 403.
Violenta
Posesión inútil
Clandestina
5
Rozas Vial, Fernando, Los Bienes, Santiago, LexisNexis, cuarta edición, agosto 2007, p. 212.
6
Peña Quiñones, Ernesto y Peña Rodríguez, Gabriel Ernesto, “El Derecho de Bienes”, Legis, primera
reimpresión año 2008, p. 403.
Se pueden deducir, interpretando a contrario sensu el artículo 704, que señala los
casos de títulos injustos:
a.1.) Debe tener aptitud suficiente para atribuir el dominio: la tiene, por ejemplo, el
título translaticio de dominio, como la compraventa o la permuta; no la tiene, el título que
importa reconocimiento de dominio ajeno, como el del arrendatario, el del comodatario,
etc., es decir, el título de mera tenencia.
a.2.) Debe ser verdadero: debe ser un título con existencia real. Por eso, son títulos
injustos el falsificado (art. 704 N° 1) y el meramente putativo, como el del heredero
aparente que no es en realidad heredero (art. 704 N° 4).
a.3.) Debe ser válido: según se desprende por antítesis del Art. 704, N° 2 y N° 3, que
declaran título injusto, respectivamente, el que emana de un falso representante (nulidad
absoluta por falta de voluntad) y el que adolece de un vicio de nulidad (nulidad absoluta
por otra causa y nulidad relativa).
De tal forma, podemos llamar título, en materia posesoria, todo hecho o acto
jurídico en virtud del cual una persona adquiere la posesión de una cosa. Por justo título
se entiende todo hecho o acto jurídico que por su naturaleza y por su carácter de
verdadero y válido es apto para atribuir en abstracto el dominio.
Se exige que el título sólo en abstracto tenga aptitud para atribuir el dominio,
porque se toma en cuenta el título en si mismo, con prescindencia de otras circunstancias
ajenas a él, que en concreto pueden determinar que a pesar de su calidad de justo, no se
adquiera el dominio, como en el caso de la venta de cosa ajena.
Observamos que la definición de justo título está orientada al dominio, lo que se
explica porque la posesión importa una convicción de dominio. El poseedor no se
considera sólo poseedor, sino dueño, de modo que es lógico que el título en que se funda
su posesión, sea un título cuya función es atribuir el dominio. Por la misma razón, el
Código clasifica los títulos atendiendo a si constituyen o transfieren el dominio (o lo
declaran, como agrega la doctrina).
Son los que por su naturaleza, sirven para transferir el dominio, como la
compraventa, la permuta, la donación, el aporte en propiedad a una sociedad de bienes
determinados, la transacción en cuanto transfiere la propiedad de un objeto no disputado,
etc.
Nótese que al decir la ley que estos títulos, por su naturaleza, “sirven para
transferir el dominio”, deja en claro que por sí solos no lo hacen, requiriéndose un modo
de adquirir, según hemos estudiado.
Estos títulos, al mismo tiempo que sirven como antecedente para que opere un
modo de adquirir, constituyen un título para poseer.
7
Cabe señalar que este error no se contemplaba en el Proyecto de 1853, y sólo se produjo en el texto del
Proyecto definitivo de 1855.
8
Rozas Vial, Fernando, ob. cit., p. 216.
9
Claro Solar, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, tomo 7°, “De los Bienes”, II,
Santiago de Chile, Imprenta Cervantes, 1932, pp. 480 y 481.
10
El art. 836 del Proyecto de 1853, expresaba: “El título puede ser constitutivo o traslaticio de dominio. / Son
constitutivos de dominio la ocupación y la accesión. / Son traslaticios de dominio los que consisten en un
contrato idóneo para transferir el dominio, como la venta, la permuta, la donación, etc.; o en una adjudicación
judicial”.
11
Alessandri Rodríguez, Arturo, Tratado práctico de las capitulaciones matrimoniales, de la sociedad
conyugal y de los bienes reservados de la mujer casada, Santiago de Chile, Imprenta Universitaria, 1935, p.
576.
12
Acuña Fernández, Christian, Estudio de los Bienes y Derechos Reales, Santiago de Chile, Metropolitana
Ediciones, 2000, p. 199.
13
Acuña Fernández, Christian, ob. cit., p. 202.
La herencia está establecida en nuestro Derecho tanto como un derecho real (art.
577), como también un modo de adquirir el dominio de los bienes específicos que
pertenecían al causante (art. 588). Tres clases de posesión se distinguen al efecto:
d.1.) Posesión legal de la herencia: al heredero, por el sólo hecho de serlo, se le tiene
como poseedor legal de la herencia; incluso aunque ignore su condición de heredero (arts.
688 y 722).
d.2.) Posesión efectiva de la herencia: entendida como una declaración judicial, si la
herencia fuere testada, o resolución administrativa, si la herencia fuere intestada, por la
cual a determinadas personas se les tiene por herederos.
d.3.) Posesión real de la herencia: corresponde a quien en realidad detenta la herencia en
calidad de heredero (pudiendo o no ser verdadero heredero), entendiéndose que se
posee la herencia poseyendo los bienes del causante.
Cabe señalar o reiterar, como indicamos en el capítulo de la tradición, que el
legislador, erróneamente, asimiló la posesión legal a la posesión efectiva, conforme a la
modificación del inciso 1º del artículo 688, por la Ley 19.903, publicada en el Diario Oficial
de fecha 10 de octubre de 2003. Decimos que tal asimilación es errónea, porque la
posesión efectiva debe otorgarse por una resolución judicial o administrativa, mientras
que la posesión legal se entiende conferida por el solo ministerio de la ley.
Ahora bien, con respecto a la posesión, pueden formularse apreciaciones distintas,
según se trate de la herencia como universalidad o de los bienes específicos que la
integran:
1º) En cuanto a la herencia: ciertamente que el verdadero heredero puede tener las tres
clases de posesión. Tal es la situación normal. Pero puede ocurrir que un falso heredero
entre a poseer la herencia, en posesión real. En tal caso, el verdadero heredero puede
intentar la acción de petición de herencia (art. 1264 y ss.). Si no lo hace, el falso heredero
15
Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas, Código Civil y Leyes Complementarias, Tomo III,
Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1996, pp. 163 y 164.
e) Títulos injustos
e.2.) Título conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal
de otra, sin serlo.
8.2. La buena fe
a) Clasificación
b) Concepto
Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe (art. 706, inc. 3º).
Cabe notar que la ley no acepta cualquier error de hecho, sino un “justo error de hecho”.
Se entiende por tal aquél que tiene un fundamento o motivo plausible, aceptable a
los principios de justicia.
En tal sentido, Claro Solar, llega a la conclusión de que es aquel en que puede
incurrir una persona prudente y que presta a sus negocios el cuidado ordinario y mediano
de un buen padre de familia.
Corresponderá determinarlo al Juez.
El error de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba
en contrario: art. 706, inciso final. Tal presunción es una consecuencia del principio de
que nadie puede alegar ignorancia de la ley después que esta haya entrado en vigencia
(art. 8).
Se ha discutido si esta presunción tiene un alcance general o sólo está restringida a
la posesión.
Para quienes sostienen que la regla del inciso final del art. 706 debe aplicarse
restrictivamente a la posesión, afirman que si la citada disposición se hiciera extensiva,
por ejemplo, a los contratos, resultaría el absurdo jurídico de que por el solo hecho de
declarase la ilegalidad de ellos, se declararía también la mala fe de las partes, y por
tratarse de un presunción de derecho, no podrían probar lo contrario.
Para otros, el art. 706 inciso final no es más que una consecuencia del art. 8 y del
art. 1452, que excluyen la posibilidad de invocar un error en un punto de derecho.
Cabe agregar que la sola declaración de nulidad de un contrato no implica mala fe
de los contratantes, como queda en claro en las normas relativas a las prestaciones
mutuas (arts. 904 y siguientes).
Se establece en el art. 707: “La buena fe se presume, excepto en los casos en que
la ley establece la presunción contraria. / En todos los otros la mala fe deberá probarse”.
En consecuencia, si se quiere alegar posesión regular, no es necesario que el poseedor
acredite su buena fe; basta que exhiba justo título y pruebe que se verificó la tradición, si
invoca un título traslaticio de dominio.
Quien impugne la buena fe deberá probar la mala fe del poseedor. A contrario
sensu, sólo excepcionalmente la ley establece presunciones de mala fe, como acontece,
por ejemplo, en el último inciso del art. 706; en el art. 94 regla 6ª; en el artículo 143 inciso
2°; en el art. 2510 regla tercera; en el artículo 968 número 5; y en el artículo 1301, todos
del Código Civil.
La jurisprudencia y la doctrina mayoritaria no limitan la presunción de buena fe a la
posesión, y la extienden a todo el ámbito del Derecho y no sólo al del Derecho Privado o
del Derecho Civil. Ello, porque la ley presume lo normal, lo corriente, que es la actuación
de buena fe de las personas.
La doctrina mayoritaria se apoya en diversas razones:
1º) Los términos del art. 707 son muy generales y comprensivos, sin que se pueda afirmar,
para restringir su aplicación, que la norma está en el título “De la posesión”, porque hay
muchas normas en el Código que tienen carácter general, a pesar de encontrarse ubicadas
dentro de un título determinado.
2º) La mala fe tiene una estrecha vinculación con el dolo, y si se pretendiera que la buena
fe debe probarse, equivaldría a sostener que la mala fe se presume, lo que no concuerda
con el espíritu del legislador (art. 1459).
8.3. La tradición
a) Concepto
Es la que carece de uno o más de los requisitos de la posesión regular: art. 708.
b.1.) Tanto una como otra habilitan para llegar a adquirir el dominio por prescripción.
Pero al poseedor regular le basta con la prescripción ordinaria (art. 2508), mientras que el
poseedor irregular necesita de la prescripción adquisitiva extraordinaria (art. 2511).
b.2.) El poseedor regular puede entablar la acción reivindicatoria denominada en este
caso “acción publiciana”. Sin embargo, no podrá interponerse contra el verdadero dueño
ni contra el que posea con igual o mejor derecho (art. 894). El poseedor irregular no
puede valerse de esta acción.
b.3.) La presunción de que el poseedor es reputado dueño mientras otra persona no
justifica serlo (art. 700, inciso final), favorece tanto al poseedor regular como al irregular.
b.4.) Tanto el poseedor regular como el irregular pueden entablar los interdictos
posesorios.
b.5.) Sólo el poseedor regular vencido, que está por ende de buena fe hasta que se le
notifica la demanda, se hace dueño de los frutos percibidos antes de la contestación de la
misma; en cambio, el poseedor irregular, si está de mala fe, debe restituirlos: art. 907.
a) Posesión violenta
a.1.) Concepto
Es la que se adquiere por la fuerza. La fuerza puede ser actual o inminente (art.
710).
Vale decir, puede tratarse de fuerza física (vías de hecho) o amenazas (vis
compulsiva).
Es la violencia inicial la que vicia la posesión. Si el origen es pacífico y después se
emplea la fuerza para mantenerse en la posesión, ella no deja de ser pacífica.
Pero el art. 711 dispone que si alguien se apodera de una cosa en ausencia del
dueño y volviendo éste le repele, es también poseedor violento.
En relación al artículo citado, se ha establecido por la Corte Suprema que se repele
al dueño no sólo cuando se le arroja con violencia, sino también cuando simplemente se le
a.2.1.) Es un vicio relativo, sólo puede invocarse por la víctima. Así, por ejemplo, si quien
detentaba la posesión de la cosa no era el dueño y otro se la arrebata por la fuerza, el
verdadero dueño no podrá invocar a su favor la violencia, cuando reivindique la cosa. Tal
opina Alessandri, Somarriva y Rozas Vial16. Rodríguez Grez, en cambio, estima que se trata
de un vicio absoluto, que opera erga omnes, por cuanto el vicio afecta a la comunidad
toda, pudiendo ser impugnada la posesión por cualquiera que tenga interés en ello. En el
ejemplo planteado, el dueño podría alegar que el demandado de reivindicación es un
poseedor violento, a pesar de que la fuerza no se ejerció sobre la persona del
demandante.
a.2.2.) Sería un vicio temporal, ya que el carácter vicioso de la posesión desaparecería
desde que cesa la violencia. Tal es la posición de la mayoría de la doctrina nacional,
sosteniéndose que cesando los hechos que constituyen la fuerza, la posesión se
transforma en útil, habilitando para adquirir la cosa por prescripción. Será, en todo caso,
un poseedor irregular, pues le faltará la buena fe inicial.
16
Rozas Vial, Fernando, ob. cit., p. 223.
b) Posesión clandestina
b.1.) Concepto
Es la que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para oponerse a ella (art.
713). Por tanto, no es necesario que la posesión se oculte a todo el mundo.
La clandestinidad es un vicio que contamina la posesión en cualquier momento y
no sólo al adquirirla, como ocurre con la violencia. Por ello, la ley dice que es la que “se
ejerce”, en lugar de decir “la que se adquiere”.
b.2.1.) Es un vicio relativo, sólo puede alegarla la persona que tiene derecho para
oponerse a la posesión y respecto de la que se ocultó esta.
b.2.2.) Es un vicio temporal, ya que al cesar la clandestinidad, la posesión deja de ser
viciosa.
