fDERECHO DERIVADOS DE LA MATERNIDAD

Actualmente, el fuero de maternidad aplica a las madres gestantes o lactantes: (i) vinculadas
a través de un contrato de trabajo, (ii) vinculadas a través un contrato de prestación de
servicios en el que pueda predicarse un contrato de trabajo por la existencia de subordinación,
(iii) aprendices, (iv) miembros de una cooperativa de trabajo asociado, (v) trabajadoras
misionales vinculadas por Empresas de Servicios Temporales, (vi) que ocupen en
provisionalidad un cargo de carrera, (vii) que ocupen un cargo de libre nombramiento y
remoción y (viii) que estén en carrera administrativa en una entidad en liquidación.
Adicionalmente, dentro de esta protección especial, también se encuentran las madres
adoptantes y el cónyuge, (compañero permanente o pareja de la mujer en período de
gestación o lactancia), que sea beneficiaría de aquel.

En primer lugar, se debe advertir que está prohibido expresamente en la normatividad laboral
y los tratados de la OIT ratificados por Colombia terminar el contrato de trabajo a una mujer
en estado de embarazo sin autorización previa del inspector de trabajo, pues de lo contrario
por vía de acción de tutela puede ser reintegrada, alegando una presunta violación a sus
derechos fundamentales al trabajo, salud, seguridad social y los derechos del menor que está
por nacer; y solicitando el reintegro a su puesto inicial de trabajo.

A continuación, presentamos respuestas a dudas recurrentes para los casos de las madres que
trabajan bajo contratos de prestación de servicios. Los siguientes conceptos fueron
entregados por el Ministerio de Trabajo

Si la trabajadora está embarazada, ¿cuándo tiene que comunicar a la empresa su

embarazo?

Las normas no establecen la obligación de comunicar el embarazo en una fecha concreta.

Pero si en el puesto de trabajo existe algún riesgo para la salud de la embarazada o la del
bebé durante el embarazo, la empresa debe saberlo cuanto antes para que se adopten las
medidas oportunas en materia de prevención de riesgos laborales. Del mismo modo se ha de
comunicar para solicitar el permiso para los exámenes prenatales y para la preparación al
parto. La comunicación ha de hacerse por escrito solicitando que la empresa firme en la copia
que se queda la trabajadora.

Si está embarazada, ¿tiene derecho a solicitar permiso para ir a revisiones médicas?

¿Qué duración tiene este permiso? ¿Es retribuido?

Sí. En caso de embarazo se puede acudir a los exámenes prenatales por el tiempo
indispensable. Es un permiso retribuido, por tanto, no pueden descontar nada del salario por
estas ausencias. Hay que solicitar el justificante y entregarlo en la empresa, conservando una
copia del mismo.

Si la trabajadora tiene problemas de salud con el embarazo y amenaza de aborto por las
condiciones de su trabajo, ¿qué debe hacer?
La Ley de Prevención de Riesgos Laborales establece que, en caso de riesgo durante el
embarazo, la empresa: Debe adaptar las condiciones o el tiempo de trabajo para que
desaparezca el riesgo. Si esto no es posible, o aun siéndolo no desaparece dicho riesgo debe
asignar a la trabajadora un puesto diferente compatible con su estado, dentro de su grupo
profesional o categoría equivalente mientras persista el riesgo.
Si tampoco ello fuera posible, la trabajadora puede ser destinada a un puesto no
correspondiente a su grupo o categoría equivalente, conservando el conjunto de retribuciones
de origen. Si el citado cambio tampoco resulta técnica ni objetivamente posible, o no puede
razonablemente exigirse por motivos justificados, puede declararse el paso de la trabajadora
afectada a la situación de baja por “riesgo durante el embarazo” mientras exista el mismo.

Si la trabajadora está de baja por riesgo durante el embarazo ¿cuál es la prestación

económica que le corresponde?

Durante este período de baja, cuyo parte facilitará el servicio médico de cabecera, la
trabajadora tiene derecho a percibir una prestación económica de la Seguridad Social,
equivalente al 100% de la base reguladora por contingencias profesionales (el 100% del
salario normalmente). Es necesario distinguir entre riesgo por embarazo que embarazo de
riesgo. Si la causa de los problemas no la origina el trabajo, habrá que solicitar una baja y la
prestación será inferior.

Si la trabajadora se ha enterado de que está embarazada y acaba de empezar a trabajar

en una nueva empresa y está en período de prueba. ¿Puede la empresa despedirle por
estar embarazada? Si lo hace ¿qué puede hacer?

