ESCUELA DE JURISPRUDENCIA

Tema:

“LA RESPONSABILIDAD PENAL Y CIVIL DE LOS AGENTES ENCUBIERTOS

EN LOS PROCESOS DE INVESTIGACIÓN DE DELINCUENCIA
ORGANIZADA”

Proyecto de Investigación previo a la obtención del título de Abogada

Línea de investigación:

Fundamentos y principios del derecho y sus aplicaciones

Caracterización técnica del trabajo:

Investigación

Autora:

Gissela Estefanía Quinatoa Tacuri

Director:

Ab. Mg. Edgar Santiago Morales Morales

Ambato – Ecuador

Mayo - 2018
 PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL ECUADOR SEDE AMBATO

HOJA DE APROBACIÓN

Tema:

LA RESPONSABILIDAD PENAL Y CIVIL DE LOS AGENTES ENCUBIERTOS

EN LOS PROCESOS DE INVESTIGACIÓN DE DELINCUENCIA
ORGANIZADA.

Línea de investigación:

Fundamentos y principios del derecho y sus aplicaciones

 iii

DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD Y RESPONSABILIDAD

Yo: GISSELA ESTEFANÍA QUINATOA TACURI, con CC. 172748964-1, autora

del trabajo de graduación intitulado: “LA RESPONSABILIDAD PENAL Y CIVIL
DE LOS AGENTES ENCUBIERTOS EN LOS PROCESOS DE
INVESTIGACIÓN DE DELINCUENCIA ORGANIZADA”, previa a la obtención
del título profesional de ABOGADA, en la escuela de JURISPRUDENCIA.

1.- Declaro tener pleno conocimiento de la obligación que tiene la Pontificia

Universidad Católica del Ecuador, de conformidad con el artículo 144 de la
Ley Orgánica de Educación Superior, de entregar a la SENESCYT en
formato digital una copia del referido trabajo de graduación para que sea
integrado al Sistema Nacional de Información de la Educación Superior del
Ecuador para su difusión pública respetando los derechos de autor.
2.- Autorizo a la Pontificia Universidad Católica del Ecuador a difundir a través
de sitio web de la Biblioteca de la PUCE Ambato, el referido trabajo de
graduación, respetando las políticas de propiedad intelectual de Universidad

Ambato, mayo 2018

 iv

AGRADECIMIENTO

Agradezco a la Pontificia Universidad Católica del Ecuador

sede Ambato, a los docentes de la Escuela de

Jurisprudencia por el aporte académico que me han

brindado a lo largo de la carrera, en especial, al Dr.

Santiago Morales por el conocimiento brindado, el apoyo y

dirección del presente proyecto de investigación.

A los jueces, fiscales y abogados por su predisposición para

ayudar mediante su conocimiento al desarrollo de este

trabajo.

GISSELA ESTEFANÍA QUINATOA TACURI

 v

DEDICATORIA

A Dios, al Niño de Isinche y a la Virgen del Cisne por la

fortaleza y sabiduría que me han sabido brindar a lo largo

de mi vida.

A mis padres, Roberth Quinatoa y Sandra Tacuri que con

su cariño, amor y apoyo incondicional me ayudaron a

alcanzar mi meta.

A mis hermanos, Brayan y Lenin que con su amor han sido

mi fuente de inspiración para seguir luchando por alcanzar

mis objetivos.

GISSELA ESTEFANÍA QUINATOA TACURI

 vi

RESUMEN

La presente investigación tiene como objetivo analizar la responsabilidad penal

y civil de los agentes encubiertos en los procesos de investigación de

delincuencia organizada. A través de un paradigma crítico propositivo con

enfoque cualitativo y un modelo bibliográfico documental se logró examinar la

figura del agente encubierto respecto de su responsabilidad criminal ante los

ilícitos cometidos en el desarrollo de una indagación encubierta, además fue

posible profundizar en temas como el control social, estado policiaco,

delincuencia organizada y aspectos sobre la valoración de la prueba obtenida

por el agente. Posteriormente, se aplicaron entrevistas a jueces de la Sala

Penal de Tungurahua, abogados especialistas en materia penal, fiscales y a un

servidor policial del departamento de Inteligencia para obtener criterios

importantes sobre los fines de la investigación encubierta y los criterios para

examinar la legalidad de la prueba. Finalmente, se propuso directrices

operativas legales para los procesos en que sea necesaria la participación del

agente encubierto a fin de establecer limitantes a su estado de inimputabilidad y

así lograr que los servidores policiales incorporen al proceso elementos

probatorios lícitos que puedan ser valorados por el juez.

Palabras clave: Agente encubierto, operación encubierta, delito, delincuencia

organizada, COIP.
 vii

ABSTRACT

The aim of this study is to analyze the legal and civil liability of undercover

agents in the investigation processes of organized crime. Through a critical pro-

active paradigm with a qualitative approach and a bibliographic documentary

model, it was possible to examine the figure of an undercover agent with regard

to criminal liability in the presence of unlawful acts committed in the

development of an undercover investigation. It was also possible to go into detail

about the topics of social control, police state, organized crime as well as

aspects of the evaluation of evidence that is gathered by an agent.

Subsequently, interviews were applied to judges at the Criminal Chamber of

Tungurahua, lawyers who are specialists in criminal affairs, prosecutors and a

police officer from the Department of Intelligence in order to get important

criteria about the purposes of an undercover investigation as well as criteria for

examining the legality of evidence. Finally, legal operative guidelines were

proposed for the processes in which participation of an undercover agent is

needed so as to establish limits to their state of unaccountability and in this way

achieve that police officers incorporate into the process of legal probative

elements that can be assessed by a judge.

Key words: undercover agent, undercover operation, felony, organized crime,

COIP.
 viii

TABLA DE CONTENIDO

PRELIMINARES

DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD Y RESPONSABILIDAD ........................ iii

AGRADECIMIENTO .......................................................................................... iv
DEDICATORIA ................................................................................................... v
RESUMEN ......................................................................................................... vi
ABSTRACT ...................................................................................................... vii
TABLA DE CONTENIDO ................................................................................ viii
CAPÍTULO I........................................................................................................ 4
FUNDAMENTOS TEÓRICOS ............................................................................ 4
1.1 Antecedentes................................................................................................ 4
1.2. Descripción del problema............................................................................. 7
1.3. Preguntas Básicas ....................................................................................... 9
1.4. Objetivos .................................................................................................... 10
1.4.1. General ................................................................................................... 10
1.4.2. Específicos.............................................................................................. 10
1.5. Pregunta de estudio, hipótesis de trabajo o idea a defender, meta ........... 11
1.6. Estado del Arte. ......................................................................................... 11
1.7. Variables .................................................................................................... 17
1.8. Fundamentos Teóricos. ............................................................................. 18
1.8.1 Control social ........................................................................................... 18
1.8.1.1 Antecedentes históricos del Control Social ........................................... 19
1.8.1.2 Concepto de control social .................................................................... 21
1.8.1.3 Importancia del control social en el sistema penal ................................ 22
1.8.1.4 Motivación de las sociedades para controlar ........................................ 23
1.8.2 Estado Policiaco ...................................................................................... 24
1.8.2.1 Generalidades del estado policiaco ...................................................... 26
1.8.3 Agentes de Control .................................................................................. 28
1.8.3.1 Ius puniendi........................................................................................... 29
1.8.3.2 El espionaje como forma de control ...................................................... 30
 ix

1.8.3.3 Agente encubierto ................................................................................. 31

1.8.3.4 Responsabilidad penal del agente encubierto ...................................... 33
1.8.3.5 Responsabilidad civil del agente encubierto ......................................... 36
1.8.3.6 Teoría del delito en relación a la responsabilidad del agente encubierto
……………………………………………………………………………………..39
1.8.4 Variable dependiente. .............................................................................. 43
1.8.4.1 Delincuencia Organizada ...................................................................... 43
1.8.4.2 Antecedentes históricos de la delincuencia organizada ........................ 45
1.8.4.3 Concepto de delincuencia organizada .................................................. 47
1.8.4.4 Delincuencia organizada en Ecuador y en países de Latinoamérica .... 49
1.8.4.5 Investigación criminal ............................................................................ 52
1.8.4.6 Importancia de la investigación criminal................................................ 54
1.8.4.7 Técnicas especiales de investigación ................................................... 55
1.8.4.8 Operaciones encubiertas ...................................................................... 58
1.8.4.9 Legalidad de las Operaciones encubiertas ........................................... 60
1.8.4.10 Fines de la Investigación Encubierta .................................................. 63
CAPÍTULO II..................................................................................................... 65
METODOLOGÍA ............................................................................................... 65
2.1 Metodología de investigación...................................................................... 65
2.1.1 Método General ....................................................................................... 66
2.1.2 Método Específico ................................................................................... 66
2.1.3 Técnicas e instrumentos de recolección de Información ......................... 67
2.1.4 Población y Muestra ................................................................................ 67
CAPÍTULO III.................................................................................................... 68
RESULTADOS ................................................................................................. 68
3.1 Presentación de Resultados ....................................................................... 68
3.2 Análisis de resultados ................................................................................. 68
3.2.1 Entrevista a Jueces Penales .................................................................... 69
3.2.2 Entrevista a Fiscales ................................................................................ 74
3.2.3 Entrevista a Abogados ............................................................................. 77
3.2.4 Entrevista a un servidor policial. .............................................................. 80
3.2.5 Análisis General ....................................................................................... 83
3.3 Propuesta.................................................................................................... 84
CAPÍTULO IV ................................................................................................... 96
 x

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES.................................................... 96
4.1. Conclusiones: ............................................................................................ 96
4.2. Recomendaciones: ..................................................................................... 99
BIBLIOGRAFÍA .............................................................................................. 100
APÉNDICE ..................................................................................................... 104
ANEXOS ......................................................................................................... 108
 xi

TABLA DE GRÁFICOS

Tablas

Tabla 1. 1 Fines de la investigación encubierta ................................................ 64

Tabla 3. 1 Entrevistas dirigidas a jueces de la Corte Provincial de Tungurahua.

Sala de lo Penal ................................................................................................ 69
Tabla 3. 2 Entrevistas dirigidas a Fiscales de la Provincia de Tungurahua. ..... 74
Tabla 3. 3 Entrevistas dirigidas a Abogados especialistas en Derecho Penal. . 77
Tabla 3. 4 Entrevista dirigida al Director Nacional de la Policía Judicial e
Investigaciones. ................................................................................................ 80
 1

INTRODUCCIÓN

El presente trabajo de investigación, previo a la obtención del título de Abogada

titulado “La responsabilidad penal y civil de los agentes encubiertos en los

procesos de investigación de delincuencia organizada”, busca analizar la figura

del agente encubierto respecto a su responsabilidad penal y civil en los

procesos de investigación de delincuencia organizada, además tiene como

finalidad examinar la validez de la prueba obtenida por el agente policial a

través de las técnicas especiales de investigación. Para lo cual se

fundamentará teóricamente sobre la función que el agente encubierto

desempeña en los procesos de indagación a fin de determinar su

responsabilidad por las actuaciones realizadas y verificar la validez de la prueba

que obtenga. Por último, se propondrán directrices operativas legales con los

principios, fines y objetivos necesarios para los agentes encubiertos que

intervienen en los procesos de investigación de delincuencia organizada. El

presente trabajo de investigación, está compuesto por los siguientes capítulos:

En el capítulo I, correspondiente a los fundamentos teóricos, se encuentran los

antecedentes de las operaciones encubiertas y la contextualización jurídica en

la que fueron incluidas en el Código Orgánico Integral Penal. Posteriormente, se

encuentra la descripción del problema y las preguntas básicas que permiten

comprender el tema planteado; también se encuentra el objetivo general y los

específicos que además de la realización de un estudio doctrinario busca

implementar directrices para la ejecución de las operaciones encubiertas;

 2

asimismo, se encuentra la pregunta de estudio que se pretende responder en el

transcurso de la investigación. En el desarrollo del estado del arte se

encuentran las investigaciones más recientes que guardan concordancia con el

tópico, finalmente se puede encontrar el desarrollo de los fundamentos teóricos

dividido en dos secciones, en la primera se hace una aproximación al control

social y su importancia en el sistema penal, además se analiza la figura del

agente encubierto con respecto a su responsabilidad penal y civil; en la

segunda sección se estudia la delincuencia organizada, las técnicas especiales

de investigación que sirven para combatir ese fenómeno social y los fines que

persigue la investigación encubierta.

En el capítulo II, correspondiente a la metodología, se encuentra la descripción

de la metodología empleada en la investigación, la cual utiliza como método

general al deductivo, y como métodos específicos al dogmático y al derecho

comparado. Además, se maneja la entrevista como instrumento de

investigación.

En el capítulo III, correspondiente a los resultados, se encuentran tablas con la

información más relevante proporcionada por los entrevistados a través de la

aplicación de los instrumentos de investigación, se realiza la presentación y

análisis general de los resultados. Por último, se describe la propuesta sobre las

directrices operativas legales para las operaciones encubiertas, la cual consta

de presentación, exposición de motivos, considerandos y el articulado.

 3

Finalmente, se detallan las conclusiones y recomendaciones que arrojó el

proyecto de investigación. También en la bibliografía se encuentran las

referencias de documentos, libros y revistas que se emplean en el desarrollo de

la investigación y sirven como sustento científico.

 CAPÍTULO I

FUNDAMENTOS TEÓRICOS

1.1 Antecedentes.

El presente proyecto de investigación estudia mediante doctrina, jurisprudencia

y legislación comparada la postura del agente encubierto frente a los delitos u

omisiones en que incurra dentro de las investigaciones encubiertas, analiza su

responsabilidad penal o civil sobre dichos ilícitos; además examina la validez de

la prueba aportada por los agentes policiales. Por consiguiente, se proponen

directrices legales para el normal y oportuno desarrollo de las técnicas

especiales de investigación.

Como menciona Weiner (2012), el agente encubierto, es una figura que

aparece hace varios años, por lo que se la ha considerado como la profesión

más antigua encargada de la prestación de servicios de inteligencia, sin

embargo, es a partir del siglo XX, durante la Segunda Guerra Mundial, cuando

se dio a conocer bajo la denominación de espionaje, porque se encargaba de

las operaciones encubiertas con el objetivo de descifrar mensajes ocultos para

prever los ataques del enemigo.

Fue en un entorno de guerra, donde surge la necesidad de cada Estado de

capacitar a sus servidores policiales y militares con técnicas subrepticias para la

recolección de información. En este sentido Rudi (2008) indica que en la

4
 5

actualidad la formación y preparación de los agentes encubiertos ha variado

para adaptarse a la lucha contra la delincuencia organizada. De tal manera ha

tomado importancia en las instituciones policiales a nivel nacional e

internacional por su extraordinario empleo de técnicas investigativas, además

del manejo de instrumentos científicos y tecnológicos.

Por consiguiente, es importante mencionar que el agente encubierto tiene su

principal razón de ser en la delincuencia organizada, debido a que dicho

fenómeno sociológico tiene una forma de funcionamiento jerárquica que se

maneja en base al poder y dinero, por tanto su desarticulación es más

complicada y el tradicional derecho procesal penal no cuenta con los

mecanismos idóneos para contrarrestarlo.

La criminalidad organizada siempre ha estado presente en el Ecuador, sin

embargo, es mediante el Código Orgánico Integral Penal que se consigue

tipificarlo como delincuencia organizada en el artículo 369. Acciones como el

consumo de drogas han contribuido a que este tipo de organizaciones

criminales sigan propagándose en el país, por lo que el Estado vio la necesidad

de incorporar las técnicas especiales de investigación dentro del COIP, pues

son necesarias para la investigación de bandas delincuenciales. Las TEI

también cuentan con el respaldo de la Convención de las Naciones Unidas

contra la delincuencia transnacional (Palermo, 2000), cuya tipificación y

desarrollo era necesaria en Ecuador debido a que era el único país a nivel de

Latinoamérica en no contar con dichas técnicas.

 6

Cabe mencionar que la legislación ecuatoriana exime de toda responsabilidad a

los agentes encubiertos por los ilícitos en que incurran dentro de una

indagación, sin embargo no específica los factores ni circunstancias que deben

considerarse para aplicar el eximente, pues de acuerdo con el Art. 483 inciso

segundo del Código Orgánico Integral Penal (2014) indica que: “El agente

encubierto estará exento de responsabilidad penal o civil por aquellos delitos en

que deba incurrir o que no haya podido impedir”.

También es menester indicar que en el Ecuador, los reglamentos de la Policía

Nacional no establecen directrices legales para llevar a cabo una investigación

mediante las técnicas especiales, sin embargo existen reglas que permiten

direccionar las operaciones encubiertas debido a que el Código Orgánico

Integral Penal (2014) estipula que:

1. La operación encubierta será dirigida por la unidad

especializada de la Fiscalía (…)

2. La autorización de la o el fiscal deberá ser fundamentada y

responderá al principio de necesidad para la investigación (…)

3. En ningún caso será permitido al agente encubierto, impulsar

delitos que no sean de iniciativa previa de los investigados.

4. La identidad otorgada al agente encubierto será mantenida

durante la versión que se presente en el proceso (…)

 7

5. De ser necesario en el caso concreto investigado, todo agente

encubierto tendrá las mismas protecciones que los testigos.

6. Las versiones del agente encubierto servirán como elementos

de convicción dentro de la investigación.

7. En caso de realizar diligencias que requieran autorización

judicial, la o el Fiscal las solicitará al juzgador competente por

cualquier medio, guardando la debida reserva.