La posesión clandestina es más practicable en los bienes muebles que en los
inmuebles, respecto de los cuales, dice la doctrina, sería necesario recurrir a actos
posesorios subterráneos para lograr ocultación, como construir bajo la casa del vecino una
bodega, sin que ningún signo exterior revele la usurpación.
a) Concepto
Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en
lugar o a nombre del dueño (art. 714). El mero tenedor sólo tiene el corpus, más no el
ánimus.
Posesión y mera tenencia son conceptos excluyentes. La mera tenencia nunca
conduce a la prescripción, porque para prescribir es necesario poseer y el que tiene la
mera tenencia no posee.
El art. 714 proporciona algunos ejemplos de meros tenedores: acreedor prendario,
el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de habitación, etc.
c.1.) Es absoluta
Se es mero tenedor tanto respecto del dueño de la cosa como ante los terceros.
Por ello, por regla general si el mero tenedor pierde la tenencia de la cosa no podrá
entablar acciones posesorias, salvo, según expresamos, si al mismo tiempo fuere titular de
un derecho real, como el usufructuario, por ejemplo (excepcionalmente, si el mero
17
Orrego Acuña, Juan Andrés, ob. cit., Santiago de Chile, Ediciones Universidad Finis Terrae, 2015, pp. 211 y
212.
18
Peñailillo Arévalo, Daniel, ob. cit., nota en p. 361.
19
Selman Nahum, Arturo, “Artículo 915 del Código Civil: una solución jurisprudencial a la limitación de las
acciones tradicionales”, revista Ius et Praxis, Volumen 17, N° 1, Talca, 2011.pp. 7-9.
c.2.) Es perpetua
a.1.) Art. 688: es la ley la que confiere la posesión legal de la herencia al heredero, la que
comienza al momento de deferirse la herencia.
a.2.) Art. 722: recurriendo a la historia de la ley, el art. 869 del Proyecto de 1853, que
corresponde al actual art. 722, expresaba que la posesión de la herencia “se transmite”,
expresiones que fueron sustituidas por “se adquiere”.
a.3.) Art. 717: que despeja todas las dudas sobre el punto.
14.1. Generalidades
d) Principio general
a) Adquisición
b) Conservación
Las disposiciones que la integran son los artículos 686, 696, 702 inciso final, 724
(llamado “la llave maestra de la posesión inscrita”), 728, 730, 924 (posesión de los
derechos inscritos) y 2505 (no hay prescripción contra título inscrito).
Cabe señalar que las disposiciones sobre posesión inscrita no se aplican a los
inmuebles por destinación: los artículos citados se refieren a los inmuebles por naturaleza.
Para determinar como se adquiere la posesión de los inmuebles ya inscritos, debemos
distinguir también la clase de título que se invoca.
Por ejemplo, cuando operó una hipótesis de accesión de inmueble a inmueble, como
la avulsión o el aluvión. En este caso, no hay necesidad de inscribir. Las razones son, en
general, las mismas señaladas, respecto de los inmuebles no inscritos.
Se desprende del art. 724, que la posesión de inmuebles que procede de un título
traslaticio de dominio sólo se adquiere en virtud de la inscripción conservatoria. Por tanto,
si no se hace valer un título de esa especie, la adquisición de la posesión no está sujeta a
dicha inscripción.
Con todo, razones de conveniencia jurídica aconsejan inscribir, para que de esta
forma, los títulos del inmueble reflejen su real extensión. Así, por ejemplo, en el caso de
una avulsión, después de transcurrido el plazo que tenía el propietario afectado para
reclamar la parte del suelo que fue transportada por una avenida u otra fuerza natural
violenta (artículo 652 del Código Civil), el propietario del predio al que accedió esta
porción de terreno, podría solicitar que se inscriba, o al menos, que se practique nota
marginal en la inscripción de su fundo, que de cuenta del acrecimiento que se ha
producido.
20
Alessandri Rodríguez, Arturo, Somarriva Undurraga, Manuel y Vodanovic H., Antonio, Tratado de los
derechos reales. Bienes, Tomo I, 5ª edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1993, p. 377.
21
Vial del Río, Víctor, La Tradición y la Prescripción Adquisitiva como Modo de Adquirir el Dominio, 2ª
edición, Santiago de Chile, Ediciones Universidad católica de Chile, 2003, pp. 109 y 110.
22
Vial del Río, Víctor, ob. cit., pp. 142-144.
Doctrina que postula que “competente inscripción” es aquella realizada con las
solemnidades legales, y que emana del título en virtud del cual enajenó el usurpador.
Esta doctrina afirma que la “competente inscripción” no puede ser otra que la del
título de enajenación derivado del usurpador, desde el momento que la ley admite que el
poseedor inscrito puede perder la posesión como consecuencia de la enajenación de la
cosa por el usurpador.
A juicio de esta doctrina, no ha podido referirse la ley a una inscripción que proceda
del poseedor inscrito, pues a ese caso alude el art. 728, y el art. 730 se coloca en el
supuesto de que no es el poseedor inscrito el que enajena la cosa, sino por el contrario, es
el que la pierde por obra del usurpador. De otro modo, si se aceptara la primera doctrina,
el art. 730, inc. 2º, estaría de más, no tendría aplicación, porque se ocuparía de un caso ya
previsto y resuelto por el art. 728.
En consecuencia, la “competente inscripción” de que habla el art. 730, inc. 2º, no
puede ser otra que la efectuada con las solemnidades legales por el Conservador
competente, de acuerdo a la ubicación del inmueble transferido.
Posición de la jurisprudencia
Ha oscilado entre las dos doctrinas, pero últimamente ha venido uniformándose a
favor de la última.
Cabe señalar que la jurisprudencia ha resuelto que el caso que contempla el art. 730,
inc. 2º, es de aplicación restrictiva, por tratarse de una disposición excepcional.
Sin embargo, algunos autores le dan una interpretación amplia: no circunscriben su
aplicación al tenedor de la cosa a nombre de otro que la usurpa, sino que lo extienden a
todo tenedor material de un inmueble que lo enajena a su propio nombre.
Fundamentan su posición en que el espíritu del legislador sería que toda inscripción
habilita para adquirir la posesión, siempre que concurran los requisitos de la tenencia y de
ánimo de señor y dueño.
Finalmente, en relación al art. 730, inc. 2º, se plantea si el adquirente del usurpador de
un inmueble no inscrito necesita inscribir su título para adquirir la posesión.
Según Somarriva, debemos distinguir en este caso si el adquirente va a adquirir la
posesión regular o la irregular. Si es la regular, se precisa la tradición, es decir la
inscripción. No es necesaria en cambio, si el adquirente del usurpador adquiere la
posesión irregular.
Aquellos que sostienen que no es forzoso inscribir, agregar dos razones:
1. El art. 730, inc. 2º, se refiere al caso de un poseedor inscrito y no puede extenderse la
exigencia de la inscripción al caso de un poseedor no inscrito.
_____________________________====_______________________
Sumario:
1.-) Generalidades.
a) Teoría que postula que se requiere de un título y luego de un modo para adquirir el
dominio.
b) Teorías que rechazan la distinción entre título y modo.
2.-) Enumeración de los modos de adquirir.
3.-) Clasificación de los modos de adquirir.
a) Originarios y derivativos.
b) A título universal y a título singular.
c) Modos onerosos o gratuitos y modos a título oneroso o a título gratuito.
d) Por acto entre vivos o por causa de muerte.
4.-) Naturaleza jurídica de los modos de adquirir.
5.-) Aplicación de los modos de adquirir.
6.-) Se puede adquirir un derecho sólo por un modo de adquirir.
7.-) La exigencia del título en todos los modos de adquirir.
8.-) La ocupación.
a) Concepto.
b) Requisitos.
c) Características de la ocupación.
d) Diversas clases de ocupación.
9.-) La accesión.
a) Concepto legal.
b) Especies de accesión.
c) Características.
d) Naturaleza jurídica.
e) Clases de accesión.
1.-) Generalidades.
a) Teoría que postula que se requiere de un título y luego de un modo para adquirir el
dominio.
Por regla general, para adquirir un derecho personal basta el solo contrato o acto
constitutivo. Así, por ejemplo, perfeccionado el contrato de compraventa, nace para el
comprador el derecho a exigir al vendedor la tradición de la cosa. Pero tratándose de la
1
Fecha de última modificación: 8 de febrero de 2019.
b.1) Una teoría sostiene que para adquirir los derechos reales basta con el título; el modo
es innecesario o se le considera implícito en aquél. El CC. francés sigue esta tendencia y
establece que la propiedad se transfiere y adquiere por el solo efecto del contrato. La
tradición pierde su calidad de modo de adquirir, representa sólo la ejecución de la
obligación del vendedor de poner la cosa a disposición del comprador (de ahí que se hable
de “efecto real del contrato”).
b.2) Otra teoría, emanada del derecho alemán, estima que hay que cortar el lazo entre el
modo de adquirir y el título; hay que independizar, para los efectos de la transferencia de
los derechos reales, el modo de adquirir del título. Lo que interesa para la transferencia y
adquisición de esos derechos es sólo el modo, que a su vez se desdobla en dos momentos:
el acuerdo real y la propia tradición (o inscripción, si se trata de inmuebles).
El art. 588, que no es una disposición taxativa, enumera los siguientes modos de
adquirir:
a) La ocupación (art. 606).
b) La accesión (art. 643).
c) La tradición (art. 670).
d) La sucesión por causa de muerte (art. 951).
e) La prescripción adquisitiva (art. 2492).
A los anteriores, cabe añadir la ley, que si bien no está mencionada por el art. 588,
se agrega entre los modos de adquirir, pues en ciertos casos opera como tal: por ejemplo,
el usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo no emancipado y el del
marido sobre los bienes de la mujer (art. 810) o el usufructo legal consagrado en favor del
beneficiario de una donación revocable (art. 1140). De la misma forma, la jurisprudencia
ha declarado reiteradamente que una ley de expropiación sirve de título y modo de
adquirir el bien expropiado.
a) Originarios y derivativos.
El modo de adquirir es originario cuando hace adquirir la propiedad
independientemente de un derecho anterior de cualquiera otra persona (la ocupación, la
accesión, la prescripción y la ley). Se adquiere el dominio no de otro, sino que
prescindiendo por completo del antecesor en el dominio, supuesto que lo haya habido.
Claro Solar afirma que los modos de adquirir originarios “son aquellos mediante los cuales
se adquieren las cosas que no pertenecen actualmente a nadie o que no han sido aún
2
Claro Solar, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Tomo Sexto, De los Bienes, I; Santiago
de Chile, Imprenta Cervantes, 1930, pp. 486 y 487.
3
Colin Ambroise, Capitant, Henry, Derecho Civil. Bienes, patrimonio y derechos reales, Colección Grandes
Maestros del Derecho Civil, México, Editorial Jurídica Universitaria, 2002, p. 609.
4
Claro Solar, Luis, ob. cit., p. 487.
5
“Nadie puede transferir a otro más derechos que los que tenía”.
6
En cambio, tratándose de los legados de género, el modo por el cual se adquieren es la tradición.
7
Como puede observarse, este criterio no corresponde al empleado en el Código Civil en el art. 1440,
cuando distingue entre contratos gratuitos y onerosos, pues ahí se atiende a la utilidad que el contrato
reporta a las partes, y a si éstas se gravan o no recíprocamente.
8
Peñailillo Arévalo, Daniel, Los Bienes. La propiedad y otros derechos reales, Santiago de Chile, Editorial
Jurídica de Chile, 2006, p. 195.
9
Rozas Vial, Fernando, Los Bienes, Santiago de Chile, LexisNexis, 4ª edición, 2007, pp. 119 y 120.
10
Alessandri Rodríguez, Arturo, Somarriva Undurraga, Manuel, Vodanovic H., Antonio, Tratado de los
Derechos Reales. Bienes, Tomo I, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 5ª edición, 1993, p. 136.
11
Claro Solar, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Tomo Sexto, De los Bienes, I;
Santiago de Chile, Imprenta Cervantes, 1930, pp. 488 y 489.
12
Barcia Lehmann, Rodrigo, Lecciones de Derecho Civil Chileno, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile,
2008, p. 94.
13
Claro Solar, Luis, ob. cit., pp. 488 y 489.
14
Cfr. nuestro apunte de “Regímenes matrimoniales”, específicamente, al tratar del artículo 1736 del Código
Civil, y nuestro trabajo “¿A qué haber ingresa el inmueble que uno de los cónyuges adquiere por
prescripción vigente la sociedad conyugal?”, en Estudios de Derecho Civil X, Jornadas Nacionales de Derecho
Civil, Valparaíso, 2014, Thompson Reuters, 2015, pp.207-214.