En cualquiera de estos supuestos, tanto si te despiden durante el período de prueba, como si

se extingue la relación laboral durante el contrato y no se renueva a la finalización del mismo,
por causa relacionada con el embarazo, se considera que se ha producido un despido
discriminatorio por razón de la maternidad y en consecuencia sería un despido nulo, por tanto
la trabajadora tiene derecho a recuperar su puesto de trabajo y al abono de los salarios dejados
de percibir durante la tramitación del proceso judicial.
Para lograrlo tendrá que demandar a la empresa por “vulneración de derechos
fundamentales”, en el Juzgado de lo Social, antes de que transcurran veinte días desde que la
empresa notifique la extinción de la relación laboral.
Es aconsejable buscar la ayuda de una abogada o un abogado laboralista en cuanto reciba la
notificación y suscribir en la misma la fecha y RECIBIDO NO CONFORME.

¿Cuál es la duración del permiso de maternidad?

Esta licencia se empieza a causar generalmente dos semanas antes de la fecha probable de
parto y, de acuerdo con la Ley 1822 de 2017, tiene una duración normal de 18 semanas; no
obstante, los casos en los que un bebé nace antes del término que médicamente se ha
establecido como la fecha probable de parto, aumenta el tiempo de dicha licencia teniendo
en cuenta la diferencia entre la fecha gestacional y el nacimiento a término, período que
será sumado a las 18 semanas que normalmente se causan con ocasión al parto.
En caso de fallecimiento del bebé ¿la madre tiene derecho al permiso de maternidad?

En caso de fallecimiento del bebé, la madre tendrá derecho igualmente a disfrutar el permiso
por baja de maternidad, como si éste no se hubiera producido. No obstante, una vez
transcurridas las 6 semanas posteriores al parto (descanso obligatorio), la madre puede
solicitar reincorporarse a su puesto de trabajo, si así lo desea.

¿Cuándo se puede solicitar el permiso de maternidad? ¿Antes o después del parto?

Se puede solicitar cuando se prefiera, siempre que 6 semanas se disfruten de forma

inmediatamente posterior al parto para la recuperación de la salud de la madre.

¿Cuál es el importe que se percibe durante el permiso de maternidad?

La cuantía de la prestación económica (que paga la Seguridad Social) es del 100% de la base
reguladora por contingencias comunes (100% del salario descontando los conceptos no
cotizables).

¿Cuáles son los requisitos para poder cobrar la prestación por maternidad?

Podrán cobrar esta prestación las trabajadoras y trabajadores por cuenta ajena, dados de alta
en la Seguridad Social o situación asimilada al alta, que acrediten los siguientes periodos
mínimos de cotización: No se exige período mínimo de cotización, si la trabajadora tiene
menos de 21 años en la fecha del parto o en la fecha de la decisión administrativa o judicial
de acogimiento o de la resolución judicial por la que se constituya la adopción.
Si tiene entre 21 y 26 años, se le exigen 90 días cotizados dentro de los 7 años
inmediatamente anteriores al inicio del descanso/baja maternal o si acredita 180 días
cotizados a lo largo de toda su vida laboral.
Si la trabajadora es mayor de 26 años, se le exigen como mínimo 180 días, dentro de los 7
años inmediatamente anteriores al momento de inicio del descanso por baja maternal o si
acredita 360 días cotizados a lo largo de toda su vida laboral.