8. Los elementos de convicción obtenidos por agentes encubiertos

no autorizados carecen de todo valor (Art. 484).

De lo antes citado se evidencia que las reglas son muy generales, por lo que

resultan insuficientes para guiar los procesos de indagación encubierta, es así

que las investigaciones son más propensas a ser declaradas ilegales o

inconstitucionales.

1.2. Descripción del problema

Frente a la necesidad de enfrentar la delincuencia organizada, el Código

Orgánico Integral Penal incorpora en su texto las Técnicas Especiales de

Investigación que actualmente están siendo empleadas a nivel mundial. Sin

embargo, el artículo 483 que trata sobre las operaciones encubiertas, indica

que: “El agente encubierto estará exento de responsabilidad penal o civil por
 8

aquellos delitos en que deba incurrir o que no haya podido impedir”, de tal

manera el agente encubierto es ubicado en un estado de antijuricidad o

inimputabilidad ante la ley, porque todo servidor de inteligencia que actúe bajo

la investidura de agente encubierto puede acceder al eximente debido a que la

legislación no considera importante probar que la existencia de necesidad ni

proporcionalidad de los actos.

Lo expuesto ha provocado que la figura del agente encubierto se confunda con

la del agente provocador, es decir que el servidor policial al no tener

responsabilidad ante la ley puede convertirse en un incitante o provocador del

delito, o puede llegar a formar parte de las organizaciones delincuenciales y

viciar las pruebas a fin de evitar que el grupo delincuencial sea puesto en

evidencia.

Mediante lo expuesto, emerge la necesidad de investigar y proponer directrices

operativas para las actuaciones del agente encubierto. De tal manera, se podrá

regular todos los procesos de investigación criminal y, lógicamente, frenar las

transgresiones constitucionales por parte de los agentes encubiertos que, con el

patrocinio y protección de Fiscalía, muchos de esos procesos, en la actualidad

vulneran el marco constitucional. Además, permitirá establecer limitantes al

estado de inimputabilidad con el que cuentan los agentes encubiertos, pues al

ser considerados responsables de los delitos en los que incurran existirá mayor

conciencia de los agentes policiales al momento de realizar su labor.

 9

1.3. Preguntas Básicas

¿Cómo aparece el problema que se pretende solucionar?

Aparece cuando un delito es cometido por el agente encubierto en el ejercicio

de su función dentro de los procesos de investigación de delincuencia

organizada, el juzgador no tiene los elementos para determinar si existe o no

responsabilidad por parte del funcionario policial porque de acuerdo al Código

Orgánico Integral Penal no se requiere la demostración de que el ilícito fue

cometido de manera proporcional y necesaria, únicamente estipula que el

agente encubierto está exento de toda responsabilidad penal y civil.

¿Por qué se origina?

Porque no existen directrices operativas que direccionen las actuaciones del

agente encubierto, ante lo cual la normativa legal, no ha podido determinar de

manera adecuada la responsabilidad penal y civil de los servidores policiales

que intervienen en los procesos de investigación de delincuencia organizada.

¿Cuándo se origina?

Cuando el agente encubierto interviene en los procesos de investigación de

delincuencia organizada, esto se debe a que las Técnicas Especiales de

Investigación están amparadas por el Código Orgánico Integral Penal, con el fin

de desarticular los grandes grupos delincuenciales que afectan los intereses de

la sociedad.

¿Dónde se origina?
 10

El problema se origina en el Código Orgánico Integral Penal, porque dicho

cuerpo legal exime de responsabilidad penal y civil a todos los sujetos que

intervienen como agentes encubiertos, sin la obligación de que se demuestre la

necesidad de sus actos; además que no proporciona un procedimiento para las

operaciones encubiertas.

1.4. Objetivos

1.4.1. General

Analizar la responsabilidad penal y civil de los agentes encubiertos en los

procesos de investigación de delincuencia organizada.

1.4.2. Específicos

 Fundamentar teóricamente sobre la función del agente encubierto en los

procesos de investigación de delincuencia organizada y la validez

probatoria de la prueba obtenida.

 Determinar la responsabilidad penal y civil de los agentes encubiertos

por los delitos en que incurra dentro de una investigación.

 Proponer directrices operativas legales para los procesos en que sea

necesaria la actuación del agente encubierto.

 11

1.5. Pregunta de estudio, hipótesis de trabajo o idea a defender, meta

¿Existe responsabilidad penal y civil de los agentes encubiertos en los procesos

de investigación de delincuencia organizada?

1.6. Estado del Arte.

El derecho procesal penal ecuatoriano en su interés por combatir de manera

efectiva la delincuencia organizada, deja de lado los métodos tradicionales de

indagación para adoptar las técnicas especiales de investigación, haciendo

énfasis en las operaciones encubiertas por ser el método que mejores

resultados produce; es así que el agente encubierto como figura activa dentro

de las investigaciones tiene la necesidad de crear instrumentos de política

criminal transnacional para luchar contra el crimen organizado con las

dificultades que ello implica. Para que un agente encubierto esté exento de

responsabilidad ante la ley, es necesario que la actuación desplegada por el

servidor policial sea derivación indispensable para la consecución de la

indagación encubierta, también debe existir proporción con los objetivos que se

requiere alcanzar (Gutiérrez & Urrutia, 2016). Este criterio es indispensable en

la presente investigación porque deja en firme la idea de que el eximente de la

responsabilidad criminal se puede facultar siempre que la acción u omisión del

agente cuente con los elementos de proporcionalidad y necesidad, además

debe satisfacer su objetivo y al mismo tiempo debe brindar protección de los

derechos del ciudadano investigado.

 12

Tutasi (2014), en su trabajo titulado “Anteproyecto de reforma al art. 483 del

Código Orgánico Integral Penal por vulnerar el derecho a la intimidad y a la no

autoincriminación”, explica que la responsabilidad penal del agente encubierto

depende de factores relevantes, por ejemplo, que la actividad realizada sea

ordenada por una autoridad competente, únicamente, cuando se encuentre en

estado necesidad. Este criterio contribuye en la presente investigación ya que

para establecer la responsabilidad criminal del agente encubierto es necesario

considerar ciertos aspectos que justifiquen el estado de necesidad y

proporcionalidad. Gascón (2001), trata sobre la función del fiscal e indica que

debe estar informado de todo lo que ocurra durante la investigación, por lo

tanto, toda operación encubierta debe estar dirigida por fiscalía, caso contrario

será inválido.

Es así que en el trabajo investigativo titulado “La figura del agente encubierto en

el sistema penal ecuatoriano”, Yánez (2017), indica que el policía de

inteligencia debe cumplir con el deber de informar sobre todas sus actuaciones,

debido a que realiza su actividad mediante una identidad ficticia con el fin de

investigar dentro de los límites que le son permitidos; por tal razón cuenta con

un eximente y en caso de que atente contra los fines de la indagación debe ser

sancionado por los ilícitos cometidos.

Para emplear a los agentes encubiertos en una investigación, su intervención

debe estar justificada si se utiliza como un mecanismo de excepción al que

puede acudirse dada la necesidad de resolver casos graves y extremos

 13

(Sologuren, 2008). El criterio citado justifica la utilización del agente encubierto

en los procesos de investigación debido a que interviene especialmente en los

procesos de delincuencia organizada, pues estas organizaciones son

jerárquicas y se sitúan en varias locaciones a fin de evitar ser descubiertos.

En consecuencia, los deberes y funciones de los miembros policiales consisten

en prevenir el delito o descubrir su perpetración, para alcanzar su objetivo se

utiliza la infiltración como método de investigación porque permite conocer los

planes delictivos para abortarlos y detener a los autores; el fin único de la

infiltración policial se encuentra en la delincuencia organizada, que en la

mayoría de los casos es sobre el narcotráfico. Entonces, el objetivo del agente

encubierto es recolectar información e identificar a los posibles delincuentes,

por tanto no es admisible que el agente encubierto se convierta en agente

provocador.

Es menester indicar que, para llevar a cabo una investigación mediante las

técnicas especiales de investigación, los servidores policiales deben ser

personas aptas en servicios de inteligencia, además toda indagación encubierta

debe ser de carácter de excepcional, estar motivada, enfocarse en la búsqueda

de indicios racionales de criminalidad, y debe contar con un control judicial. Por

tanto, con la aplicación de directrices operativas para la actuación del agente

encubierto se logrará limitar el estado de inimputabilidad del agente encubierto.

En otro aspecto, es necesario cuestionar el valor probatorio de las diligencias

instructorias practicadas por los agentes encubiertos pues es necesario

 14

identificar las diligencia por su momento de producción en la categoría general

de actividad probatoria y, segundo, identificar las condiciones en las que

aquéllas pueden adquirir la dignidad probatoria que reclama el enjuiciamiento

criminal conforme a las exigencias garantizadoras de la Constitución

(Hernández, 2010), mediante este enfoque se entiende que el agente

encubierto no puede violentar derechos fundamentales garantizados en la

Constitución para la obtención de una prueba porque esta carecería de valor

probatorio, además el investigado debe mantener su condición de inocente

porque no puede contribuir a su propia acusación.

De acuerdo a Cardoso (2012), las pruebas o elementos que el policía

encubierto proporcione a la autoridad judicial no pueden ser añadidas

directamente al proceso, antes deben pasar por un examen de licitud y

legalidad; debe obtenerse sin violentar los derechos y libertades fundamentales

del investigado. En consecuencia, que para que la prueba que obtenga un

agente policial sea lícita, es necesario que el juzgador la valore de acuerdo a

los criterios de legalidad, siempre que no haya sido obtenida mediante la

violación de derechos constitucionales.

Como se mencionó anteriormente, la figura del agente encubierto aparece por

la necesidad de hacer frente a la lucha contra la delincuencia organizada, pero

a la vez conlleva grandes riesgos, asumidos por el Estado, para el sistema de

derechos y garantías en pro de la seguridad. A pesar de que el servidor policial

cuenta con la autorización para perpetra o ayudar en la ejecución de ciertos

 15

ilícitos, debe reconocer que su actuación está encomendada por el gobierno de

su país (Zafra, 2006), entonces el agente encubierto no está facultado a violar

derechos porque es un delegado del Estado y por tanto debe procurar el

bienestar de la colectividad.

Según Bueno (2012), al hacer uso de las técnicas especiales de investigación

para ciertos delitos, los países se ubican ante una acción insuficiente y errónea,

pues no se permite realizar la indagación en todos los sectores en que se

encuentra presente la criminalidad organizada; se transforma en un catálogo

cerrado donde es imposible indagar actos ilícitos a pesar de ser perpetrados por

bandas delincuenciales. En este sentido las técnicas especiales de

investigación pueden emplearse en todos los grupos de delincuencia

organizada debido a que su tecnología permite un acceso más eficiente y

rápido en las estructuras delincuenciales.

Montoya (1998), indica que las operaciones encubiertas cuentan con varias

técnicas que permiten alcanzar los fines de la investigación con menor desgaste

de recursos y en menor tiempo, entre las más conocidas se encuentra el

seguimiento pasivo de personas o cosas, las entregas vigiladas, los

informantes, la interceptación de comunicaciones, la vigilancia electrónica, entre

otras. Mediante este criterio se entiende que el agente encubierto tiene en su

artillería muchos métodos para la realización de sus funciones siempre que no

violente los derechos de los investigados.

 16

A su vez Del Pozo (2011), enseña que mediante una identidad falsa, el agente

encubierto consigue entablar una relación personal con los sujetos que forman

parte de las organizaciones delincuenciales, en la mayoría de casos logra forjar

vínculos amistosos e íntimos que le facilita la obtención de información sobre

las actividades ilícitas que realizan, además tiene mayor facilidad de inducir al

investigado al delito. Es así que la relación entablada se fracciona cuando el

servidor policial entrega al juzgador la prueba que logró recolectar.

Jauchen (2005), sostiene que las preguntas que realiza el agente encubierto al

investigado dentro de la indagación son formuladas mediante métodos de

interrogación que restringen su actuación voluntaria, porque el agente está en

toda la libertad de realizar preguntas confusas, vagas, capciosas y sugestivas;

es decir que las preguntas que realiza el agente encubierto son auto

incriminatorias y por tanto carecen de valor probatorio.

Para Muerza (2003), el agente encubierto tiene la plena facultad de conseguir y

portar cualquier objeto o herramienta que sea parte de los ilícitos a los que se

dedica la organización delincuencial investigada, con el objetivo de retrasar su

confiscación hasta el momento oportuno en que la indagación lo requiera. En

fin, se trata de una potestad que tiene el policía de inteligencia para intervenir

una organización porque puede transportar objetos ilícitos dentro de una

investigación encubierta siempre que se ajuste a los criterios de oportunidad.

El derecho a la no autoincriminación es fundamental pues parte del principio por

el cual el acusador es quien tiene la carga de la prueba. Es decir que la

 17

presunción de inocencia del acusado siempre debe mantenerse y es imposible

obligarlo a contribuir en su propia condena, por lo tanto tiene el derecho de

incorporar información a su favor y desechar las pruebas que le pueda resultar

desfavorables dentro del proceso (Ramírez, 2010). El agente encubierto actúa

como representante del Estado, entonces cuando se salga de sus atribuciones

debe ser sancionado penal, civil y disciplinariamente, además la figura del

agente debe ser tratada dentro del marco legal pues siempre debe mantenerse

la presunción de inocencia del investigado.

Por último, para poder iniciar un proceso penal en contra de un servidor policial

encubierto por las actuaciones realizadas en la investigación, la autoridad

judicial competente debe tener conocimiento de la actuación, además puede

solicitar a la persona que autorizó la investigación un informe relativo a los

hechos a fin de poder resolver de acuerdo a su criterio (Diez, 2005). Todo este

compilado de precedentes investigativos contribuirán en el estudio de la figura

del agente encubierto para poder proponer directrices operativas legales para

las operaciones encubiertas que vayan acorde a las actuales exigencias del

derecho procesal penal.

1.7. Variables

Variable independiente: La responsabilidad penal y civil de los agentes

encubiertos.
 18

Variable dependiente: Los procesos de investigación de delincuencia

organizada.

1.8. Fundamentos Teóricos.

1.8.1 Control social

El control social es una premisa fundamental para la consecución de la vida en

sociedad, en ese sentido García (1988) considera que es “el conjunto de

instituciones, estrategias y sanciones sociales que pretenden promover y

garantizar dicho sometimiento del individuo a los modelos y normas

comunitarias” (p. 105). Bajo esta concepción se entiende al control social como

el compilado de mecanismos direccionados a la regulación de la conducta de la

persona frente a la sociedad con el fin de enmarcarla en un modelo comunitario

que le impida transgredir los derechos de las demás personas.

Por otro lado el control social penal es de carácter formal, para Carrillo (1996)

pese a ser parte del sistema universal se contrapone al mismo porque su

objetivo es coartar o prevenir los delitos a través de recursos como las penas.

Este pensamiento se ve reflejado en el Código Orgánico Integral Penal (2014)

por cuanto establece que la finalidad de la pena es “(...) la prevención general

para la comisión de delitos y el desarrollo progresivo de los derechos y

capacidades de la persona con condena (…)” (art. 52). En este articulado se

evidencia una forma de control social debido a que el Estado recurre a la pena
 19

como un medio coercitivo para prever delitos o cesar las conductas impropias

que se han iniciado y que impiden la convivencia pacífica.

1.8.1.1 Antecedentes históricos del Control Social

Todo individuo por naturaleza es un ser social, de ahí su necesidad de convivir

con otras personas para comunicarse, desarrollarse y subsistir. No obstante, la

convivencia no siempre se realiza de manera pacífica debido a las diversas

ideologías e intereses, por lo que toda sociedad requiere de normas que

regulen la conducta del hombre. En este sentido García (1996) menciona que

toda persona es susceptible de adoptar conductas delictivas, sin embargo,

estas se neutralizan mediante el sentido de sujeción que tiene el individuo con

respecto a la sociedad en la que se relaciona y a la cual se ve obligado a

acoplarse. De este modo, las sociedades han empleado diversos métodos de

control para regular las actuaciones de los individuos, además de penas o

castigos para todo aquel que contravenga las reglas de convivencia, con el

objetivo de alcanzar una cohabitación armónica.

Por otro lado, el Estado tiene el deber de efectuar mecanismos que configuren

una correlación del hombre con respecto de las reglas y normas de conducta;

siendo en este punto, donde el control social tiene su razón de ser por la

necesidad de desplegar controles ante un eminente desajuste del hombre frente

a la sociedad. En este sentido Carrillo (1996) menciona que: “Un mecanismo de

 20

control social es pues un proceso de motivación en uno o más actores

individuales que suelen reaccionar frente a una tendencia a la desviación en el

desempeño de las expectativas de rol (…)” (p. 34). Su instauración es ineludible

en toda comunidad porque aporta controles de naturaleza persuasiva y coactiva

que permite direccionar y reprimir conductas peligrosas para los individuos.

Otrora, a partir de la consolidación del cristianismo como religión oficial del

pueblo romano surge la Iglesia como una de las primeras manifestaciones del

control social. Mediante su aceptación logra equiparar el poder social, político y

económico de aquella época, pero a la par atrae la atención de las clases más

ricas que buscan acaparar todo el poder. En este sentido la Iglesia se convierte

en una institución manejada únicamente por la clase dominante, esto produjo la

disconformidad de las minorías, mismas que empezaron a manifestarse en

contra de ella, por tanto Picón (2004) indica que la Iglesia “(…) se vio en la

necesidad de impeler a los nuevos creyentes (…) a seguir normas que eran en

un principio pautas para la práctica del ritual cristiano, pero también formas de

comportamiento social, de cumplimiento obligatorio para todos” (p. 54). De esta

manera se evidencia una forma primitiva del control social pues la Iglesia

además de fomentar la práctica cristiana, tenía la potestad de imponer normas

de conducta para los súbditos.

