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Resumen Abstract
El contrato de agencia mercantil es uno de los The commercial agency agreement is one of the
contratos comerciales que ha dado lugar a las commercial contracts that has given way to the
más diversas interpretaciones jurisprudencia- most diverse jurisprudential and doctrinal in-
les y doctrinales en relación con los elemen- terpretations regarding the elements of its es-
tos de su esencia, sus relaciones con otras fi- sence, its relationships with other related con-
guras contractuales afines, como el mandato tractual figures such as distribution and supply
y el suministro por distribución, las prestacio- mandate, the benefits that cause at the moment
nes a que da lugar al momento de su termi- of its termination, etc. This article analyzes the
nación, entre otros. Este artículo, de la mano nature, the content and scope of the contract
de la jurisprudencia de la Corte Suprema de in the eyes of the jurisprudence of the Supreme
Justicia, de Tribunales de Arbitramento y de la Court, Arbitration Courts and of doctrine, while
doctrina, analiza la naturaleza, el contenido taking the author’s own stance in each of the
y alcances del contrato, tomando posición en topics discussed.
cada uno de los temas de estudio debatidos.
Key words: agency agreement, distribution,
Palabras claves: agencia comercial, distribu- market, elements of the essence.
ción, mercado, elementos de la esencia.
1 Profesor de planta de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes. Abogado de la Universidad de Medellín. Especialista en Derecho Co-
mercial por la Universidad de los Andes. Especialista en Derecho Financiero y Bursátil por la Universidad Externado de Colombia. Candidato a Doctor
por la Universidad Externado de Colombia. Correo: carlgira@uniandes.edu.co.
Sumario
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Es un contrato que ha sido abundantemente tra- Lo común del agente en las distintas legislacio-
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establecimientos de comercio, tener más infra- productos del mismo”13. Muchas críticas se han
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agente de un empresario nacional o extranjero 14 Vallejo García, Felipe. El Contrato de Agencia Mercantil. Editorial Le-
o como fabricante o distribuidor de uno o varios gis. Bogotá. 1999. p. 86.
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III. ELEMENTOS ESENCIALES DE LA rrolla la labor, como en la ejecución y desarrollo
Este elemento está consagrado por el Código Ese carácter independiente que es propio del
de Comercio al regular en el artículo 1317 la agente excluye la posibilidad de la coexistencia
Agencia Comercial. En efecto, dicha norma es- de la agencia comercial con el contrato de tra-
tablece que mediante la Agencia Comercial, se bajo, pues el hecho de que el agente desarrolle
“asume en forma independiente y de manera su actividad a través de una empresa con orga-
estable” el encargo de promocionar o explotar nización, aportes de capital y de trabajo propios,
negocios como representante o agente de un desvirtúa la existencia de dependencia en el
empresario”. sentido laboral que tiene ese término18. El agen-
te es un verdadero empresario autónomo, que
Éste, además, es un elemento común a los con-
cumple su función de intermediario para llevar
tratos de distribución. El agente es independien-
a cabo la promoción o explotación de productos
te, en el mismo sentido que lo es el consumidor
y servicios del agenciado.
en el contrato de suministro, o el concesionario
en un contrato de concesión, o el franquician- A la independencia del agente también se refie-
te en un contrato de franquicia. El agente de- re el artículo 1321 del Código de Comercio al
sarrolla su actividad a través de una empresa decir que “el agente cumplirá el encargo que se
propia16. La independencia o autonomía en el le ha confiado al tenor de las instrucciones reci-
contrato de agencia tiene que ver tanto en la or- bidas…”. Por consiguiente, la independencia no
ganización y estructura de la persona que desa- supone que el agente deba obrar prescindiendo
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de las instrucciones19, pautas, parámetros y di- el agenciado pueda establecer algunas de las
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rectrices que le imparta el empresario, en con- condiciones de la distribución de los bienes que
sideración a que independencia no es sinónimo se encargan al agente; así, ordinariamente es
de autonomía absoluta20. él quien fija las condiciones de venta en cuanto
a los precios a que el agente puede distribuir el
Es particularmente importante que el agente se producto, o las condiciones de pago que se pue-
ciña a las instrucciones del empresario, como den conceder a quienes adquieren el producto.
las que se refieren al medio de transporte y al-
macenamiento de los bienes, seguros, embala- Resumiendo, este requisito consiste en que “en-
jes, condiciones y formas de venta, reserva mí- tre el agenciado y el agente se establezca una
nima de mercancías, forma de hacer la publici- relación de coordinación y no de subordinación,
dad si ésta es de cargo del agente, entre otras. de suerte que el agente, al celebrar el contrato
Valga decir que en los mercados amplios y por y durante la ejecución de éste, conserve su li-
ello ordinariamente estandarizados, los agentes bertad para determinar el modo, tiempo y lugar
aparecen cada vez más dependientes del em- de su actividad de promoción, lo cual no impide
presario y su autonomía para fijar precios, con- que en el contrato se fijen pautas mínimas.”21
diciones de pago, devoluciones, servicios, etc.,
es más reducida o desaparece completamente. B. La estabilidad en la actividad del
agente
La independencia a que hace referencia el art.
1317 del Código de Comercio, es –como ya se El art. 1317 del Código de Comercio establece
anotó– aquella que excluye la subordinación pro- también que la labor del agente debe ser esta-
pia de una relación laboral. La independencia, así ble. Este es otro de los elementos comunes a los
entendida, comporta la facultad que tiene el agen- contratos de distribución. La labor encomendada
te de aportar su experiencia e iniciativa para desa- al agente debe ser estable por dos razones: una,
rrollar la labor de promoción que le corresponde. porque la inversión económica de quien hace la
distribución no se recupera sin que el contrato
El agente decide, en ejercicio de su indepen- respectivo tenga una duración considerable en
dencia, el modo, el tiempo o la cantidad de su el tiempo; y dos, porque la labor de promoción o
actividad, lo cual significa que no se encuentra explotación no se puede hacer sin que haya un
sujeto a horarios de trabajo o a itinerarios. Pero, intervalo de tiempo adecuado que permita iniciar
por ejemplo, no riñe con ella que el empresa- un mercado o penetrar uno ya existente.
rio le exija al agente un número determinado
de personal para realizar su labor, o con que El agente, por tanto, no es la persona que pro-
19 Tribunal de Arbitramento de la Compañía Central de Seguros S.A. y mueve o concluye uno o varios negocios de-
la Compañía Central de Seguros de Vida S.A. vs. Maalula Ltda., en el
que actuaron como árbitros Jorge Suescún Melo, Juan Pablo Cárde-
terminados, sino quien promueve y concluye
nas y Antonio José de Irisarri.
