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IMPORTANCIA DEL PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA

DEL CONTRATISTA EN EL PROCEDIMIENTO DE


LICITACIÓN PÚBLICA EN COLOMBIA.

IMPORTANCE OF THE BEGINNING OF TARGETS SELECTION


OF THE CONTRACTOR IN THE PUBLIC PROCEDURE BIDDING
IN COLOMBIA.

L’IMPORTANCE DU PRINCIPE DE SÉLECTION OBJECTIVE DE


L’ENTREPRENEUR DANS LA PROCÉDURE D’APPEL D’OFFRES
PUBLIC EN COLOMBIE.

Carlos Mauricio Mantilla-Pallares1 RESUMEN


Fecha de Recepción: 6 de mayo de 2014
Fecha de Aprobación: 10 de junio de 2014 En el régimen de contratación estatal colombiano
Págs.: 141-161 (Ley 80 de 1993 y Decreto 1150 de 2007), se
establece que las entidades estatales deberán
seleccionar los contratistas bajo las modalidades
de Licitación Pública, Selección Abreviada,
Concurso de Méritos y Contratación Directa;
aplicando los principios de transparencia,
economía, responsabilidad, selección objetiva,
buena fe, planeación, publicidad e igualdad,
con el objeto de cumplir los fines propios de
la Contratación Estatal. La aplicación de los
principios en materia contractual va más allá
de la mera selección objetiva del contratista, es
decir, los principios generales del derecho, los

1 Universidad Santo Tomás, Seccional Cúcuta. Este


artículo es producto de la Investigación “Importancia
del principio de selección objetiva del contratista en
el procedimiento de licitación pública en Colombia”.

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Importancia del principio de selección objetiva del contratista en el procedimiento de
licitación pública en Colombia.

que hagan parte de la Constitución o de beginning of the right, which do part of


una ley, han de ser apreciados en todas the Constitution or of a law, it has to be
las etapas de la contratación estatal y estimated in all the stages of the state
no solo en el momento de la selección engagement and not only in the moment
del contratista. Es decir que, postulados of the selection of the contractor. So
como la buena fe, la prevalencia del that, postulated as the good faith, the
interés general, el debido proceso, la prevalence of the general interest, the
transparencia y la responsabilidad, due process, the transparency and the
entre otros, deben ser desplegados responsibility, and others, they must
en cada una de las etapas del trámite be opened in every of the stages of the
contractual. contractual process.

PALABRAS CLAVE KEY WORDS

Contratos estatales, Interés general, State contracts: They are juridical


Licitación pública, Principio de generating acts of obligations that
transparencia, Selección objetiva. celebrate the state entities, expected
in the private right or in procedure of
public law, as title enunciation they are
named next: Contract of work, contract
ABSTRACT of consultancy, contract of provision
of services, contracts of concession,
In the Colombian regime of state fiduciary orders and of fiducially public,
engagement (Law 80 of 1993 and Decree and others.
1150 of 2007), it is found that the
contractors will have to select the state
entities under the modalities of Public
Bidding, Brief Selection, Contest of RESUME
Merits and Direct Contracting; applying
the beginning of transparency, economy, Dans le régime d’embouche étatique
responsibility, selection it targets, colombien (loi 80 ,1993 et décret 1150,
good faith, planation, advertising and 2007), prévoit que les entités étatiques
equality, in order to fulfill the own ends doivent sélectionner les entrepreneurs
of the State Engagement. The application sous les modalités d’adjudication
of the beginning in contractual subject publique, sélection abrégée, concours de
goes beyond the mere objective selection vue et engagement direct; en appliquant
of the contractor, that’s means, general les principes de transparence, de

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l’économie, responsabilité, sélection être déployés dans chacune des étapes


objective, de bonne foi, planification, la de la procédure contractuelle.
publicité et de l’égalité, avec l’objet de
remplir les fins propres du recrutement
étatique. L’application des principes
en matière de contrats, au-delà MOTS CLES
de la sélection simple objective du
entrepreneur, c’est-à-dire les principes Engagements étatiques: sont des actes
généraux du droit, ceux qui font partie juridiques générateurs d’obligations qui
de la Constitution ou d’une loi, doivent tiennent les entités étatiques, prévus par
être appréciés dans toutes les étapes du le droit privé ou sur des règles de droit
engagement étatique et ne pas seulement public, comme ceux qui sont nommés
au moment de la sélection du embouche. ensuit à titre indicatif : engagement de
C’est-à-dire que, postulats comme travail, contrat de consultants, contrat
la bonne foi, la primauté de l’intérêt de fourniture de services, contrat de
général, le processus, la transparence et concession, commandes d’affectation
la responsabilité, parmi autres, doivent spéciale et de fiducie publique, parmi
autres.

1. IMPORTANCIA DEL precontractuales, contractuales y post-


PRINCIPIO DE SELECCIÓN contractuales.
OBJETIVA DEL CONTRATISTA
EN EL PROCEDIMIENTO DE Los principios son reglas que inspiran
LICITACIÓN PÚBLICA EN toda regulación, sin que requieran
COLOMBIA. de una manifestación legal expresa.
Tienen su aplicación al momento
El Estatuto General de la Contratación mismo de hacer la interpretación
de la Administración Pública basa su del contrato o de cualquiera de sus
actuar en tres principios fundamentales estipulaciones. Sin embargo, algunas
de obligatoria y rigurosa aplicación; legislaciones latinoamericanas han
no obstante, los principios generales y regulado expresamente tres principios
particulares del derecho administrativo que rigen la contratación estatal,
y de la función administrativa deben ser estos son: transparencia, economía y
observados en todos los procedimientos responsabilidad.

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Importancia del principio de selección objetiva del contratista en el procedimiento de
licitación pública en Colombia.