Al definir al modo de adquirir, hemos señalado que se trata del hecho o acto
jurídico que produce efectivamente la adquisición del dominio u otro derecho real.
Corresponde entonces analizar en qué caso estamos ante un modo constitutivo de un
hecho jurídico, y en qué situaciones podemos afirmar que corresponde a un acto jurídico,
advirtiendo que según concluiremos, ambas naturalezas pueden confluir en un mismo
modo de adquirir:
17
Domínguez Águila, Ramón, Teoría General del Negocio Jurídico, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de
Chile, 1977, p. 32.
18
Cfr. nuestro trabajo “¿A qué haber ingresa el inmueble que uno de los cónyuges adquiere por prescripción
vigente la sociedad conyugal?, en Estudios de Derecho Civil X, Jornadas Nacionales de Derecho Civil,
Valparaíso, 2014, Santiago de Chile, Thomson Reuters, 2015, pp. 207-214.
19
Una parte de la doctrina, entiende que en el acto de ocupación, no existe un acto jurídico, pues
estaríamos ante una “manifestación” y no ante una “declaración” de voluntad. En efecto, tal como
b) Accesión: es un modo de adquirir de todo lo que una cosa produce o se junta a ella
(artículo 643 del Código Civil). En este caso, podemos afirmar que sólo estamos ante un
hecho jurídico, pues ningún rol desempeña la voluntad del adquirente.
c) Tradición: se desprende claramente del concepto legal, contenido en el artículo 670 del
Código Civil, que estamos ante un acto jurídico bilateral, que requiere del consentimiento
del tradente y del adquirente.
d) Prescripción adquisitiva: en este caso, desprendemos del artículo 2492 del Código Civil
que nos encontramos ante un modo de adquirir de naturaleza mixta, pues es a la vez un
hecho jurídico -la posesión por un cierto plazo- y un acto jurídico unilateral, la
manifestación de voluntad del prescribiente, al alegar la prescripción.
expusimos al estudiar el concepto de acto jurídico, se pregunta nuestra doctrina si se trata de expresiones
equivalentes o sinónimas. Para un gran sector de la doctrina, la respuesta es afirmativa; para otro sector,
habría que entender por declaración de voluntad la exteriorización de ésta dirigida o comunicada a personas
determinadas en particular o indeterminadas en general. Por ejemplo, la voluntad exteriorizada tendrá un
destinatario determinado en particular en los contratos o en los testamentos, y uno indeterminado en
general en la promesa de recompensa a cualquiera que descubra un objeto perdido por su dueño. Agregan
que la manifestación de voluntad en su acepción más restringida y precisa, sería una exteriorización de
voluntad que no tiene ningún destinatario directo, como ocurre, por ejemplo, con el individuo que
abandona una cosa de su propiedad para que la adquiera el primer ocupante (la doctrina proporciona como
ejemplo de res derelictae, aquél en que un sujeto abandona en el escaño de un parque un periódico,
después de leerlo). Lo mismo ocurriría en la ocupación, cuando un sujeto recoge y guarda para sí una concha
marina que arrojan las olas; en este caso, es indudable que al aprehender el objeto y guardarlo para sí
manifiesta la voluntad de adquirir el derecho de propiedad sobre esa res nullius, pero, se dice, no podría
verse aquí un acto jurídico, porque no hay una declaración de voluntad, sino una manifestación de ella en
sentido estricto.
Aunque resulta evidente o de toda lógica, los tribunales han debido precisar que
no es posible adquirir un bien por dos o más modos. La aplicación de uno de ellos, hace
innecesario otro. Así, se adquiere por prescripción o por sucesión por causa de muerte,
pero no por ambos modos a la vez. Diversas sentencias de la Corte Suprema y de las
Cortes de Apelaciones han declarado que “si bien se puede poseer una cosa por varios
títulos, el dominio se adquiere por uno solo, y en consecuencia, basta un modo de
adquirir; no pueden concurrir varios respecto de unos mismos bienes. No puede
Para adquirir el dominio cuando opera la tradición, se requiere que haya también
un título traslaticio de dominio. Dos razones avalan lo anterior:
a) Porque así lo dispone expresamente el art. 675, inc. 1°: “Para que valga la tradición se
requiere un título translaticio de dominio, como el de venta, permuta, donación, etc.”.
b) Porque según el criterio de nuestro Código, siguiendo al derecho romano bonitario, de
los contratos sólo nacen derechos personales y jamás derechos reales; en consecuencia,
para adquirir el dominio se requiere la existencia de un modo de adquirir, que en el caso
del contrato, es la tradición. Por eso suele expresarse que en muchos casos, los derechos
personales no son sino los derechos reales en formación.
En esta materia, se plantea por la doctrina si todos los modos de adquirir necesitan
de un título. Fernando Rozas Vial distingue entre el título “remoto” o “mediato”, por una
parte, y el título “inmediato”, por otro lado. El primero está constituido por la ley. Es la
causa eficiente del modo de adquirir y en consecuencia su título remoto. La discusión
surge, en cuanto a los títulos inmediatos.20
Algunos, como Arturo Alessandri, señalan que de acuerdo con el sistema chileno,
el requisito del título debe aplicarse a todos los modos de adquirir que enumera el art.
588. Así, se dice que en el caso de la ocupación, la accesión y la prescripción, el título se
confunde con el modo de adquirir. Esta explicación nos parece insuficiente, aunque
admitimos que respecto de la prescripción de bienes muebles, el título podría ser el
apoderamiento de la cosa u “ocupación”, que no opera como modo, cuando falta alguno
de los requisitos exigidos por la ley (por ejemplo, porque la cosa mueble tenía dueño). Y
en el caso de la sucesión por causa de muerte, agrega Alessandri, el título puede ser el
testamento o bien la ley, según si la sucesión fuere testada o abintestato. Se admite que
no hay preceptos que establezcan expresamente la exigencia, pero ella se desprendería
de diversas disposiciones del CC., especialmente los arts. 703 y 951 y siguientes. Rozas
Vial, por su parte, plantea que el título inmediato en los modos originarios es la ley (que
cumple entonces el doble rol de título mediato e inmediato), porque reglamenta la forma
en que se adquiere el dominio. Lo mismo ocurriría en la sucesión por causa de muerte,
cuando ésta es intestada.21
Otros autores, como Guillermo Correa y Manuel Somarriva, estiman que sólo hay
necesidad de título en la tradición, como lo dispone expresa y excepcionalmente el art.
675. Se argumenta al respecto:
a) El art. 588 sólo alude a los modos de adquirir el dominio y para nada se refiere a los
títulos. De esto se deduce que basta con la existencia del modo de adquirir. Es más propio
20
Rozas Vial, Fernando, Los Bienes, Santiago de Chile, LexisNexis, 2007, 4ª edición, p. 117.
21
Rozas Vial, Fernando, ob. cit., pp. 117 y 118.
8.-) La ocupación.
a) Concepto.
b) Requisitos.
b.1) Que se trate de cosas que no pertenecen a nadie (art. 606), sea porque nunca han
tenido dueño, vale decir res nullius (por ejemplo, los animales bravíos o salvajes), sea
porque lo tuvieron y dejaron de tenerlo, por haber permanecido largo tiempo ocultas o
porque el dueño las ha abandonado voluntariamente para que las haga suyas el primer
ocupante -res derelictae- (por ejemplo, los animales domesticados que recobran su
libertad, el tesoro o las monedas que se arrojan a la multitud).
De lo expuesto resulta que en Chile sólo pueden adquirirse por ocupación las cosas
muebles corporales, porque de acuerdo al art. 590, los inmuebles que carecen de dueño
pertenecen al Estado, y porque las cosas incorporales no pueden ser objeto de
aprehensión material.
Si la aprehensión con ánimo de adquirir la cosa para sí recae sobre una cosa que
tiene dueño, no operará la ocupación como modo de adquirir el dominio, pero permitirá
al ocupante entrar en posesión de la cosa, y podrá llegar a adquirir el dominio por otro
modo después de un tiempo: la prescripción. La ocupación funcionará entonces como
título para poseer.
b.2) Que la adquisición de las cosas no esté prohibida por las leyes chilenas o por el
Derecho Internacional.
Así, por ejemplo, los animales que según las leyes chilenas pueden ser adquiridos
por la caza o la pesca, no pueden serlo en la época en que las leyes u ordenanzas
respectivas prohíban la caza o pesca de determinadas especies. El art. 622 hace una
referencia general a lo anterior. En el ámbito del Derecho Internacional, se prohíbe por
ejemplo el pillaje, o sea, la apropiación individual que hace, no el Estado enemigo, sino un
soldado o particular de éste, respecto de los bienes de propiedad particular de los
vencidos.
c) Características de la ocupación.
c.6) Puede operar como título, para ganar el dominio por prescripción.
Así ocurrirá, cuando la cosa mueble tenía dueño.
22
Las normas del Código Civil relativas al descubrimiento de un tesoro, deben complementarse con las
disposiciones de la Ley número 17.288, de Monumentos Nacionales, que, en alguna medida, colisionan con
las primeras, en particular, porque le confieren al Estado la tuición sobre bienes de carácter histórico y
artístico, que podrían integrar un tesoro. Así, el artículo 1º de esta ley, dispone: “Son monumentos
nacionales y quedan bajo la tuición y protección del Estado, los lugares, ruinas, construcciones u objetos de
carácter histórico o artístico; los enterratorios o cementerios u otros restos de los aborígenes, las piezas u
objetos antropo-arqueológicos, paleontológicos o de formación natural, que existan bajo o sobre la
superficie del territorio nacional o en la plataforma submarina de sus aguas jurisdiccionales y cuya
conservación interesa a la historia, al arte o a la ciencia; los santuarios de la naturaleza; los monumentos,
estatuas, columnas, pirámides, fuentes, placas, coronas, inscripciones y, en general, los objetos que estén
destinados a permanecer en un sitio público, con carácter conmemorativo. Su tuición y protección se
ejercerá por medio del Consejo de Monumentos Nacionales, en la forma que determina la presente ley.” A
su vez, el artículo 6.° incluye entre las atribuciones y deberes del Consejo, “(…) 6.- Conceder los permisos o
autorizaciones para excavaciones de carácter histórico, arqueológico, antropológico o paleontológico en
cualquier punto del territorio nacional, que soliciten las personas naturales o jurídicas chilenas o extranjeras
en la forma que determine el Reglamento”. Inciden también en la materia los siguientes preceptos: “Artículo
9.°- Son Monumentos Históricos los lugares, ruinas, construcciones y objetos de propiedad fiscal, municipal
o particular que por su calidad e interés histórico o artístico o por su antigüedad, sean declarados tales por
decreto supremo, dictado a solicitud y previo acuerdo del Consejo.”; “Artículo 10.°- Cualquiera autoridad o
persona puede denunciar por escrito ante el Consejo la existencia de un bien mueble o inmueble que pueda
ser considerado Monumento Histórico, indicando los antecedentes que permitirían declararlo tal.”;
“ARTICULO 11° Los Monumentos Históricos quedan bajo el control y la supervigilancia del Consejo de
Monumentos Nacionales y todo trabajo de conservación, reparación o restauración de ellos, estará sujeto a
su autorización previa. Los objetos que formen parte o pertenezcan a un Monumento Histórico no podrán
ser removidos sin autorización del Consejo, el cual indicará la forma en que se debe proceder en cada caso.
Estarán exentos de esta autorización los préstamos de colecciones o piezas museológicas entre museos o
entidades del Estado dependientes de la Dirección de Bibliotecas, Archivos y Museos del Ministerio de
Educación Pública.”
Estas cosas, en principio, no pueden ser objeto de ocupación, porque no son res
nullius o res derelictae. Pero como el dueño de estas especies no se conoce y puede
suceder que no se presente a reclamarlas, la ley ha establecido que después de realizadas
las diligencias necesarias para averiguar quien es el dueño, si éste no se presenta o no
hace valer sus derechos, pueden estas cosas ser adquiridas en la forma que la misma ley
indica.
Cabe precisar que no deben confundirse las especies al parecer perdidas y las res
derelictae: éstas últimas son cosas que su dueño abandonó voluntariamente para que las
hiciera suyas el primer ocupante; en cambio, las especies perdidas son cosas respecto de
las cuales su propietario no ha manifestado en forma alguna la intención de desprenderse
del dominio que tiene sobre ellas: su separación de las cosas es involuntaria.
Los arts. 629 a 639 reglamentan esta materia. En ellos, se establece que si después
de publicados avisos no se presenta el dueño a reclamar las especies, éstas se subastarán
y el producto del remate se repartirá en partes iguales entre el que las encontró y la
municipalidad respectiva (en el caso de las especies al parecer perdidas) o entre el que las
encontró y el hospital de la respectiva zona (en el caso de las especies náufragas).