20 Vallejo García, Felipe. Ob. cit., p. 45. 21 Cárdenas Mejía, Juan Pablo. Ob. cit., p. 25.
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negocios en serie y sucesivos, lo cual impli- producción que tenga el agenciado y no exigen
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o servicios que se están agenciando, responsa- una marca, ampliar y mantener un mercado de
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bilidad que va mucho más allá de la simple pu- bienes y servicios del agenciado. En cambio, en
blicidad26, entendiendo entonces la promoción otros contratos, como el de mandato, las relacio-
como las gestiones que la complementan y que nes entre el mandatario y el mandante son ordi-
verdaderamente la hacen efectiva. Por otro lado, nariamente ocasionales y esporádicas, y una vez
esa propaganda deberá adecuarse a la natura- efectuado el encargo termina el contrato.
leza y a la calidad de los bienes, a los medios
que se utilicen y a la forma como se publiciten La labor del agente se circunscribe bien a la prepa-
en esa misma zona productos o bienes de simi- ración del negocio (promoción) o bien a su conclu-
lar calidad27. Lo que suele suceder es que los sión o perfeccionamiento (explotación), que debe
altos costos que tiene la publicidad en nuestro contar siempre con promoción28. El agente, en
medio, hacen que ésta sea realizada directa- cierta manera, realiza los actos de aproximación
mente por el empresario comercial. ejecutando los actos preparatorios, tales como,
contactar al cliente, instruirlo sobre el contenido
Explotar significa que los negocios se realicen y alcance del negocio, las condiciones y calidades
para obtener la utilidad que les es propia (una de del producto distribuido, reservándose el empre-
las modalidades permitidas por la norma es que sario la facultad de valorar la conveniencia o no
se trate de un fabricante distribuidor, y en este de los negocios, así como el poder de autorizar o
caso podrían coexistir dos negocios jurídicos: no al agente para la conclusión de los respectivos
un arrendamiento de servicios y un contrato de contratos. Pero también el encargo encomendado
agencia mercantil). Se reitera por la importancia al agente puede consistir en la explotación de los
que tiene, que para que exista agencia comercial negocios del empresario, en cuyo caso el agente
el agente se debe ocupar siempre de promover puede celebrar y concluir los negocios, comprar,
los negocios del empresario. En este sentido, en arrendar, prestar servicios, etc.
la agencia, la intermediación, como quedó antes
consignado, no es para uno o varios negocios Sin embargo, hay que tener en cuenta que la
aislados u ocasionales, sino para un conjunto promoción en el contrato de agencia mercan-
de negocios por medio de los cuales se persi- til siempre va dirigida a ganar mercado; éste
gue conquistar y reconquistar clientela, acreditar tiene que ser el efecto directo del contrato, su
función, su causa, ya que la actividad de pro-
26 La Corte Suprema de Justicia en sentencia del 28 de febrero de 2005, mover también constituye elemento –no esen-
consideró que “Dicho en otros términos, lo determinante en la agencia
comercial no son los contratos que el agente logre perfeccionar, con- cial– más indirecto, de muchos otros contratos
cluir o poner a disposición del agenciado, sino el hecho mismo de la
promoción del negocio de éste, lo que supone una ingente actividad
de distribución.
dirigida –en un comienzo– a la conquista de los mercados y de la po-
tencial clientela, que debe –luego– ser canalizada por el agente para 28 En contra Escobar Sanín para quien el agente no se puede dedicar
darle continuidad a la empresa desarrollada –a través de él– por el únicamente a la labor de promoción, ya que en este caso estaríamos
agenciado de forma tal que, una vez consolidada, se preserve o au- hablando de un contrato de corretaje. Ver, Escobar Sanín, Gabriel. Ob.
mente la clientela del empresario…”. En el mismo sentido la sentencia cit., p. 426. No compartimos el criterio de tan eminente jurista en consi-
del 14 de diciembre de 2005. deración a que el objeto principal del contrato de agencia es conseguir
un mercado, ampliarlo, mantenerlo o recuperarlo y para eso basta con
27 Escobar Sanín, Gabriel. Ob. cit., p. 430. la labor de promoción.
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Labor de promoción hace el suministrador de un atraer, fomentar clientela y mercado (que muchas
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mento que se han ocupado del tema33, y en la doctrina nacional34.
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La gestión por cuenta ajena es nota caracterís- principales utilidades39, riesgos y costos del ne-
Como se tratará en desarrollo de este aparta- En este sentido este elemento tiene más de eco-
do, este elemento es muy importante para de- nómico que de jurídico41, en cuanto se refiere al
terminar las relaciones del contrato de agencia patrimonio que se ve afectado. Pero hay también
mercantil con el contrato de mandato35, y con otro sentido más jurídico que económico, y es el
los contratos de distribución36, en especial, con que se refiere a la forma como se radican en ca-
el contrato de suministro para la distribución37. beza del agenciado los efectos (derechos y obli-
Indudablemente estas han sido unas tormen- gaciones) de los actos jurídicos que se realizan,
tosas relaciones. En sentido positivo, este ele- como consecuencia de la labor de promoción
mento nos hace preguntarnos si es posible que realizada por el agente.42 Con esto no se quie-
un agente comercial asuma posición propia. re decir que el agente ni se beneficie ni corra
¿Pero qué significa que el agente obre por riesgos en la ejecución del contrato, pues nos
cuenta de otro38? Fundamentalmente, que las encontramos ante un contrato que es oneroso
por esencia, que de suyo supone cargas para
dez, José Armando. Contratos Mercantiles de Intermediación. Editorial
Ediciones Librería del Profesional. 1999. p. 150; Vallejo García, Fe- ambos contratantes; para el agente por cuanto
lipe. El Contrato de Agencia Comercial. Editorial Legis. 1999. p. 53;
Cárdenas, Juan Pablo. El Contrato de Agencia Mercantil. Editorial Te-
toda la infraestructura para la distribución del
mis. 1984. p. 20; Arrubla Paucar, Jaime Alberto. Contratos Mercantiles
Tomo I. Editorial Biblioteca Jurídica Diké. 1997. p. 386. Valencia Zea,
Arturo. Derecho Civil. Tomo IV. De los Contratos. Editorial Temis. 1985. 39 En sentencia del 2 de diciembre de 1980, la Corte Suprema de Justicia
p. 327; Namén Vargas, William. Contrato de agencia comercial. En consideró que “El encargo que asume el comerciante independiente
Derecho de la distribución comercial. El Navegante editores. Bogotá, por el contrato de agencia, es promover o explotar negocios que han
1995. p. 203. En sentido contrario, concepto de Gustavo de Greiff, de ser realizados en beneficio exclusivo del empresario.”