Igualmente se tienen en consideración De acuerdo a lo anterior, el principio


los mandatos de la buena fe, la igualdad de selección objetiva, igualmente es
y el equilibrio entre las prestaciones y un deber que subyace al principio
derechos que caracterizan a los contratos de transparencia, en tanto si la
conmutativos, que son aquellos en los administración escogió la propuesta
que una de las partes se obliga a dar menos o medianamente favorable a
o hacer una cosa que se mira como la entidad, y como para completar
equivalente a lo que la otra parte debe con criterios de subjetividad, habrá
dar o hacer a su vez. vulnerado el principio de transparencia
y con este el deber de seleccionar
Por ser la actividad contractual parte objetivamente la propuesta más
de la actuación administrativa, su ventajosa para la entidad contratante.
interpretación debe hacerse también (Morales Restrepo, 2012).
en consonancia con los conceptos
de satisfacción del interés general o De conformidad con el Estatuto
colectivo, con la realización de los fines General de Contratación, existen
estatales, los principios reguladores tres procedimientos de selección del
de la función administrativa, que contratista estatal, o de vinculación
corresponde a los principios de igualdad, contractual a saber: La licitación
moralidad, eficacia, economía, celeridad, pública, la selección abreviada, el
imparcialidad y publicidad. (Fandiño concurso de méritos, la contratación
Gallo, 2009). directa, y la contratación de mínima
cuantía.
El principio de transparencia, es el deber
ser de la contratación, que se orienta En cuanto a la licitación pública, se tiene
en la selección objetiva atendiendo al que es un procedimiento de naturaleza
interés general, y se fundamenta en: administrativa, de carácter público que
la igualdad de oportunidades de los contiene una serie de actos previos o
proponentes; la publicidad de todos preparatorios tendientes a la formación
los procedimientos y actos del proceso del contrato estatal, que parte de unos
de Contratación que, por regla general, estudios y requisitos previos para luego
se realizarán por convocatoria pública, hacer la convocatoria pública para
salvo las excepciones legales; el respeto escoger entre las distintas propuestas la
por los procedimientos: cumplir con más ventajosa a la entidad contratante.
la ritualidad de las modalidades de Para el Consejo de Estado “la licitación
selección, dar a conocer y controvertir es una de las formas mediante las
los actos de la entidad y tener reglas cuales las entidades públicas escogen
claras precisas, completas y objetivas. las personas naturales o jurídicas con
(Gámez Vizcaíno, 2002). las cuales celebrar un contrato para el

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desarrollo de funciones inherentes a su MÉTODO


competencia. Es un camino expedito
y reglado, con la cual se garantiza El alcance que la presente investigación
que la contratación no sea un mero se propuso fue descriptivo, de tipo
capricho de la Administración, sino jurídico, por cuanto busca analizar la
que se aseguran las opciones que más normatividad y jurisprudencia referente
convengan al interés general y por a la contratación estatal, especialmente
ello es un freno a la corrupción y a los lo relacionado con el principio de
manejos indebidos del presupuesto selección objetiva del contratista en el
público, que atentan contra la pureza procedimiento de licitación pública en
administrativa”. (Consejo de Estado. Colombia.
Sala de lo Contencioso-Administrativo.
Sentencia del 22 de junio de 2001, Exp. El análisis de la legislación y
14373). jurisprudencia, sobre el tema tratado
se hizo mediante la aplicación de la
Para el profesor Expósito Vélez (2005), hermenéutica jurídica. Así mismo, se
la licitación pública tiene las siguientes utilizó el método deductivo, partiendo
características: “Es un procedimiento de los aspectos generales de la
previo a través del cual se regula la investigación, para llegar a tener un
celebración de los contratos estatales conocimiento específico de la realidad
con la finalidad de seleccionar la en estudio, lo que permitió formular
propuesta más ventajosa para la una serie de conclusiones en base a los
administración; es una invitación resultados que sean obtenidos.
pública para que los interesados hagan
propuestas, ciñéndose a los pliegos de
condiciones o términos de referencia;
a través de este procedimiento la RESULTADOS
administración escoge la propuesta más
favorable y a ella adjudica el contrato; el 1.1 El principio de selección objetiva
procedimiento tiene como fundamento del contratista en el procedimiento de
buscar la finalidad pública estatal licitación pública en la normatividad
a través del contrato administrativo nacional colombiana
con la aplicación de los principios de
igualdad, transparencia, economía La contratación estatal colombiana está
y cumplimiento de los pliegos de compuesta por un conjunto de normas
condiciones. (Consejo de Estado. Sala contenidas en la Ley 80 de 1993, la
de lo Contencioso-Administrativo. Ley 1150 de 2007 y en sus decretos
Sentencia del 22 de julio de 1996, Exp. reglamentarios, además por principios
10313). establecidos en la misma normatividad.

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Importancia del principio de selección objetiva del contratista en el procedimiento de
licitación pública en Colombia.

De acuerdo con el artículo 3 de la Ley procedimientos de escogencia pública


80 de 1993, la contratación estatal de contratistas; ii) el de economía, que
tiene como fin, “la continua y eficiente limita los procedimientos y etapas a los
prestación de los servicios públicos y la estrictamente necesarios para asegurar
efectividad de los derechos e intereses la selección objetiva de la propuesta
de los administrados que colaboran más favorable; iii) el de responsabilidad,
con ellas en la consecución de dichos que obliga a los servidores públicos a
fines”. Al efecto, el legislador dispuso buscar el cumplimiento de los fines
que las actuaciones contractuales de las de la contratación, a vigilar la correcta
entidades estatales, deben supeditarse ejecución del objeto contratado y
al cumplimiento de los principios de la a proteger los derechos; iv) el de
contratación estatal. (Ramos Acevedo, selección objetiva, que prescribe cómo
2012). la selección debe ceñirse al ofrecimiento
más favorable a la administración y a
Es decir, la celebración de los contratos los fines que ella busca, sin tener en
estatales tiene por propósito dar consideración factores subjetivos del
cumplimiento a los fines del Estado, adjudicador; y v) el de igualdad de los
por lo cual en su celebración y ejecución competidores, que garantiza a todos los
debe estar presente el principio de sujetos interesados en la convocatoria,
prevalencia del interés general; de estar en idénticas condiciones y gozar
ahí que la Ley 80 de 1993 defina al de las mismas oportunidades. (Rave
contratista como un colaborador del Aristizábal, 2008).
Estado. “En razón de este interés general
es que la administración, además de En relación con el deber de selección
evaluar la propuesta en forma objetiva, objetiva del contratista, el artículo 29
está en la obligación de analizar las del Estatuto General de Contratación
circunstancias externas, tales como la (Ley 80 de 1993), consagra lo siguiente:
capacidad económica del oferente; el
equipo de que dispone; su experiencia; “es objetiva la selección en la cual la
organización y estado financiero...”. escogencia se hace al ofrecimiento
más favorable a la entidad y a los
En la actual Ley 80 de 1993 se fines que ella busca, sin tener en
indican los límites dentro de los cuales consideración factores de afecto o
debe actuar la administración para de interés y, en general, cualquier
contratar señalando principios, reglas clase de motivación subjetiva. El
y preceptos que deben cumplir las ofrecimiento más favorable es
Entidades estatales, entre los cuales aquel, que teniendo en cuenta
se destacan: i) el de transparencia, los factores de escogencia tales
que preceptúa como regla general, como cumplimiento, experiencia,