Si una mujer que trabaja como contratista queda embarazada, ¿qué pasa con su
contrato?
La figura de la “estabilidad laboral reforzada” ampara a mujeres embarazadas y en estado de
lactancia, trabajadores con fuero sindical y personas con discapacidad. La estabilidad laboral
reforzada por maternidad es una protección constitucional y por ello es deber del empleador
y de las autoridades administrativas y judiciales proteger a las mujeres embarazadas y en
estado de lactancia.
En este sentido, debe tenerse presente que entre el contratante y el contratista no existe
ningún vínculo laboral sino una relación de orden civil o comercial y, por tanto, no se generan
las prestaciones sociales ni derechos propios de un contrato de trabajo.
Una vez terminado el contrato de prestación de servicios, el o la contratista sólo tiene derecho
al pago de los honorarios como remuneración por los servicios prestados.
Ahora, la licencia de maternidad de mujeres vinculadas con contratos de prestación de
servicios no está regulada por el ordenamiento jurídico colombiano, por lo cual, al existir un
vacío normativo, se hace necesario acudir a la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Sobre la protección a la maternidad de aquellas personas vinculadas mediante contratos de
prestación de servicios, la Corte precisó que la estabilidad laboral reforzada se predica para
todos los contratos sin importar su naturaleza, sin importar si el empleador o contratante es
del sector público o privado.
Bajo esta lógica, hay que determinar primero si hay o no vínculo laboral y un juez de tutela
lo puede concluir. Muchas personas pueden trabajar mediante un contrato de prestación de
servicios, pero pueden existir elementos que prueben que en realidad hay vínculo laboral.
Así mismo, en el caso de contratos de prestación de servicios celebrados por el Estado con
personas naturales debe advertirse que éste únicamente opera cuando “para el cumplimiento
de los fines estatales la entidad contratante no cuente con el personal de planta que garantice
el conocimiento profesional, técnico o científico que se requiere o los conocimientos
especializados que se demanden”.
Si en el contrato de prestación de servicios, privado o estatal, se llega a demostrar la
existencia de una relación laboral, esto “conllevaría a su desnaturalización y a la vulneración
del derecho al trabajo”, dice la Corte.

¿Qué pasa entonces si se prueba que sí hay vínculo laboral?