Por consiguiente, la institución del Control Social reaparece a mediados del

siglo XIX en Estados Unidos cuando se intentaba organizar e incorporar a todos

los inmigrantes que mediante su fuerza de trabajo contribuyeron en la

 21

transformación industrial de dicha potencia mundial. La dificultad recaía en

integrar a todos los individuos en una sociedad a través de mecanismos que

permitieran obviar las diferencias ideológicas y culturales para asegurar una

convivencia pacífica. De esta manera Janowitz (1995) expresa que la idea del

control social fue propuesta por Edward Ross cuando trabajaba en la

Universidad de Stanford. El sociólogo se encargó de analizar la problemática

como respuesta al fenómeno del desorden y desorganización social

predominante en esa época. Entonces el control social tiene su razón de ser en

la necesidad de desarrollar pautas sociológicas de integración que superen todo

tipo de contraposiciones culturales frente a la ineficacia de los controles

normativos y políticos del Estado para fomentar la paz social.

1.8.1.2 Concepto de control social

El control social se concibe como el conglomerado de acciones y métodos

empleados para que los sujetos que componen una sociedad se adecúen al

comportamiento aceptado por la mayoría con el objetivo de precautelar el

bienestar común y alcanzar las expectativas del Estado. En este sentido Olmo

(2005) dice:

El control social, según su enfoque primigenio, es el resultado de

la acción de la sociedad a través de las normas informales que

regulan las relaciones interpersonales, las cuales, al interactuar

 22

con un Estado que precisamente se pretende poco

intervensionista [sic] y escasamente controlador, generan la

autorregulación del orden social (p. 7).

Se puede determinar que el control social es un sistema regulador de conductas

enfocadas a mantener el orden de una comunidad mediante el auto control de

las personas sobre sus actuaciones en un nivel informal, y el sometimiento a

normas de conducta impuestas por los gobernantes en un nivel formal. Es por

esto que Muñoz (1999) se refiere al control social como “(…) condición básica

de la vida social, pues a través de él se asegura el cumplimiento de las

expectativas de conducta y los intereses contenidos en las normas sociales que

rigen la convivencia, confirmándolas y estabilizándolas contrafácticamente (…)”

(p. 25). En síntesis, se deduce que esta institución está dada en función de

mantener el orden y la convivencia armónica de las personas para que puedan

desarrollarse de manera integral, en base al respeto de la ley.

1.8.1.3 Importancia del control social en el sistema penal

Luego de tener una serie de aproximaciones al origen y concepción del Control

Social es necesario establecer su importancia, es por ello que Muñoz (1999)

expresa que “(…) las normas penales y por lo tanto el derecho penal y el

sistema jurídico penal de nada servirían, sin la existencia previa de otros

mecanismos de motivación sobre el comportamiento humano” (p. 28). Se

 23

entiende que el control social es imperante porque aporta mecanismos de

conducta ya sean formales o no, para controlar las actuaciones y evitar actos

lesivos para las personas. En consecuencia, al presentarse actitudes delictivas

dentro de una sociedad, el control social interviene para castigarlas e impedir su

continuidad. Por tanto, en el sistema penal el control social no es de acción sino

de reacción porque emplea recursos que impiden la consumación de

actividades que no debieron ejecutarse. Entonces, se justifica el uso de

métodos extraordinarios como las técnicas especiales de investigación pues

ayudan a contrarrestar las conductas nocivas y así se configura también un

control social institucionalizado.

1.8.1.4 Motivación de las sociedades para controlar

La característica social de ser humano le obliga a mantenerse siempre dentro

de una comunidad, sin embargo la convivencia puede tornarse conflictiva

porque cada persona intenta alcanzar sus anhelos sin importar el de los demás,

en este sentido se produce una disgregación de los individuos en grupos que

luchan por sus intereses. De ahí la necesidad de delegar a una autoridad que

dirima las controversias; el líder o gobernante está encargado de velar por el

cumplimiento de necesidades colectivas además de imponer límites a las

actuaciones de los individuos hasta llegar a la excelsitud de una sociedad. En

este sentido Bermúdez (2016), explica que:

 24

El espíritu del control social se traduce en el ejercicio consciente,

permanente y juicioso de ciudadanos y ciudadanas que se

comprometen con el propósito de hacer seguimiento a la actividad

del Estado con el fin de que sus instituciones cumplan su misión

(p. 11).

Entonces, está claro que la motivación de las sociedades para controlar se

desprende de su necesidad de asegurar unas condiciones de vida aptas para

subsistir y desarrollarse de forma integral, de esa manera las sociedades no se

disuelven.

1.8.2 Estado Policiaco

El estado policiaco es un mecanismo empleado por el Estado para mantener el

orden social; Bonavena & Nievas (2009) exponen que es “(…) un modelo

estatal que concentrara la suma del poder recortando las denominadas

libertades civiles, desplegando un control riguroso sobre el conjunto de la

sociedad” (p.2). Es así que el Estado se convierte en un ente regulador de

conductas y mediante su poder está en la facultad de vigilar el actuar de la

sociedad, pese a que aquello implique una restricción de las libertades

ciudadanas.
 25

En consecuencia, existe un vínculo entre la sociedad y el estado policiaco en

virtud al ámbito en el que se ejerce control, en este sentido Cunjamá & Loría

(2010) indican que:

Lo que se encuentra entre el Estado policial y la sociedad es el

medio o método en el que se llevan a cabo las relaciones de poder

de control y resistencia que mantienen la disciplina y el orden en

un territorio determinado. El método por excelencia de la disciplina

es la técnica de vigilar, que se sustenta en el acto de observar;

dicho de otra forma, “ver para prever y proveer seguridad”, y de

esta forma, por este medio, castigar, premiar, prevenir, incidir,

conducir, dirigir y controlar lo esperado y lo inesperado, lo que

pasó, está pasando y puede pasar; es decir, decidir sobre las

múltiples probabilidades de acción de los sujetos (p. 6).

Ciertamente, el estado policial está ligado con la sociedad porque ahí es donde

ejerce su control y pone en práctica sus mecanismos de vigilancia para

observar y regular las actuaciones de cada individuo con el fin de neutralizar los

posibles delitos y frenar los que se han iniciado.

De ahí que deba arribarse a la conclusión de que el estado policiaco es el

medio que emplea el Estado para ejercer un control extremo sobre las personas

mediante recursos como la vigilancia, entregas vigiladas, operaciones

encubiertas y demás técnicas de investigación criminal que permiten observar

de manera directa las actuaciones de los posibles delincuentes pese a que ello
 26

pueda violar derechos del investigado como el de intimidad. En consecuencia,

Bonavena & Nievas (2009) consideran que el estado policiaco es un sistema

legítimo porque pretende brindar seguridad a las personas mediante el

monitoreo de los sujetos que se alejan del núcleo social porque son ellos

quienes se convierten en sospechosos por su falta de participación y

compromiso en el desarrollo de su comunidad.

1.8.2.1 Generalidades del estado policiaco

El estado policiaco es un modelo de gobierno adoptado por varias naciones

porque les permite ejercer mayor control sobre las personas, a pesar de que

ello implique rebasar los derechos y libertades de cada sujeto; según el criterio

de Galarza (2014) supone:

La existencia de una nueva clase social, la de los militares o

soldados profesionales, que es producto de la combinación del

especialista en violencia y del gran gerente capitalista, quien

gobernará en sociedades militarizadas por la ley de seguridad

nacional y tendrá control de grandes sectores a través de

modernos instrumentos bélicos y del uso técnico de la propaganda

y de los medios de difusión (p. 246).

 27

De ahí que se lo considera como un sistema secreto que mediante la

implementación de objetos de vigilancia y la capacitación de la policía en

servicios de inteligencia, logra controlar a toda la sociedad.

En ese contexto, existen algunas características que según Rudi (2008)

permiten reconocer a los estados policiacos, por ejemplo, cuando las fuerzas

policiales o militares tienen la facultad de inmiscuirse en asuntos civiles, existe

control sobre la información emitida por los medios de prensa, se interceptan

llamadas o comunicaciones de cualquier tipo entre civiles, el poder ejecutivo

ostenta mayor poder sobre la policía, o se introducen agentes encubiertos para

vigilar a los grupos de personas que puedan afectar a la comunidad.

Lo cual apunta hacia la conclusión de que el estado policiaco es una estructura

gubernamental que permite administrar y controlar las actividades que realizan

las personas que se ubican en un territorio determinado; en sentido estricto son

las fuerzas policiales quienes asumen el cuidado de un país, mientras que los

jefes de gobierno entregan recursos económicos y tecnológicos a cambio de

mantener el poder. En esencia, constituye una forma extrema de control social

porque la policía está facultada para intervenir, regular y prevenir cualquier

acción, sin embargo ayuda a contrarrestar la delincuencia organizada por ser la

que más atenta contra la paz social.

 28

1.8.3 Agentes de Control

Los agentes de control son los instrumentos que emplea el Estado para

preservar la paz y el orden entre sus ciudadanos. Dichos instrumentos se

presentan como trabas para las personas que actúan de forma desmedida

dentro de la sociedad, sin embargo, no solo buscan limitar a las personas, pues

también ayudan a solucionar los conflictos que se presentan. Los agentes de

control están presentes en todos lados, Fuentes (2005) explica que los medios

de comunicación, en especial la televisión, son agentes que se encargan del

reconocimiento inmediato de las dificultades por las que atraviesa la sociedad,

además emite críticas y enfoques sobre los problemas; la televisión es un

agente informal porque no está reconocido por la ley pero educa y orienta a los

individuos.

Todos los sujetos deben reconocer y adaptarse a las reglas sociales de

convivencia, para alcanzar ese fin existen los agentes de control formales e

informales. Los formales son todos los establecidos por la ley como la policía, el

derecho penal y el sistema penitenciario. Mientras tanto, los agentes de control

informales son los que inculcan al individuo reglas para adecuarse a la

sociedad, principalmente, en su etapa de desarrollo a través de costumbre o

pautas, como ejemplo de este tipo de agentes se encuentra la familia, los

centros educativos, la religión y los medios de comunicación.

 29

En definitiva, los agentes de control formal no educan a las personas sino que

las controlan mediante la imposición de penas para restringir las actuaciones

inadecuadas que pongan en peligro el orden del Estado. Por otra parte, los

agentes de control informal buscan la integración de los sujetos a las normas de

convivencia mediante la enseñanza, evitan la coerción.

1.8.3.1 Ius puniendi

El ius puniendi es la autoridad que tiene el Estado para instituir penas mediante

el poder legislativo y aplicarlas a través de los órganos judiciales. Para Medina

(2009) es la base del Derecho Penal a través del cual se puede castigar a los

sujetos que transgredan derechos o atenten contra los intereses de una

colectividad. Cada Estado emplea esa facultad coercitiva para fiscalizar las

acciones de las personas, es así como se convierte en un Estado Policial o de

control porque investiga y vigila los actuales o posibles actos punibles.

Así mismo, en el ámbito penal el ius puniendi se hace presente únicamente

cuando existen hechos o actos nocivos que dañan a las personas y que pueden

quebrantar el orden público. A criterio de Rudi (2008) el derecho de castigar se

fundamenta en la necesidad del Estado de proveer a sus ciudadanos de un

ambiente pacífico y libre de peligros, por tanto las penas no solo constituyen un

castigo para los sujetos que incurren en actos dañinos sino que también son

una forma de prevenir delitos futuros.

 30

En esencia, el Estado está en la capacidad de conocer los actos delictivos para

sancionar o imponer una pena de ser necesario, sin embargo el derecho de

castigar debe vincularse con los principios y garantías constitucionales para

evitar los excesos de poder. En fin, el ius puniendi alcanza un rango

constitucional y se compone de aspectos formales y materiales; en el aspecto

formal se asevera que es el Estado el único que puede ejercer el derecho de

castigar, mientras que el aspecto material expone que su fin es la protección de

los derechos fundamentales y la aplicación de penas solo cuando sean útiles,

por ejemplo en el caso de la pena natural estipulada en el artículo 372 del COIP

a través de la cual el legislador exhorta al juzgador para que no aplique una

pena privativa de libertad al actor de una infracción de tránsito cuando las

víctimas sean sus familiares.

1.8.3.2 El espionaje como forma de control

El espionaje es de origen castrense, en sus inicios fue empleado por las fuerzas

militares para obtener información sobre la ubicación y los planes del enemigo

cuando se encontraban en guerra; de acuerdo a Herrera (2012) se trata una

práctica antigua que a partir de conocimientos científicos y técnicos realiza

indagaciones para obtener información secreta. Actualmente la infiltración es la

técnica más empleada por el espionaje porque permite acceder de manera

directa a datos confidenciales en el ámbito militar y político.

 31

Es así que los servicios de inteligencia dejaron de ser una herramienta

estrictamente militar para convertirse en una forma de control social empleada

por los Estados porque les permite mantener el poder, en este sentido el

espionaje obliga a las personas a sentirse observadas para que cuiden sus

comportamientos y limiten sus libertades. Es innegable que muchos países

utilizan al espionaje para realizar persecución política mediante la recolección

de información personal de los opositores de gobierno, sin embargo la mayoría

lo emplea como un arma para combatir la delincuencia organizada.

Para poder alcanzar sus fines, el espionaje cuenta con la penetración y la

infiltración. La primera consiste en reclutar a un miembro de la organización

para que proporcione la información deseada; y la segunda introduce a una

persona ajena al grupo, la cual busca ganarse la confianza de quienes conocen

los datos que se requieren investigar. En consecuencia, cada Estado cimienta

una sociedad controlada a través del espionaje, en un nivel alto emplea a los

agentes encubiertos para las tareas más riesgosas y en un nivel bajo realiza

indagaciones mediante las redes sociales porque permiten obtener información

a bajos costos y sin muchos riesgos.

1.8.3.3 Agente encubierto

 32

El agente encubierto es una herramienta investigativa que emerge como

respuesta al crimen organizado e intenta suplir la ineficacia de las técnicas

tradicionales, en este sentido Zafra (2006) menciona que:

Se entiende por agente encubierto el miembro de la policía judicial

que se infiltra en una organización criminal participando del

entramado organizativo bajo identidad supuesta, para detectar la

comisión de delitos e informar sobre sus actividades con el fin de

obtener pruebas inculpatorias y proceder a la detención de sus

autores (p. 228).

De este modo, el agente encubierto juega un papel importante dentro de una

investigación porque participa de manera activa en las organizaciones de

delincuencia organizada para identificar la estructura de la misma, así como a

sus integrantes con respecto a las funciones que desempeña cada uno.

También tiene como deber fundamental reconocer a los cabecillas de las

organizaciones ya que son los sujetos que impulsan las diversas actividades

delictivas, además que eso permite descifrar su modus operandi.

Por consiguiente, Benítez (2007) define al agente encubierto como un

funcionario parte de una institución policial que se dedica a las labores de

investigación mediante técnicas y procedimientos especiales como la falsa

identidad, mismas que permiten al agente adentrarse en un entorno criminal

para que pueda acceder de manera directa a la información u objetos que

posteriormente serán confiscados para su acusación.

 33

1.8.3.4 Responsabilidad penal del agente encubierto

La responsabilidad penal, también conocida como responsabilidad criminal es el

efecto procedente de la comisión de un acto delictivo tipificado, es también un

deber jurídico que recae sobre el individuo que comete un ilícito. Con respecto a

lo anterior, el agente encubierto en el ejercicio de su actividad realiza actos que

pueden estar sujetos a responsabilidad penal, tal situación está prevista en el

Código Orgánico Integral Penal pues exime de responsabilidad al agente

encubierto en todos los delitos que cometa siempre que sean proporcionales y

necesarios para la investigación. Caferrata et al (2012) considera que el

infiltrado debe estar exento de responsabilidad penal por los actos ilícitos

cometidos que deriven de su actuación debido a que interviene por mandato del

Estado, sin embargo, por ningún motivo está autorizado a provocar daños

psicológicos o morales, ni atentar contra la vida de una persona.

Así mismo, la jurisprudencia española se refiere a este tema mediante la

sentencia N° 395/2014 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 13 de mayo de 2014, y

expone que:

La exención de la responsabilidad criminal por los delitos en los

que hubiera podido incurrir el agente encubierto se refiere a

aquellas ilicitudes cometidas y que sean consecuencia directa de

la autorización para la que se le confiere la condición de agente

 34

encubierto. Esa autorización no comprende la realización de

actividades que puedan lesionar derechos fundamentales.

De lo antes citado se deduce que la legislación española absuelve de

responsabilidad penal al servidor policial siempre y cuando los delitos que

cometa estén dentro del margen para lo cual está autorizado, de lo contrario

sus actos serían punibles. Indica también que por ninguna razón el agente

puede realizar actos delictivos que contravengan los derechos inherentes al ser

humano como la vida o integridad.