publicado en Derecho Colombiano, tomo 48, 1983; Hinestrosa, Fer-
nando. La agencia comercial y figuras afines. En Escritos varios. Uni-
40 En el Tribunal de Arbitramento de 5H Internacional S.A. vs. Comu-
versidad Externado de Colombia. Bogotá, 1983.
nicación Celular S.A. –Comcel S.A., de julio 19 de 2005, en el que
actuaron como árbitros Carlos Manrique Nieto, Mauricio Plazas Vega y
35 Juan Pablo Cárdenas sostiene que algunos países como Italia y Bo- Carlos Esteban Jaramillo se dijo que “es propio al contrato de agencia
livia han regulado el contrato de agencia comercial como una figura mercantil que el agente o representante actúe “por cuenta del agencia-
autónoma, mientras que otros, como Francia y Colombia, lo regulan do” y en todo caso en “su beneficio”. La inclusión del término encargo
como una modalidad del contrato de mandato. Cárdenas Mejía, Juan en la definición legal, con el alcance ya visto, implica que se trata de
Pablo. Ob. cit., p. 17. realizar actividades para otro, para el que encarga”. Para el Tribunal
de Arbitramento de Consorcio Business Ltda. vs. Bellsouth Colombia
36 Es claro que en el contrato de concesión no hay el elemento por cuen- S.A., cuyos árbitros fueron Diego Muñoz Tamayo, Fernando Santos
ta de, ya que el concesionario actúa siempre por cuenta propia y en su Silva y Aurelio Tobón Mejía, el actuar por cuenta de otro significa que
propio interés al realizar la distribución de los bienes o servicios objeto las utilidades del negocio son para el agenciado, independientemente
del contrato. de que el agente asuma también algunos riesgos del negocio.
37 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 15 de diciembre de 2006. 41 Tribunal de Arbitramento de Óscar Mario Mora Trujillo y Cía. S. en C.
El suministro para la distribución se encuentra reglamentado por el y otro vs. Agrevo S.A., hoy Aventis CropScience Colombia S.A., en
artículo 975 del Código de Comercio. el que actuaron como árbitros José Alejando Bonivento Fernández,
Enrique Cala Botero y Jorge Suescún Melo.
38 Para Arrubla Paucar, actuar por cuenta ajena implica que el resultado
de la actividad se adquiera por tercera persona. Arrubla Paucar, Jaime 42 Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Ltda. vs. Bellsouth
Alberto. Ob. cit., p. 386. S.A., hoy Celumóvil S.A.
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producto es de cuenta suya y, además, su remu- el tercero, sin que se requiera que el agenciado
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neración suele estar en función de las ventas tenga que demandar primero al tercero para exi-
que se realicen43. gir el cumplimiento de su obligación.
Consideramos que los siguientes riesgos están a Se está de acuerdo con el sentir común en rela-
cargo del empresario en un contrato de agencia ción a que uno de los elementos esenciales para
mercantil: los de colocación o no de los bienes la tipificación del contrato de Agencia Comercial
o mercancías, los de cartera, los de su pérdida es, precisamente, la actuación del agente por
fortuita. Por su parte, los principales riesgos a cuenta del empresario45, aunque la norma le-
cargo del agente-distribuidor serían los del sos- gal que define el contrato de agencia mercantil
tenimiento de la infraestructura necesaria para no sea explícita, e independientemente de que
la distribución, que muchas veces se referirá a obre como agente, representante, fabricante o
los establecimientos de comercio necesarios distribuidor, según las diferentes denominacio-
para desarrollar dicha labor. nes que contempla el art. 1317 del Código de
Comercio.
Pero, ¿puede el agente dar garantía por el cum-
plimiento de la obligación de quien contrate con Sin ahondar en las razones que nos llevan a sos-
él?, y si la respuesta es positiva, ¿no se esta- tener esta tesis, porque eso sería como llover
ría desvirtuando el elemento por cuenta de? sobre tierra mojada, a continuación exponemos
El Código de Comercio nada dice sobre ello, sucintamente algunas de ellas: la principal, es
pero la respuesta se encuentra en una norma que por definición legal lo que asume el agen-
del contrato de mandato que establece que el te es un encargo, como un encargo es lo que
mandatario “puede, por un pacto especial, to- asume quien realiza un contrato de fiducia mer-
mar sobre su responsabilidad toda la solvencia cantil, o un contrato de encargo fiduciario, o un
de los deudores y todas las incertidumbres y mandato, o un contrato de trabajo, o un contra-
embarazos del cobro. Constituyéndose enton- to de arrendamiento de servicios inmateriales;
ces en principal deudor para con el mandante teniendo todos ellos como común denominador
y son de su cuenta hasta los casos fortuitos y la que quien realiza el encargo lo hace por cuenta
fuerza mayor.” Verificado ese hecho, el agen-
44
de otro. Así, el contrato de agencia mercantil se
te debe cumplir en las mismas condiciones que ubica dentro de la categoría de contratos que se
hacen por cuenta de otro, como todos los ante-
43 En contra la Corte Suprema de Justicia cuando dijo en la sentencia riormente relacionados.
del 2 de diciembre de 1980, que el agente en la agencia mercantil “en
nada lo benefician o perjudican las alzas o bajas que puedan sufrir los
productos que promueve, como quiera que la propiedad de estos en Otras razones que nos llevan a la conclusión
ningún momento del proceso de mercadeo pasa a ser suya, sino que
del dominio del fabricante o empresario los productos se desplazan a mencionada es que el agente comercial debe
la clientela sin que el agente tenga que adquirirlos.”
cumplir el encargo al tenor de las instrucciones
44 Artículo 2178 del Código Civil. En el mismo sentido el Tribunal de Ar-
bitramento de Óscar Mario Trujillo y Cía. S. en C.; Insucampo e Insu- 45 Garrigues explica la obligación del agente de concluir contratos a
campo EAT vs. Agrevo S.A., hoy Aventis CropScience Colombia S.A. nombre y en interés de otro. Garrigues, Joaquín. Ob. cit., p. 119.