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organización, equipos, plazos, verificación de cumplimiento pero


precio y la ponderación precisa, no de calificación, sin perjuicio de
detallada y concreta de los lo previsto en el numeral 4o. del
mismos, contenida en los pliegos presente artículo.
de condiciones o términos de
referencia o en el análisis previo 2. La oferta más favorable será
a la suscripción del contrato, si aquella que, teniendo en cuenta
se trata de contratación directa, los factores técnicos y económicos
resulta ser el más ventajoso para de escogencia y la ponderación
la entidad, sin que la favorabilidad matemática precisa y detallada
la constituyan factores diferentes de los mismos, contenida en
a los contenidos en dichos los pliegos de condiciones o
documentos, solo alguno de términos de referencia, resulte
ellos, el más bajo precio o el plazo ser la más ventajosa para la
ofrecido. El menor plazo que se entidad, sin que la favorabilidad
ofrezca inferior al solicitado en la constituyan factores diferentes
los pliegos, no será objeto de a los contenidos en dichos
evaluación”. documentos y siempre que la
misma resulte coherente con la
El Decreto 2170 de 2002 desarrolla en consulta de precios o condiciones
su artículo 4 lo referente al deber de del mercado, de conformidad con
selección objetiva, así: lo establecido en el artículo 6 del
presente decreto.
“Del deber de selección objetiva.
En desarrollo de lo previsto en el 3. Sin perjuicio de lo previsto
artículo 29 de la Ley 80 de 1993 en el numeral 1ro del presente
y en relación con los procesos artículo, para la contratación que
de selección, los factores de tenga como objeto la adquisición
escogencia y calificación que o suministro de bienes con
establezcan las entidades en los características uniformes, las
pliegos de condiciones o términos entidades estatales tendrán en
de referencia, tendrán en cuenta cuenta como únicos factores de
los siguientes criterios: evaluación aquellos relacionados
con el precio y la garantía de
1. La capacidad jurídica y las calidad de los bienes ofrecidos.
condiciones de experiencia,
capacidad administrativa, 4. Para la contratación que tenga
operacional y financiera por objeto la prestación de servicios
del oferente serán objeto de especializados, se hará uso de

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Importancia del principio de selección objetiva del contratista en el procedimiento de
licitación pública en Colombia.

factores de calificación destinados ningún tipo de motivación


a valorar primordialmente los subjetiva”.
aspectos técnicos de la oferta,
así como la experiencia relevante La Ley 1150 de 2007, que modificó
del oferente en el campo de que en parte la Ley 80 de 1993 (Estatuto
se trate. de Contratación Estatal), incluyó un
cambio en el proceso de selección
En los procesos para la adquisición objetiva. Antes la experiencia, la
de bienes y servicios para la defensa capacidad financiera y la organización
y seguridad nacional, se preferirá la como condiciones particulares de los
aplicación de las normas contenidas proponentes eran objeto de calificación,
en el presente decreto cuando ello sea lo que de entrada podía significar ventaja
posible. para proponentes con gran capacidad
y experiencia que era aprovechado
Parágrafo. En desarrollo de lo para que los funcionarios públicos
previsto en el inciso 2o. del encargados de hacer los estudios previos
numeral 15 del artículo 25 de la y elaborar los pliegos de condiciones
Ley 80 de 1993, los documentos lo utilizaran para entregarles a estos
y requisitos allí relacionados proponentes un puntaje inicial a favor.
podrán ser solicitados por las (Ricci Pino, 2005).
entidades en cualquier momento,
hasta la adjudicación”. Estas condiciones ahora son exigidas al
contratista como requisitos habilitantes
Sin embargo, el Consejo de Estado para la presentación de la propuesta,
mediante fallo de diciembre 03 de 2007 pero no son objeto de puntuación. La
(Rad. 24.715 y otros acumulados), puntuación de las propuestas recae
declaró la nulidad del presente Artículo, exclusivamente sobre sus condiciones
con excepción de su Parágrafo. técnicas y económicas, lo que hace
que los proponentes se esfuercen en
Por su parte, el artículo 5 de la Ley 1150 presentar propuestas debidamente
de 2007, define el principio de selección elaboradas.
objetiva al indicar que:
Es importante aclarar, que el deber de
“su realización se obtiene cuando selección objetiva debe cumplirse en
la elección llevada a efecto por todas las modalidades de selección del
la respectiva Entidad estatal contratista: licitación pública, selección
corresponda al ofrecimiento más abreviada, concurso de méritos y
favorable y a los fines que ella contratación directa. La Ley 1150 de
persigue sin tomar en cuenta 2007 también es clara al disponer en