De igual manera, la exención de responsabilidad criminal provoca que el agente

encubierto cuente con una licencia para delinquir, por lo que surge la necesidad

de establecer restricciones a esa facultad a fin de impedir que el agente se

beneficie de ella. En este sentido, Caferrata et al (2012) indica que la limitante

del servidor policial es la autorización de la operación encubierta, pues en ella

se establece que únicamente debe observar y vigilar las acciones de los grupos

de delincuencia organizada y posteriormente debe informar al fiscal o autoridad

judicial correspondiente; así se evita que el infiltrado cometa delitos

innecesarios, pues no todos los actos que realiza se encuentran autorizados.

En otro aspecto, países de América Latina como Colombia, Chile y Argentina

han desarrollado mediante normativa y jurisprudencia la figura del agente

encubierto tomando en consideración sus ventajas, desventajas, necesidad,

funcionamiento y responsabilidad por los delitos en que incurra. En efecto la

jurisprudencia colombiana, mediante sentencia C-156/16 enseña que:

 35

Es más, con esta norma el legislador no sólo exonera de

responsabilidad, dentro de los márgenes constitucionales, a los

agentes que en desarrollo de operaciones encubiertas ejecuten

acciones tipificadas como delito, sino que además los faculta

positivamente para ello. Lo cual supone una interferencia en el

principio de legalidad material, que obliga al Estado a proteger a

todos los habitantes del territorio en sus “bienes” y demás

derechos y libertades (…). Interferencia que adquiere una

relevancia singular, si se tiene en cuenta que entre esos bienes

jurídicos puede haber algunos expresamente protegidos por la

Constitución (…).

En efecto, Colombia reconoce la figura del agente encubierto y lo faculta para

infiltrarse en los grupos de delincuencia organizada, además el Estado autoriza

al agente a cometer delitos que resulten necesarios para la consecución de la

operación encubierta, para lo cual queda exento de toda responsabilidad

criminal, lo antes mencionado provoca inseguridad jurídica pues se supone que

el Estado es el encargado de garantizar y resguardar los derechos

fundamentales de todos los ciudadanos, sin embargo permite que los

servidores policiales transgredan dichos derechos para preservar otros, cabe

recordar que es imposible ponderar derechos constitucionales debido a que

todos se encuentran en un mismo nivel de importancia.

 36

La exención de responsabilidad penal se admite cuando los actos ilícitos son

racionales y necesarios para lograr la admisión del agente en la organización

delincuencial y así asegurar la eficacia de la investigación. El juez tiene la

obligación de revisar cada acto del infiltrado para determinar la existencia o no

de responsabilidad, para ello debe verificar que cuente con una autorización

previa, el acto tenga relación con la naturaleza del grupo de delincuencia

organizada, la existencia de un propósito y que todos los supuestos anteriores

se haya presentado dentro de una investigación.

Por consiguiente, el agente encubierto no tiene la libertad de cometer delitos,

sino que debe engañar a los miembros de una organización delincuencial

mediante la simulación de actos delictivos para poder acceder a la información

que requiere. Los actos no lesivos para los derechos fundamentales de las

personas pueden exonerarse de responsabilidad mediante excusa absolutoria o

causa de justificación. La primera considera que el acto cometido por el

infiltrado es típico, antijurídico y culpable, sin embargo, incorpora causales

individuales para que no se le imponga una pena. La segunda supone que el

acto perpetrado por el agente no es contrario a la ley pese a estar tipificado, por

tanto la penal no aplica.

1.8.3.5 Responsabilidad civil del agente encubierto

 37

En el desarrollo de una investigación criminal, el agente encubierto es

susceptible de incurrir en acciones que le produzcan responsabilidad civil

además de la penal. La responsabilidad civil que deviene de la infiltración de un

servidor policial puede ser contractual cuando ha realizado un acto jurídico bajo

la identidad falsa que se le otorgó, mismo que resulta innecesario para los fines

de la indagación; también puede ser extracontractual cuando no deriva de un

negocio jurídico sino de un ilícito.

Bajo esa tesitura, la responsabilidad civil contractual deriva de los actos o

negocios jurídicos como los contratos de compraventa, arrendamiento,

mercantiles, entre otros. Cuando un agente encubierto se aproveche de su

identidad ficticia para celebrar actos jurídicos con el fin de beneficiarse o

lucrarse de ello, deberá responder personalmente debido a que tales actos no

están justificados por la investigación. Zafra (2010), menciona que los terceros

perjudicados por los agentes encubiertos tienen derecho de reclamar la

indemnización correspondiente al agente o al Estado, sin embargo, la persona

afectada se encuentra en conflicto al momento de ejercer tal derecho porque no

sabe contra qué identidad debe dirigir la acción.

En ese contexto, se presentan dos circunstancias: la primera concurre cuando

la operación encubierta está en desarrollo, por tanto el perjudicado debe

reclamar a la identidad falsa del agente encubierto. La segunda circunstancia se

presenta después de la investigación, cuando la identidad supuesta del agente

encubierto desaparece, en ese caso el perjudicado debe reclamar a la identidad

 38

real y en caso de desconocerla podrá hacerlo ante el Estado quien debe actuar

como subsidiario. Cabe mencionar que de acuerdo con el artículo 11, numeral

9, inciso 3 de la Constitución de la República del Ecuador (2008) “El Estado

ejercerá de forma inmediata el derecho de repetición en contra de las personas

responsables del daño producido, sin perjuicio de las responsabilidades civiles,

penales y administrativas”, de esa manera el servidor policial está obligado a

responder por sus actos.

En otro aspecto, la responsabilidad civil extracontractual es la que proviene de

la comisión de un delito, por tanto el agente infiltrado que cause daño a una

persona por acción u omisión, tiene el deber de reparar el daño provocado

siempre que su proceder no haya sido necesario para la consecución de la

operación encubierta. Para Zafra (2010), cuando un agente encubierto cometa

actos ilícitos que no puedan ser justificados como necesarios y proporcionales a

los fines de la investigación, directamente es el agente quien debe responder en

el ámbito civil y penal a los perjudicados y al Estado. Es menester indicar que

bajo ninguna causa los perjudicados pueden quedar desprotegidos, es por eso

que el Estado tiene la obligación de responder subsidiariamente cuando uno de

sus funcionarios no reconozca los daños y perjuicios provocados por su mala

actuación.
 39

1.8.3.6 Teoría del delito en relación a la responsabilidad del agente

encubierto

La teoría del delito, tiene como finalidad analizar la punibilidad de una conducta

para lograr una aplicación justa y racional de la normativa a un caso concreto.

En este sentido, la legislación ecuatoriana se refiere a la infracción penal en el

art. 18 del Código Orgánico Integral Penal (2014) e indica que: “Es la conducta

típica, antijurídica y culpable cuya sanción se encuentra prevista en este

Código”. Es decir que para declarar la responsabilidad de una persona sobre un

ilícito, se debe probar la existencia de un acto lesivo, el cual debe coincidir con

los elementos que se describen en el tipo penal.

En este contexto, el Código Orgánico Integral Penal desarrolla la teoría del

delito sobre la base de dos escuelas que operan en función al derecho penal y

son la causalista y la funcionalista. La escuela causalista, de acuerdo con

Almanza & Peña (2010) se distingue de otras por:

Concebir a la acción en términos físicos, integrada por un

movimiento corporal y el resultado de una modificación en el

mundo exterior, unidos por un nexo causal. Distingue las fases

interna (...) y externa (...) del delito. Distingue entre elementos

objetivos y subjetivos del delito (p. 22).

El causalismo consiste en una relación causa - efecto de una acción para poder

declarar la responsabilidad e imponer una pena. Por otra parte el funcionalismo

 40

estudia la utilidad de la pena en la sociedad y concluye que es un factor que

permite la rehabilitación y reinserción, según Almanza & Peña (2010) la escuela

funcionalista “reconoce los elementos del delito propuestos por el finalismo,

pero con una orientación político-criminal, puesto que los presupuestos de la

punibilidad deben estar orientados por los fines del Derecho penal” (p. 44). Por

tanto, no se deja de lado a la tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, sino que

sirven como reglas de valoración jurídica.

No obstante, en las dos tendencias existen varios puntos de vista, por ejemplo

en el funcionalismo se busca responder el cómo, para qué y porqué suceden

las cosas; mientras que el casualismo no se hace ninguna pregunta, solo se

enfoca en el proceso de establecer y formalizar la materialidad de un hecho

para declarar la culpabilidad del sujeto activo y así determinarlo como un delito.

Es menester indicar que el causalismo es la escuela empleada por los fiscales,

sin embargo existen principios que lo repelen, como el de objetividad que está

estipulado en el artículo 5 numeral 21 del COIP, es un principio que obliga al

fiscal a no solo acusar sino a buscar elementos de convicción que pueda

descargar en el juicio, entonces, si fiscalía cumpliera con dicho principio se

apegaría a la escuela funcionalista.

En este sentido, el artículo 483 inciso segundo del COIP, es un claro ejemplo de

una norma procesal basada en la obtención de prueba a través del causalismo,

porque la investigación encubierta solo pretende buscar responsables y

 41

elementos de convicción para acusar, pero no menciona nada que esté basado

en la objetividad.

En consecuencia, el artículo 484 del COIP estipula varias reglas para las

operaciones encubiertas, mismas que otorgan formalismo al artículo

precedente; ahí se encuentran algunas contantes como la prohibición de

trasgredir derechos humanos e incitar el delito. Todas esas constantes están

contempladas en la teoría del delito sobre el causalismo de la siguiente manera:

Transgresión de derechos, es una situación que puede justificarse, por estado

de necesidad o legítima defensa.

Incitar al delito, es decir preparar un escenario para que se dé el delito, es

relativo a la conducta del agente encubierto porque tiene que adaptarse a

ciertas actividades para poder alcanzar la información necesaria para el

proceso, entonces su proceder puede encajar en la exclusión de

responsabilidad penal porque se encuentra en el cumplimiento de una orden

legítima. Sin embargo, cabe mencionar que el artículo 159, inciso 3 de la

Constitución de la República del Ecuador (2008) expresa que: “Las autoridades

(...) de la Policía Nacional serán responsables por las órdenes que impartan. La

obediencia a las órdenes superiores no eximirá de responsabilidad a quienes

las ejecuten”.

Sobre lo antes expuesto, se deduce que lo que está materializado en la ley es

el eximente de responsabilidad penal y civil en virtud a las funciones que realiza

el agente encubierto, pero si contraviene las reglas expuestas en el artículo 484

 42

del COIP, tampoco existe responsabilidad porque puede justificar un estado de

necesidad; por esa razón es imposible establecer una acusación formal por la

materialidad del hecho ilícito en contra de un agente encubierto porque

técnicamente está blindado.

En consecuencia, la solución es optar por la escuela funcionalista, pues de

acuerdo con Almanza & Peña (2010) es un sistema que:

Sustituye la categoría lógica de la causalidad por un conjunto de

reglas orientado a valoraciones jurídicas; pues la imputación de un

resultado depende de la realización de un peligro dentro del fin de

protección de la norma. La culpabilidad se limita con la necesidad

de prevención y juntas originan el nuevo concepto de

responsabilidad, que es la base de la imposición de la pena (p.

45).

De la cita anterior, se deduce que el funcionalismo permite estudiar para qué

sirve la pena en virtud del ilícito que se cometa, porque queda deslindado de la

causa y se enfoca en el proceso. Por tanto, cuando se debe examinar la

conducta de un agente encubierto que haya lesionado un bien jurídico, no solo

se debe enfocar en la transgresión de las reglas del artículo 484, sino también

hacer énfasis en otras condiciones del delito que tiene que ver con la conducta

penal del agente policial.

Según Orellana (1994), la escuela funcionalista expresa que:

 43

La claridad que se tenga sobre la forma en que debe enfrentarse

el delito a través de la ley es la esencia de la política criminal. El

legislador es quien da cuerpo a la política criminal a él le toca

asignar a las disposiciones penales la función que debe

desempeñar; de la visión, claridad y precisión de las mismas se,

depende en buena medida el éxito de la función que se asigne a

las normas (p. 169).

En conclusión, se establece que el funcionalismo es una estructura de la teoría

del delito encaminada a conocer las razones de la operatividad del agente

encubierto, por eso se establecen directrices que están obligadas a cumplir con

los preceptos generales del funcionalismo, en virtud de que no se ocupa sobre

las condiciones o las causas por las cuales está diseñada la operación

encubierta sino sobre la función que debe cumplir el agente.

1.8.4 Variable dependiente.

Los procesos de investigación de delincuencia organizada.

1.8.4.1 Delincuencia Organizada

 44

La delincuencia organizada es una actividad criminal, ejecutada por un grupo de

personas que se reúnen para cometer actos ilícitos de alta complejidad que

resultan nocivos en una sociedad; para Rojas & Solís (2008) es “una red social

que se integra por individuos asociados para cometer actividades ilícitas a lo

largo de un periodo prolongado de tiempo y con el interés fundamental de

obtener la mayor ganancia económica posible” (p. 52). En efecto, la

delincuencia organizada se refiere a toda acción delictuosa cometida por varias

personas que se asocian de manera ilegal mediante una estructura que facilita

la planificación de delitos y además les sirve como un blindaje para encubrir sus

actos e impedir su juzgamiento.

A su vez, este tipo de grupos delincuenciales se caracterizan por su modus

operandi, su estructura y las actividades que realiza; para Zaffaroni (1995) el

crimen o delincuencia organizada recoge todas las actividades delictivas de alta

complejidad que requieren de una corporación ilícita bien estructurada que les

provea de recursos para perpetrar los delitos y así poder ganar mercado dentro

de una sociedad.

No obstante, los grupos de delincuencia organizada son muy difíciles de

desarticular debido a la jerarquía y estructura mediante la cual se manejan, en

este sentido De la Cruz (2008) indica que la ejecución de actividades delictivas

se desarrollan porque existe una organización criminal integrada por varios

sujetos que donde cada uno realiza una función concreta que permite a la

organización cumplir con la encomienda para la cual fue contratada. En

 45

consecuencia, es fácil para este tipo de organizaciones llegar a la comisión del

delito porque existe una gran cantidad de personas que se distribuyen el trabajo

de acuerdo a su especialización para lo cual existe una jerarquía que les

permite armar estrategias.

1.8.4.2 Antecedentes históricos de la delincuencia organizada

La delincuencia organizada a la par de la tecnología y la sociedad evoluciona

con respecto a su constitución, estructura, funcionamiento, roles que

desempeñan, actividades que realizan, entre otras. Históricamente, en Italia

aparece la mafia como la primera forma de delincuencia organizada, Rivera

(2011) expresa que:

La Mafia existe desde hace cientos de años, donde se encuentra

en primer lugar y sobre todo en la singular cultura de Sicilia,

algunos sostienen que el sur de Italia, hogar de la Ndrangheta

Calabresa, la Camorra Napolitana y la más reciente, la Sacra

Corona Unita, también puede ostentar la condición de ser el origen

de las asociaciones mafiosas (p. 4).

En ese contexto, la mafia es un precedente histórico de las organizaciones

delincuenciales porque en su esencia conservan similitudes en cuanto a su

organización y a las actividades a las que se enfocan. Sus integrantes

 46

conocidos como mafiosos fueron los encargados de llevar a cabo las

actividades delictivas, para esto contaban con omertá, una ley de sigilo para

evitar ser puestos al descubierto.

Así mismo, el fenómeno de la mafia tuvo reconocimiento a nivel mundial,

Córdoba (2015) enseña que “en Norteamérica, se comenzó a hablar por

primera vez del fenómeno del crimen organizado, a causa de la mafia italiana

allá por los años ’20, que comenzó su expansión desde la ciudad de Chicago

(…)” (p. 30). En este sentido, la mafia pone en evidencia a los distintos grupos

delincuenciales que eran obviados por los Estados y que a partir del auge de

este fenómeno empezaron a ejecutar políticas de gobierno para contrarrestar el

oleaje de criminalidad.

En ese tenor, a través del tiempo la delincuencia organizada emplea todo tipo

de recursos humanos y tecnológicos para la consecución de sus fines, de tal

manera Córdoba (2015) mantiene que fue en los años setenta donde se produjo

la mayor cantidad de delitos a consecuencia del consumo indebido de

sustancias estupefacientes, dicha situación es atribuida a las organizaciones

criminales América Latina pues fueron ellos quienes se dedicaron al tráfico de

drogas.

No obstante, factores como la falta de control y la violencia provocada por el

conflicto entre comunidades crearon un ambiente propicio para el surgimiento

de organizaciones criminales; Torres (2008) asegura que en países de América

Latina surge la delincuencia organizada desde la colonia cuando varias

 47

personas se agrupaban para realizar actividades ilegales como la falsificación

de monedas en un nivel más organizado y estratégico, hasta la comisión de

delitos comunes como los asaltos y robo de ganado; varios de estos actos

ilegales fueron castigados por la justicia indígena debido a que la justicia

ordinaria de aquella época no lograba adecuarse a la realidad para sancionar y

desarticular a este tipo de organizaciones.

1.8.4.3 Concepto de delincuencia organizada

El concepto de delincuencia organizada hace referencia a todos los actos que

comente un grupo de sujetos, puesto que existen ciertos delitos que requieren

de la participación de más de dos personas debido a su complejidad, en este

sentido García (2014) se enfoca en la procedencia del término y expone que:

Atendiendo a las dos palabras que componen la expresión crimen

organizado se encuentra, que el sustantivo crimen designa un

género, y el adjetivo organizado remite a una diferencia especifica.