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recibidas; en este sentido, el principal, esto es, que se refieren al agente, por ejemplo, los artí-
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una modalidad más del contrato de mandato49, en el patrimonio del primero, y si actúa como
Carlos Julio Giraldo Bustamante
y además, del contrato de mandato con repre- representante del primero, está en la obliga-
sentación50. También la mayoría de los laudos ción de transferirle todos los efectos del nego-
arbitrales que se refieren al tema consideran lo cio que realice. Y las externas, marcadas tam-
mismo, pero contrario de la Corte Suprema de bién en cuanto el agente obre o no con o sin
Justicia reconocen que por las diferencias entre representación.
mandato y representación, y a que ésta no es un
elemento de la esencia del mandato, la agencia El contrato de agencia mercantil se ubica den-
se podría dar mediante un mandato con o sin re- tro de los contratos que implican la gestión de
presentación51. En cuanto a la doctrina, aunque intereses ajenos, tales como, el mandato, el
la tesis mayoritaria es la de que el contrato de transporte y la fiducia, entre otros, en los que
agencia es una modalidad del contrato de man- el agente puede en cumplimiento de las activi-
dato52, hay voces disidentes53. dades previstas en el artículo 1317 del Código
de Comercio actuar solamente como promotor,
Se destaca también que así como en el contrato o como mandatario con o sin representación,
de mandato, en el contrato de agencia mercan- concluyendo los negocios promovidos, o acom-
til hay relaciones internas y otras externas. Las pañar la labor de promoción de la fabricación o
primeras de ellas hacen relación al agenciado distribución de los bienes.
y al agente comercial, en consideración a que
uno obra por cuenta y riesgo de otro, con lo que De esta forma, aunque una de las modalidades
los efectos jurídicos se producen directamente posibles para el agente es actuar como manda-
tario, ella no agota las singularidades del con-
49 Y aún en el caso que se considere que la agencia comercial no es
una modalidad del contrato de mandato, será necesario llenar con las trato de agencia mercantil cuando el encargo
normas del mandato los vacíos que presenta la reglamentación del
contrato de agencia en virtud de la remisión expresa que se hace de
que recibe el agente es para la realización de
las normas del mandato a la agencia. Gómez Mejía, Jaime Alberto. actos materiales, como en el caso que su fun-
Ob. cit., p. 197.
ción se limite a la promoción y a la fabricación54,
50 Ver las dos sentencias del 2 de diciembre de 1980 sobre el tema.
en consideración a que estas son actividades
51 Ver relación de Tribunales de Arbitramento de la nota 32. materiales que no son propias del objeto de un
52 Escobar Sanín lo fundamenta en los siguientes artículos: 1320, en vir-
contrato de mandato55. La promoción se desa-
tud del cual el contrato de agencia contendrá las estipulaciones de los
poderes o facultades de los agentes; 1321, en virtud del cual el agente 54 En el mismo sentido el Tribunal de Arbitramento de Maquinaria Pesada
cumplirá el encargo que se le ha confiado al tenor de las instrucciones del Tolima Ltda. vs. Tercej & Cía. S.A., en el que se manifestó que
recibidas y le dará las informaciones necesarias para que se pueda el agente puede ser “únicamente promotor, caso en el cual se limi-
controlar la marcha del negocio; 1324, en virtud del cual la agencia tará a realizar actividades de impulso, de incentivo y de preparación
termina por las mismas causas del mandato; y 1330, en virtud del cual de contratos, que terminarán por celebrarse entre el empresario y el
al agente se le aplicarán en lo pertinente las normas del Título III y de cliente directamente.” “Ser promotor y mandatario del empresario, lo
los capítulos I a IV de ese título. Ver, Escobar Sanín, Gabriel. Ob. cit., cual implica que la responsabilidad del agente no se limita a preparar
p. 390. los negocios con la clientela, sino también a realizarlos. Esta posición
lleva a dos posibilidades: Que los negocios los realice por cuenta del
53 Son voces discordantes, entre otros, Juan Pablo Cárdenas. Enrique empresario o en su propio nombre (representándolo).”
Gaviria Gutiérrez considera que ser mandatario es apenas uno de los
roles que puede desempeñar el agente comercial. Gaviria Gutiérrez, 55 El Tribunal de Arbitramento de Punto Celular Ltda. vs. Comunicación
Enrique. Lecciones de Derecho Comercial, p. 299. Arrubla Paucar, Jai- Celular S.A. –Comcel S.A.– aún diciendo que la agencia mercantil es
me Alberto. Ob. cit., p. 384. una modalidad de mandato, reconoce que “Desde la definición legal
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rrolla a través de actos materiales orientados ni ajenas a la zona de vigencia del contrato de
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No se puede terminar este apartado sin hacer bienes que distribuye ya es considerada por al-
Carlos Julio Giraldo Bustamante
referencia a otro aspecto debatido del contrato gunos como doctrina legal probable.59
de agencia, que tiene que ver directamente con
que uno de los elementos de la esencia del mis- La mayoría de quienes consideran que el ele-
mo sea que la actuación del agente es por cuen- mento por cuenta de es de la esencia del con-
ta de otro. Hablamos de la posibilidad de coexis- trato de agencia, están de acuerdo con la te-
tencia del contrato de agencia mercantil con sis de la Corte Suprema de Justicia negando
otros contratos de distribución, especialmente, la coexistencia en atención a que quien se ha
con el contrato de suministro para la distribu- de beneficiar del negocio es principalmente el
ción, aclarando que se trata de dos contratos de agenciado, y con la distribución de productos
distribución, uno en sentido lato (el de agencia) propios del distribuidor se estaría favoreciendo
y otro en sentido restringido (el de suministro). exclusivamente el agente60; y la colocación del
producto en el público, que de suyo llevaría in-
Muy conocida es la jurisprudencia vigente de la herente una labor de promoción del producto,
Corte Suprema de Justicia en relación con la co- no sería naturalmente la tarea propia de la pro-
existencia de estos dos contratos. Para la Corte moción exigida dentro del contrato de agencia
la actividad de comprar bienes para luego reven- mercantil61. El distribuidor tiene más autonomía