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el parágrafo 2° del artículo 2 que la Contencioso-Administrativo del Consejo


selección objetiva es obligatoria en de Estado, ha dicho que:
todas las modalidades de selección del
contratista. “El mismo hace parte de la función
administrativa que desarrollan
Es así como, se sabe que la licitación las entidades del Estado y, como
utiliza esos principios -y otros más- de tal, constituye un procedimiento
manera ampliada, casi hasta los límites administrativo orientado por los
posibles de cada uno, pues el contexto mismos principios que regulan
en el que se aplican y las etapas donde dicha actividad; así mismo, dicha
se desenvuelven, lo facilitan y lo exigen. norma legal, por contener y reglar
un procedimiento, participa del
De acuerdo al concepto de licitación carácter de orden público y de
pública, que como lo señala la norma obligatorio cumplimiento, razón
precitada: por la cual, la Administración
está en el deber legal de acatar
“es un procedimiento de formación estrictamente sus mandatos, so
del contrato, que tiene por objeto la pena de afectar la validez de la
selección del sujeto que ofrece las actuación y, por tanto, del acto de
condiciones más ventajosas para adjudicación e incluso del propio
los fines de interés público, que contrato”. (Fallo 17767 de 2011,
se persiguen con la contratación Consejera ponente: Olga Mélida
estatal, es decir, “la ratio iuris”, Valle de De La Hoz).
no es otra que conseguir que el
contrato se realice de modo tal que Por otra parte, la licitación permite
la Administración Pública tenga las que todo el que quiera participar lo
mayores posibilidades de acierto haga, comparándose las distintas
en la operación, en lo que respecta, ofertas en igualdad de condiciones;
por un lado, al cumplimiento del sin embargo, la escogencia objetiva
contrato (calidad de la prestación, de la mejor oferta formulada por los
ya se trate de entrega de cosas proponentes previamente calificados,
o de la realización de servicios o cuyos antecedentes personales sean
trabajos; ejecución del contrato en garantía de seriedad y cumplimiento, no
el tiempo estipulado; etc.) y, por es otra que la de asegurar la prevalencia
otro lado, lograr todo eso en las del interés general, valor fundadante del
mejores condiciones económicas”. Estado colombiano al tenor del primer
artículo de nuestra Carta Fundamental.
En relación con el procedimiento (Rico Puerta, 2009).
de licitación pública, la Sala de lo

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Importancia del principio de selección objetiva del contratista en el procedimiento de
licitación pública en Colombia.

1.2 Finalidad que tiene el deber de más ventajoso para la entidad, sin que
selección objetiva del contratista en la favorabilidad la constituyan factores
el procedimiento de licitación pública diferentes a los contenidos en dichos
en Colombia. documentos, solo algunos de ellos, el
más bajo precio, o el plazo ofrecido.
Así mismo, debe tenerse en cuenta que
la finalidad esencial de la contratación Constituye entonces la selección objetiva
administrativa, que traduce el supuesto del contratista, imperativa obligación
constitucional de realización del interés de orden constitucional y legal a cuyo
público, impone, como principio de cumplimiento no puede sustraerse el
ineludible observancia: la objetividad ente estatal contratante, cualquiera que
de la selección de los contratistas de sea el procedimiento de selección al que
los entes estatales, que garantice, acude para la escogencia del proveedor
como lo consagra el artículo 3 de la Ley o prestador del bien o servicio requerido.
80 de 1993, “el cumplimiento de los
fines estatales, la continua y eficiente Por otra parte, al esencial postulado
prestación de los servicios públicos y la de la selección objetiva, como principio
efectividad de los derechos e intereses tutelar de la contratación pública, se
de los administrados que colaboran con incorporan, en forma concordante, los
ellas en la obtención de dichos fines”. principios de transparencia, economía
y responsabilidad, consagrados en
El mismo legislador define como los artículos 24, 25 y 26 del estatuto
selección objetiva, aquella en la cual contractual.
la escogencia se hace al ofrecimiento
más favorable a la entidad y a los El artículo 24 del estatuto, señala el
fines que ella busca, sin tener en Principio de Transparencia que garantiza
consideración factores de afecto o de la escogencia del contratista de manera
interés y, en general, cualquier clase de imparcial, objetiva y en igualdad de
motivación subjetiva. Y entiende la ley condiciones. El numeral primero del
por ofrecimiento más favorable, aquel artículo en comento, establece corno
que, teniendo en cuenta los factores de regla general el deber de escoger al
escogencia, tales como cumplimiento, contratista por el procedimiento de
experiencia, organización, equipos, licitación o concurso público, fijando
plazo, precio y la ponderación precisa, por vía de excepción los casos en los
detallada y concreta de los mismos, cuales las entidades públicas pueden
contenida en los pliegos de condiciones prescindir de este procedimiento.
o términos de referencia o en el análisis El numeral 8 ibídem, prevé que las
previo a la suscripción del contrato, si se autoridades no actuarán con desviación
trata de contratación directa, resulta ser o abuso de poder, para los cuales se

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ceñirán a la ley y a la finalidad del y estipulaciones de los contratos,


interés público e igualmente les prohíbe se tendrá en consideración los
eludir los procedimientos de selección fines y los principios de los que
objetiva y los demás procedimientos trata esta Ley, los mandatos de la
previstos del estatuto de contratación. buena fe y la igualdad y equilibrio
entre prestaciones y derechos
que caracteriza a los contratos
conmutativos” (…). (Ley 80 de
1.3 Funciones que debe cumplir el 1993).
principio de selección objetiva del
contratista en el procedimiento de El Consejo de Estado, ha precisado
licitación pública en Colombia. la jurisprudencia en abundantes
providencias, como en la sentencia
Es importante, señalar que ha sido una proferida el 19 de julio de 2001,
preocupación constante del Legislador expediente 12037:
en materia de contratación propender
que se cumpla a cabalidad el proceso “Si el proceso licitatorio resulta
de selección objetiva de los contratistas fundamental para la efectividad
del Estado, para garantizar el buen del principio de transparencia y
ejercicio de la función pública con el del deber de selección objetiva del
fin de proteger el interés general, y contratista, el pliego determina,
por ello, a pesar de que el Estatuto de desde el comienzo, las condiciones
Contratación vigente no se adentra en claras, expresas y concretas
detalles a diferencia de los Estatutos que revelan las especificaciones
que le precedieron se ocupó dicho jurídicas, técnicas y económicas, a
aspecto en varias de sus normas, que se someterá el correspondiente
dejando clara su intención de establecer contrato.  Los pliegos de
reglas y principios que impidan el condiciones forman parte esencial
incumplimiento del deber de selección del contrato; son la fuente de
objetiva, y por ello en el Artículo 28 derechos y obligaciones de las
consigna la forma de interpretación partes y elemento fundamental
de las reglas contractuales. Expresa la para su interpretación e
citada exposición: integración, pues contienen la
voluntad de la administración a la
“En la interpretación de las que se someten los proponentes
normas sobre contratos estatales, durante la licitación y el oferente
relativas a procedimientos favorecido durante el mismo lapso
de selección y escogencia de y, más allá, durante la vida del
contratistas y en la de las cláusulas contrato”. Se tiene por tanto que