El significado del género parece aludir a un tipo de actividad que

comparte con otras su condición delictiva o antijurídica, una

infracción de la ley, en principio punible. La característica que

aporta el adjetivo nos permite distinguir entre crímenes de una u

otra índole y el crimen (p. 3)

 48

Entonces, el origen de delincuencia o crimen organizado se remite a la actividad

delictiva que desempeña y a la estructura en la que opera, en consecuencia, se

caracteriza por la gran cantidad de recursos económicos que posee para

consolidar su red delictiva en sectores importantes como el financiero, estatal y

social.

No obstante, la delincuencia organizada funciona en varios lugares y por esa

razón Butragueño (2000) la diferencia en local, nacional y transnacional; es

local cuando las organizaciones criminales realizan sus operaciones a escala

mínima y en un sector reducido como en pueblos, cantones o hasta en un país

pero nunca fuera de éstos. Es nacional cuando uno o varios grupos de

criminalidad asociados realizan actividades delictivas de nivel medio en un

territorio más amplio que les permite operar en varias provincias o países. Y

delincuencia organizada transnacional es la que produce efectos más nocivos

para las sociedades porque se constituye por la afiliación de varios grupos

criminales de la misma naturaleza que se encuentran en diferentes países a

nivel mundial lo cual crea una red que les proporciona bienes y servicios para la

ejecución de sus propósitos.

Ahora bien, la Organización Internacional de Policía Criminal más conocida

como INTERPOL (1998) define a la delincuencia organizada como la asociación

de personas que ejecutan actos delictivos de manera permanente y cuya

finalidad es obtener beneficios económicos. Ello autoriza a concluir que es un

tipo de delincuencia evolucionada que se perfecciona hasta sobrepasar los

 49

límites del control estatal cuando realiza sus acciones ilícitas mediante

mecanismos complejos que les posibilita alcanzar un poder social, económico y

político.

1.8.4.4 Delincuencia organizada en Ecuador y en países de Latinoamérica

La delincuencia organizada es un fenómeno social que opera en países de todo

el mundo, empero es en los países latinoamericanos donde más se asientan

estas organizaciones delincuenciales por la falta de normativa estatal que

impida su propagación, en este sentido Córdoba (2015) menciona que:

La presencia del crimen organizado se manifiesta con gran fuerza

en América Latina. Méjico [sic] ha colocado la lucha contra este

problema como una de sus mayores prioridades; mientras que

Brasil ha llegado a desplegar tropas federales para combatir la

violencia del crimen organizado en Río de Janeiro. En Colombia

se han descubierto y se siguen descubriendo, sumas millonarias

de dinero cuando se hacen entradas y registros en las casas de

narcotraficantes. En Costa Rica cada día se detienen a más

pesqueros cargados de toneladas de drogas y en sus cárceles

aumenta el hacinamiento y la violencia. El Salvador, como se

estudiará más adelante, aprobó una nueva ley antiarmas, y no

solo este país. En Guatemala, ya en su día el Presidente de la

 50

República señaló que el Estado está sobrepasado por el Crimen

Organizado (p. 30).

De la cita anterior se puede inferir que la delincuencia organizada se desarrolla

a pasos agigantados y se propaga en toda Latinoamérica, el tráfico de drogas

es el principal fin de las organizaciones, debido a que el sector es propicio para

su cultivo, procesamiento y venta. La falta de cooperación entre estados

permite que este tipo de organizaciones se asienten en estos países debido a

que no existe el temor de ser desarticuladas.

La delincuencia es un fenómeno conocido en Ecuador hace varios años, sin

embargo las organizaciones criminales cada vez cuentan con mayor capital que

les permite alcanzar una estructura difícil de desarticular, es así que el sesenta

y cinco por ciento de la población ha sido víctima de un hecho delictivo en algún

momento de su vida de acuerdo a la información recolectada por CEDATOS.

Hechos violentos como el asalto a entidades bancarias, estafas, tenencia ilegal

de armas y falsificación de dinero son cada vez más frecuentes en el país, la

policía los considera como una clara expresión de organización criminal porque

cuentan con recursos técnicos, económicos y humanos que les permiten

delinquir sin ningún problema. La presencia de delincuencia organizada es un

fenómeno social innegable, por esa razón la Policía Nacional del Ecuador

designa una Unidad de Lucha contra el Crimen Organizado (ULCO), la cual se

encarga de combatir los grupos criminales para mantener la paz y seguridad de

la ciudadanía.
 51

También en Argentina se ha incrementado el nivel de violencia en un diez por

ciento desde el año 2008. La delincuencia organizada se hace presente en ese

país a través del narcotráfico, a decir De Simone (2014) existen varios factores

que permiten su desarrollo y son de tres tipos:

a) estructurales, relacionados con la economía y los procesos sociales de

mediano plazo; b) geopolíticos, asociados al desplazamiento y la expansión de

redes criminales de otros países y a la geografía del narcotráfico en sí y c)

político-institucionales, referidos a los aspectos normativos internos de

Argentina (p. 17).

En este sentido, el factor estructural que predomina en Argentina es la facilidad

de las organizaciones de reclutar personas que quieran ser parte de la

organización y colaborar para ella. Además, la alta demanda de droga es un

factor geopolítico que incentiva a las organizaciones criminales a asentarse en

ese país porque existe mayor consumo; el factor institucional corresponde a la

falta de control de las entidades estatales.

Por otra parte, Colombia tiene como su principal prioridad la seguridad

ciudadana debido a que existen altos niveles de violencia, principalmente en las

fronteras donde se sitúan las guerrillas. Es considerado como el país con los

más altos índices de delincuencia organizada vinculada al secuestro, extorsión

y sicariato, pero el principal fin de estas organizaciones es el narcotráfico. De

acuerdo con Torres (2013) el estado colombiano contaba con una clase de

delincuencia común hasta los años setenta, sin embargo es a partir de los
 52

ochenta cuando sintió por primera vez la presencia de las organizaciones

criminales. Actualmente las organizaciones dedicadas al narcotráfico ocupan

casi la mitad de tierras fértiles para el cultivo de cocaína, además perciben

ganancias hasta de dos mil millones de dólares.

Finalmente, en Chile la delincuencia organizada mantiene fuertes vínculos con

servidores del estado, por ejemplo realizar pagos pecuniarios a los miembros

policiales en algunos sectores para que no se realicen operativos de control.

Salinero (2015) explica que a partir de una muestra investigada se extrajo que

del cien por ciento de organizaciones delincuenciales, el ochenta y siete por

ciento se dedica al narcotráfico, mientras que el porcentaje restante prefiere

realizar otras actividades ilícitas. Pese a que este tipo de organizaciones aún no

se encuentran bien posesionadas en Chile, cada vez se involucran más con el

Estado mediante el financiamiento de ciertas campañas políticas.

1.8.4.5 Investigación criminal

La investigación criminal es un compilado de conocimientos que permite realizar

acciones sucesivas de recolección de información hasta alcanzar la certeza

sobre un delito y organización delincuencial, por tanto Ruiz (2000) manifiesta

que es “la investigación del delito y del delincuente, orienta su esfuerzo a

establecer la verdad de los hechos y la responsabilidad de los mismos. En este

esfuerzo convergen el accionar policial, fiscal y judicial, independientemente del

 53

modelo procesal penal vigente” (prr. 3). De tal manera, este tipo de

investigaciones se orientan a la indagación del delincuente a través de

instituciones del Estado como la policía y fiscalía que mediante técnicas

especializadas coadyuvan al control y prevención de las acciones delictivas.

En esencia, la investigación criminal permite recabar y conservar pruebas e

información necesaria dentro de un proceso penal, por consecuente Guzmán

(2006) menciona que el objetivo de la investigación criminal es indagar sobre

los hechos de un delito para identificar al o los autores, además la información

obtenida por medio de la investigación es examinada y sirve como prueba en el

proceso. Así mismo, el doctrinario indica que existen delitos que no pueden ser

puestos en evidencia mediante las técnicas tradicionales de investigación, para

lo cual se han desarrollado nuevos mecanismos de indagación, como los

agentes encubiertos que superan las dificultades al momento de realizar una

investigación.

De ahí que la investigación criminal, es una acción penal ejecutada por una

institución del Estado para desentrañar actos ilícitos, para Hidalgo (2009) es: “El

instrumento técnico por el cual el responsable de la misma puede descubrir los

hechos necesarios y suficientes para poder perseguir los delitos y sus autores

con eficacia y conforme a la Ley” (p. 17). En consecuencia, la investigación

criminal es toda diligencia legal que posibilita la acumulación de información de

un hecho delictivo y determinar si un individuo puede ser o no procesado.

 54

1.8.4.6 Importancia de la investigación criminal

La investigación criminal es de trascendental importancia porque permite la

reconstrucción de un hecho delictivo para evidenciar a los presuntos autores y

su modo de operación, mediante técnicas organizadas y coordinadas que

añaden soporte científico a toda indagación. En este sentido, Flores & Gómez

(2012) exponen que:

Es tan importante la investigación criminal, que cuando se recibe

una denuncia, acusación o querella, dependiendo de las

características del hecho, se inicia el procedimiento penal con la

aplicación del derecho procesal y al final es que se va a aplicar el

derecho penal, es la investigación técnica, policial y jurídica del

delito (p. 9).

Es así que la investigación criminal tiene un gran valor en los procedimientos

penales porque las instituciones de Estado, como la policía, emplean

mecanismos técnicos del delito para identificar los posibles hechos delictivos.

Ahora bien, la investigación criminal a diferencia de otros tipos de investigación

admite el contacto y acercamiento directo con el delito para descubrir la realidad

mediante una labor pericial; Delgado (1996) considera que actualmente la

criminalidad organizada mantiene una estructurada compleja y por esa razón su

desarticulación es difícil, pues los métodos ordinarios de investigación penal no

cuentan con los recursos idóneos para adentrarse en los grupos

 55

delincuenciales. En tal virtud, la investigación criminal proporciona al derecho

procesal penal las técnicas especiales de investigación como las operaciones

encubiertas que se ejecutan por un grupo determinado de la policía, mediante el

ocultamiento de su identidad para un fácil acceso a las organizaciones

delictivas para obtener pruebas e información.

1.8.4.7 Técnicas especiales de investigación

El crimen organizado es un fenómeno criminológico de alta complejidad que

atenta contra la paz y la seguridad de las sociedades. Inicialmente, a nivel

internacional se emplearon los métodos de indagación tradicionales para

descubrir los delitos organizados, pero estos fueron insuficientes para alcanzar

una correcta investigación penal.

En ese tenor, la política criminal sugiere el desarrollo de técnicas especiales de

investigación que sean de carácter extraordinario y que se empleen en casos

excepcionales como el seguimiento de organizaciones delincuenciales pues son

las que general delitos potencialmente nocivos para los Estados.

Es así que la profusión del crimen organizado en Ecuador, indujo a los

legisladores a insertar en el Código Orgánico Integral Penal las técnicas

especiales de investigación porque constituyen sistema dotado de aparatos de

indagación eficaces para contrarrestar delitos de alta peligrosidad cometidos

 56

por organizaciones delictivas, los cuales solamente pueden ser puestos en

evidencia a través de métodos no tradicionales como las operaciones

encubiertas.

Así pues, el tratamiento de las técnicas de indagación produce el aparecimiento

de nuevos mecanismos penales de investigación que permiten al Estado

descubrir, controlar o frenar los actos delincuenciales de manera directa y

eficaz. En este sentido, la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el

Delito (2015) enseña que las técnicas especiales de investigación son:

Una herramienta eficaz de aplicación de la ley para prevenir y

suprimir el delito. La actividad delictiva, cada vez más compleja, en

particular la de naturaleza transfronteriza, sólo puede combatirse

eficazmente mediante el uso de técnicas de investigación

modernas igualmente complejas. Si bien las técnicas tales como

las entregas vigiladas y las operaciones encubiertas deben estar

sujetas a controles adecuados, estos métodos deberían gozar de

amplia disponibilidad tanto a nivel nacional como internacional (p.

32).

Ciertamente, las técnicas especiales de investigación son todo un sistema de

métodos y procesos que emplea el derecho procesal penal para descubrir los

actos de grupos criminales. En la actualidad, la delincuencia organizada

instaura una red criminal compleja y difícil de desarticular porque se ubica

estratégicamente en diversos países para impedir su hallazgo; su modus

 57

operandi está bien constituido y solo puede descifrarse mediante métodos

extraordinarios de investigación penal como el uso de un infiltrado que pueda

sobrepasar los controles de la organización.

En consecuencia, las técnicas especiales de investigación obtienen relevancia

en el plano internacional porque cada país las incorporó paulatinamente en sus

ordenamientos jurídicos para combatir el crimen, por esa razón la Convención

de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus

Protocolos (2004) indica que:

Siempre que lo permitan los principios fundamentales de su

ordenamiento jurídico interno, cada Estado Parte adoptará (…) las

medidas que sean necesarias para permitir el adecuado recurso a

la entrega vigilada y, cuando lo considere apropiado, la utilización

de otras técnicas especiales de investigación, como (…) las

operaciones encubiertas, por sus autoridades competentes en su

territorio con objeto de combatir eficazmente la delincuencia

organizada. (Art. 20 inc. 1)

De ahí que deba arribarse a la conclusión de que las técnicas especiales de

investigación tienen su razón de ser en la lucha contra la delincuencia

organizada; operan siempre y cuando se adecúen al ordenamiento jurídico de

cada país pues al ser un recurso extraordinario, su planeamiento y ejecución

debe sujetarse a los principios constitucionales para impedir la transgresión de

derechos de las personas investigadas.

 58

1.8.4.8 Operaciones encubiertas

La operación encubierta es una técnica extraordinaria de investigación que está

sutilmente planificada y es llevada a cabo por un agente policial que oculta su

identidad, en efecto Barrios (2000) enseña que:

Operación Encubierta es una técnica de investigación penal, que

permite penetrar, de afuera hacia adentro, en una organización

que se presume dedicada al tráfico ilícito de estupefacientes, a

través de la infiltración de un agente, con la finalidad de obtener

información para identificar a los miembros de la organización y

desarticularla (p. 8)

En suma, las operaciones encubiertas son otro medio para obtener información

de grupos dedicados a realizar actividades delictivas mediante el uso de un

agente que se infiltra para ganar su confianza, sumergirse en ese mundo y

poder identificar tanto a los miembros como a las actividades que desempeña

cada uno.

Así pues, Cázares (2016) entiende a la operación encubierta como toda acción

con enfoque investigativo que está dirigida por una autoridad y se encamina a la

búsqueda de información mediante el uso de servidores policiales que actúan

conjuntamente con los presuntos delincuentes para conocer de cerca sus

actividades, integrantes, modos de operación y demás datos que permitan

 59

desarticular las bandas delincuenciales. En Ecuador, las operaciones

encubiertas y las demás técnicas especiales de investigación, están regidas por

el principio de reserva judicial, de acuerdo con el artículo 490 del Código

Orgánico Integral Penal (2014) los juzgadores “por pedido de la o el fiscal y

tomando en consideración los derechos de los participantes en el desarrollo de

la investigación, podrá disponer que las técnicas de investigación se mantengan

en reserva durante los plazos determinados en este Código”, es decir que las

investigaciones encubiertas son de carácter reservado.

Así mismo, las operaciones encubiertas violentan derechos fundamentales de

los investigados porque la autoridad permite que el infiltrado realice todo tipo de

actividades en aras de recabar información relevante. Por ese motivo Cázares

(2016) considera que las investigaciones de esta índole deben tener las

siguientes características: “Autorizada por el juez de control. Que existan

indicios suficientes. Idoneidad de la medida. Necesidad de la medida. Gravedad

de la conducta investigada. Motivación” (p. 154). En consecuencia, las

investigaciones encubiertas deben ser estrictamente necesarias, es decir que

no exista otro medio por el cual se pueda acceder a la información que se

requiere, puesto que esta técnica es extraordinaria y por tanto va más allá de lo

permitido por un Estado de derechos. Es necesario que cuente con la

planificación, guía y seguimiento de una autoridad para que monitorice las

actividades del agente encubierto cuando está expuesto a organizaciones de

alto peligro.
 60

1.8.4.9 Legalidad de las Operaciones encubiertas

Para la planificación y ejecución de las técnicas especiales de investigación

deben respetarse varios principios como el de legalidad para garantizar que su

desarrollo se sujete a la Constitución, leyes vigentes y tratados ratificados de

acuerdo con cada Estado. En este sentido, las operaciones encubiertas deben

ajustarse al principio de legalidad para garantizar que el proceso de

investigación criminal se lleve a cabo sin violar los derechos de los sujetos

investigados y para evadir posibles sanciones injustas, de tal manera se hace

efectivo el debido proceso.

De ahí que el desarrollo de toda operación encubierta debe pasar por un control

legalidad en función del principio de seguridad jurídica, pues de esa manera se

cerciora que el juzgador, el fiscal y los servidores policiales actúan únicamente

dentro de las competencias que les atribuye la ley; en consecuencia se limitan

las atribuciones de los funcionarios públicos debido a que todo acto que

sobrepase sus facultades se sanciona con pena de nulidad.

A su vez, la legalidad es la herramienta que tiene el Estado y los investigados

para evitar que sus derechos no sean menoscabados en el transcurso de una

investigación encubierta. La Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el

Delito (2015) manifiesta que: “Del principio de legalidad emerge el principio de

taxatividad de la norma penal o disciplinaria, que implica la suficiente

 61

predeterminación normativa de los ilícitos y sus consecuencias jurídicas; pues

la indeterminación supone una deslegalización material encubierta” (p. 107).