derlos no constituye agencia por cuanto el dis-
59 Tribunal de Arbitramento de Avalnet Comunicaciones Limitada vs.
tribuidor en este caso obra por cuenta propia y, Avantel S.A., cuando dice que “Bien sea que la jurisprudencia se tome
consecuencialmente, en utilidad de quien ejer- como auténtica y autónoma fuente de derecho, o que solo se la consi-
dere como un “criterio auxiliar de la actividad judicial” (C.P., art. 230),
ce la actividad: “y el hecho de que para el cum- este tribunal no puede desconocer lo que la Corte Suprema de Justi-
cia, Sala de Casación Civil, ha decantado en más de treinta (30) años
plimiento de tal propósito el distribuidor se vea de vigencia del actual Código de Comercio, y esa es la razón para que
se considere que un elemento que deberá tomarse en cuenta, que
precisado a desplegar ciertos actos de publici- tiene el valor de doctrina probable (L. 169/96, art. 4º), es que no existe
dad o de consecución de clientes, no desvirtúa, agencia comercial cuando el pretendido agente ha adquirido en firme
los bienes del agenciado para revenderlos(7)”. El Tribunal de Arbitra-
tal como lo ha sostenido esta corporación, el ca- mento de Concelular S.A., en liquidación vs. Comunicación Celular
S.A. –Comcel–, consideró que los agentes comerciales son “gestores
rácter de acto propio de aquella actividad mer- por antonomasia de intereses ajenos y quienes no adquieren en firme
para después revender sino que, aún en la hipótesis excepcional de
cantil (la del suministro para distribución), aun- que cuenten con facultades representativas, se limitan en su labor de
que el fabricante se beneficie con la llegada del promoción a ejecutar la política comercial del agenciado”.
producto al consumidor final.57 Adicionalmente, 60 El Tribunal de Arbitramento de Punto Celular Ltda. vs. Comunicación
Celular S.A. –Comcel S.A.–, consideró que no había agencia comer-
para la Corte, mientras que el agente coloca en cial por cuanto, “que los llamados “kits” eran comprados por la con-
el mercado productos ajenos, en el suministro vocante a la convocada, para luego revenderlos a terceros. En ese
sentido se advierte que los efectos de las compraventas celebradas
por distribución se colocan productos propios.58 por Punto Celular con los adquirentes de los equipos telefónicos, no se
trasladaban ni debían trasladarse a Comcel. Además, el riesgo por la
Que el agente no puede ser propietario de los eventual falta de venta de los equipos lo asumía Punto Celular, como
lo indicó uno de los testigos reseñados, todo lo cual lleva a sostener
que en materia de venta de equipos telefónicos Punto Celular actua-
ba, en los contratos de compraventa celebrados con terceros, por su
cuenta y no por cuenta de Comcel”.
57 Sentencia del 31 de octubre de 1995. 61 En este sentido el Tribunal de Arbitramento de 5H Internacional S.A.
vs. Comunicación Celular S.A. –Comcel–, cuando dice: “El agente, por
58 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 2 de diciembre de 1980. definición gestor encargado de promover o concluir negocios u opera-
18 Enero - Junio de 2012 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 47
que el agente, en consideración principalmente Adicionalmente, otra importante diferenciación
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distribuidor adquiere el producto y a su vez lo bién68, que un mismo intermediario pueda en su
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distribuye sin ningún encargo especial del em- condición de intermediario actuar frente al mis-
presario para la promoción del mismo, no es- mo empresario, en calidad de agente comercial
taríamos en frente de un contrato de agencia por una comisión en relación a determinados
mercantil, a menos que fuera un caso de agen- productos y, simultáneamente, en calidad de
cia de hecho, por cuanto el distribuidor estaría distribuidor-revendedor con un margen comer-
obrando a nombre propio, la labor de promoción cial respecto a otros, ya que no son actividades
le estaría beneficiando principalmente a él, la incompatibles69. Pero como ya se dijo, se consi-
clientela sería suya, y suyos serían igualmente dera también que cuando hay coexistencia, el
los riesgos de la actividad. Para estar frente a encargo para promocionar se puede conceder
un contrato de agencia mercantil se requiere, implícitamente, en cuanto existe la agencia co-
siempre, que adicionalmente a la distribución mercial de hecho.
del producto que naturalmente hace el distribui-
dor cuando cumple su función, haya un encargo Podrían llevar a pensar en la coexistencia de
especial de promoverlo67. Puede suceder tam- un contrato de distribución con un contrato de
agencia mercantil: que ambas partes diseñen la
estrategia de publicidad; que sea el fabricante
que distribuye es agente, pero quien lo hace mediante un encargo de
promover o explotar negocios, sí lo es, y dicho encargo no es necesa-
quien determine los precios de reventa de los
riamente el que se realiza en forma expresa, sino que puede deducirse bienes; que éste tenga la facultad de dar ins-
de la voluntad tácita de los contratantes, como sucede en la agen-
cia de hecho, expresamente admitida en nuestra legislación”. Arrubla trucciones en relación con la venta de los pro-
Paucar, Jaime Alberto. Ob. cit. p. 389. Igualmente, el Laudo Arbitral de
Cellular Trading de Colombia Ltda. Cell Point vs. Comunicación Ce- ductos y el distribuidor la obligación de ponerlas
lular S.A. –Comcel, tratando sobre las relaciones entre el contrato de
agencia y el contrato de distribución, cuyo contrato típico más cercano
en práctica.