En este caso, a la trabajadora gestante o lactante que ha estado vinculada mediante un
contrato de prestación de servicios y logra demostrar la existencia de un contrato realidad, se
le deberán aplicar las reglas propuestas para los contratos a término fijo.
De acuerdo con la Sentencia SU-070 de 2013, el juez debe analizar las circunstancias del
caso concreto para determinar si con el vínculo contractual se encubre la existencia de una
verdadera relación laboral, para lo cual el juez constitucional se encuentra facultado para
verificar la existencia de los elementos esenciales de la relación de trabajo. (Mira en video:
Así deben ser las salas de lactancia en las empresas)
Ahora bien, sobre el contrato de prestación de servicios de una contratista en estado de
gravidez, la Oficina Jurídica del Ministerio del Trabajo indicó lo siguiente:
“(..) las mujeres gestantes y lactantes que se encuentran vinculadas por medio de un contrato
de prestación de servicios, ya sea con una entidad pública o privada, gozarán de la estabilidad
laboral reforzada, esto es, la imposibilidad de terminar sus contratos durante el periodo de
gestación, de licencia de maternidad y periodo de lactancia. (…)”. SIC
Ten presente: Hombres con pareja embarazada no podrán ser despedidos
¿Entonces la mujer puede seguir trabajando?
De acuerdo con lo indicado en el Concepto Jurídico del Ministerio del Trabajo:
“(...) las partes podrán acordar si lo considere necesario la suspensión del contrato para el
debido descanso de la contratista, y en el caso contrario la contratista deberá acreditar el
cumplimiento de las actividades contratadas, dando lugar al pago de honorarios, sin la
afectación del reconocimiento económico de la licencia de maternidad dado por las Entidades
Promotoras de Salud, con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social. Es
preciso reiterar que como no es un asunto regulado por el ordenamiento jurídico laboral, son
las partes contratantes quienes, de común acuerdo, deben determinar si suspenden o no el
contrato de prestación de servicios. (…)”.
¿A qué están obligadas las empresas con las mujeres contratistas embarazadas?
- El contratante no puede terminar unilateralmente el contrato a ninguna contratista que se
encuentre en estado de embarazo o periodo de lactancia, ni siquiera argumentado el
vencimiento del término pactado, sin previa autorización por parte del Inspector del Trabajo.
- La protección a la mujer en estado de embarazo protege su gestación y su periodo de
lactancia sin importar la relación laboral que se tenga o la modalidad del contrato que se
suscriba.
- El contratante está obligado a renovar el contrato siempre que se constate que: i) persiste la
necesidad institucional de contar con esos servicios y ii) que la contratista gestante ha
cumplido cabalmente sus obligaciones.
Si la mujer se incapacita durante el embarazo, ¿qué consecuencias puede tener como
contratista? ¿Le pueden dejar de pagar?
La Oficina Jurídica del Ministerio del Trabajo resalta que:
“(..) no existe regulación o jurisprudencia alguna que hable si la contratista puede o no recibir
pago de la prestación económica por parte de las Entidades Promotoras de Salud, y al mismo
tiempo recibir el pago de honorarios derivado del contrato de prestación de servicios. (..)”
Como se ha reiterado, las partes pueden acordar la suspensión del contrato o pueden acordar
no suspender el contrato de prestación de servicios. Si la contratista acredita el cumplimiento
de las actividades contratadas, habrá lugar al pago de honorarios, por cuanto el objeto del
mismo está siendo ejecutado.
Cuál es el período duración del fuero maternal de las trabajadoras con contrato de
plazo fijo
El fuero maternal protege a la trabajadora desde el inicio del embarazo y hasta un año después
de terminado el postnatal (descartando el postnatal parental). De esta forma, la trabajadora
contratada a plazo fijo tiene derecho al fuero maternal, y el empleador no puede poner
término a su contrato de trabajo a menos que cuente con autorización previa del Tribunal
Laboral competente, el cual puede conceder el desafuero si la causal invocada es el
vencimiento del plazo convenido para la duración del contrato o la conclusión del trabajo o
servicio que dio origen al contrato o alguna de las causales disciplinarias del artículo 160 del
Código del Trabajo.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 201 del Código del Trabajo, la trabajadora
goza de fuero maternal desde el inicio de su embarazo y hasta un año después de expirado el
descanso de postnatal, excluido el permiso postnatal parental establecido en el artículo 197
bis. Durante dicho período la dependiente se encuentra sujeta a lo establecido en el artículo
174 del referido Código, norma que prescribe que el empleador no puede poner término a su
contrato de trabajo sino con autorización previa del juez competente, quien la puede conceder
si la causal invocada es el vencimiento del plazo convenido para la duración del contrato o
la conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato o alguna de las causales
previstas en el artículo 160 del Código del Trabajo. De esta manera, estando acogida la
trabajadora al fuero maternal, sólo es procedente que el empleador le pueda poner término al
contrato si cuenta con autorización expresa del Juez del Trabajo, debiendo para ello iniciar
un juicio de desafuero en los Tribunales de Justicia. Es del caso señalar que la circunstancia
de que la dependiente esté sujeta a un contrato de plazo fijo en nada altera el derecho al fuero
maternal, toda vez que el legislador ha señalado expresamente que el juez puede conceder el
desafuero por la causal del artículo 159 N° 4 del Código Laboral, esto es, por vencimiento
del plazo convenido.
En principio, el fuero de maternidad aplica cuando el empleador conoce en desarrollo de la
relación laboral del estado de gestación de la trabajadora y la despide sin la previa calificación
de la justa causa por parte del inspector del trabajo.
En este caso, el derecho a la estabilidad laboral reforzada se materializa a través de: (i) la
declaración de la ineficacia del despido, (ii) el consecuente reintegro laboral y (iii) el pago
de las acreencias laborales dejadas de percibir desde el momento del despido hasta el
reintegro efectivo.
¿Cuándo sí se puede dar el despido?
Es posible despedir a una trabajadora en estado de embarazo cuando se verifica la existencia
de una justa causa y se autoriza el despido por parte del Ministerio, quien debe examinar la
efectividad de la causa para descartar una posible discriminación.
Por otro lado, la licencia de maternidad es pagada por el Sistema de Seguridad Social en
Salud, por esto, es necesario que la trabajadora haya cotizado de manera continua en el
periodo de embarazo. “En caso de no haberse cotizado durante todo el período de gestación
se reconoce en forma proporcional de acuerdo a las reglas establecidas por la Corte
Constitucional”. Algunas empresas coordinan con la madre salir una hora antes de terminar
la jornada o dar una hora adicional de almuerzo para que pueda amamantar a su hijo. Además,
en sus instalaciones disponen de salas de maternidad para la recolección de la leche. De la
misma forma, existe la obligación de otorgar los descansos que se justifiquen de acuerdo con
los certificados médicos.

Lo que dice la ley

La ley 1822 de 2017 dictó las últimas disposiciones sobre el tema:

1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de dieciocho (18)
semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al momento de iniciar
su licencia.

2. Si se tratare de un salario que no sea fijo como en el caso del trabajo a destajo o por tarea,
se tomaron en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de
servicio, o en todo el tiempo si fuere menor.

3. Para los efectos de la licencia, la trabajadora debe presentar al empleador un certificado

médico, en el cual debe constar:

a) El estado de embarazo de la trabajadora

b) La indicación del día probable del parto

c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por
lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto.

Estos beneficios no excluyen a los trabajadores del sector público.