Por tanto, la conducta del agente encubierto debe materializar la legalidad del

derecho penal, de lo contrario, al situarse frente a la lesión de un bien jurídico

protegido se hace merecedor de una sanción.

Ahora bien, los países de Latinoamérica que emplean al agente y a las

operaciones encubiertas, resaltan al principio de legalidad como fundamento

esencial para la consecución y preservación de las técnicas especiales de

investigación dentro cada ordenamiento jurídico, por ejemplo, para Colombia las

operaciones encubiertas son legales, y su fundamento está expuesto por la

Corte Constitucional mediante su jurisprudencia, pues en la sentencia C-156/16

indica que:

El hecho de que esos actos estén desprovistos de responsabilidad

penal no se debe entonces a que no lesionen o amenacen bienes

jurídicos, sino a que según la ley la interferencia efectiva en esos

bienes se encuentra justificada, exculpada o desprovista de

punibilidad, según el caso, en aras de garantizar una persecución

eficaz de la criminalidad organizada.

Es evidente que los actos realizados por los agentes en una operación

encubierta son lesivos al bien jurídico de las personas investigadas, sin

embargo, no se consideran punibles porque están direccionados a combatir el

crimen organizado; entonces se sobrepone el derecho de toda una sociedad a

 62

vivir en un ambiente pacífico y libre de delincuencia con respecto a los derechos

de los integrantes de una banda delincuencial como el de privacidad o

intimidad.

Bajo esa tesitura, Gutiérrez & Urrutia (2017) indican que en Colombia el control

de la legalidad de las operaciones encubiertas es ulterior a su ejecución, en

virtud de que su desarrollo está respaldado por el Estado y dirigido por un fiscal.

De esta manera, es posible que exista una mayor transgresión a los derechos

fundamentales de las personas investigadas, porque el fiscal aceptará todo tipo

de actos por parte del infiltrado a fin de que este pueda entregarle la

información que requiere y así poder calificar a la investigación como exitosa.

En consecuencia, es un juez quien analiza el desarrollo de la investigación

encubierta para declarar su legalidad y reputar válida la información

proporcionada; en caso contrario, si se comprueba la ilegalidad del

procedimiento, la información no es aceptada y genera sanciones para los

funcionarios como altas costas para la administración de justicia.

Lo cual apunta hacia la conclusión de que cada acto realizado por el agente

encubierto, por más ínfimo que sea, debe contar con una autorización expresa

de la autoridad competente que dirige la operación encubierta para garantizar la

legalidad de cada procedimiento ya que se desarrollan en un Estado de

derechos y no en un Estado inquisitivo.

 63

1.8.4.10 Fines de la Investigación Encubierta

La Policía Nacional del Ecuador cuenta con un departamento que se encarga

de los servicios de inteligencia, el cual se divide en tres niveles: el básico está a

cargo de la Dirección General de Inteligencia (DGI), cuenta con una amplia

base de datos para brindar apoyo a otras unidades como Antinarcóticos,

DINAPEN, Policía Judicial, entre otros. El nivel medio opera a través de la

Unidad de Investigaciones Especiales (UIES), puede intervenir en el ámbito

nacional en casos políticos, sociales o de drogas. Por último, el tercer nivel se

encarga del máximo control y vigilancia de seguridad mediante el uso de los

agentes encubiertos, los cuales también puede realizar investigaciones

internacionales.

Cada miembro de la Policía Nacional que actúa como agente encubierto es

capacitado para enmarcarse en los lineamientos de las investigaciones

criminales y poder alcanzar sus fines. Cabe señalar que tanto la institución

policial como la normativa interna no establecen fines específicos para la

indagación de cada caso de delincuencia organizada, sin embargo, el COIP y la

Comisión Interamericana para el Control de Abuso de Drogas (CICAD)

despliegan fines generales para la investigación policial como se detalla

posteriormente.
 64

Tabla 1. 1 Fines de la investigación encubierta

Fines de la Investigación Encubierta

Código Orgánico Integral Penal Organización de Estados Americanos

De acuerdo con el artículo 482, los fines de la
investigación encubierta son:
 Identificar a los participantes de la
organización.
 Reunir información.
 Recoger elementos de convicción.
 Reunir y recoger evidencia util para la
investigación.
La Comisión Interamericana para el Control de
Abuso de Drogas establece los siguientes
fines:
 Identificar la estructura de la
organización criminal.
 Hallar la identidad de los miembros de
la organización y determinar los roles
que desempeñan.
 Reconocer las actividades principales
y secundarias de la organización y su
modus operandi.
 Señalar los medios de financiamiento
con los que cuanta la organización.
 Prevenir nuevos actos ilícitos.

Elaborado por: Quinatoa, G. (2018)

Fuente: Código Orgánico Integral Penal.
Comisión Interamericana para el Control de Abuso de Drogas.
 CAPÍTULO II

METODOLOGÍA

2.1 Metodología de investigación

La presente investigación se desarrolló a partir de un paradigma crítico

propositivo mediante un enfoque cualitativo debido a que analiza características

imposibles de cuantificarse; el análisis de la responsabilidad penal y civil de los

agentes encubiertos en los procesos de indagación criminal se desarrolló a

través de un modelo bibliográfico documental que por medio de revistas, libros,

códigos, jurisprudencia y repositorios virtuales permitieron recopilar datos

relevantes sobre la temática. Además, a través de legislación comparada se

analizó la normativa de países latinoamericanos que han desarrollado de

manera progresiva las técnicas especiales de investigación, en especial las

operaciones encubiertas y la figura del servidor policial encubierto. De la misma

manera se realizó una investigación de campo mediante entrevistas a

servidores públicos que conocen sobre el agente y las operaciones encubiertas

como jueces penales, fiscales, abogados especialistas en derecho penal y a

servidores de la Policía Nacional del área de inteligencia.

65
 66

2.1.1 Método General

El método general aplicado en la presente investigación es el deductivo, por

medio del cual se pudo analizar y reflexionar sobre ciertas cuestiones del

agente y las operaciones encubiertas para posteriormente enfocarse en

conclusiones concretas sobre la responsabilidad penal y civil de los agentes

encubiertos que intervienen en los procesos investigativos de delincuencia

organizada; en síntesis el método permitió el estudio de conceptos, principios e

instituciones básicas a través de normativa, doctrina y jurisprudencia.

2.1.2 Método Específico

El método específico aplicado en la investigación es el derecho comparado, el

mismo que permite analizar legislaciones de otros países en relación con la

aplicación de la figura del agente encubierto y su tratamiento sobre la

responsabilidad penal y civil en los procesos de investigación de delincuencia

organizada. Además, el método dogmático ya que permitió fundamentar

teóricamente sobre la función del agente encubierto mediante el análisis crítico

y la revisión de normativa legal vigente en los países latinoamericanos; es así

que a través de la selección y análisis de doctrina se determinó la

responsabilidad penal y civil de los agentes encubiertos por los delitos en que

incurra dentro de una investigación.

 67

2.1.3 Técnicas e instrumentos de recolección de Información

La técnica empleada fue la entrevista, misma que permite al investigador

interactuar con el entrevistado para obtener criterios relevantes sobre la

temática de investigación. La entrevista se llevó a cabo por medio de un banco

de preguntas aplicadas a expertos de la materia como jueces de lo penal de

Tungurahua, fiscales, abogados especialistas en derecho penal y a un servidor

policial del área de inteligencia. Para optimizar la técnica se realizó una prueba

piloto a un juez que permitió pulir la forma y contenido de las preguntas.

2.1.4 Población y Muestra

Para la realización de la investigación se entrevistó a profesionales

especialistas en el área penal como jueces, abogados y fiscales de la ciudad de

Ambato, además a un servidor de la Policía Nacional del departamento de

Inteligencia experto en operaciones encubiertas, de la ciudad de Quito.

ORGANISMO POBLACIÓN MUESTRA

Jueces Penales N/D 3

Abogados especialistas en N/D 3

materia penal

Fiscales N/D 3

Servidores de la Policía N/D 1

Nacional
 CAPÍTULO III

RESULTADOS

3.1 Presentación de Resultados

Para el proceso de recolección de información se empleó la entrevista como

técnica para obtener criterios elementales por parte de jueces Penales,
abogados especialistas en materia penal y fiscales, además de un servidor
policial del departamento de Inteligencia experto en operaciones encubiertas.

3.2 Análisis de resultados

A través de las entrevistas se pudo alcanzar el objetivo general y los objetivos

específicos propuestos en la investigación. La información recolectada permitió
demostrar que las pruebas obtenidas por el agente encubierto deben valorarse
de acuerdo con varios criterios como la legalidad de la operación encubierta y la
correspondencia de las evidencias; además se pudo establecer que es
necesaria la implementación de directrices operativas legales para las
investigaciones en que sea necesaria la actuación del agente encubierto, caso
contrario se estaría dando al agente la posibilidad de actuar con total libertad
porque no tendría límites.

68
 69

3.2.1 Entrevista a Jueces Penales

Tabla 3. 1 Entrevistas dirigidas a jueces de la Corte Provincial de Tungurahua. Sala de lo Penal

Preguntas/Entrevista Dr. José Luis López Dr. Iván Garzón Dra. Pilar Lozada Análisis

¿Cómo valorar las Todas las pruebas La evidencia o elemento Anteriormente la Policía Mediante la entrevista
evidencias generadas tienen las mismas de convicción que el ya realizaba los jueces concuerdan
por el agente reglas de valoración, el agente consiga dentro operaciones que las pruebas
encubierto en los COIP en el artículo 457 de la operación tiene encubiertas, sin proporcionadas por el
procesos de establece los criterios que someterse a los embargo corrían el agente encubierto
investigación de de valoración, entonces estándares de riesgo de que la validez deben ser valoradas
delincuencia la prueba debe ser legal valoración probatoria de las pruebas como cualquier prueba,
organizada? Explique es decir que haya sido que establece la norma recabadas quedaran en es decir, mediante las
actuada conforme a penal. Se debe analizar duda porque no se reglas establecidas en el
derecho por tanto no los estándares de podía abalizar las artículo 457 del COIP,
puede vulnerar legalidad, se debe circunstancias por las principalmente se debe
derechos respetar la cadena de cuales recabó la verificar la legalidad en
constitucionales. En el custodia y sobre todo misma; lo que ha hecho la obtención de las
caso de los agentes que se trate de el COIP es establecer evidencias.
encubiertos, las operaciones que hayan normas de valoración y
pruebas serían los sido autorizadas dentro dar viabilidad y
documentos, de la investigación, legalidad a una
 70

grabaciones y porque si existen institución investigativa;

fotografías que obtiene, acciones que no hayan en ese punto el agente
además del testimonio sido autorizadas por el sería una especie de
que brinda. En este fiscal la evidencia sería testigo de los hechos,
caso no aplica la ilegal e inconstitucional y eso implica que las
cadena de custodia y el estaría cobijada bajo la aseveraciones que él
grado de valoración de teoría del árbol realiza son de primera
las pericias. El agente envenenado, carecería mano y tendrían total
encubierto se limita a su de eficacia probatoria y validez siempre que no
testimonio y a los debería excluirse como sean aisladas y
documentos que pueda fuente de prueba. concuerden con el resto
recabar y se valora a de evidencias que
través de los criterios de están dentro del
legalidad y autenticidad. expediente, aclarando
que la prueba plena no
existe, por tanto la
valoración tendrá que
ser en concordancia
con el resto de pruebas.

¿Considera que deben Sí, y de hecho se tienen Esta técnica de Actualmente los hechos Mediante criterio
plantearse directrices que dar porque al investigación es reciente que cometa dentro de unánime consideran que
operativas legales para momento que se y apenas está su papel están exentos si deben establecerse
los procesos en que autoriza una operación operativizándose, en el de responsabilidad directrices legales que
sea necesaria la encubierta, no se COIP apenas 3 artículos penal y civil siempre contengan objetivos y
 71

actuación del agente autoriza que el agente tratan sobre la operación que esté enmarcado en fines de las operaciones
encubierto? Explique cometa todo tipo de encubierta. Sí sería su rol pero debería encubiertas, además de
delitos; entonces debe necesario plantearse un haber límites para eso y límites para los
existir un mínimo de documento que debería especificarse funcionarios que
respeto que lo da la contenga directrices que un margen de intervienen como
norma constitucional. permitan tener claro a la protección para el agentes encubiertos, a
Entonces no se puede Fiscalía General del ciudadano que actúe fin de que se puedan
violar los derechos de Estado la función del como agente encubierto realizar controles de
los investigados, pero si agente encubierto. y a su familia. legalidad.
puede grabar porque Deben existir directrices Adicionalmente, uno de
está autorizado. que permitan determinar los entrevistados cree
Además, debe haber un las pautas, objetivos y oportuno incluir medidas
control de legalidad por fines que el agente deba de protección para el
parte del juzgador sobre perseguir en una infiltrado y su familia.
la actuación del agente. operación investigativa;
al momento no existe
una norma que lo
regule.

¿Desde su punto de Dentro de las El inciso segundo del Creo que debería ser De acuerdo a la
vista, considera que autorizadas no, pero si artículo 483 del COIP analizada la gravedad entrevista coinciden en
deben tener sobrepasa el límite del indica que el agente de las actuaciones, si que los agentes
responsabilidad penal y control de legalidad que está exento de las mismas fueron encubiertos no deben
civil los agentes le dan sí debe tener responsabilidad penal y realizadas dentro del tener responsabilidad
encubiertos por las responsabilidad. civil siempre que sea marco en que debía ser siempre que su
 72

actividades que realiza proporcional a los fines no habría problema; proceder sea
dentro de una que persigue la debe ser analizado proporcional con los
investigación de investigación, de modo tomando en cuenta el fines investigativos.
delincuencia que si son actuaciones bien jurídico que se Pero creen que deben
organizada? Explique son desproporcionales quería proteger. Pero si responder penal, civil y
sí debería tener se excedió en sus disciplinariamente
responsabilidad penal, actuaciones debería cuando sus actividades
civil o administrativa pagar por lo que hizo excedan los límites de
como servidor público. porque toda actividad legalidad.
tiene un límite que es la
función que está
cumpliendo en ese
momento.

¿Cree usted que el Considero que está Podría ser que está en Mientras el agente esté Consideran que si existe
agente encubierto se frente a una ausencia un estado de cumpliendo su rol no va inimputabilidad del
encuentra en un estado de antijuricidad porque inimputabilidad porque a tener repercusión, agente encubierto pero
de inimputabilidad ante no lesiona un bien el agente encubierto pero se debería es parcial porque no
la ley al no tener jurídico tutelado sino podría ser el que analizar si en algún todas las actividades
responsabilidad en los que se convierte en un proponga iniciativas momento existe un son susceptibles de ser
procesos de instrumento para para cometer un delito. exceso, por lo que no inimputables.
investigación de recabar información. hay una total Un entrevistado difiere
delincuencia inimputabilidad del con los anteriores
organizada? Explique ciudadano porque no razonamientos y cree
puede ser inimputable que su actuación se
 73

en todas las acciones, encuentra ante una

porque el agente es ausencia de
responsable siempre antijuricidad.
que se exceda.

¿Por qué razón, Nuestra legislación está Considero que esos La responsabilidad civil Concuerdan en que la
considera usted, que la mejor desarrollada, el fueron los parámetros nace de la responsabilidad civil del
legislación ecuatoriana agente no debería que permitieron a responsabilidad penal agente encubierto deriva
exime de responder penal y legislador establecer en en los delitos, si se de la responsabilidad
responsabilidad penal y civilmente por los actos qué casos está exento y exime de penal, de esa manera se
civil al agente autorizado, pero el en cuales si tiene responsabilidad penal a asegura que exista una
encubierto, mientras Estado debería responsabilidad el consecuencia de la civil reparación integral a la
que las legislaciones responder por el exceso agente encubierto. Son no podría estar hábil víctima en caso de que
vecinas como cometido por el agente respetables las para aplicarse a este el infiltrado se haya
Argentina, Chile y encubierto en cuanto a legislaciones hermanas caso. La reparación excedido de sus
Colombia únicamente vulneración de porque son abiertas, en integral es atribuciones.
los eximen de derechos. Y en caso cambio la ecuatoriana consecuencia de la
responsabilidad civil? que se demuestre es taxativa. responsabilidad penal.
negligencia o los actos
realizados por el agente
encubierto son obra de
su accionar ahí si debe
responder directamente
en agente encubierto.
Elaborado por: Quinatoa, G. (2018)
 74

Fuente: La Investigación

3.2.2 Entrevista a Fiscales

Tabla 3. 2 Entrevistas dirigidas a Fiscales de la Provincia de Tungurahua.

Preguntas/Entrevista Dr. William Freire Dr. Alex Gonzales Dr. David Suárez Análisis

¿Cómo valorar las El agente encubierto Ellos intervienen con Las técnicas son Los entrevistados
evidencias generadas debe tener una autorización del juez especiales de concuerdan en que la
por el agente autorización y debe entonces las evidencia investigación y operación encubierta
encubierto en los cumplir ciertos plazos obtenidas por los enmarcadas en el rango debe estar autorizada
procesos de máximos que establece agentes encubiertos con constitucional se faculta por un juez para que la
investigación de la norma, si es que no la colaboración y y tiene validez en caso prueba se considere
delincuencia tuviera la autorización o vigilancia del fiscal de llegar a un legal y pueda ser
organizada? Explique excediere de dichos deben observar que procesamiento penal. incluida como medio
plazos, la valoración estas no se encuentren probatorio dentro de un
sería darle cero por viciadas para que el juicio.
cuanto está vulnerando juzgador al momento de
lo establecido en la valorarlas no se
norma. Lo que tiene que encuentre con ese
ver de como valoramos limitante de que sean
como elementos de ilegalmente obtenidas o
convicción la que atenten contra el
información que ellos debido proceso.
nos proporcionan es
incorporándole
mediante protocolos a
la investigación.