en Colombia sería el contrato de suministro para la distribución, consi-
dera que “la agencia y la distribución obedecen a nociones diferentes
que sin embargo pueden coexistir, pues nada se opone a que un mis- 68 Guardiola Sacarrera, Enrique. Contratos de Colaboración en el Co-
mo agenciamiento tenga el espectro necesario para cubrir las diversas mercio Internacional. Cap. 3. Barcelona, 1998. Citado por el Tribunal
variables que admite la figura jurídica”. El Tribunal de Arbitramento de de Arbitramento de Concelular S.A., en liquidación, vs. Comunicación
Valores y Descuentos Limitada vs. Bellsouth S.A. (hoy Celumóvil S.A), Celular S.A. Comcel.
considera que “… se establece una clara barrera entre el contrato de
“agencia” y otras formas de actuación en la vida mercantil, en que el 69 En el Tribunal de Arbitramento de Óscar Mario Trujillo y Cía. S. en C.
comerciante se limita a mercadear en su interés, y sin ninguna obliga- Insucampo e Insucampo E.A.T. vs. Agrevo S.A. hoy Aventis CropS-
ción con terceros, productos o servicios de éstos”. También consideró cience Colombia S.A., en el que actuaron como árbitros Jorge Sues-
la posibilidad legal de la coexistencia de los contratos de agencia y el cún, Enrique Cala y Antonio José Alejandro Bonivento, se dijo que “…
de suministro el Tribunal de Arbitramento de Óscar Mario Mora Trujillo bien podría decirse que Insucampo vendía por cuenta del fabricante y
y Cía. y otro vs. Agrevo S.A., hoy Aventis CropScience Colombia S.A., que actuaba como un mero intermediario, de manera que para simplifi-
cuando manifestó que: “Esto significa que la “compra para revender” car las cosas en nada se resentiría la verdad económica y operativa, si
no impide la existencia de un verdadero agenciamiento, el cual apa- el fabricante hubiera fabricado directamente al consumidor final. Pero
rece cada vez que el intermediario recibe el encargo de promover los ello no se hacía así, tal vez para alejar la posibilidad de que el contrato
negocios del fabricante y que dicha labor promocional se cumpla por se considerara como de agencia, al no existir facturas que acreditaran
cuenta, riesgo y en beneficio de este último. En consecuencia, la “pro- la compra para revender y también con el propósito de que Insucampo
moción por cuenta” se erige como la verdadera diferencia específica y asumiera el riesgo de la cartera. Sin embargo, estos factores a juicio
el elemento distintivo y más relevante de la agencia comercial. del Tribunal, no serían suficientes para desvirtuar el agenciamiento,
si se demostrara que se llevó a cabo, además, una promoción que
67 En la sentencia del 31 de octubre de 1995 la Corte Suprema de Justi- redundó, primordialmente, en beneficio del fabricante. En otras pala-
cia consideró que “El contrato de agencia, no obstante su autonomía, bras, ante la desfiguración en este caso del criterio de la ‘compra para
su característica intermediadora, lo hace afín con otros contratos, con revender’, el Tribunal ha de determinar si se encuentra acreditada en
los cuales puede concurrir, pero sin confundirse con ellos; razón por el proceso la que constituye la diferencia específica del agenciamiento,
la cual, en este evento, su demostración tendrá que ser igualmente que, como ya precisó, es ‘la promoción por cuenta y en beneficio’ del
inequívoca”. fabricante”.
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E. Una remuneración a favor del agente algunos consideran que el elemento de la esen-
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Como no existe disposición alguna que lo pro- determina que el mandatario tendrá derecho a
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con éste, a quien habrá de mantener informado contrato de agencia por quien teniendo la con-
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lo dice Escobar Sanín: agente es término ge- condiciones de los contratos preparatorios en
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nérico, mientras que representante es término relación con esos contratos posteriores a él, ordi-
específico. nariamente de venta, y cuyos elementos se sue-
len identificar ya desde el contrato de agencia
y estar predeterminados en él. Ordinariamente
V. CARACTERÍSTICAS las previsiones que se hacen en el contrato de
agencia, y en este sentido, en general, en los
Bilateral, consensual, oneroso, principal, de contratos de distribución, sobre el contenido de
ejecución sucesiva, típico y nominado. A es- esos contratos posteriores, suelen ser las condi-
tas características ya se ha hecho referencia ciones de los bienes, las condiciones de su re-
anteriormente. venta, las características de la clientela a la que
se ha de dirigir la labor de distribución, el precio,
El contrato de agencia es un contrato intuitu las condiciones de crédito, las devoluciones, los
personae, pues en razón a su carácter de con- reclamos, los sobreprecios máximos y mínimos,
trato duradero, obliga a las dos partes a una etc.
cooperación basada en la mutua confianza81.
Especialmente en lo que hace al agente en con-
sideración a lo que las condiciones personales VI. PRESTACIÓN A LA TERMINACIÓN
de él producen en el ánimo del empresario para DEL CONTRATO
la celebración del contrato.
El empresario deberá pagar al agente, a la ter-
Es un contrato de colaboración, en cuanto exi-
minación del contrato, una suma equivalente a
ge una cooperación permanente entre agente y
la doceava parte del promedio de la comisión,
agenciado, de tal forma que lo que se forma en-
regalía o utilidad recibida en los últimos tres
tre ellos es una comunidad de intereses; como
años, por cada uno de vigencia del contrato, o
contrato de colaboración es el de fiducia, el de
al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del
concesión, el de suministro, el de sociedad, o
contrato fuere menor82 (artículo 1324 inciso 1).
los de joint venture.