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Importancia del principio de selección objetiva del contratista en el procedimiento de
licitación pública en Colombia.

los principios de transparencia, expresa lo siguiente en relación con el


igualdad y de selección objetiva, principio de selección objetiva:
a que está sometida la selección
del contratista, se desarrollan “(…)
mediante la sujeción de la licitación
pública a la ley y al pliego de d) El principio de selección
condiciones, sin perjuicio de que objetiva (deber).
este último pueda interpretarse
frente a situaciones no reguladas La selección objetiva es un deber
expresamente en él. -regla de conducta- en la actividad
contractual, un principio que
orienta los procesos de selección
tanto de licitación pública como
1.4 Desarrollo jurisprudencial del de contratación directa, y un
principio de selección objetiva dado fin pues apunta a un resultado,
por el Consejo de Estado en sus cual es, la escogencia de la oferta
pronunciamientos sobre el tema. más ventajosa para los intereses
colectivos perseguidos con la
El Legislador al definir lo que se contratación.
entiende por selección objetiva, pretende
regular la escogencia de la mejor oferta (…)
mediante un proceso en el que prime
la transparencia, la imparcialidad e En ese sentido, los artículos 24 y 29
igualdad de oportunidades, ajena a del proyecto consagran expresamente
consideraciones subjetivas, para lo ese deber de aplicar tal criterio de
cual juegan un papel preponderante escogencia del contratista, para resaltar
los factores y criterios de selección que cómo la actividad contractual de la
en función de la específica necesidad administración debe ser en un todo
pública haya fijado la administración ajena a consideraciones caprichosas
en los pliegos de condiciones. Por o subjetivas y que, por lo tanto, sus
estas razones la consagración legal del actos deben llevar siempre como única
deber de selección objetiva se enmarca impronta la del interés público.”
dentro de la institución del acto reglado.
(Consejo de Estado, Sección Tercera, En este sentido, la selección objetiva
Sentencia de 15 de julio de 2004). consiste en la escogencia de la oferta
más favorable para la entidad, siendo
De igual forma, la Sala de Consulta y improcedente considerar para ello
Servicio Civil del Consejo de Estado, en motivaciones subjetivas. Para tal efecto,
Sentencia del 3 de diciembre de 2007, con carácter enunciativo, la norma

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consagra factores determinantes para en tanto pone a la administración en


esa elección, los cuales deben constar frente del inequívoco camino de elegir
de manera clara, detallada y concreta aquella oferta que se ajusta a dichas
en el respectivo pliego de condiciones o condiciones y adjudicar al proponente
términos de referencia, o en el análisis que supera a los demás.”…” (Consejo
previo a la suscripción del contrato si se de Estado, Sala de Consulta y Servicio
trata de contratación directa, y que sobre Civil, C. P.: Luz Stella Correa Palacio,
todo, deben apuntar al cumplimiento de Sentencia del 3 de diciembre de 2007).
los fines estatales perseguidos con la
contratación pública. De acuerdo a la Sentencia de 29
de agosto de 2007, proferida por la
Lo anterior significa que en la Sección Tercera de la Sala Contencioso-
contratación, sea mediante licitación Administrativa del Consejo de Estado:
o concursos públicos o contratación
directa, la administración está “(…) la selección del contratista
obligada a respetar los principios que debe ser objetiva, a propósito de
la rigen -transparencia, economía y la cual precisa que tal finalidad
responsabilidad- y los criterios de se concreta cuando recae sobre
selección objetiva establecidos en las el ofrecimiento más favorable a
bases del proceso para la escogencia los intereses de la entidad pública
del contratista al que se le adjudicará el y a los fines buscados con la
contrato por haber presentado la mejor contratación, sin que prevalezcan
propuesta, tales como cumplimiento, en dicha escogencia factores
experiencia, organización, equipos, de índole subjetiva”. (Consejo
plazo, precio, etc., los cuales deberán ser de Estado, Sección Tercera,
previamente analizados y evaluados por Sentencia de 29 de agosto de
la entidad con arreglo a las condiciones 2007).
del pliego que rigen el respectivo
proceso, con el fin de determinar en La Sentencia del 20 de mayo de
forma motivada que la propuesta 2010, proferida por la Sala de Consulta
elegida resulta ser en realidad la más y Servicio Civil del Consejo de Estado,
ventajosa, de suerte que el concepto referencia lo siguiente respecto de la
jurídico indeterminado “oferta más selección objetiva:
ventajosa” del artículo 29 citado pueda
ser susceptible de concreción en sede de “ (…)
revisión de la legalidad y razonabilidad
de la comparación de los ofrecimientos, c) La selección objetiva en la
por cuanto esta actividad no es contratación estatal.
discrecional ni arbitraria, sino reglada,

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Importancia del principio de selección objetiva del contratista en el procedimiento de
licitación pública en Colombia.