Cabe indicar que los arts. 629 a 639 están complementados o modificados por
numerosas disposiciones especiales, particularmente del ámbito del Derecho
Administrativo. Entre ellas, el DS número 2.385, del Ministerio del Interior, publicado en el
Diario Oficial de 20 de noviembre de 1996, que fija texto refundido del DL número 3.063
de 1979, sobre Rentas Municipales; establece en su art. 43 que entre las rentas variables
de las municipalidades se encuentra el precio de las especies encontradas; dispone la
norma que el plazo para reclamar las especies encontradas será de un mes contado desde
la fecha en que hubieren llegado a poder de la municipalidad. Si dentro de los 6 meses
siguientes a la fecha del remate el dueño de la especie perdida lo reclamare, la
municipalidad estará obligada a entregarle el valor que hubiere obtenido en el remate,
menos los gastos.
9.-) La accesión.
c) Características.
c.3) Es un modo de adquirir que opera a título gratuito en algunos casos y a título oneroso
en otros casos.
Nos remitimos a lo que se señaló, al clasificar los modos de adquirir.
d) Naturaleza jurídica.
e) Clases de accesión.
e.1.1.) Concepto.
De acuerdo al CC., es el modo de adquirir lo que la cosa produce. Para la doctrina
sin embargo, esto estaría muy lejos de ser un modo de adquirir y por ende de ser
accesión. En efecto, mientras los frutos permanecen adheridos a la cosa que los produce,
no hay accesión, porque forman parte de la cosa misma. En seguida, la utilidad de los
frutos se obtiene separándolos de la cosa que los produce, y desde el momento que se
separan, deja de haber posible accesión, deja de haber acrecimiento o aumento de la cosa
principal.
e.1.2) Frutos y productos: el art. 643 señala que los productos de las cosas son frutos
naturales o civiles. Esta disposición confunde sin embargo productos y frutos. Frutos
serían aquellas cosas que periódicamente y sin alteración sensible de su sustancia,
produce otra cosa. Los productos en cambio, serían aquellas cosas que derivan de la cosa-
madre, pero sin periodicidad o con disminución de la sustancia de ésta última. Otras
disposiciones del Código Civil distinguen sin embargo entre frutos y productos.
Otros autores señalan que el producto es el género y fruto una especie de
producto. Los productos se dividirían en productos propiamente tales y frutos.
e.1.3) Las características comunes de los frutos y los productos serían su accesoriedad y su
utilidad, pues unos y otros representan un interés económico no principal. Sus
características diferenciadoras serían la periodicidad y el alterar o disminuir
sensiblemente la sustancia de la cosa principal.
e.1.4) La distinción entre frutos y productos no tiene importancia tratándose del dueño,
pues su dominio siempre abarca unos y otros. Sí tiene importancia, cuando se trata de
constituir derechos en favor de terceros, distintos que el dueño de la cosa principal. Por
regla general, sólo se cede el derecho a gozar de los frutos: así, por ejemplo, en el
usufructo, o respecto de los guardadores, arts. 526, 527 y 537.
e.1.5) Clases de frutos: pueden ser naturales o civiles (art. 643). Frutos naturales, de
acuerdo al art. 644, son los que da la naturaleza, ayudada o no de la industria humana.
Comprenden por tanto a los naturales propiamente tales (o sea, los espontáneamente
producidos por una cosa) y a los frutos industriales (los que produce una cosa con la ayuda
de la industria humana).
En cuanto al estado en que pueden encontrarse, el art. 645 distingue entre frutos
naturales pendientes, percibidos o consumidos. Se llaman pendientes, mientras adhieren
todavía a la cosa que los produce; percibidos son los que han sido separados de la cosa
productiva; y consumidos, cuando se han consumido materialmente o se han enajenado.
e.1.6) Dominio de los frutos: de acuerdo con el art. 646, aplicable tanto a los frutos
naturales como civiles conforme al art. 648, los frutos pertenecen al dueño de la cosa que
los produce por el solo hecho de su producción. Sin embargo, hay casos en que los frutos
pertenecen a un tercero:
● Sea por disposición expresa de la ley; en este caso, cabe mencionar, por ejemplo:
► Los usufructos legales;
► El caso del poseedor de buena fe que hace suyos los frutos (artículo 907);
► El comprador que tiene derecho a ciertos frutos celebrada que sea la compraventa
(artículo 1816);
► En la prenda (el acreedor podrá apropiarse de los frutos para imputarlos al pago de las
deudas, artículo 2403 del Código Civil); y
23
Indica Alessandri que “Son capitales exigibles aquellas cantidades de dinero cuyo reembolso puede exigir
el acreedor en una época más o menos próxima, como los que se dan en préstamo”: Alessandri Rodríguez,
Arturo, Tratado práctico de las capitulaciones matrimoniales, de la sociedad conyugal y de los bienes
reservados de la mujer casada, Santiago de Chile, Imprenta Universitaria, 1935, p. 251.
24
Como señala Alessandri, “Son capitales impuestos a fondo perdido aquellos que se entregan sin derecho a
devolución, de modo que quien los recibe se los apropia y no tiene más obligación que pagar una pensión o
renta durante cierto tiempo, como sucede con la renta y el censo vitalicio”: Alessandri Rodríguez, Arturo, ob.
cit., p. 251.
e.2.1) Concepto.
Tiene lugar cuando se unen dos o más cosas de diferentes dueños, de manera que
una vez unidas, constituyen un todo indivisible. En este caso, en virtud del principio de
que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, el dueño de la cosa principal se hace dueño
de la cosa accesoria. La unión podrá ser obra de la naturaleza o del hombre. Aquí, la
accesión sería efectivamente un modo de adquirir, porque el propietario de la cosa
principal llega a ser dueño de la accesoria precisamente por efecto de la accesión.
e.2.2) Clases.
La accesión continua o propiamente tal puede ser de tres clases:
1º Accesión de inmueble a inmueble o natural: dentro de la cual distinguimos el aluvión, la
avulsión, la mutación del álveo o cambio de cauce de un río y formación de nueva isla.
2º Accesión de mueble a inmueble o industrial.
3º Accesión de mueble a mueble: dentro de la que distinguimos la adjunción, la
especificación y la mezcla.
3º Mutación del álveo de un río o cambio de cauce de un río: arts. 654 y 655.
“Alveo” significa “madre del río”, alude al cauce original del río. Distinguimos las
siguientes hipótesis:
El río varía su curso, cargándose a una de las riberas, dejando a la otra definitivamente
en seco: la parte que queda en descubierto, accede a los propietarios riberanos, como
en el caso del aluvión (art. 654, inc. 1º y 650).
El río varía enteramente de cauce: para atribuir el dominio del terreno que queda en
descubierto, se traza una línea longitudinal que divida el cauce abandonado en dos
partes iguales, y cada una de éstas accede a las heredades contiguas, dentro de sus
respectivas líneas de demarcación (art. 654, inc. 2º).
En los dos casos anteriores, los propietarios riberanos tienen derecho de hacer las
obras necesarias para volver el río a su antiguo cauce, con permiso de la autoridad
competente (municipalidad competente).
El río se divide en dos brazos que no vuelven a juntarse: el art. 655 aplica las normas
de los dos casos anteriores.
1º Adjunción.
Requisitos:
+ Unión de cosas muebles.
+ Que dichas cosas pertenezcan a diferentes dueños.
+ Que las cosas unidas, conserven su propia fisonomía, es decir, que en caso de poder
separarse, puedan subsistir conservando su ser específico.
+ Ausencia de conocimiento de la unión, por ambos o por alguno de los dueños.
Atribución del dominio de las cosas adjuntadas: art. 658. Corresponde al dueño de la
cosa principal, debiendo pagar el valor de la cosa accesoria a su dueño.
+ Primero: si de las cosas unidas, una es de mucho más estimación que la otra, la
primera se mirará como la principal y la segunda como lo accesorio (art. 659, inc. 1º).
La estimación se refiere generalmente al valor venal, esto es, comercial o de venta. La
ley sin embargo, en un caso hace primar el valor de afección: cuando la cosa tuviere
para su dueño un gran valor de afección, se mirará ella como de más estimación (art.
659, inc. 2º).
+ Segundo: si no hay tanta diferencia en la estimación, será accesoria la que sirva para
el uso, ornato o complemento de la otra (art. 660).
+ Tercero: si no puede aplicarse ninguna de las dos reglas anteriores, se mirará como
cosa principal la de mayor volumen (art. 661). Si las dos tienen el mismo volumen, el
juez, integrando la laguna legal, deberá fallar conforme a la equidad (art. 170 número
5 del Código de Procedimiento Civil). En este caso, para algunos habrá comunidad.
2º Especificación.
Elementos:
+ La mano de obra o industria humana.
+ La materia ajena.
+ La producción de una nueva especie, como resultante de aplicar la industria humana
en la materia ajena. Cabe preguntarse cuándo se entiende que hay una especie nueva.
Se dice que la especificación supone un fin de producción, que opera sobre la materia
ajena. Por eso, no hay especificación aunque se obtenga un producto, si se destruye
una cosa para gozar del producto resultante (así, por ejemplo, no “especifica” el que
quema leña para calentarse, aunque con ello obtenga carbón; pero sí hay
especificación si esa leña se quema para producir carbón). Establecer si hay o no
producción, es una cuestión de hecho.
4º Reglas comunes a las tres especies de accesión de mueble a mueble: arts. 664 a 667.
1ª Derecho a pedir la separación de la cosa: art. 664. En este caso, no cabe hablar de
accesión, sino de reivindicación de la propiedad.
2ª Derecho de restitución: art. 665. En este caso, tampoco cabe hablar de accesión, sino
de compraventa.
3ª Presunción del consentimiento: art. 666. La ley supone que en este caso hubo intención
de vender la materia.
4ª Consecuencia del error sin justa causa y de la mala fe: art. 667.
Sumario:
9.1. Definición: art. 670
9.2. Características
9.3. Campo de aplicación e importancia
9.4. Entrega y tradición
9.5. Requisitos de la tradición
a) Presencia de dos partes
b) Consentimiento del tradente y del adquirente
c) Existencia de un título traslaticio de dominio
d) La entrega de la cosa, con la intención de transferir el dominio
9.6. Efectos de la tradición
a) Efectos de la tradición, cuando el tradente es dueño de la cosa que entrega
b) Efectos de la tradición cuando el tradente no es dueño de la cosa que se entrega
c) Adquisición del dominio por el tradente, con posterioridad a la tradición
d) Cuando puede pedirse la tradición
e) Tradición sujeta a modalidades
9.7. Especies o formas de efectuar la tradición
a) Tradición de los derechos reales sobre una cosa corporal mueble
b) Tradición de los derechos reales sobre una cosa corporal inmueble
c) Tradición del derecho de herencia
d) Tradición de los derechos personales
El Código Civil la define como “un modo de adquirir el dominio de las cosas y
(que) consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la
facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de
adquirirlo / Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales”.
Del concepto legal, es posible formular las siguientes observaciones fundamentales:
1º La sola entrega es insuficiente para que se verifique la tradición, pues resulta esencial el
elemento psicológico, consistente en la intención de transferir el dominio, por parte del
tradente, y en la intención de adquirirlo, por parte del adquirente.
2º La ley es más exigente con el tradente, pues ha de tener la “facultad” para transferir el
dominio, mientras que al adquirente sólo se le exige la “capacidad” para celebrar
válidamente la convención. Nos remitimos a lo expuesto a propósito de la facultad de
disposición, dentro del estudio de “La propiedad”.
3º La tradición no sólo opera para transferir el dominio, sino que también los demás
derechos reales e inclusive los derechos personales (artículo 699).
9.2. Características.
1
Fecha de la última modificación: 23 de enero de 2019.
b) No sólo sirve para adquirir el dominio, sino también todos los derechos reales y
personales (arts. 670, inc. 2º; 699), con excepción de los personalísimos cuando el tradente
sea el titular de los mismos, porque tales derechos son inalienables. Sin embargo, si pueden
adquirirse por tradición, cuando se constituya un derecho real de uso o de habitación. Dicho
en otras palabras, cuando nazca el derecho real, opera la tradición. Después, ya no puede
operar, pues el derecho es personalísimo.