El agente tiene derecho a esta “prestación”, sin
Es un contrato normativo, en cuanto que ordina-
ninguna consideración personal adicional, a la
riamente se prevé en él la celebración de con-
terminación del contrato, sin importar si se trata
tratos futuros con sujeción al contenido predis-
de una persona natural o jurídica, grande o pe-
puesto por la unidad homogénea de cláusulas
queña, fuerte o débil. Como lo han dicho algu-
vinculantes por referencia o por reenvío. En este
sentido se puede afirmar también que el contra-
82 Es una prestación que tiene aplicación también en otros países. En
to de agencia mercantil goza de algunas de las Alemania, en virtud de la ley del 6 de agosto de 1953 y la del 13 de
mayo de 1976, a la terminación del contrato de agencia el agente ten-
drá derecho a una prestación compensatoria y equitativa, acorde con
81 Garrigues, Joaquín. Ob. cit., p. 119. la intensidad de la labor desempeñada.
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nos, esta es una prestación automática83, que le Es necesario también advertir que cuando el
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causa imputable al empresario (artículo 1324 La principal discusión que ha existido en la
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inciso 2 del Código de Comercio). Doctrina con relación a esta norma es sobre
el carácter imperativo o no que tenga; en otros
Pero, ¿las justas causas para dar por terminado términos: si la prestación es o no renunciable.
el contrato de agencia mercantil son únicamen- Y para darle solución al tema verdaderamen-
te las previstas en las normas propias sobre el te se han creado dos bandos. Para Fasecolda,
contrato? Pensamos que no en consideración la Superintendencia de Sociedades y José
a la remisión expresa que hacen estas normas Ignacio Narváez, entre otros, esta prestación
a los preceptos del contrato de mandato y de es renunciable por considerar que no es de ca-
suministro. Causales tales como el vencimiento rácter imperativo; así lo afirma la mencionada
del término del contrato, el fracaso del producto Superintendencia al manifestar que, en reali-
en el mercado, o el incumplimiento por parte del dad, no existe inconveniente legal alguno en
agente de las metas de colocación del producto que las partes en un contrato de agencia co-
en el mercado, podrían ser consideradas váli- mercial pacten que el agente no gozará de la
damente también como justas causas para dar especie de prestación a que se refiere el artículo
por terminado el contrato de agencia. 1324, o que gozará de una inferior o superior
a la establecida en él, en razón de que dicha
Está reconocida tanto por la jurisprudencia de
disposición, en su sentir, es de carácter dispo-
la Corte Suprema de Justicia, como por parte de
sitivo supletivo y no imperativo, puesto que se
algún sector de los tribunales de arbitramento
refiere exclusivamente a intereses patrimonia-
que han tenido la oportunidad de pronunciarse
les de los particulares en función de un nego-
sobre el tema, que la prestación prevista en el
cio jurídico en cuya celebración gozan de am-
numeral primero del artículo 1234 se puede ir
plia libertad de estipulación. Posición contraria
pagando por el empresario al agente durante
sostienen los doctores Juan Pablo Cárdenas89,
la vigencia del contrato de agencia87. Nada se
Enrique Gaviria Gutiérrez, Álvaro Pérez Vives,
opone, entonces, a que la prestación llamada
Jaime Alberto Arrubla Paucar, y Gabriel Escobar
cesantía comercial pueda ser pagada anticipa-
Sanín90, entre otros.
damente por el empresario durante la vigencia
89 Dice que el precepto que establece la cesantía comercial es de orden
del contrato de agencia mercantil88; por supues- público, “pues aunque de manera directa solo atañe a los agentes, por
to, se exige la actuación de buena fe de las par- su finalidad trata de organizar todo un sector de la economía, que el le-
gislador consideró necesario amparar y, por ello, interesa a la sociedad
tes contratantes, y que no estemos frente a una en general. Finalmente, si se acepta que uno de los fundamentos de
la reglamentación del contrato de agencia fue evitar que se hicieran
cláusula leonina o abusiva en contra de los inte- fraudes a la ley laboral, es necesario concluir que la norma debe tener
carácter imperativo, esto no impide que, terminado el contrato, se re-
reses del agente. nuncie a estas prestaciones, porque ya no obran las razones mencio-
nadas”. Ob. cit., p. 121.
87 Tribunal de Arbitramento de Cellular Trading de Colombia Ltda. Cell 90 En autorizado concepto dice el Dr. Escobar Sanín que la prestación
Point vs. Comcel. del 1324 no tiene finalidad proteccionista, sino “simplemente la de res-
tablecer el equilibrio económico de un contrato de derecho privado,
88 Tribunal de Arbitramento de Concelular S.A. en liquidación vs. Comu- surgido entre partes iguales y autónomas, pero que con el correr del
nicación Celulae S.A. –Comcel. En el mismo sentido el Tribunal de Ar- tiempo se hizo más gravoso para una de ellas, causando un enri-
bitramento de Telemóvil Colombia S.A. vs. Colombia Móvil S.A. E.S.P. quecimiento desproporcionado de la otra. En el contrato de agencia
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Para el Tribunal Contencioso Administrativo los contratantes, que en nada compromete el
91 Sentencia del 1 de octubre de 1980. 94 Uprimny, Rodrigo. ¿Es precedente judicial la nueva teoría de la “ce-
santía comercial” de la Corte Suprema? En Ámbito Jurídico No. 341
92 Consejo de Estado, sentencia del 22 de noviembre de 1982. del 12 al 25 de marzo de 2012, p. 18.
93 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 19 de octubre de 2011. 95 Artículo 1277 del Código de Comercio.
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Se considera que el agente comercial tendría Indudablemente, estamos ante otra de las nor-
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derecho a la prestación prevista en el numeral mas proteccionistas de la labor del agente co-
1 del artículo 1334 incluso en el caso que el mercial98, con la que, entre otras, se evita la
contrato de agencia comercial hubiera termina- fuerza jurídica que puedan tener estipulacio-
do por su culpa96, porque este es un derecho nes contractuales tendientes a la configuración
que se va constituyendo con el tiempo de dura- de contratos diversos al contrato de agencia
ción del contrato, independientemente de que mercantil.
cuando el contrato termine por culpa del agen-
te, deba pagar al agenciado los perjuicios que le Recordemos que cuando nos referimos a las ca-
haya causado con su conducta. racterísticas de la agencia mercantil dijimos que
una de ellas era la consensualidad, valga decir,
que el contrato se perfecciona con el solo acuer-
VII. AGENCIA COMERCIAL DE HECHO do de voluntades entre empresario y agente, sin
que sea necesaria formalidad alguna para que
Pero, ¿qué se entiende por agencia comercial el mencionado negocio nazca a la vida jurídica.