La selección objetiva, según lo ilegal si los desconoce. Por el contrario,


enseña la jurisprudencia de la se entiende como acto discrecional,
Sección Tercera del Consejo de aquella determinación en la cual la
Estado, es una regla de conducta administración puede optar entre varias
de la actividad contractual, así soluciones posibles, siendo válida
como un principio que orienta aquella que escoja.
los procesos de selección tanto
de licitación pública como de Lo anterior significa que cualquier
contratación directa, y un fin, persona que aplique a la misma realidad
pues apunta a un resultado, fáctica la ley y los reglamentos debe
cual es, la escogencia de la oferta llegar a la misma decisión, de aquí
más ventajosa para los intereses que se califique como totalmente
colectivos perseguidos con la objetiva. Ello explica que para la
contratación. actividad contractual de las entidades
estatales, el legislador haya establecido
El Legislador al definir lo que se un conjunto de normas que obligan
entiende por selección objetiva, a la administración a seleccionar
pretende regular la escogencia objetivamente a su contratista
de la mejor oferta mediante imponiendo, como se explicó en el punto
un proceso en el que prime la precedente, un procedimiento estricto
transparencia, la imparcialidad y detallado de selección, para que todo
e igualdad de oportunidades, el que evalúe las propuestas llegue a la
ajena a consideraciones misma conclusión sobre el adjudicatario
subjetivas, para lo cual juegan del contrato. Si los pliegos, que son
un papel preponderante los el reglamento del procedimiento de
factores y criterios de selección selección del contratista y del contrato,
que en función de la específica están correctamente elaborados y las
necesidad pública haya fijado la etapas del procedimiento de selección
administración en los pliegos de se cumplen como lo ordenan las
condiciones. Por estas razones normas aplicables, no debe haber
la consagración legal del deber discrecionalidad por parte de la
de selección objetiva se enmarca autoridad a la hora de adjudicar y, por
dentro de la institución del acto lo mismo, se dice que la selección ha
reglado. sido objetiva; por el contrario, si hay
margen para escoger al contratista
Una decisión administrativa encaja en con base en criterios que no estén
la noción de acto reglado cuando su expresamente definidos en la ley, los
contenido es el único posible en razón reglamentos y los pliegos, se dice que
de la ley y los reglamentos, siendo se violó la objetividad del proceso

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Carlos Mauricio Mantilla-Pallares

puesto que la selección se hizo en forma pena de afectar la validez de la


subjetiva…” (Consejo de Estado, Sala de actuación y, por tanto, del acto de
Consulta y Servicio Civil, C. P.: Enrique adjudicación e incluso del propio
José Arboleda Perdomo, Radicación No. contrato”.
1.992 -11001-03-06-000-2010-00034-
00 del 20 de mayo de 2010). En pronunciamiento más reciente,
dicha Corporación (sentencia del 31 de
enero de 2011, C.P: Olga Mélida Valle
de De La Hoz), ha reiterado lo siguiente:
1.5 Cumplimiento del principio de
selección objetiva del contratista en “…”
el proceso de licitación
“la licitación y concurso públicos,
En relación con el procedimiento de como la contratación directa,
licitación pública, el Consejo de Estado constituyen procedimientos
mediante sentencia proferida el 18 administrativos o formas de
de marzo de 2010, C.P. Dr. Mauricio selección del contratista
Fajardo Gómez; Rad. 25000-23-26-000- particular, previstos por la ley de
1994-00071-01(14390), ha expresado contratación, los cuales, en todos
lo siguiente: los casos, deben estar regidos
por los principios que orientan la
“…” actividad contractual y que son
de obligatorio cumplimiento tanto
“El procedimiento de licitación para las entidades públicas como
pública hace parte de la función para los oferentes o contratistas
administrativa que desarrollan según el caso”. (Sentencia 15324
las entidades del Estado y, como de agosto 29 de 2007).
tal, constituye un procedimiento
administrativo orientado por los En consecuencia, el desconocimiento de
mismos principios que regulan los principios, y en especial del principio
dicha actividad; así mismo, dicha de transparencia está expresamente
norma legal, por contener y reglar prohibido en el numeral 8º del artículo
un procedimiento, participa del 24 de la Ley 80 de 1993, en virtud del
carácter de orden público y de cual, “las autoridades no actuarán con
obligatorio cumplimiento, razón desviación o abuso de poder y ejercerán
por la cual, la Administración sus competencias exclusivamente
está en el deber legal de acatar para los fines previstos en la ley.
estrictamente sus mandatos, so Igualmente, les será prohibido eludir

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Importancia del principio de selección objetiva del contratista en el procedimiento de
licitación pública en Colombia.

los procedimientos de selección objetiva servidor público la rigurosa


y los demás requisitos previstos en el vigilancia de la ejecución del
presente estatuto”. contrato, incluida la etapa
precontractual, por cuanto
En tal pronunciamiento también se atribuye la obligación de realizar
estableció: evaluaciones objetivas sobre
las propuestas presentadas,
“…” de acuerdo con los pliegos de
condiciones efectuados con
El principio de transparencia anterioridad.
dispone que la selección de los
contratistas debe “edificarse En íntima relación con el principio
sobre las bases de i) la igualdad de responsabilidad se encuentra el
respecto de todos los interesados; principio de selección objetiva en
ii) la objetividad, neutralidad y virtud del cual “la oferta que sea
claridad de la reglas o condiciones seleccionada deberá ser aquella que
impuestas para la presentación haya obtenido la más alta calificación
de las ofertas; iii) la garantía del como resultado de ponderar los factores
derecho de contradicción; iv) la o criterios de selección establecidos
publicidad de las actuaciones de en los documentos de la licitación,
la administración; v) la motivación concurso o contratación directa” 4. Así
expresa, precisa y detallada las cosas, “tales documentos deben
del informe de evaluación, del contener reglas claras, objetivas e
acto de adjudicación o de la imparciales para que los interesados
declaratoria de desierta; vi) la participen en igualdad de condiciones,
escogencia objetiva del contratista así como deben contener los criterios
idóneo que ofrezca la oferta más de selección y la ponderación precisa,
favorable para los intereses de detallada y completa de los mismos,
la administración”. (Consejo de con sujeción a lo cual debe realizarse la
Estado; Sala de lo Contencioso- evaluación comparativa de las ofertas”.
Administrativo; Sección tercera; Dichas reglas son el fundamento de la
C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez; selección del contratista, pues fijan las
Sentencia 15324 de agosto 29 de pautas que serán aplicadas al momento
2007). de la evaluación de ofertas.” (Ibídem.
Sentencia 15324 de agosto 29 de 2007).
(…)
(…)
Por su parte, el principio de
responsabilidad, impone al