También se asemeja en esto a la sucesión por causa de muerte (que permite adquirir
toda clase de derechos, reales y personales, salvo los intransmisibles) y a la prescripción
(que permite adquirir toda clase de derechos reales, con excepción de las servidumbres
discontinuas e inaparentes), y se diferencia de los otros dos modos originarios (ocupación y
accesión), que sólo posibilitan adquirir cosas corporales.
d) Modo de adquirir que puede operar a título gratuito o a título oneroso: si el antecedente
es una donación, será a título gratuito; si es una compraventa, será a título oneroso. Se suele
afirmar que es el único de los modos de adquirir que puede operar a título oneroso, con la
salvedad que en la accesión, hay ciertas figuras en las que el adquirente debe efectuar un
pago, aunque no como requisito para adquirir el dominio, sino a consecuencia de la
adquisición del dominio. No se trata entonces de que el “título” sea oneroso, pues en la
accesión sólo hay modo, no título, y la obligación se hace exigible después de que se
adquiere el dominio, y no antes, como ocurre en la tradición. Con todo, nos remitimos a lo
expuesto al tratar de “Los Modos de adquirir”, en cuanto ahí señalamos que en nuestra
opinión la prescripción también puede operar a título oneroso, según el carácter que tenga
el título en virtud del cual el prescribiente entró en posesión.
g) Sirve de justo título para prescribir: cuando el tradente no es dueño de la cosa que
entrega, la tradición no es un modo de adquirir, sino que sirve de justo título para que el
adquirente gane con posterioridad la cosa por prescripción.
c) La tradición es requisito para ganar las cosas por prescripción ordinaria, cuando se
invoca un título traslaticio de dominio.
c.2) Validez del título: el título de la tradición, además de ser traslaticio de dominio, debe
ser válido, es decir, no debe tratarse de un título nulo. La nulidad del título impide que la
tradición pueda operar, pues todo defecto de aquél repercute en ésta. La nulidad de la
tradición procede normalmente como consecuencia de que sea declarada la nulidad del
contrato que le sirve de título traslaticio de dominio. Esto es lo que se denomina “influencia
del título en la tradición”. Lo mismo cabe decir si hay ausencia de título traslaticio. Desde
este punto de vista, se dice que la ley concibe la tradición como un acto causado (por un
título) y no abstracto o independiente.
Pero el alcance de la nulidad de la tradición por falta de título o título nulo, no
queda perfectamente definido. Esta indefinición se advierte en relación con el efecto
posesorio de la tradición. Cuando el art. 675 dispone que la falta de título o la nulidad de
éste anula la tradición, no deja en claro si esa nulidad priva de todo efecto, hasta el punto de
estimar que no sólo no transfirió el dominio, sino que además nunca el adquirente recibió la
cosa con ánimo de dueño, es decir, que nunca entró en posesión; o por el contrario, que es
nula en cuanto mecanismo que traslada el dominio, pero que en el hecho, sí dejó al
adquirente en posesión.
La primera solución, se apoyaría en el efecto retroactivo categórico de la nulidad,
que elimina todo efecto o consecuencia del acto declarado nulo.
Pero la segunda solución parece la más conforme con el sistema general implantado
por el CC., por las siguientes razones:
1º La parte final del art. 675 muestra que la regla parece estar dirigida más bien al traslado
del dominio, sin referirse a la posesión: “Así el título de donación irrevocable no transfiere
el dominio entre cónyuges”;
d) La entrega de la cosa, con intención de transferir el dominio (artículo 670 del Código
Civil).
En todo modo de adquirir hay un hecho material, y en la tradición, es la entrega de
la cosa. Como analizaremos, la forma que asume es distinta, según se trate de muebles,
inmuebles, el derecho de herencia o los derechos personales.
2
Sin embargo, la servidumbre de alcantarillado de predios urbanos, sólo puede adquirirse por medio de
escritura pública inscrita en el Conservador de Bienes Raíces (artículo 1º de la Ley número 6.977).
● Tipos de registros.
Se distinguen en la doctrina y en el Derecho Comparado dos tipos de registro:
personal y real.
Registro personal es aquél que se organiza tomando como pauta los nombres de las
personas a quienes afecta cada anotación o inscripción.
Registro real es el que se lleva por predios. Cada uno de estos se matricula con un
número de orden y le corresponde una hoja especial, que constituye su registro. En dicho
registro se van anotando todos los actos jurídicos que afecten el inmueble. El registro real
permite conocer efectivamente de un solo golpe de vista todas las mutaciones y gravámenes
de una propiedad, revela de inmediato la situación jurídica de un predio.
Por el contrario, el registro personal obliga, para conocer la historia de un predio,
encontrar el nombre de los propietarios anteriores y revisar sus inscripciones.
Materialmente, las inscripciones se realizan en libros distintos, ordenados
cronológicamente.
● Inscripciones y transcripciones.
Los títulos o documentos que deben constar en los registros pueden insertarse en
ellos de dos formas: a través de la transcripción, que consiste en copiar íntegra y
literalmente el documento; o a través de la inscripción, que se reduce a anotar un extracto
fundamental del documento. Este último sistema rige en Chile.
En Chile, el esquema de una inscripción de dominio, es el siguiente (artículos 690 y
692 del Código Civil y artículos 78 y 80 del Reglamento del Registro Conservatorio):
i) Fecha de la inscripción (En santiago, a … del año …).
ii) Naturaleza y fecha del título (por compraventa de fecha …. de …… del año ….).
iii) Nombres, apellidos y domicilios de las partes (don ……. vendió a don ……).
iv) El nombre y linderos del fundo, es decir, designación de la cosa, según aparezca en el
título (el inmueble ubicado en la ciudad de Santiago, calle …….. Nº ……, Comuna de
…….., cuyos deslindes son ……).
v) Oficina o archivo en que se guarde el original (todo ello según da cuenta la escritura
pública de fecha ……………, Repertorio número ……, otorgada en la Notaría de esta
ciudad de don ……………….).
vi) Título anterior (El título anterior rola a fojas ….. número ……. Del Registro de
Propiedad de este Conservador, correspondiente al año …..). Esta exigencia se contempla
en el art. 692 del Código Civil, que dispone: “Siempre que se transfiera un derecho que ha
sido antes inscrito, se mencionará la precedente inscripción en la nueva”. El art. 80 del
Reglamento establece una regla semejante: “Siempre que se transfiera un derecho antes
inscrito, se mencionará en la nueva, al tiempo de designar el inmueble, la precedente
inscripción, citándose el Registro, folio y número de ella”.
vii) Firma del Conservador.
Hoy, los conservadores agregan, al final de la inscripción, el número que
corresponde al Rol de avalúo fiscal del inmueble.
● Legalidad registral.
Una característica fundamental de un Registro es la de que tenga o no “legalidad”.
En materia registral, se entiende por legalidad el carácter de seguridad absoluta,
eventualmente con garantía del Estado, de que los titulares de derechos incorporados al
Registro, efectivamente tienen tal calidad. Fundamentalmente, implica garantizar la validez
y eficacia de los actos que motivaron la inclusión del inmueble en el Registro a nombre de
determinada persona. Aquí, la inscripción es prueba del dominio. El interesado en inscribir
debe llevar sus títulos al Registro correspondiente, donde funcionarios especializados los
4
El Reglamento Conservatorio comenzó a regir el 1º de enero de 1859, y fue redactado por José Alejo
Valenzuela, Ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago e integrante de la Comisión Revisora del
Proyecto de Código Civil de 1853.
5
Sepúlveda Larroucau, Marco Antonio, Teoría General del Derecho Registral Inmobiliario, Santiago de
Chile, Editorial Metropolitana, 2014, pp. 250 y 251.
● Anotación en el Repertorio.
Es el asiento o constancia que se deja en este libro, de la presentación y recepción
de un título para su inscripción. Estas anotaciones se van efectuando por estricto orden de
presentación al Conservador y contienen las menciones indicadas en el art. 24 (arts. 65 y
66). Recordemos que el Repertorio es una especie de libro de ingreso.
6
Sepúlveda Larroucau, Marco Antonio, Teoría General del Derecho Registral Inmobiliario, Santiago de
Chile, Editorial Metropolitana, 2014, p. 251.
7
Cfr. Sepúlveda Larroucau, Marco Antonio, “Inscripción conservatoria de una prohibición judicial posterior
a la anotación presuntiva de un título: ¿Es impedimento para que el título anotado presuntivamente se
inscriba dentro del plazo legal?”, en revista “LEX ET VERITAS”, Santiago de Chile, Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales, Universidad Internacional SEK, año 2003, pp. 277 a 285.
8
Cfr. mi pagina www.juanandresorrego.cl, “Criterios jurisprudenciales – Teoría de los Bienes y de los
Derechos Reales”, sentencia Nº 12.
respectivas solicitudes para este trámite. Este informe deberá emitirse dentro del plazo de 30 días, contado
desde la recepción de oficio del Conservador. Si no se evacuare la diligencia en dicho plazo, podrá
prescindirse de ella. / Cuando no se solicitare informe a la Dirección o éste fuere desfavorable y se procediere
a practicar la inscripción, ésta adolecerá de nulidad y deberá ser cancelada por el Conservador respectivo, sin
más trámite, bastando para ello el solo requerimiento de la Dirección. / Sin perjuicio de lo dispuesto en el
inciso anterior, los Conservadores de Bienes Raíces que contravengan esta disposición serán sancionados por
la Corte de Apelaciones respectiva en la forma establecida en el artículo 539 del Código Orgánico de
Tribunales. / Del informe negativo de la Dirección podrá reclamarse dentro del quinto día ante la Corte de
Apelaciones respectiva, la cual fallará en única instancia. La Dirección podrá exigir a los ocupantes de bienes
raíces que a su juicio pudieren ser fiscales, que exhiban los títulos que justifiquen su posesión o tenencia. La
negativa sin fundamento a ello será considerada como una presunción de que el inmueble efectivamente es de
dominio fiscal y, además, el infractor será sancionado por el Servicio con multa de hasta cinco sueldos vitales
mensuales de la Región Metropolitana de Santiago. El Reglamento señalará la forma y procedimiento para la
aplicación de la mencionada sanción”.
● Subinscripciones.
Los errores, omisiones u otras modificaciones que sea necesario resolver o efectuar
una vez practicada la inscripción, se salvan a su margen derecho, mediante las
subinscripciones (arts. 88, 89 y 91).
Si la subinscripción se basa en un nuevo título, debe practicarse nueva inscripción,
salvo que el antecedente sea una sentencia, porque entonces será siempre subinscripción lo
que se practicará (art. 89, inciso final).
● Cancelaciones.
Cancelar una inscripción es dejarla sin efecto. Las cancelaciones se efectúan
mediante subinscripciones, es decir, por notas marginales. En esta materia, debemos tener
presente el art. 728; en el segundo caso a que se refiere este art. (cancelación por una nueva
inscripción en que el poseedor transfiere su derecho a otro), la subinscripción a que se
refiere el art. 91 del Reglamento no es indispensable para la cancelación, la que opera por la
sola inscripción posterior; por el art. 91, el Conservador subinscribe al margen de la
inscripción anterior (ya cancelada por la nueva) esta mutación, sólo para la claridad del
Registro.
● Reinscripciones.
En la práctica, se ha llegado a configurar un mecanismo denominado de
“reinscripciones”, consistente en volver a inscribir inmuebles ya inscritos en el Registro, sin
cambiar el titular de los mismos. Se ha recurrido a ellas, por ejemplo cuando un heredero ha
enajenado un inmueble sin cumplir con las inscripciones prescritas en el art. 688 del CC. y
en el art. 55 del Reglamento; el adquirente logra inscribir a su nombre, pero dicha
inscripción es ineficaz, conforme al art. 696 del CC, para conferir la posesión sobre el
inmueble (además, en el Registro, la inscripción que antecede a la del adquirente será la del
● Tradición de cuotas.
Debemos distinguir si se trata de una cuota en cosa singular o en cosa universal.
1º Cuota en cosa singular: la doctrina y la jurisprudencia entienden que la cuota participa
del carácter mueble o inmueble de la cosa indivisa. Se concluye entonces, que si se trata de
la tradición de una cuota sobre cosa mueble, ella se efectuará por cualquiera de las formas
establecidas para éstos bienes (art. 684); y si se trata de la tradición de una cuota en una
cosa inmueble, ha de efectuarse por inscripción (art. 686). Cobra aplicación aquí el art. 580.
2º Cuota en cosa universal: hay controversia en la doctrina.
Un sector de la doctrina concibe perfectamente la comunidad sobre una
universalidad jurídica y, negando la comunicación de la cuota y la naturaleza de los bienes
de que se compone dicha universalidad, entiende que la tradición de la cuota ha de
efectuarse por cualquiera forma simbólica indicada en el art. 684 y no requiere de
inscripción conservatoria, aunque esté integrada por inmuebles. Se está en presencia de una
abstracción, que escapa a la clasificación de bienes en muebles e inmuebles; y por tanto,
para su tradición, ha de seguirse la regla general en materia de formas de tradición, que son
las del art. 684, toda vez que la inscripción es una forma excepcional de tradición.
Pero el planteamiento anterior ha sido rechazado por otro sector de la doctrina.
Desde ya, se ha objetado que pueda haber comunidad en universalidades jurídicas, puesto
que éstas tienen activo y pasivo comunes, situación que no acontece en la comunidad
hereditaria, ejemplo clásico de universalidad jurídica, pues en ella las deudas están siempre
divididas entre los herederos, por disposición de la ley, a prorrata de su participación en la
herencia. Habría comunidad entonces sólo sobre las universalidades de hecho. Además, la
naturaleza de los bienes que integran la universalidad se comunicaría a la cuota que sobre
dicha universalidad se tenga. Se concluye entonces que la tradición de una cuota de cosa
universal se efectúa siguiendo la naturaleza de los bienes de que se compone; por el art. 684
para los muebles y por la inscripción para los inmuebles, si los hay en la universalidad.