de hecho? La primera observación que hace- No obstante tal afirmación, hemos de señalar
mos es que la ley no la define. Pensamos que que el artículo 1320 del Estatuto Mercantil con-
ella se presenta cuando habiendo un acuerdo sagra la posibilidad de que los términos y con-
de voluntades, no dirigido a la celebración de diciones del contrato de agencia sean recogidos
un contrato de agencia mercantil, se deriva una en un escrito, el que debe ser inscrito en el re-
situación de hecho, que no obstante, se presen- gistro mercantil. A renglón seguido dispone el ci-
ta como tal, siempre y cuando se den los ele- tado artículo que no será oponible a terceros de
mentos esenciales de la agencia comercial ya buena fe exenta de culpa la falta de alguno de
mencionados97. tales requisitos. Lo anterior no significa que por
el hecho de que el contrato de agencia no cons-
96 En el mismo sentido el Tribunal de Arbitramento de Valores y Des-
te por escrito, o porque constando no se haya
cuentos Limitada vs. Bellsouth S.A. (hoy Celumóvil S.A). En contra,
registrado en la Cámara de Comercio, pueda
el Tribunal de Arbitramento de Telemóvil S.A. vs. Colombia Móvil S.A.
E.S.P. cuando afirma que, “La justa causa para dar por terminados los hablarse de la inexistencia o falta de validez de
contratos de agencia comercial es una facultad que le corresponde
hacer efectiva al agente en el momento en que estime que se dan los la agencia mercantil, en primer término porque
supuestos contemplados en el artículo 1325 del Código de Comercio,
con las consecuencias que el ejercicio de tal derecho trae consigo,
la sanción que contempla la ley es la inoponi-
como son el pago de la prestación a que alude el inciso primero del
bilidad frente a terceros y no la inexistencia del
artículo 1324 del Código de Comercio, y las indemnizaciones debidas
por el empresario si efectivamente se da la justa causa alegada por el respectivo negocio.
agente.”
97 Tribunal de Arbitramento de Óscar Mario Mora Trujillo y Cía. S. en C., En segundo lugar, porque fue el mismo legisla-
Insucampo e Insucampo EAT vs. Agrevo S.A., hoy Aventis CropScien-
ce Colombia S.A. El Tribunal de Arbitramento de Distribuidora Marwill dor mercantil el que determinó que a la agencia
Ltda. vs. Comestibles Ricos Ltda. definió la agencia comercial de he-
cho como aquella en que la agencia resulta de “las circunstancias y,
en tal caso, es evidente que no existe un acuerdo previo sobre una 98 En el mismo sentido el Tribunal de Arbitramento de Delta Consultores
determinada zona o un ramo de productos, pero de hecho el agente de Riesgo Ltda. vs. BBVA Seguros Ganadera Compañía de Seguros
desarrolla su actividad en una zona y respecto de ciertos productos.” S.A. (antes La Ganadera Compañía de Seguros) y otro.
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de hecho se le aplican las mismas normas que prueba de ese consenso, se reúnen todos los
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del contrato de mandato; sobre la posibilidad hecho en torno al contrato de agencia mercan-
Carlos Julio Giraldo Bustamante
de la coexistencia del contrato de agencia con til por tribunales de arbitramento se han venido
otros contratos de distribución en especial con convirtiendo en una fuente necesaria, cuando
el contrato de suministro por distribución en se quieren hacer aproximaciones al contrato
donde la Corte ha mantenido un criterio restrin- desde distintas perspectivas de la problemática
gido; en relación con la cesantía comercial re- que ha planteado. Este artículo cuenta con una
saltándose un pronunciamiento jurisprudencial prolija relación de laudos arbitrales en los que,
reciente en que la Corte considera que la nor- la mayoría, se han referido a la discusión sobre
ma que establece dicha prestación a favor del la existencia o no del contrato de agencia mer-
agente comercial tiene el carácter de dispositi- cantil en una relación de distribución de produc-
va, por tanto, es renunciable, antes, durante o a tos, resolviendo la discusión de si se está ante
la terminación de la relación contractual, dando un contrato de suministro por distribución o de
un importante giro a lo que venía sosteniendo agencia mercantil, optando en bastantes casos
en relación con dicha prestación. Este cambio por el suministro.
de jurisprudencia seguramente producirá en el
mercado un resurgimiento del contrato de agen- Indispensable es también en el estudio de la
cia mercantil como idóneo mecanismo de distri- agencia mercantil la doctrina nacional y extran-
bución de productos y servicios, como creador jera que se ha ocupado de dicho contrato, en la
de mercado, como instrumento adecuado para que se ven tratadas las diferentes problemáti-
ampliar, consolidar, profundizar el mercado de cas del contrato y en la que hay posiciones di-
bienes y servicios. símiles en relación con temas de tanta trascen-
dencia en un contrato como los elementos de la
Tomamos partido por la existencia de elementos esencia del mismo.
de la esencia del contrato que no están expre-
samente identificados ni en la definición legal
del mismo ni en las normas que se refieren a Bibliografía
él, como es el caso de la remuneración a la que
tiene derecho el agente comercial por la realiza- Arrubla Paucar, Jaime Alberto. Contratos
ción de su actividad contractual, o que el agen- Mercantiles. Tomo I. Editorial Biblioteca
te obre por cuenta del empresario en desarrollo Jurídica Diké. 1997. Bogotá.
de su actividad con las consecuencias que ello
Bonivento, José Armando. Contratos Mercantiles
tiene sobre temas tan importantes como la dis-
de Intermediación. Librería del Profesional.
tribución de los riesgos entre los contratantes.
Bogotá.
Aunque dentro de las fuentes del derecho no tie-
Cárdenas Mejía, Juan Pablo. El Contrato de
nen la categoría propiamente de jurisprudencia,
Agencia Mercantil. Editorial Temis - Colegio
los numerosos pronunciamientos que se han
30 Enero - Junio de 2012 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 47
Mayor Nuestra Señora del Rosario. Bogotá. Messineo, Francesco. Manual de Derecho Civil y
Hinestrosa, Fernando. La Agencia Comercial y fi- Vallejo García, Felipe. El Contrato de Agencia
guras afines. En Escritos varios. Universidad Mercantil. Editorial Legis. Bogotá. 1999.
Externado de Colombia. Bogotá. 1983.
Velilla Moreno, Marco Antonio. Contrato de
Franquicia. En Derecho de la distribución
comercial. El navegante editores. Bogotá.
1995.
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