¿Considera que deben Sí, porque la norma no Podría hacerse una Directrices en el ámbito Coinciden en que si
plantearse directrices son más de dos o tres directriz generalizada administrativo deben plantearse
operativas legales para artículos los que van del actuar de un agente obviamente deben directrices legales que
los procesos en que definiendo cuales son encubierto, sin embargo existir, porque el COIP normen las actuaciones
 75

sea necesaria la los procedimientos a el hecho de ser un habla de las técnicas del agente encubierto
actuación del agente seguir para hacer este agente encubierto para encubiertas a partir del para limitar sus
encubierto? Explique tipo de diligencias, pero obtener prueba va a ser artículo 483, en el que a facultades y poder
no me dice más la una camisa de fuerza continuación están las encausar de manera
norma, entonces hasta porque se tiene que reglas que se deben legal una investigación
cierto punto deja a cumplir la directriz y no observar para que una encubierta.
discreción del agente puede salirse de eso operación encubierta
encubierto el qué es lo porque se estaría sea satisfactoria para la
que va hacer. entrando tal vez en la investigación de la
violación en la obtención Policía Nacional y la
de una prueba. Fiscalía.

¿Desde su punto de Por supuesto, es claro Sí porque si no sería Hablando De acuerdo con la
vista, considera que que deben haber las una carta abierta, específicamente de entrevista, mencionan
deben tener directrices para que la porque por conseguir la responsabilidad penal que los agentes
responsabilidad penal y información que reciban prueba o conseguir el ellos están sujetos a las encubiertos si deben
civil los agentes ellos sea la información elemento que me reglas del COIP y si es tener responsabilidad
encubiertos por las que llegue al fiscal, permite vincularle a una que se incumple una por los actos
actividades que realiza porque qué tal si me persona, podría regla del COIP y si ese desproporcionales e
dentro de una llega una información violentar derechos como incumplimiento incurre ilegales en que incurran,
investigación de que no es real, la intimidad o violar en un tipo penal, porque si no se ponen
delincuencia entonces el fiscal correspondencia. obviamente está en límites a sus
organizada? Explique dependiendo de esto toda la libertad fiscalía actuaciones se les daría
tomará una decisión a de iniciar una la potestad de hacer lo
favor o en contra. investigación en contra que sea solo por
de esa persona. conseguir una prueba.

¿Cree usted que el Claro que es Sí porque el COIP y la En caso del personal Los entrevistados
agente encubierto se Constitución le dice que concuerdan en que los
inimputable, pero encubierto no cabría en
encuentra en un estado su actuar debe estar agentes encubiertos si
de inimputabilidad ante debería tener enmarcado en la ley, si una inimputabilidad por son inimputables porque
la ley al no tener su actuar se sale de ese en el caso de que
responsabilidad. Él es cuanto las operaciones
responsabilidad en los marco es atípico, y si no cometan un delito no
procesos de absolutamente está enmarcado en la están enmarcadas en pueden ser procesados,
investigación de ley no me pueden eso provoca inseguridad
inimputable, pero no lo una ley y si él tiene que
delincuencia juzgar, si me dicen que jurídica.
organizada? Explique debería ser si falla y si no tengo realizar actividades que Un entrevistado difiere
responsabilidad no le con el criterio e indica
 76

lo hace con dolo porque puedo llevar a un se derivarían del caso que no hay
proceso a esta persona, inimputabilidad porque
aquí hay muchos en sí de la conducta
y si esta persona los infiltrados realizan
intereses en juego y violenta los derechos de penalmente relevante, actividades enmarcadas
otra persona, de qué en la ley.
debería ser imputable. él estaría únicamente
seguridad jurídica
hablamos. cumpliendo la
disposición del COIP,
pero si ejerce una
actividad relacionada a
la investigación fuera de
esa organización
obviamente tiene que
responder a parte.

Elaborado por: Quinatoa, G. (2018)

Fuente: La Investigación
 77

3.2.3 Entrevista a Abogados

Tabla 3. 3 Entrevistas dirigidas a Abogados especialistas en Derecho Penal.

Preguntas/Entrevista Dr. Víctor Hugo Mera Ab. María Fernanda Dr. Giovanni Análisis
Basurto Altamirano

¿Cómo valorar las
Se valora desde dos
evidencias generadas
por el agente puntos de vista, primero
encubierto en los
desde el punto de vista
procesos de
investigación de del debido proceso Art.
delincuencia
76.4 por el cual tiene
organizada? Explique
que obtenerlo bajo un
parámetro de la ley y
respetando los derechos
de las personas, y acto urgente se pueden
segundo respecto de
cómo aporta dentro de
cada caso cada
evidencia que consiga la
Policía con el Fiscal.
Una vez de que se Se valoran al mismo Las pruebas aportadas
recaben pruebas o que nivel que otras por el agente encubierto
hayan elementos que evidencias pero con las se valoran como todas
reservas de ley porque las pruebas, deben ser
se quieran conseguir, a
esto entra con legales y cumplir con los
fin de que ninguna de protección. Por lo tanto parámetros legales.
las partes conozcan el se le debe valorar por la Además creen
hecho, ahí el acto
calidad del funcionario pertinente valorar la
urgente puede ser que lo obtiene quien da calidad del agente
sorteado, porque en la inicio a cadena de encubierto que
investigación solo custodia si hay proporciona la prueba.
evidencias como videos,
conoce la víctima como
y se lo debe valorar
dentro de lo que se
realizar las operaciones consideraría como una
encubiertas. evidencia debidamente
actuada.

¿Considera que deben Hay directrices para todo Si deberían tener una Si es necesaria la Si es necesario
plantearse directrices establecer directrices
tipo de obtención de directriz para que la directriz para ejercer
operativas legales para legales para instituir el
los procesos en que prueba y está en la institución del Estado legítimamente el procedimiento de las
sea necesaria la operaciones encubiertas
Constitución, las normas como es la Policía derecho a la defensa,
actuación del agente y las funciones de los
 78

encubierto? Explique del debido proceso en el trabaje con la Fiscalía tutela judicial y funcionarios infiltrados
para que los jueces, la
Código Orgánico Integral como una sola matriz seguridad jurídica.
Policía Nacional y la
Penal respecto del para que puedan ser Fiscalía sepan cómo
actuar cuando sea
artículo 5 donde generalizadas al
necesario emplear las
determina la forma de momento de ejecutar técnicas especiales de
investigación.
los principios de las estas técnicas de
diligencias penales. investigación.

¿Desde su punto de Todo el mundo debe No, ni penal ni civil Existe responsabilidad Los criterios son
vista, considera que tener responsabilidades porque ellos están variados, por una parte
existe pero no puede
deben tener penales, civiles, colaborando con el creen que si deben
responsabilidad penal y etcétera; por eso es que Estado. ejecutarse en contra de tener responsabilidad
civil los agentes deben hacer su trabajo cuando no ejecuten sus
ellos ninguna acción
encubiertos por las respecto de la norma labores respetando la
actividades que realiza constitucional. porque están más bien Constitución. El otro
dentro de una criterio establece que no
actuando de acurdo a lo
investigación de deben tener
delincuencia que manda la ley. responsabilidad porque
organizada? Explique están cumpliendo
actividades respaldadas
por la ley.

¿Cree usted que el No porque todos No porque el agente Es antijurídico porque No son inimputables
agente encubierto se actúan con orden de porque todos deben
tenemos encubierto sirve para
encuentra en un estado autoridad legítima y responder por sus
de inimputabilidad ante responsabilidades y eso, para que coadyuve cumplen un deber legal actividades y en el caso
la ley al no tener o mandato las cuales de los agentes
derechos por lo tanto al trabajo de la Fiscalía
responsabilidad en los son causas de exclusión encubiertos sus
procesos de debemos cumplirlos ante y del Estado mismo, y de antijuridicidad. actividades están
investigación de permitidas por la ley.
la sociedad. para tratar de dar con
delincuencia También creen que su
organizada? Explique los autores o cómplices actuación se incluye
como una causa de
del cometimiento de un
antijuridicidad.
 79

delito, por eso la

creación de este nuevo
mecanismo en el COIP.

Elaborado por: Quinatoa, G. (2018)

Fuente: La Investigación

3.2.4 Entrevista a un servidor policial.
Tabla 3. 4 Entrevista dirigida al Director Nacional de la Policía Judicial e Investigaciones.
Preguntas/Entrevista
¿Desde su punto de vista, considera
que los agentes encubiertos aportan
mayor información para combatir la
delincuencia organizada?
¿Cómo se capacita el agente policial
para realizar actividades de
inteligencia?
General Luis Lara
Como Director Nacional de la Policía Judicial e
Investigaciones considero que si porque es
necesario conocer desde el interior de la
organización delictiva, su funcionamiento su
estructura y sobre todo adelantarnos a los
hechos que pueden suscitarse. Conociendo a
la organización desde el interior se puede
favorecer la prevención y la persecución del
delito
Se capacita a través de diferentes cursos que
realizamos con la Policía Nacional en el país y
en el exterior sobre todo en los cursos de
operaciones encubiertas.
80
Análisis
El entrevistado manifiesta que los agentes
encubiertos son de gran utilidad para
combatir el crimen organizado, porque
tienen a su alcance información
confidencial sobre las fortalezas y
debilidades de la organización, de tal
manera es más rápido desarticularlas y
prever los posibles ilícitos.
Sostiene que la capacitación de los
agentes encubiertos es netamente sobre
servicios de inteligencia, es decir que se
deja de lado la educación en derechos
humanos, misma que es necesaria para
llevar a cabo una investigación legal que
no transgreda los derechos fundamentales
de los indagados como el de intimidad,
vida e integridad.
 81

¿El agente encubierto, cómo Porque previamente se hace con autorización El entrevistado indica que la prueba que
recolecta y resguarda la prueba para del Ministerio Público o del Fiscal que conoce aporta un agente de inteligencia no es
que no sea declarada ilegal o la indagación previa, entonces no es ilegal. ilegal porque existe una autorización
inválida por la autoridad judicial? previa; entonces se entiende que la
prueba no requiere de exámenes de
legalidad por parte de la autoridad judicial,
pues siempre que forme parte de un
proceso encubierto autorizado por Fiscalía
será declarada legal. Cabe acotar que no
se puede presumir la legalidad de los
documentos, audios, videos y demás
pruebas que aporte el agente porque
siempre debe ser valorada de acuerdo a
las reglas que estipula el COIP en el
artículo 457.

¿En el desarrollo de las operaciones Poner en conocimiento de la autoridad El entrevistado menciona que los fines
encubiertas, cuáles son los fines de competente quienes son los componentes de que persigue cada investigación
la investigación? la organización, los factores que llevan al encubierta son generales, en primera
cometimiento de los hechos, cuál es su instancia el servidor policial cumple un rol
financiamiento, qué tipo de armas emplean, de periodista dentro de la organización
quienes son y qué actividades ilícitas van a delincuencia, pues tiene la tarea de
cometer. investigar quién, dónde, cuándo y cómo se
cometerá el delito.
 82

¿Considera usted, que el Código Por supuesto, el Código lo dice, está exento de Haciendo referencia al artículo 483 inciso
Orgánico Integral Penal protege al responsabilidad porque pone en riesgo su vida segundo del COIP, el entrevistado
agente encubierto? Explique por beneficiar a la comunidad. Es una manera considera que el cuerpo legal antes
de garantizar la actuación de un agente mencionado si protege al agente
encubierto. encubierto cuando lo exime de toda
responsabilidad criminal, sin embargo
justifica todas sus actuaciones al decir que
actúa a favor del bienestar de toda la
sociedad.

Elaborado por: Quinatoa, G. (2018)

Fuente: La Investigación
 83

3.2.5 Análisis General

Mediante las entrevistas dirigidas a expertos en materia penal y en técnicas

especiales de investigación, se concluye que las operaciones encubiertas

deben emplearse de manera extraordinaria y deben estar autorizadas por un

juez que realice controles de legalidad, de tal manera las pruebas que aporten

los agentes encubiertos deben ser valoradas de acuerdo con los principios que

establece el COIP y la Constitución; el procedimiento que utilice el agente

encubierto para obtención de la prueba no debe violar los derechos de los

investigados.

De los resultados de las entrevistas se desprende la importancia de plantear

directrices legales que direccionen las operaciones encubiertas, además que

establezcan las facultades y límites de los agentes encubiertos para evitar que

se excedan en sus atribuciones e incurran en transgresiones de derechos

fundamentales y del debido proceso.

Finalmente, los agentes encubiertos no deben responder por los actos que

realicen dentro de una investigación encubierta porque su actuar es autorizado

por una ley, sin embargo cuando un servidor policial rebase y exceda los límites

de sus atribuciones debe responder penal y civilmente a fin de que se garantice

una reparación integral a los perjudicados por dichas actuaciones. La

reparación civil, por daños y perjuicios, debe realizarla el Estado porque es

 84

quien crea y emplea al agente encubierto como instrumento para alcanzar sus

fines.

3.3 Propuesta

Descripción de la Propuesta

Presentación

El agente encubierto es un instrumento de indagación criminal que se

perfecciona y distingue de las demás técnicas especiales de investigación por

los métodos científicos y tecnológicos que utiliza. Esta figura es empleada a

nivel mundial para intervenir en los grupos de delincuencia organizada porque

es el único medio que permite un contacto directo con los presuntos

delincuentes.

Exposición de Motivos

A partir del 10 de agosto de 2014, con la vigencia del Código Orgánico Integral

Penal se reconoce a las operaciones encubiertas como técnicas especiales de

investigación con el carácter de excepcional, es decir que únicamente pueden

emplearse cuando sean necesarias y pertinentes, sin embargo no se

desarrollan reglas básicas sobre su actuación y procedibilidad, por lo que es

necesario establecer la aplicación, los objetivos y fines de las operaciones

encubiertas.
 85

Este documento jurídico tiene como objetivo establecer un procedimiento para

las operaciones encubiertas, implantar los principios rectores de toda

investigación criminal y determinar los límites de los funcionarios policiales que

intervengan como agentes encubiertos.

Considerando:

Que el artículo 163 de la Constitución de la República del Ecuador establece

que: La Policía Nacional es una institución estatal de carácter civil, armada,

técnica, jerarquizada, disciplinada, profesional y altamente especializada, cuya

misión es atender la seguridad ciudadana y el orden público, y proteger el libre

ejercicio de los derechos y la seguridad de las personas dentro del territorio

nacional.

Que le artículo 163 inciso 2 de la Constitución de la República del Ecuador

establece que: Los miembros de la Policía Nacional tendrán una formación

basada en derechos humanos, investigación especializada, prevención, control

y prevención del delito y utilización de medios de disuasión y conciliación como

alternativas al uso de la fuerza.

Que el artículo 195 de la Constitución de la República del Ecuador establece

que: La Fiscalía dirigirá, de oficio o a petición de parte, la investigación

preprocesal y procesal penal; durante el proceso ejercerá la acción pública con

 86

sujeción a los principios de oportunidad y mínima intervención penal, con

especial atención al interés público y a los derechos de las víctimas. De hallar

mérito acusará a los presuntos infractores ante el juez competente, e impulsará

la acusación en la sustanciación del juicio penal.

Que el artículo 195 inciso 2 de la Constitución de la República del Ecuador

establece que: Para cumplir sus funciones, la Fiscalía organizará y dirigirá un

sistema especializado integral de investigación, de medicina legal y ciencias

forenses, que incluirá un personal de investigación civil y policial; dirigirá el

sistema de protección y asistencia a víctimas, testigos y participantes en el

proceso penal; y, cumplirá con las demás atribuciones establecidas en la ley.

Que el artículo 443 numeral 1 del Código Orgánico Integral Penal, establece

que es atribución de Fiscalía: Organizar y dirigir el Sistema especializado

integral de investigación, de medicina legal y ciencias forenses.

Que el artículo 448 del Código Orgánico Integral Penal establece que: En

materia preprocesal y procesal penal, la Fiscalía organizará y dirigirá el Sistema

especializado integral de investigación, de medicina legal y ciencias forenses

que prestará servicios especializados de apoyo técnico y científico a la

administración de justicia.
 87

Que el artículo 448 inciso 2 del Código Orgánico Integral Penal establece que:

El Sistema contará con el apoyo del organismo especializado de la Policía

Nacional y personal civil de investigación, quienes llevarán a cabo las

diligencias necesarias para cumplir los fines previstos en este Código,

ejecutarán sus tareas bajo la dirección de la Fiscalía y dependerán

administrativamente del ministerio del ramo.

Que el artículo 483 del Código Orgánico Integral Penal establece que: En el

curso de las investigaciones de manera excepcional, bajo la dirección de la

unidad especializada de la Fiscalía, se podrá planificar y ejecutar con el

personal del Sistema especializado integral de investigación, de medicina legal

y ciencias forenses, una operación encubierta y autorizar a sus agentes para

involucrarse o introducirse en organizaciones o agrupaciones delictuales

ocultando su identidad oficial, con el objetivo de identificar a los participantes,

reunir y recoger información, elementos de convicción y evidencia útil para los

fines de la investigación.