11
Hoy día, entonces, el testamento se inscribirá en dos oportunidades: la primera, después de otorgado, se
inscribirá en el Registro Nacional de Testamentos a cargo del Servicio de Registro Civil e Identificación; y la
segunda, tras el fallecimiento del testador, se inscribirá el testamento en el Registro de Propiedad del
Conservador de Bienes Raíces competente.
● La inscripción en la prescripción.
Fuera de la sucesión por causa de muerte, hay otro modo de adquirir que también da
lugar a la inscripción conservatoria. Diversas disposiciones exigen que la sentencia que
declara la prescripción adquisitiva de un bien raíz sea inscrita en el Registro del
Conservador: arts. 689 y 2513 del CC. y 52 del Reglamento Conservatorio.
La inscripción no sirve para que el prescribiente adquiera el dominio, puesto que ya
lo adquirió por prescripción. La inscripción se exige por una triple finalidad:
1º Para colocar el inmueble bajo el régimen de la propiedad inscrita;
2º Para mantener la historia de la propiedad raíz; y
3º Para que la sentencia produzca efectos contra terceros.
12
Otro argumento que podría agregarse, en abono de la tesis de Urrutia, dice relación con la historia fidedigna
del establecimiento de la ley. En efecto, según vimos, el art. 829 del Proyecto de Código Civil del año 1853,
señalaba al derecho de herencia entre los derechos que admitían registro (inscripción) en la oficina del
competente Conservador de Bienes Raíces. Lo anterior no se mantuvo en el proyecto definitivo de 1855.
_______******_______
Sumario:
1.- Definición.
2.- Crítica de la reglamentación conjunta de la prescripción adquisitiva y extintiva y
justificación de la prescripción.
3.- Reglas comunes a toda prescripción.
a) Necesidad de alegar la prescripción: artículo 2493.
b) La prescripción puede renunciarse: artículo 2494.
c) Las reglas relativas a la prescripción son iguales para todas las personas: artículo 2497.
4.- La prescripción adquisitiva.
4.1. Definición.
4.2. Características de la prescripción adquisitiva.
4.3. Requisitos de la prescripción adquisitiva.
a) Cosa susceptible de prescripción.
b) Posesión.
c) Transcurso de un plazo.
4.4. Clases de prescripción adquisitiva.
a) Prescripción ordinaria.
b) Prescripción extraordinaria.
4.5. Prescripción de derechos reales que no son el dominio.
4.6. Efectos de la prescripción.
1.- Definición.
1
Fecha de última modificación: 12 de enero de 2017.
2
Vodanovic H., Antonio, Tratado de los derechos reales. Bienes. Explicaciones basadas en las versiones de
clases de los profesores de la Universidad de Chile Arturo Alessandri R. y Manuel Somarriva U. Redactadas,
ampliadas y actualizadas por Antonio Vodanovic H., Tomo 2°, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile,
5ª edición, 1993, p. 10.
3
Vodanovic H., Antonio, ob. cit., p. 16.
c) Las reglas relativas a la prescripción son iguales para todas las personas: artículo 2497.
Esta disposición vino a poner término a una situación de desigualdad que existía,
en cuanto las iglesias como el Fisco, se encontraban en situación privilegiada respecto de
los plazos de prescripción.
El actual tenor del artículo 2497, constituye una manifestación del principio de la
igualdad ante la ley, uno de los principios fundantes del CC.
Lo anterior, sin perjuicio de la suspensión de la prescripción, que puede favorecer a
determinadas personas (artículo 2509).
4.1. Definición.
La regla general es que las cosas sean susceptibles de prescripción. Sólo por
excepción hay cosas imprescriptibles. En efecto, no se pueden adquirir por prescripción:
Los derechos personales: pues el artículo 2498 no los señala;
Los derechos de la personalidad: es decir, el conjunto de derechos inherentes al
individuo (recordemos que tienen un carácter extrapatrimonial, lo que explica que
respecto a ellos, no pueda operar prescripción; por ejemplo: derecho a la honra, a
la imagen, a la privacidad, etc.);
Los derechos reales expresamente exceptuados por el legislador: vale decir, las
servidumbres discontinuas de cualquier clase y las servidumbres continuas
inaparentes (arts. 882 y 917).
Las cosas que están fuera del comercio humano: son estas las cosas comunes a
todos los hombres y los bienes nacionales de uso público (en cambio, sí pueden
adquirirse por prescripción los bienes fiscales).
Las cosas indeterminadas: porque el fundamento de la prescripción es la posesión,
y ésta necesariamente debe recaer sobre una cosa determinada (como se enfatiza
en el artículo 700, al definir la posesión).
Las cosas propias: porque una cosa sólo puede adquirirse por un modo.
b) Posesión.
Nos atenemos a lo expuesto sobre esta materia con anterioridad, al tratar del
capítulo referido a la posesión. El Código Civil indica, sin embargo, ciertas reglas
posesorias al tratar de la prescripción, a las que también hemos aludido. Sólo resta
mencionar la que señala el artículo 2499, respecto de los llamados actos de mera facultad
y actos de mera tolerancia.
Se llaman actos de mera facultad los que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin
necesidad del consentimiento de otro. El no ejecutar un acto al cual faculta el derecho de
que se es titular, nada puede envolver a favor de un extraño. El inciso 2º del artículo 2499
proporciona un ejemplo sobre el particular: el que durante muchos años dejó de edificar
en un terreno suyo, no por eso confiere a su vecino el derecho de impedirle que edifique.
En otras palabras, un no hacer del dueño, no entraña que se reconozca un derecho para
un tercero.
Los actos de mera tolerancia no están definidos por la ley, pero puede decirse,
desde el punto de vista del que los tolera, que son aquellos que para él entrañan el
ejercicio de un derecho, como es permitirlos o no, y a cuya ejecución no se opone por
benevolencia y considerando que no atenta contra su derecho. Desde el punto de vista del
tercero, son actos de mera tolerancia los que él realiza sin la intención de ejercitar un
derecho propio, sino basándose en la condescendencia del titular del derecho ejercitado.
Por ejemplo, el que tolera que el ganado de su vecino transite por sus tierras eriales o
paste en ellas, no por eso se impone la servidumbre de éste tránsito o pasto. En otras
palabras, un dejar hacer por parte del dueño, no implica que nazca con ello un derecho
para un tercero.
c) Transcurso de un plazo.
c.1.2) Concepto.
Es preciso que la posesión se prolongue durante el tiempo que señala la ley. Este
requisito posibilita al verdadero propietario para reclamar la cosa que está en poder de
otro. Si se mantiene en inactividad, la ley consolida la posesión en dominio.
Se puede aplicar aquí la accesión o agregación de posesiones: en efecto, la ley no
exige que toda la posesión continuada de la cosa sea personal, sino que permite agregar o
juntar a la posesión del actual titular la de sus antecesores.
La accesión de posesiones se aplica para computar el tiempo en la prescripción
adquisitiva y en las acciones posesorias en las que se requiere probar la posesión de un
año completo para poder deducirlas. Así se desprende de los artículos 2500, inciso 1º, y
920.
c.2.1) Concepto.
Siguiendo a Planiol, se entiende por tal “todo hecho que, destruyendo una de las
dos condiciones esenciales de la prescripción adquisitiva (permanencia de la posesión e
inacción del propietario), hace inútil todo el tiempo transcurrido”.
Es la pérdida del tiempo corrido para ganar por prescripción, en virtud de un hecho
al que la ley le atribuye ese mérito, acaecido antes de que el lapso para prescribir se
cumpla.
El Código Civil distingue entre interrupción natural y civil (arts. 2502 y siguientes).
1º Interrupción natural.
Se entiende por tal todo hecho material, sea del hombre o de la naturaleza, que
hace perder la posesión de la cosa (artículo 2502). Puede ser entonces de dos clases:
Interrupción natural por un hecho de la naturaleza: “Cuando sin haber pasado la
posesión a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios”
(artículo 2502 número 1). El Código Civil señala como ejemplo, una heredad
permanentemente inundada. Agrega el precepto que la interrupción natural de
esta clase no produce otro efecto que el de descontarse su duración. Mientras
dure la imposibilidad de ejercer actos posesorios, no se computará dicho plazo
para los efectos de la prescripción. Pero una vez que cese dicha imposibilidad,
recomenzará el cómputo (si la heredad inundada deja de estarlo antes de 5 años,
retirándose definitivamente las aguas, vuelve a sus antiguos dueños, pero si la
inundación permanente dura más de 5 años, una vez que cese no sólo hace perder
la posesión del terreno, sino que también el dominio de éste, el cual no vuelve a
sus antiguos propietarios, sino que conforme a las reglas de la accesión, accede a
los propietarios riberanos, artículo 653). No se produce entonces, con la
interrupción natural por un hecho de la naturaleza, el efecto propio de toda
interrupción, cual es el hacer inútil todo el tiempo transcurrido. Sólo se produce en
verdad el efecto propio de la suspensión de la prescripción. Cabe preguntarse en
esta materia lo siguiente: ¿Se aplica la interrupción natural de la prescripción por
obra de la naturaleza a los inmuebles inscritos? Algunos opinan negativamente,
2º Interrupción civil.
Concepto.
La actividad del que se pretende dueño de la cosa, el cese de su inactividad, trae
consigo la interrupción civil. De conformidad al artículo 2503, interrupción civil es todo
recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueño de la cosa, contra
el poseedor. La expresión “recurso judicial” debemos entenderla referida a la
interposición de cualquiera acción –reivindicatoria fundamentalmente-, mediante la
cual el dueño pretende recuperar la posesión e impedir así que un tercero, poseedor
del bien, adquiera el dominio por prescripción.
4
Vodanovic H., Antonio, ob. cit., p. 37.
5
Expresa la sentencia: “La interrupción civil de la prescripción se cuenta desde la presentación de la demanda
o recurso judicial. Aunque ella, sin su notificación, carece de significa procesal, una vez realizado este
trámite, sus efectos se retrotraen a la fecha de aquella presentación. La presentación de la demanda, vale decir
el acto por el cual una persona reclama o persigue su derecho en juicio, constituye el evento público y
ostensible que pone de manifiesto el propósito del titular del derecho de instar por su resguardo, haciéndolo
llegar a conocimiento de la justicia. Los efectos de la interrupción no pueden quedar expuestos a las artes y
maniobras de la parte contraria. Esta, una vez presentada la demanda interruptora, podría dilatar o dificultar la
práctica de la notificación más allá del plazo de vencimiento de la prescripción, evitando de este modo su
interrupción por el recurso que, precisamente, tendía a impedir el progreso del curso prescriptivo”: citada por
Antonio Vodanovic H., en su obra citada, pp. 36 y 37.
6
Citados por Antonio Vodanovic H., en su obra citada, p. 37.
7
Cfr. sentencia en “Criterios jurisprudenciales. Teoría de los Bienes y de los Derechos Reales”.
La regla general, es que la interrupción hace perder todo el tiempo anterior que se
lleva de posesión. Si el prescribiente continúa en posesión de la cosa, empezará a
prescribir de nuevo, como si se tratara de la primera ocasión en que lo hace. Esta regla
general tiene su excepción en el caso de la interrupción natural contemplado en el
número uno del artículo 2502. En este caso, la interrupción no hace perder el tiempo
anterior, sino que se descuenta el plazo durante el cual no han podido ejercerse actos
posesorios (artículo 2504, inciso 4º). Este caso excepcional presenta semejanzas con la
suspensión de la prescripción (artículo 2509), pero se diferencia de ella en dos puntos:
1º La interrupción obra tanto en la prescripción ordinaria como extraordinaria; la
suspensión sólo opera en la primera;
2º La interrupción puede alegarla todo el que tenga interés en ella, mientras que la
suspensión sólo puede alegarla aquél en cuyo favor el legislador la ha establecido.
Por su parte, en el caso del número dos del artículo 2502, se produce el efecto
propio de la interrupción, con una excepción: si el poseedor, por medio de acciones
posesorias, recupera la posesión perdida, no se entiende haber interrupción para el
desposeído (artículo 2502, inciso final). Este precepto guarda armonía con el artículo 731.
Ambas disposiciones amparan al poseedor que recupera su posesión por medios lícitos.
Por el contrario, si la posesión se recupera por vías de hecho, se produce la interrupción, y
el que nuevamente empieza a poseer, comienza una nueva posesión, con un nuevo plazo
para prescribir, por ende. Sin embargo, como expresamos, si las vías de hecho se traducen
en el empleo de la violencia, la nueva posesión será violenta y en consecuencia inútil para
adquirir por prescripción.
a) Prescripción ordinaria.
a.1) Requisitos.
8
El fundamento de la suspensión en el principio en orden al cual al impedido no le corre plazo en su
perjuicio, ha sido cuestionado desde antiguo. Expresa Guillermo Correa Fuenzalida que la prescripción,
adquisitiva o extintiva, es una institución que responde a una necesidad o interés social. En lo tocante a la
prescripción extintiva, afirma que sin ella “se mantendría a los deudores en constante inquietud. La pérdida
del documento de la libración les sería una constante amenaza de tener que cancelar de nuevo sus deudas. Y
esto, que puede ocurrir en la persona de un mismo deudor, será mucho más posible y común en el caso de su
muerte. Los herederos, en la ignorancia de una cancelación no aparejada de un testimonio de su existencia,
harían una vez más un pago ya hecho”. La legitimidad de la prescripción, reside en su evidente interés social.