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Carlos Mauricio Mantilla-Pallares

Ahora bien, en cuanto al principio de contratos del Estado es una actividad


selección objetiva, en virtud del cual, eminentemente reglada, de manera
el artículo 29 -original- de la Ley 80 de que las partes están en la obligación
1993, consagra que la escogencia se de cumplir con el procedimiento fijado
hace al ofrecimiento más favorable a la por el orden jurídico, bajo la estricta
entidad y a los fines que ella busca, sin observancia de los principios que
tener en consideración factores de afecto garantizan el derecho a la igualdad y
o de interés y, en general, cualquier clase libre concurrencia de los oferentes y
de motivación subjetiva, ha definido el cumplimiento de los fines estatales
tal precepto legal que, ofrecimiento perseguidos con esta actividad. (Suárez
más favorable es aquel que, teniendo Beltrán, 2007).
en cuenta los factores de escogencia,
tales como cumplimiento, experiencia, Las actuaciones administrativas
organización, equipos, plazo, precio contractuales están sujetas al principio
y la ponderación precisa, detallada y de legalidad previsto en los artículos
concreta de los mismos, contenida en 6 y 121 Constitución Política como
los pliegos de condiciones o en el análisis postulado esencial del Estado Social
previo a la suscripción del contrato, si se de Derecho y de toda manifestación
trata de contratación directa, resulta ser del poder público, conforme al cual, es
más ventajoso para la entidad. Dicho de legítima la actuación de las autoridades
otro modo, ofrecimiento más favorable en cuanto se desarrolle dentro del
es el que resulte con el más alto preciso ámbito funcional definido
puntaje o calificación, de acuerdo con la por el legislador, proscribiendo las
evaluación o ponderación que realice la actuaciones de los servidores públicos
entidad de los factores establecidos en que impliquen omisión o extralimitación
el pliego de condiciones, previo estudio en el ejercicio de las mismas; a la
de los requisitos jurídicos, financieros observancia del debido proceso, y a los
y técnicos que habilitan una propuesta. principios de la función administrativa,
desarrollados legalmente por el mismo
Por tanto, la administración para Estatuto General de Contratación de
seleccionar la oferta más favorable la Administración Pública. (De Vivero
para sus intereses, contrario a lo que Arciniegas, 2007).
ocurre en el derecho común en el que
prima la autonomía de la voluntad y El artículo 30 de la ley 80 establece los
la libertad de formas, está sujeta a los diferentes pasos o etapas que conforman
procedimientos preestablecidos en las el pr ocedim iento a dm inistrat iv o
leyes y reglamentos, lo que significa que requerido para la adopción de una
en el derecho público la preparación, decisión. De acuerdo a esto, la entidad
adjudicación y perfeccionamiento de los licitante primero debe agotar lo

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Importancia del principio de selección objetiva del contratista en el procedimiento de
licitación pública en Colombia.

correspondiente al orden interno de la Como puede advertirse, se trata de un


administración, y luego de conformidad procedimiento que tiene como finalidad
con el artículo 25 de la ley 80, la ley la selección objetiva de un proponente,
1150 y el decreto reglamentario 2474 de la cual se concreta en la obligación de
2008, realizar el conjunto de actuaciones expedir un acto administrativo reglado,
previas al acto de apertura del proceso de manera que cualquier persona que
de selección (avisos, prepliegos, etc.) repita la evaluación debe llegar a la
que afectan a terceros y tienen por misma conclusión sobre el adjudicatario
objeto materializar los principios de del contrato. Si los pliegos, que son
planeación, transparencia y publicidad el reglamento del procedimiento de
aplicables a la contratación estatal. selección del contratista y del contrato,
están correctamente elaborados y las
Cumplida dicha etapa previa, el artículo etapas del procedimiento de selección
30 del Estatuto General de Contratación se cumplen como lo ordenan las
de la Administración Pública, regula la normas aplicables, no debe haber
licitación propiamente dicha, la cual se discrecionalidad por parte de la
descompone en: i) el acto de apertura del autoridad a la hora de adjudicar y, por lo
proceso de selección; ii) los pliegos de mismo, se dice que la selección ha sido
condiciones; iii) la publicidad del proceso; objetiva; por el contrario, si hay margen
iv) la posibilidad de aclaración sobre el para escoger al contratista con base en
alcance de los pliegos de condiciones criterios que no estén expresamente
y la audiencia correspondiente, así definidos en la ley, los reglamentos
como las modificaciones a los pliegos, y los pliegos, se dice que se violó la
si ello fuere pertinente; v) plazo de la objetividad del proceso puesto que la
licitación, esto es, el término a partir selección se hizo en forma subjetiva.
del cual se pueden presentar las
propuestas y su cierre; vi) contenido
de las propuestas; vii) evaluación de
las propuestas y elaboración de los 2. DISCUSIÓN
informes de evaluación; viii) traslado
de los informes y presentación de La selección objetiva se encuentra
observaciones por los proponentes; definida en el artículo 5 de la ley 1150
ix) plazo para la adjudicación o de 2007, y es considerada como la
declaratoria de desierto del proceso máxima expresión de la transparencia.
y firma del contrato correspondiente, Esta se concreta en que la oferta más
y x) posibilidad de adjudicación en favorable sea la que se ajuste a los
audiencia pública. requisitos y condiciones objetivas de