Que el artículo 484 numeral 1 del Código Orgánico Integral Penal establece

que: La operación encubierta será dirigida por la unidad especializada de la

Fiscalía. Podrá solicitarse por el personal del Sistema especializado integral de

 88

investigación, de medicina legal y ciencias forenses, entregando a la o al fiscal

los antecedentes necesarios que la justifiquen.

EXPIDE:

DIRECTRICES OPERATIVAS LEGALES DE LAS OPERACIONES

ENCUBIERTAS

CAPÍTULO I

OPERACIONES ENCUBIERTAS

Art. 1. Operación encubierta.- Procedimiento técnico especializado realizado

por agentes de inteligencia de la Policía Nacional con el fin de recabar

evidencias o datos necesarios para procesar a los sujetos que son parte de los

grupos de delincuencia organizada.

Art. 2. Agente encubierto.- Son servidores policiales altamente capacitados en

indagación criminal, emplean técnicas investigativas complejas para adentrarse

en las organizaciones criminales con una identidad falsa.

Art. 3. Facultades del agente encubierto.- Los servidores policiales que

participen como agentes encubiertos dentro de una investigación de

delincuencia organizada tendrán la facultad de adoptar una identidad ficticia e

inmiscuirse en las organizaciones criminales para recabar información.

Art. 4. Análisis previo de las organizaciones delincuenciales.- Cuando la

Fiscalía General del Estado tuviere conocimiento de la presencia de una

organización delincuencial, con el apoyo de la Policía Nacional deberá realizar

 89

un análisis previo de la estructura y nivel de peligrosidad de la organización.

Una vez realizado un informe se podrá preparar la operación encubierta y

autorizar la actuación de los agentes encubiertos.

Art. 5. Contacto inmediato.- Cuando un agente encubierto tenga la sospecha

o la certeza del cometimiento de un delito futuro contra la vida e integridad de

una persona deberá comunicarse de manera directa con la autoridad

correspondiente para evitar el ilícito.

Art. 6. Duración de la operación encubierta.- Toda operación encubierta

tendrá una duración máxima de seis meses, sin embargo podrá renovarse por

una sola vez bajo autorización del Fiscal General del Estado a fin de evitar

poner en riesgo la vida del agente encubierto.

CAPÍTULO II

PRINCIPIOS RECTORES DE LA OPERACIÓN ENCUBIERTA

Art. 7. Legalidad.- En la aprobación, planificación y ejecución de las

operaciones encubiertas, se deberá respetar la Constitución Política de la

República del Ecuador, los Tratados Internacionales firmados y ratificados por

el Ecuador, y las demás leyes referentes a la materia.

Art. 8. Especialidad.- Para la ejecución de operaciones encubiertas, los

servidores policiales deberán capacitarse e instruirse para intervenir como

agentes encubiertos, además contarán con la asistencia de las autoridades.

 90

Art. 9. Jurisdiccionalidad.- La realización de toda operación encubierta deberá

contar con la autorización de los órganos competentes.

Art. 10. Reserva.- Toda información derivada de la planificación y desarrollo de

las operaciones encubiertas deberán mantenerse en reserva para precautelar

los derechos de los servidores policiales que se infiltran y de las personas

investigadas.

Art. 11. Excepcionalidad.- La operación encubierta es una técnica especial de

investigación con carácter excepcional, por tanto la figura del agente encubierto

será utilizada en casos de alta complejidad, siempre que se demuestre su

necesidad.

Art. 12. Proporcionalidad. - Los actos realizados por los agentes encubiertos

deberán ser proporcionales y enfocados a prevenir efectos más perjudiciales a

la sociedad.

CAPÍTULO III

PROCEDIMIENTO

Art. 13. Procedimiento para las operaciones encubiertas. - Para la

realización de operaciones encubiertas se deberá seguir un procedimiento

organizado y reservado de la siguiente manera:

a) Realizar un análisis previo de las organizaciones delincuenciales para

determinar su grado de peligrosidad y determinar la posibilidad o no de infiltrar a

los agentes encubiertos.

 91

b) La operación encubierta deberá ser solicitada por una o un fiscal de una

unidad especializada, cumpliendo los requisitos previstos en el artículo 13.

c) La Fiscalía General del Estado deberá conocer y resolver la solicitud del

fiscal. La resolución con la aprobación o negación de la operación encubierta

deberá estar fundamentada.

d) Aprobada la operación encubierta, el fiscal podrá planear la investigación

conjuntamente con los servidores policiales.

e) Los agentes designados para la operación encubierta deberán pasar por

pruebas de confianza, inteligencia, psicológicas y de defensa personal.

f) Una vez pasadas las pruebas, el agente encubierto deberá prestar su

consentimiento y asumir las labores encomendadas por escrito.

g) Durante la ejecución de la operación encubierta, el fiscal está obligado a

receptar toda la información que le proporcione el agente encubierto y

documentarla.

Art. 13. Requisitos para solicitar la operación encubierta. - Toda operación

encubierta debe ser solicitada por escrito con los siguientes requisitos:

a) Descripción del o los hechos que se requieren investigar.

b) Indicación de los posibles delitos.

 92

c) Justificación de que los métodos de indagación tradicionales no permitirán

obtener la información necesaria; detallar la necesidad de emplear la operación

encubierta como técnica de indagación más efectiva.

d) Detallar, de manera general, las actividades que desempeñará el agente

encubierto para alcanzar los fines de la investigación.

e) Indicar la identidad falsa que asumirá el agente encubierto durante el proceso

de indagación. La identidad real del servidor policial será confidencia y

únicamente estará en conocimiento del fiscal a cargo de la investigación.

f) Enlistar los nombres o seudónimos de los sujetos que serán investigados.

Art. 14. Resolución de la solicitud. - La solicitud de la operación encubierta

será conocida y resuelta por la Fiscalía General del Estado dentro de las 48

horas de receptada. La resolución que apruebe la técnica especial de

investigación deberá estar debidamente motivada y contar con los siguientes

requisitos:

a) Determinar el objetivo de la investigación para la cual se autoriza.

b) Establecer la duración de la operación encubierta.

c) Designar a los servidores policiales que actuaran como agentes encubiertos.

d) Detallar las actividades y técnicas que autoriza realizar al agente encubierto.

e) Indicar al fiscal a cargo de la investigación la obligación de presentar

informes a la Fiscalía General del Estado cada treinta días.

 93

Art. 15. Pruebas para los agentes encubiertos. - Los agentes encubiertos

designados por la Fiscalía General del Estado, previa infiltración, deberán

aprobar las pruebas psicológicas y de confianza. Además, deberán contar con

capacitaciones de defensa personal y de inteligencia.

Los servidores policiales mantendrán una entrevista con el fiscal a cargo de la

operación encubierta.

Art. 16. Consentimiento y autorización. - Los servidores policiales que hayan

pasado todos los filtros de sección deberán consentir su rol de agente

encubierto dentro de la investigación por escrito.

Posteriormente, se tramitará la identidad ficticia del agente encubierto con

ayuda de la Dirección General de Registro Civil, Identificación y Cedulación.

Previa infiltración del agente encubierto, se requerirá una autorización judicial.

Art. 17. Receptación de información.- El fiscal encargado de la operación

encubierta está en la obligación de receptar toda la información, verbal o escrita

que proporcione el agente encubierto. Podrá emplear cualquier método que

permita verificar la veracidad de la información proporcionada.

CAPÍTULO IV

FINES Y RESPONSABILIDAD DEL AGENTE ENCUBIERTO

Art. 18. Fines de la operación encubierta.- Toda operación encubierta deberá

enmarcarse en el principio de legalidad, para alcanzar el éxito de la indagación

los agentes encubiertos deberán cumplir los siguientes fines:

 94

a) Infiltrarse en la organización delincuencial.

b) Inmiscuirse en las actividades criminales que están sujetas a investigación.

c) Captar elementos de convicción o información relevante para el caso

investigado.

d) Reconocer e individualizar a los sujetos que conforman la organización

delincuencial.

e) Identificar el modus operandi de la organización y los recursos por los cuales

se sustenta.

f) Informar periódicamente al fiscal encargado de la operación encubierta todas

las actuaciones o hechos que tenga en su conocimiento.

Art. 19. Responsabilidad del agente encubierto.- Los agentes encubiertos

estarán exentos de responsabilidad penal y civil por los delitos en que incurra o

no pueda impedir.

Art. 20. Responsabilidad penal.- El agente encubierto es una figura de

indagación aprobada y respaldada por el Estado, por tanto debe respetar los

derechos fundamentales de los sujetos investigados. En ningún caso podrá

atentar contra la vida e integridad de una persona, todas sus actuaciones

deberán ser proporcionales, caso contrario será sancionado.

Art. 21. Responsabilidad civil.- En el desarrollo de la operación encubierta, el

servidor policial puede incurrir en actos que acarreen responsabilidad civil. Todo
 95

acto que genere obligaciones o responsabilidad a favor terceros de buena fe,

será asumido por el Estado con derecho de repetición contra el funcionario

correspondiente.

Art. 22. Sanción.- El agente encubierto que rebase las atribuciones autorizadas

y en consecuencia cometa un delito, será sancionado con las penas y

agravantes estipuladas en el Código Orgánico Integral Penal.

Art. 23. Control de la operación encubierta.- Los fiscales que se encuentren

a cargo de las operaciones encubiertas serán responsables de su panificación,

dirección y desarrollo. Cuando detecten una inversión de los fines de la

investigación o un abuso por parte del agente encubierto, informará el incidente

a la Fiscalía General del Estado y conjuntamente suspenderán la operación.

De ser procedente se acusará y procesará al agente encubierto.

 CAPÍTULO IV

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

4.1. Conclusiones:

1. Analizada la figura del agente encubierto se ha podido determinar que al

ser una herramienta de investigación criminal aprobada por el Estado y

reconocida en el Código Orgánico Integral Penal es de carácter legal, por

tanto, para que un agente policial pueda exonerarse de responsabilidad

penal y civil, los actos que realice deben ser parte del desarrollo de la

infiltración, una consecuencia necesaria para alcanzar los fines de la

investigación y no deben suponer la provocación del delito, de tal manera

la concurrencia simultánea de los tres requisitos es necesaria pues de lo

contrario deberá responder por los ilícitos cometidos. A través de las

entrevistas se pudo determinar que el ejercicio legítimo del cargo es una

causa de justificación de la exención de responsabilidad criminal, puesto

que convierte en lícitas a las acciones lesivas para un bien jurídico

tutelado siempre que sean perpetradas por un, servidor del Estado,

agente encubierto. Es menester indicar que la doctrina, la ley y la

jurisprudencia han intentado poner límites para que no todas las

acciones o conductas ilícitas queden exoneradas bajo la causa de

justificación antes mencionada, para ello se exige que toda conducta sea

necesaria y proporcional con los fines de la investigación. En Ecuador, la

96
 97

2. valoración sobre la proporcionalidad o necesidad de un acto es posterior

a la investigación y está a cargo de los órganos judiciales; a diferencia de

Argentina, Chile y Perú donde la valoración se realiza durante toda la

operación encubierta.

3. La delincuencia organizada es un fenómeno social a través del cual se

agrupan varias personas con el objetivo de perpetrar delitos nocivos para

la ciudadanía, en consecuencia el Estado utiliza a la operación

encubierta como método de indagación, que previa autorización de un

juez y dirección de Fiscalía, un agente de la Policía Nacional se introduce

en las bandas delincuenciales con una identidad falsa para recabar todo

tipo de información que permita identificar a los cabecillas e integrantes

de la organización, además para descifrar su modus operandi. Entonces,

la prueba que aporte el agente encubierto al proceso debe ser valorada

por el juez de acuerdo con los criterios que establece el artículo 457 del

COIP, en síntesis, la validez probatoria se declara cuando se verifique

que la operación encubierta fue legal y que la manera por la cual se

consiguió la información estuvo conforme a derecho y a la Constitución.

4. Ecuador es uno de los pocos países que exime de responsabilidad civil a

los agentes encubiertos, pues de existir obligaciones derivadas de actos

o negocios jurídicos a favor de terceros de buena fe o la obligación de

 98

pagar indemnizaciones, el Estado ecuatoriano tendría el deber de

cumplirlos, tal como sucede en países como Argentina, Chile o

Colombia, donde cada estado hace frente al pago de indemnizaciones

pero con derecho de repetición contra los servidores policiales que

actuaron como agentes encubiertos y se obligaron sin necesidad. Por

tanto, queda en evidencia que la normativa ecuatoriana exime de

responsabilidad penal y civil a los agentes encubiertos por los delitos o

actos en que incurra dentro de una investigación, a fin de que el Estado

no afronte pérdidas económicas.

5. De acuerdo con la teoría del delito, en base a la escuela causalista y

funcionalista, se puede forjar un nuevo argumento para regular el trabajo

del agente policial, y no solamente basarse en las reglas del artículo 484

del Código Orgánico Integral Penal. El establecimiento de directrices

operativas legales para la actuación del agente encubierto como técnica

especial de investigación es necesaria porque permite positivizar los

objetivos, fines y parámetros a los cuales debe someterse toda

operación encubierta, además de normar los límites para los funcionarios

de la Policía Nacional que intervienen como agentes encubiertos, a fin de

evitar violaciones a los derechos de los investigados, y poder realizar

controles de legalidad.
 99

5.2. Recomendaciones:

1. La Función Legislativa debería impulsar la creación de un texto

normativo que contenga directrices legales sobre las técnicas especiales

de investigación, en específico, sobre las operaciones en cubiertas y la

figura del agente encubierto, pues es necesario enmarcar los límites y

objetivos de cada investigación para garantizar un debido proceso, ya

que según la doctrina y la experiencia internacional, es importante que el

servidor policial cuente con reglas que le permitan trazar su estrategia

para conseguir una prueba y que esta no sea declarada ilegal.

2. El Estado ecuatoriano debería responder subsidiariamente ante las

personas afectadas por las actuaciones desproporcionales e

innecesarias en que incurra el agente encubierto dentro de una

investigación de delincuencia organizada, porque el infiltrado actúa por

mandato del Estado.

3. Se recomienda asimismo que el Estado ecuatoriano, a través del

Ministerio del Interior, capacite al personal de inteligencia de la Policía

Nacional sobre materia constitucional y de derechos humanos con la

finalidad de que comprendan todas las implicaciones que conlleva la

violación de los derechos de los investigados cuando sobrepasan los

límites de sus funciones.

 100

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 104

APÉNDICE

Apéndice N° 1:

Entrevista realizada a jueces Penales, abogados especialistas en materia penal

y fiscales.

PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL ECUADOR SEDE AMBATO

ESCUELA DE JURISPRUDENCIA

TRABAJO DE TITULACIÓN PREVIA A LA OBTENCION DE TÍTULO DE

ABOGADA

ENTREVISTA

Señor /Doctor con la finalidad de elaborar el proyecto de titulación denominado:

“LA RESPONSABILIDAD PENAL Y CIVIL DE LOS AGENTES ENCUBIERTOS
EN LOS PROCESOS DE INVESTIGACIÓN DE DELINCUENCIA
ORGANIZADA” previo a la obtención del título de abogada de los Tribunales del
Ecuador sírvase responder las siguientes preguntas:

Pregunta 1: ¿Cómo valorar las evidencias generadas por el agente encubierto

en los procesos de investigación de delincuencia organizada? Explique

 105

Pregunta 2: ¿Considera que deben plantearse directrices operativas legales

para los procesos en que sea necesaria la actuación del agente encubierto?

Explique

Pregunta 3: ¿Desde su punto de vista, considera que deben tener

responsabilidad penal y civil los agentes encubiertos por las actividades que

realiza dentro de una investigación de delincuencia organizada? Explique

Pregunta 4: ¿Cree usted que el agente encubierto se encuentra en un estado

de inimputabilidad ante la ley al no tener responsabilidad en los procesos de

investigación de delincuencia organizada? Explique

Pregunta 5: ¿Por qué razón, considera usted, que la legislación ecuatoriana

exime de responsabilidad penal y civil al agente encubierto, mientras que las

legislaciones vecinas como Argentina, Chile y Colombia únicamente los eximen

de responsabilidad civil?
 106

Apéndice N° 2:

Entrevista realizada a un servidor policial del departamento de Inteligencia.

PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL ECUADOR SEDE AMBATO

ESCUELA DE JURISPRUDENCIA

TRABAJO DE TITULACIÓN PREVIA A LA OBTENCION DE TÍTULO DE

ABOGADA

ENTREVISTA

General, con la finalidad de elaborar el proyecto de titulación denominado: “LA

RESPONSABILIDAD PENAL Y CIVIL DE LOS AGENTES ENCUBIERTOS EN
LOS PROCESOS DE INVESTIGACIÓN DE DELINCUENCIA ORGANIZADA”
previo a la obtención del título de abogada de los Tribunales del Ecuador
sírvase responder las siguientes preguntas:

Pregunta 1: ¿Desde su punto de vista, considera que los agentes encubiertos

aportan mayor información para combatir la delincuencia organizada?

Pregunta 2: ¿Cómo se capacita el agente policial para realizar actividades de

inteligencia?
 107

Pregunta 3: ¿El agente encubierto, cómo recolecta y resguarda la prueba para

que no sea declarada ilegal o inválida por la autoridad judicial?

Pregunta 4: ¿En el desarrollo de las operaciones encubiertas, cuáles son los

fines de la investigación?

Pregunta 5: ¿Considera usted, que el Código Orgánico Integral Penal protege

al agente encubierto? Explique

 108

ANEXOS
109