4. Las garantías establecidas en ley para la madre biológica aplican también en los mismos
términos a la madre adoptante, o al padre que quede a cargo del recién nacido sin apoyo de
la madre, sea por enfermedad o muerte, asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial
del menor que se ha adoptado, o del que adquiere custodia justo después del nacimiento.
En ese sentido, la licencia materna se extiende al padre en caso de fallecimiento o enfermedad
de la madre y el empleador del padre del niño debe conceder una licencia de duración
equivalente al tiempo que falta para expirar el periodo de la licencia posterior al parto
concedida a la madre.

Conoce los derechos laborales para mujeres en estado de embarazo con contratos de
prestación de servicios

5. La licencia de maternidad para madres de niños prematuros tiene en cuenta la diferencia

entre la fecha gestacional y el nacimiento a término, las cuales son sumadas a las dieciocho
(18) semanas que se establecen en la ley. Cuando se trate de madres con parto múltiple, la
licencia se amplía en dos (2) semanas más.

6. La trabajadora que haga uso de la licencia en la época del parto tomará las dieciocho (18)
semanas de licencia a las que tiene derecho, de la siguiente manera:

a) Licencia de maternidad preparto: Esta será de una (1) semana con anterioridad a la fecha
probable del parto debidamente acreditada. Si por alguna razón médica la futura madre
requiere una semana adicional previa al parto podrá gozar de las dos (2) semanas, con
dieciséis (16) posparto. Si en caso diferente, por razón médica no puede tomarla semana
previa al parto, podrá disfrutarlas dieciocho (18) semanas en el posparto inmediato.

b) Licencia de maternidad posparto. Esta licencia tendrá una duración normal de diecisiete
(17) semanas contadas desde la fecha del parto, o de dieciséis (16) o dieciocho (18) serranas
por decisión médica, de acuerdo a lo previsto en el punto anterior.

Importante

De las dieciocho (18) semanas de licencia remunerada, la semana anterior al probable parto
es de obligatorio goce a no ser que el médico tratante prescriba algo diferente. La licencia
remunerada es incompatible con la licencia de calamidad doméstica y en caso de haberse
solicitado esta última por el nacimiento de un hijo, estos días serán descontados de la misma.
Sobre despidos
Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia, así está
establecido en el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo (CST).

Y agrega: "Carece de todo efecto el despido de una trabajadora durante el embarazo, o en los
tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario del
trabajo competente, quien debe verificar si existe o no justa causa probada para el despido".

Para poder despedir a una trabajadora durante el período de embarazo o los tres meses
posteriores al parto, el empleador necesita la autorización del Inspector del Trabajo, o del
Alcalde Municipal en los lugares en donde no existiere aquel funcionario.

Por su parte, el artículo 241 dice:

"El empleador está obligado a conservar el puesto a la trabajadora que esté disfrutando de los
descansos remunerados de que trata este capítulo, o de licencia por enfermedad motivada por
el embarazo o parto".

"No producirá efecto alguno el despido que el empleador comunique a la trabajadora en tales
períodos, o en tal forma que, al hacer uso del preaviso, éste expire durante los descansos o
licencias mencionados".

Descanso remunerado durante la lactancia

"El empleador está en la obligación de conceder a la trabajadora dos descansos, de treinta
(30) minutos cada uno, dentro de la jornada para amamantar a su hijo, sin descuento alguno
en el salario por dicho concepto, durante los primeros seis (6) meses de edad", dice el artículo
238 del CST.

No obstante, el empleador está en la obligación de conceder más descansos que los

mencionados anterior si la trabajadora presenta certificado médico en el cual se expongan las
razones que justifiquen ese mayor número de descansos.
"Para dar cumplimiento a la obligación consagrada en este artículo , los patronos deben
establecer en un local contiguo a aquel en donde la mujer trabaja, una sala de lactancia o un
lugar apropiado para guardar al niño", se agrega.

Descanso remunerado en caso de aborto

La trabajadora que en el curso del embarazo sufra un aborto o parto prematuro no viable,
tiene derecho a una licencia de dos o cuatro semanas, remunerada con el salario que
devengaba en el momento de iniciarse el descanso, manifiesta el artículo 237 del CST.

Para disfrutar de esta licencia, la trabajadora debe presentar al empleador un certificado

médico sobre:

a). La afirmación de que la trabajadora ha sufrido un aborto o paro prematuro, indicando el

día en que haya tenido lugar

b). La indicación del tiempo de reposo que necesita la trabajadora.

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