Ahora bien, agrega, la suspensión, al igual que la prescripción, se ha establecido en razón de intereses
sociales: “Desde que la prescripción ha sido creada en interés de la sociedad, es a ese interés únicamente al
que responde la suspensión, realizándose por medio de ella en forma más amplia ese fin que se persigue. El
adagio contra non valentem agere non currit praescriptio, no es aplicable al caso de suspensión, desde que la
ley no ha tenido en cuenta la posibilidad o imposibilidad de ejercitar los derechos para conceder este favor a
ciertas personas”. Afirma que las causales de suspensión están fundadas en razones de interés social y no en
la imposibilidad de hacer valer los derechos de parte de aquellas personas en cuyo favor se ha establecido.
Aludiendo al N° 1 del artículo 2509, expresa: “¿Será la imposibilidad de estas personas de ejercitar sus
derechos lo que ha inducido a la ley a excepcionarlas? Pensamos que esta consideración no es aceptable,
porque, como dice Ricci, para sostener la afirmativa, sería preciso que la ley prohibiera el ejercicio de los
derechos correspondientes a los menores y a los incapacitados por enfermedad de la mente o de alguno de
sus sentidos. Pero, esto no es así, porque a aquellos que son incapaces de cuidar sus propios intereses, la ley
les da un tutor que tiene la custodia de sus personas y la administración de sus bienes. Si, pues, el derecho
correspondiente al menor o al incapacitado, agrega, puede hacerse valer tanto en juicio como fuera de él,
¿cómo puede decirse que el menor y el incapacitado se encuentran en la imposibilidad de ejercitar sus
derechos, y que por esto no puede correr contra ellos la prescripción? La Corte de Casación francesa ha
declarado en varias ocasiones que no hay razón para admitir la suspensión por causa de incapacidad. Por
muy dignos de atención que ellos sean, no hay razón para que sus acciones tengan una mayor duración, dice,
en perjuicio de la sociedad entera, desde que la ley les ha dado administradores contra los cuales pueden
querellarse en caso de negligencia. El verdadero motivo de esta disposición es el interés social que encierra la
protección de los derechos de estas personas, aunque en muchos casos pugnen con el fundamento mismo de
la prescripción”: Correa Fuenzalida, Guillermo, “Algunas ideas sobre prescripción extintiva”, en “Revista de
Derecho y Jurisprudencia”, Edición Bicentenario, “Doctrinas esenciales. Derecho Civil. Obligaciones”, tomo II,
Raúl Tavolari Oliveros, Director, Santiago de Chile, Thomson Reuters Puntolex, 2009, pp. 482-539.
b) Prescripción extraordinaria.
b.1) Requisitos.
La teoría tradicional sostiene que aunque la posesión sea irregular, en ningún caso
debe ser viciosa, porque ésta no es útil para prescribir, mientras subsiste el vicio de
violencia o clandestinidad. Sin embargo, se ha hecho ver, en contra de la teoría
tradicional, que no hay en el CC ninguna disposición que permita afirmar que el poseedor
vicioso no puede prescribir. El art. 2510 sólo lo impide al poseedor vicioso que alega la
prescripción cuando existe un título de mera tenencia en virtud del cual detenta la cosa
(era arrendatario de la misma, por ejemplo, y después pretende alegar haberla adquirido
por prescripción). De lo anterior se desprendería que si el poseedor vicioso tiene a su
favor un título de posesión o simplemente carece de título, podría adquirir el dominio por
prescripción adquisitiva. En otros términos, la posesión viciosa sólo sería un obstáculo
para prescribir, cuando existe un título de mera tenencia; la disposición restrictiva no
podría extenderse más allá de sus términos.
Se plantea en esta materia, lo dispuesto en la regla del número tres del art. 2510.
La doctrina y el texto legal (art. 716) establecen que la mera tenencia es inmutable, el solo
transcurso del tiempo no la transforma en posesión, y no obstante que el precepto citado
pareciere anunciar una excepción al axioma anterior, puede observarse que en realidad
no hay tal excepción. En efecto, la ley exige, para considerar al mero tenedor como
poseedor, la concurrencia de otras circunstancias, no dependientes de la voluntad del
tenedor, que deben sumarse al transcurso del tiempo. Si en definitiva opera la mutación
de la mera tenencia en posesión, es porque se han realizado actos de parte del mero
tenedor como también de parte del propietario, que alteran por completo la situación
jurídica de ambos. Concurriendo las dos circunstancias indicadas al final del artículo 2510,
la mera tenencia se convierte en posesión, no sólo por la voluntad del tenedor ni por el
simple transcurso del tiempo, sino también, principalmente, por la negligencia del dueño,
que no logra acreditar que el mero tenedor reconoció en los últimos diez años el dominio
que pretende el primero. Para que pueda operar la hipótesis de la regla 3ª del artículo
2510, deben cumplirse entonces dos requisitos, uno negativo y otro positivo:
● El negativo: que el que se pretende dueño de la cosa, no pueda probar que en los
últimos diez años el que recibió la cosa como mero tenedor y ahora pretende alegar la
prescripción, reconoció expresa o tácitamente el dominio del primero; y
● El positivo: que el que alega la prescripción (es decir, quien inicialmente recibió la cosa
como mero tenedor) pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad ni interrupción
por el mismo espacio de tiempo, o sea, diez años.
Así, por ejemplo, Juan prestó unos libros a Pedro en el año 1995, documentándose
un contrato de comodato por dos años. Dicho contrato expiró por ende en el año 1997, y
no consta haberse prorrogado por las partes. Hoy, se presenta Juan y exige a Pedro o a sus
herederos la restitución de los bienes. El o los demandados perfectamente podrían
El artículo 2498 establece que se ganan por prescripción, de la misma manera que
el dominio, los otros derechos reales que no están especialmente exceptuados. De
acuerdo al artículo 2512, la regla general es que en la prescripción de los demás derechos
reales se aplican las mismas reglas y plazos del dominio. Así, la prescripción de los
siguientes derechos, se regirá por las normas aplicables al dominio:
● Derecho de hipoteca9;
● Derecho de usufructo;
● Derecho de uso y habitación.
El mismo artículo 2512 señala las siguientes excepciones:
● El derecho de censo: rige la prescripción extraordinaria de 10 años.
● El derecho de herencia: se puede adquirir de dos formas:
1º De acuerdo al artículo 2512, por la prescripción extraordinaria de 10 años;
2º De acuerdo a los artículos 704 y 1269, por la prescripción ordinaria de 5 años,
tratándose del heredero putativo a quien por decreto judicial o por resolución
administrativa, se haya dado la posesión efectiva de la herencia, pues en tal caso el
decreto o resolución administrativa servirá de justo título. En todo caso, no basta con
éste, pues también debe cumplir con el requisito de la buena fe, como todo poseedor
regular.
● El derecho de servidumbre: conforme al artículo 882, distinguimos:
1º Las servidumbres discontinuas de todas clases y las continuas inaparentes, sólo pueden
adquirirse por medio de un título; ni aún el goce inmemorial bastará para constituirlas;
2º Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren por prescripción, pero ésta
siempre será de 5 años, haya posesión regular o irregular.
9
Parte de la doctrina, según se verá al estudiar la hipoteca, rechaza la posibilidad de adquirir por prescripción
este derecho real. En esta posición, Pablo Rodríguez Grez.
__________________________*****______________________________
Sumario:
I.- DIVERSAS FORMAS DE PROTECCIÓN
1.- Medidas generales de protección del dominio.
2.- Medidas de protección en el Derecho Privado.
II.- LA ACCION REIVINDICATORIA
1.- Concepto.
2.- Condiciones o requisitos para entablarla.
3.- Contra quien se puede reivindicar.
4.- Extinción de la acción reivindicatoria por prescripción.
5.- Medidas precautorias.
6.- Prestaciones mutuas.
III.- DE LAS ACCIONES POSESORIAS
1.- Generalidades.
2.- Las acciones posesorias en particular.
1
Fecha de la última modificación: 17 de diciembre de 2018.
1.- Concepto
De conformidad al art. 889 del Código Civil, “La reivindicación o acción de dominio
es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el
poseedor de ella sea condenado a restituírsela”.
- No pueden reivindicarse:
1° El derecho de herencia: el heredero está amparado por la acción de petición de
herencia. Por ella, no se discute el dominio sino la calidad de heredero. Puesto que la
acción reivindicatoria se dirige a recuperar la posesión de una cosa singular, no cabe
tratándose de una universalidad jurídica como es la herencia. El heredero sí puede
intentar la acción reivindicatoria para reclamar cosas singulares que están dentro de una
universalidad (art. 1268 del CC).
2° Los derechos personales: sin perjuicio de que pueda reivindicarse el documento en el
cual consta el crédito (por ejemplo, podría reivindicarse un pagaré).
3° Las cosas muebles compradas por su poseedor en feria, tienda, almacén u otro
establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase (art. 890,
inciso 2° y artículo 3° del CC). Por otra parte, se ha aplicado la disposición del art. 890
inciso 2° del Código Civil a establecimientos no mencionados en ella, toda vez que el texto
es ejemplificativo y genérico.
4° En el pago de lo no debido hay un caso en que no puede reivindicarse. Se ha pagado
una cosa que se creía deber y el supuesto acreedor la enajena. Hay acción contra el
Art. 893 del CC: puede reivindicar el propietario, cualquiera sea su calidad (pleno o
nudo, absoluto o fiduciario).
Excepcionalmente el poseedor podrá reivindicar, aunque no se pruebe dominio,
ejercitando la llamada acción publiciana (art. 894), que se concede al que ha perdido la
posesión regular de la cosa y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripción; pero
esta acción no se podrá ejercer ni contra el verdadero dueño ni contra el que posea con
igual o mejor derecho.
El demandante, al interponer la acción reivindicatoria, debe probar su calidad de
dueño, pues al demandar reconoce en el demandado la calidad de poseedor, con lo que
éste se apoya en la presunción de dominio del art. 700 del CC, que el reivindicante queda
obligado a destruir. La situación se altera sin embargo, cuando reivindica el Fisco,
conforme a la presunción del art. 590 del CC.
Aparece en esta materia una importante dificultad: la prueba del domino
(probatio diabólica). Para acreditarlo, tiene importancia determinar si el reivindicante lo
adquirió por un modo originario o derivativo. En el primer caso le bastará probar los
hechos que constituyeron ese modo originario. Pero si adquirió por un modo derivativo,
como la tradición, no basta con probar que ese modo se configuró a favor del que se
pretende dueño, porque quedará la interrogante de si el antecesor, a su vez, tenía o no el
dominio (recordemos que nadie puede transferir más derechos que los que tiene sobre la
cosa). En definitiva, para sortear la dificultad se acude a la prescripción adquisitiva, con
más seguridad la extraordinaria (recordemos que puede recurrirse también a la
agregación de posesiones, aunque con sus calidades y vicios).
En lo concerniente a la acción publiciana, se ha planteado un problema muy
discutido en la doctrina, consistente en determinar si para estar en condiciones de
ejercitar esta acción es necesario tener cumplido el plazo para ganar por prescripción
ordinaria o basta con tener sólo algún tiempo de posesión. Se ha sostenido que es
necesario haber completado el plazo porque al apoderarse otro de la cosa se produce una
interrupción natural de la prescripción del primero, que hace perder todo el tiempo
anterior, con lo que ya no queda “en vías de ganar por prescripción” (Alessandri). Ahora
bien, ¿por qué sería necesario deducir la acción publiciana y no derechamente la acción
reivindicatoria si ya se completó el plazo de prescripción? Una respuesta posible sería
porque si bien se completó el plazo, la prescripción no ha sido declarada por sentencia
judicial.
2
Rozas Vial, Fernando, “Los Bienes”, Santiago de Chile, LexisNexis, año 2007, cuarta edición, p. 367.
3
Arturo Selman Nahum hace un exhaustivo análisis de los alcances de la acción derivada del art. 915 del CC.,
en su trabajo “Artículo 915 del Código Civil: una solución jurisprudencial a la limitación de las acciones
tradicionales”, en Revista Ius et Praxis, volumen 17 N° 1, Talca, 2011. Cfr. también el trabajo de Mauricio
Tapia Rodríguez “Reivindicación contra el injusto detentador. El controvertido y enigmático artículo 915 del
Código Civil”, en Estudios de Derecho Civil XI, Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Concepción, 2015,
Santiago de Chile, Thompson Reuters, 2016, pp. 405-420.
4
Claro Solar, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, T. IX, ed. De 1935, N° 1.804, p. 458.
5
Rozas Vial, Fernando, Los Bienes, Santiago de Chile, LexisNexis, 2007, 4ª edición, p. 375.