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evaluación indicadas en los pliegos fines buscados con la contratación, sin


de condiciones; la escogencia de la que prevalezcan en dicha escogencia
mejor propuesta con base en criterios factores de índole subjetiva.
objetivos contrarios a consideraciones
subjetivas y discrecionales, y en que los La selección objetiva del contratista,
contratistas sean escogidos mediante constituye una imperativa obligación
los procedimientos de selección de orden constitucional y legal a cuyo
consagrados en la ley. cumplimiento no puede sustraerse el
ente estatal contratante, cualquiera que
El deber de selección objetiva sea el procedimiento de selección al que
del contratista que caracteriza la acude para la escogencia del proveedor
contratación estatal, es el mecanismo o prestador del bien o servicio requerido.
que prevé la ley para escoger al mejor
proponente de acuerdo a los fines de la En el caso concreto de la licitación
contratación estatal, la escogencia se pública, el deber de selección objetiva
hace al ofrecimiento más favorable a del contratista, se orienta a adjudicar
la entidad y a los fines que ella busca el contrato al proponente que haya
sin tener en consideración factores presentado la oferta con la mejor
de afecto o de interés y, en general, relación costo-beneficio.
cualquier clase de motivación subjetiva.

Este deber de selección objetiva rige sin


consideración al procedimiento o trámite 3. REFERENCIAS
que se utilice para elegir al contratista,
de manera que están sometidos a él no Consejo de Estado. Sala de lo
solo la licitación pública, sino también Contencioso-Administrativo. Sentencia
la contratación directa. En efecto, por del 22 de julio de 1996.
tratarse de uno de los mecanismos
dispuestos en la ley para la celebración Consejo de Estado. Sala de lo
del contrato estatal, está sometida a Contencioso-Administrativo. Sentencia
todas las reglas y principios que el del 22 de junio de 2001.
estatuto contiene, dentro de los cuales
está el principio de selección objetiva. Consejo de Estado. Sala de lo
Contencioso-Administrativo. Sentencia
La selección del contratista debe ser del 03 de diciembre de 2007.
objetiva, cuya finalidad o propósito
se concreta cuando recae sobre el Consejo de Estado. Sala de lo
ofrecimiento más favorable a los Contencioso-Administrativo. Sentencia
intereses de la entidad pública y a los del 20 de mayo de 2010.

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Importancia del principio de selección objetiva del contratista en el procedimiento de
licitación pública en Colombia.

Consejo de Estado. Sala de lo dictan otras disposiciones en aplicación


Contencioso-Administrativo. Sentencia de la Ley 527 de 1999.
del 3 de diciembre de 2007.
Decreto 734 de 2012. Por el cual se
Consejo de Estado. Sala de lo reglamenta el Estatuto General de
Contencioso-Administrativo. Sentencia Contratación de la Administración
del 31 de enero de 2011. Pública y se dictan otras disposiciones.

Consejo de Estado. Sala de lo Decreto 734 de 2012. Por el cual se


Contencioso-Administrativo. Sentencia reglamenta el Estatuto General de
del 19 de julio de 2001. Contratación de la Administración
Pública y se dictan otras disposiciones.
Consejo de Estado. Sala de lo
Contencioso-Administrativo. Sentencia Decreto 2474 de 2008: por el cual se
de 29 de agosto de 2007. reglamentan parcialmente la Ley 80 de
1993 y la Ley 1150 de 2007 sobre las
Consejo de Estado. Sala de lo modalidades de selección, publicidad,
Contencioso-Administrativo. Sentencia selección objetiva, y se dictan otras
del 20 de mayo de 2010. disposiciones.

Consejo de Estado. Sala de lo De Vivero Arciniegas, F. (2007).


Contencioso-Administrativo. Sentencia Contratación Estatal: aspectos
del 18 de marzo de 2010. controversiales en Colombia. Bogotá,
D.C., Ediciones Uniandes.
Consejo de Estado. Sala de lo
Contencioso-Administrativo. Sentencia Fandiño Gallo, J.E. (2009). Régimen
del 31 de enero de 2011. Jurídico del Contrato Estatal. Bogotá,
D.C., Editorial Leyer.
Consejo de Estado. Sala de lo
Contencioso-Administrativo. Sentencia Gámez Vizcaíno, J. M. (2002). Manual
del 29 de agosto de 2007. de Procedimiento de la Contratación
Estatal. Editorial Legis, Bogotá.
Constitución Política de Colombia de
1991. (2012). Legis Editores S.A., Bogotá, Ley 80 de 1993. Por la cual se expide el
2012, Vigésima Séptima Edición. Estatuto de Contratación Estatal.

Decreto 2170 de 2002: Por el cual Ley 1150 de 2007. Por la cual se
se reglamenta la ley 80 de 1993, se modifican algunos artículos de la ley 80.
modifica el decreto 855 de 1994 y se

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Carlos Mauricio Mantilla-Pallares

Ley 1474 de 2011. Por medio de la cual Tercera edición. Bogotá, D.C., Ed.
se dictan normas orientadas a fortalecer Librería Jurídica Sánchez R. Ltda.
los mecanismos de prevención,
investigación y sanción de actos de Ricci Pino, J. (2005). El régimen jurídico
corrupción y efectividad de la gestión de los contratos estatales. Editorial
pública. Universidad Externado de Colombia.

Morales Restrepo, D. (2012). Régimen Rico Puerta, L.A. (2009). Teoría y


de la Contratación Estatal anotado. Práctica de la Contratación Estatal.
Bogotá, D.C., Editorial Leyer. Bogotá, D.C., Editorial Leyer.

Ramos Acevedo, J. (2012). Contratación Suárez Beltrán, G. (2007). Reforma al


Estatal: Teoría General y Especial. Estatuto General de Contratación de la
Segunda edición. Bogotá, D.C., Ed. Administración Pública. Comentarios
Gustavo Ibáñez. a la Ley 1150 de 2.007. Bogotá, D.C.,
Editorial Legis S.A.
Rave Aristizábal, G. (2008). Derecho
Administrativo y Contratación Estatal.

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