9
Señala Peñailillo al respecto: “El Código no ha consagrado, al menos formalmente, una acción general
restitutoria. En la práctica, resulta necesaria para muchas situaciones de detentadores en las que no se
cumplen las exigencias de las diversas acciones protectoras nominadas, reguladas por la ley (reivindicatorias,
posesorias, las emanadas de los distintos contratos que confieren tenencia y la respectiva acción restitutoria,
como arriendo, comodato, etc.). Y el propietario puede verse impedido de actuar, no obstante su decisión
de hacerlo, por no poder encuadrarse en una acción tipificada. Así, por ejemplo, acontece en casos de
promesas de compraventa en las que se ha facultado al promitente comprador para entrar en posesión
material, y posteriormente la promesa queda sin efecto; de ocupantes cuyos contratos emanan de un
tercero, que no es el propietario actual, etc. La reivindicatoria no procede, porque no son poseedores;
tampoco la posesoria, sea porque está prescrita (y prescribe en el breve plazo de un año, y, aun, de seis
meses), sea porque la cosa es mueble; tampoco la de algún contrato, porque fue otro el contratante que
confirió la tenencia (no el dueño), o simplemente porque no ha habido contrato alguno”: Peñailillo Arévalo,
Daniel, Los Bienes. La propiedad y otros derechos reales, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2007,
p. 535.
10
Peñailillo Arévalo, Daniel, ob. cit., pp. 535-537.
b.2) Indemnización de los deterioros que hubiere causado en la cosa: art. 906.
Debemos distinguir entre poseedor vencido de mala fe o de buena fe, la que se
considerará en el momento en que se produjeron los deterioros (aplicando el art. 913 por
analogía); debemos tener presente además que después de la contestación de la
demanda el poseedor de buena fe es considerado de mala fe, porque ya sabe que su
situación es discutible:
Poseedor de mala fe: responde por los deterioros que por su hecho o culpa sufrió
la cosa (a contrario sensu, no será responsable de los deterioros ocasionados por
caso fortuito o fuerza mayor);
Poseedor de buena fe: sólo responde de los deterioros cuando se aprovechó de
los mismos (por ejemplo, taló los bosques y vendió la madera de un predio que
después debió restituir).
b.3) Restitución de los frutos: artículos 907 y 913. También distinguimos, según se trate
del poseedor de buena o mala fe:
Poseedor de mala fe: restituye los frutos naturales y civiles de la cosa, incluso
aquellos que pudo percibir el dueño con mediana inteligencia y actividad. Si no
existen los frutos, deberá el valor que tenían al momento de la percepción.
Poseedor de buena fe: no está obligado a restituir los frutos percibidos antes de la
contestación de la demanda Por los percibidos después responde como el
poseedor de mala fe.
La buena o mala fe se refiere al tiempo de la percepción (artículo 913).
Se entiende por mejora, toda obra ejecutada para la conservación de la cosa, para
aumentar su valor o para fines de ornato o de recreo. Se distinguen entonces tres clases
de mejoras: necesarias, útiles y voluptuarias.
El artículo 908 se refiere a las mejoras necesarias. Los artículos 909, 910, 912 y 913
a las mejoras útiles. El artículo 911 a las mejoras voluptuarias.
Para el pago de las mejoras, se atenderá a dos factores: la buena o mala fe del
poseedor vencido y la calidad de las mejoras:
En cuanto a las mejoras necesarias, prevalece la calidad de las mejoras sobre la
buena o mala fe del poseedor. Siempre el reivindicante debe abonar al poseedor
vencido estas mejoras, con las salvedades que indicaremos seguidamente. Las
mejoras necesarias pueden ser de dos clases: obras materiales (artículo 908, inciso
2º, como por ejemplo levantar una cerca para impedir las depredaciones, o un
dique para atajar las avenidas, o las reparaciones de un edificio arruinado por un
terremoto); y obras inmateriales (artículo 908, inciso 3º, como por ejemplo la
defensa judicial de la finca). Para abonarlas al poseedor vencido, el Código
distingue:
i) Tratándose de las obras materiales: se abonarán al poseedor dichas
expensas, siempre que hayan sido realmente necesarias, pero reducidas a
lo que valgan las obras al tiempo de la restitución. Esto significa que el
poseedor vencido probablemente no obtendrá un reembolso completo de
lo invertido, pues sus obras, con el tiempo, valdrán menos que al tiempo
en que fueron hechas.
ii) Tratándose de las obras inmateriales, serán abonadas al poseedor vencido
siempre que se cumplan dos requisitos: 1) en cuanto ellas hayan
aprovechado al reivindicador; y 2) se hubieren ejecutado con mediana
inteligencia y economía.
En cuanto a las mejoras útiles: debemos distinguir entre poseedor de buena o
mala fe. En este caso, se atiende, para considerar al poseedor de buena o mala fe,
al momento en que fueron hechas las mejoras (artículo 913):
1º Poseedor de buena fe: deben reembolsársele las mejoras útiles que ejecutó,
encontrándose de buena fe (artículo 909, incisos 1º y 2º). El inciso 3º del artículo
909 da al reivindicante un derecho optativo, según el cual puede elegir entre
pagarle al poseedor de buena fe el valor de las mejoras útiles (considerado dicho
valor el tiempo de la restitución) o bien pagarle el aumento de valor que la cosa
hubiere experimentado.
2º Poseedor de mala fe: no tiene derecho a que se le restituyan las mejoras útiles,
pero el artículo 910 lo autoriza a llevarse los materiales que hubiere invertido en la
cosa, cumpliendo con dos requisitos:
+ que dichos materiales puedan separarse sin detrimento de la cosa reivindicada;
1.- Generalidades.
a) Definición.
Conforme al artículo 916, son aquellas que “tienen por objeto conservar o
recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos”.
b) Características.
b.2) Son acciones reales: se ha discutido este carácter, partiendo del supuesto que la
posesión es un hecho para la mayoría de las doctrinas, mientras que el artículo 577
dispone que las acciones reales nacen de los derechos reales. Sin embargo, se afirma que
deben incluirse entre las acciones reales, porque pueden ejercerse sin respecto a
determinadas personas y en contra de cualquiera persona que turbe o arrebate la
posesión, sin que importe la existencia de un vínculo preestablecido con ella (art 927, inc.
1°).
Así como se exige un año de posesión para tener acción posesoria, se concede el
mismo plazo para ejercitarla; al cumplirse el año, se extingue la acción: art. 920.
En cuanto al cómputo del plazo, distingue la ley entre las acciones tendientes a
conservar y aquellas cuya finalidad es recuperar la posesión. Las primeras prescriben al
cabo de un año contado desde el acto de molestia o embarazo; las segundas al cabo de
un año contado desde que el poseedor anterior ha perdido la posesión. En caso de nueva
posesión violenta, el año se cuenta desde el último acto de violencia; en caso de posesión
clandestina, desde que ésta cesa. La prescripción de las acciones posesorias, por ser plazo
especial, no se suspende (art. 2524), en favor de las personas indicadas en el art. 2509.
e) Prueba de la posesión.
e.1) Prueba de la posesión tranquila y no interrumpida, por un año al menos: los artículos
924 y 925, de contenido aparentemente contrapuesto, entran en juego: mientras el art.
a) Querella de amparo.
Las normas del Código Civil que se refieren a las acciones posesorias, deben
complementarse con aquellas contempladas en el Libro III, “De los juicios especiales”,
Título IV, “De los Interdictos”, del Código de Procedimiento Civil. Específicamente, en los
arts. 549 y siguientes.
El art. 549 de este último Código, alude a los fines de estas acciones:
“Los interdictos o juicios posesorios sumarios pueden intentarse:
1° Para conservar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos;
2° Para recuperar esta misma posesión;
3° Para obtener el restablecimiento en la posesión o mera tenencia de los mismos bienes,
cuando dicha posesión o mera tenencia hayan sido violentamente arrebatadas;
4° Para impedir una obra nueva;
5° Para impedir que una obra ruinosa o peligrosa cause daño; y
6° Para hacer efectivas las demás acciones posesorias especiales que enumera el Título
XIV, Libro II del Código Civil
En el primer caso, el interdicto se llama querella de amparo; en el segundo,
querella de restitución; en el tercero, querella de restablecimiento; en el cuarto, denuncia
de obra nueva; en el quinto, denuncia de obra ruinosa; y en el último, interdicto
especial”.
Los arts. 551 a 564 regulan el procedimiento aplicable a las querellas de amparo,
de restitución y de restablecimiento. Resumimos estas normas a continuación:
i.- Si se interpone una querella de amparo, además de señalar las circunstancias
enumeradas en el art. 254 del Código de Procedimiento Civil, debe expresarse en la
demanda por el demandante:
● Que personalmente o agregando la de sus antecesores, ha estado en posesión tranquila
y no interrumpida durante un año completo del derecho en que pretende ser amparado;
● Que se le ha tratado de turbar o molestar su posesión o que en el hecho se le ha
turbado o molestado por medio de actos que expresará circunstanciadamente.
● Si pide seguridades contra el daño que fundadamente teme, especificará las medidas o
garantías que solicite contra el perturbador.
● Deberán también expresarse en la querella los medios probatorios de que intente
valerse el querellante; y si son declaraciones de testigos, el nombre, profesión u oficio y
residencia de éstos. Entendemos que este requisito es común para todas las querellas
posesorias (art. 551, incisos 1 a 3).
ii.- Si la querella es de restitución, se expresará por el actor que ha sido despojado de la
posesión por medio de actos que indicará clara y precisamente (art. 551, inc. 4).
a) Querella de amparo.
a.1) Concepto.
Es la que tiene por objeto conservar la posesión de los bienes raíces o de derechos
reales constituidos en ellos.
b) Querella de restitución.
b.1) Concepto.
Es la que tiene por objeto recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos
reales constituidos sobre ellos (art. 926 del Código Civil y artículo 549 del Código de
Procedimiento Civil).
b.4) Prescripción: la acción prescribe en un año, contado desde que el poseedor anterior
perdió la posesión (artículo 920).
c) Querella de restablecimiento.
c.1) Concepto.
Es la que se concede al que ha sido despojado violentamente de la posesión o
mera tenencia de un inmueble, a fin de que le sea restituido, en el estado existente antes
del acto de violencia (artículos 928 del Código Civil y 549 del Código de Procedimiento
Civil).
Esta acción, denominada también “querella de despojo violento”, tiende a evitar
que los particulares se hagan justicia por sí mismos.
Se dice que esta no es una acción posesoria propiamente tal, porque también
puede ejercitarla el mero tenedor.
c.3) Prescripción.
Esta acción prescribe en seis meses, contados desde el acto de despojo (artículo
928), plazo que no se suspende (conforme al art. 2524)
En los arts. 941 a 949 del Código Civil se contemplan diversas acciones posesorias
especiales. Son tales:
d.4.1) Acción del dueño de una casa por el daño causado por el agua.
Dispone el art. 941, inc. 1°, que el dueño de una casa tiene derecho para impedir
que cerca de sus paredes haya depósitos o corrientes de agua, o materias húmedas que
puedan dañarla.
d.4.2) Acción del dueño de una casa por el daño causado por árboles, hortalizas o flores.
Dispone el art. 941, inc. 2°, que el dueño de una casa tiene derecho para impedir
que cerca de sus paredes se planten árboles a menos distancia que la de quince
decímetros (un metro y medio), ni hortalizas o flores a menos distancia que la de cinco
decímetros (medio metro).
Si los árboles fueren de aquéllos que extienden a gran distancia sus raíces, podrá
el juez ordenar que se planten a la que convenga para que no se dañen a los edificios
vecinos. En este caso, el máximo de la distancia señalada por el juez será de cinco metros
(art. 941, inc. 3°).
Los derechos concedidos en este artículo subsistirán contra los árboles, flores u
hortalizas plantadas, a menos que la plantación haya precedido a la construcción de las
paredes (art. 941, inc. 4°).
El art. 942, por su parte, se coloca en dos situaciones:
● Un árbol extiende sus ramas sobre suelo ajeno; o
● Un árbol penetra en suelo ajeno con sus raíces.
En cualquiera de estos casos, el dueño del suelo podrá exigir que se corte la parte
excedente de las ramas, y cortar él mismo las raíces.
Lo cual se entenderá aun cuando el árbol esté plantado a la distancia debida.
d.4.5) Forma en que se indemnizará, cuando los denunciantes fueren dos o más personas.
El art. 946, inc. 2°, se refiere al caso en que los denunciantes fueren muchos. Las
reglas son las siguientes:
● Si el daño sufrido o temido perteneciese a muchos, cada uno tendrá derecho para
intentar la denuncia o querella por sí solo, en cuanto se dirija a la prohibición, destrucción
o enmienda de la obra.
● Pero ninguno podrá pedir indemnización, sino por el daño que él mismo haya sufrido, a
menos que legitime su personería relativamente a los otros.
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11
Claro Solar, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, tomo noveno, De Los Bienes,
Santiago de Chile, Imprenta Nascimento, 1935, p. 593.