27/08/2019 ConJur - Entrevista: ministro Luiz Edson Fachin, do TSE

HARMONIZAÇÃO DE REGRAS

Antes de nos propor a mudar leis, devemos

efetivamente cumprir as que existem
25 de agosto de 2019, 7h58

Por Gabriela Coelho

O ministro Luiz Edson Fachin é o

coordenador de um grupo no Tribunal
Superior Eleitoral encarregado de verificar
conflitos entre normas eleitorais. Tarefa
nada fácil, diante da quantidade de regras
sobre eleições no Brasil. Mas o trabalho do
grupo, explica o ministro, não é propor
alterações legislativas. Mas formas de
resolver os conflitos pela via jurisprudencial.
A tarefa é de harmonização, não de
proposição, enfatiza. "A finalidade imediata
não é propor novas leis. Temos tantas,
precisamos a rigor cumpri-las."

Em entrevista exclusiva à ConJur, Fachin

nega que a Justiça Eleitoral tenha assumido o
protagonismo das eleições. O protagonista da democracia, diz ele, é o povo. Mas
reconhece que acertos precisam ser feitos. Como o excesso de decisões
monocráticas, não só no TSE, que afastam políticos eleitos de seus cargos.

"Os tribunais devem primar pelas decisões colegiadas. A decisão monocrática

somente cabe em casos excepcionais e deve ser, de imediato, posta à apreciação do
colegiado, para referendá-la ou não", afirma.

Fachin também discorda da análise de que o Judiciário assumiu papeis que não
eram seus, construindo o que alguns críticos chamam de "juristocracia" — ou
"Supremocracia". "A questão central é autoridade com legitimidade, sem caos
normativo. Não vejo degradação hermenêutica nem derrota com ares de ceticismo",
responde o ministro.

Leia a entrevista:

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ConJur — Cada vez mais vemos eleições sendo definidas no Judiciário. Os casos são
inúmeros, em todas as esferas. A Justiça Eleitoral tutela demais a vontade do eleitor?
Luiz Edson Fachin — Não. A soberania popular é o motor que faz a democracia
mover-se dentro dos limites e das possibilidades da Constituição. Esse espaço
político próprio não pode nem deve ser capturado pelo Judiciário. Mas a Justiça
pode (e deve), quando chamada a se pronunciar, zelar pela legitimidade e
normalidade das eleições, nos termos das regras constitucionais. A Justiça Eleitoral
tem seu papel institucional democrático delimitado pela Constituição. Esse papel
está relacionado a um dos requisitos a partir dos quais se define democracia –
eleições recorrentes, livres, competitivas e justas – e Estado de Direito. 

ConJur — É exagero, então, dizer que o Judiciário hoje tem protagonismo excessivo?
Fachin — Sim. Estão a ver somente um Judiciário que se tornou conhecido pelas
notórias circunstâncias contemporâneas (e não apenas no Brasil. Há, por exemplo, o
extraordinário livro de Antoine Garapon, O Guardador de Promessas, sobre o tema
na França), mas há outros segmentos relevantes do Judiciário e da prestação
jurisdicional que são ainda grandes desconhecidos da mídia e por isso mesmo da
sociedade.

A questão central é autoridade com legitimidade, sem caos normativo. Não vejo

degradação hermenêutica nem derrota com ares de ceticismo. Somente aqueles que
se deixaram levar pela teoria do poder no campo normativo é que sustentam que
andamos para trás. Não concordo. E não se trata apenas de buscar eficiência ou
celeridade. Fazer justiça compreende cumprir prazos. Por isso, não se trata de
tutelar a vontade do eleitor. E o fundamental é dar âncoras à democracia e à ordem
constitucional. Nem mais, nem menos.

ConJur — Há um projeto de lei que pretende alterar a Lei das Eleições

para disciplinar o uso de bases de dados pessoais para fins eleitorais. O que acha da
ideia?
Fachin — O assunto não propicia que eu possa avançar demasiado sobre as
controvérsias que se avizinham. Esse é um tema que se abre a diálogo extenso e
distinto. Por ora, vamos tocar apenas num ponto: o direito aos próprios dados é um
direito fundamental. Acessos indevidos ou violações afrontam a Constituição. Não
me cabe fazer juízos prévios de matérias que poderão ser objeto de medidas
judiciais, até mesmo em controle concentrado de constitucionalidade. Mas a
administração da Justiça Eleitoral deve estar aberta às boas inovações tecnológicas.
Seres humanos, porém, nomeadamente os eleitores, não podem, contudo, ser
"reificados" a números ou a catálogo de informações. 

ConJur — Decisão monocrática pode afastar político do cargo?

Fachin — Esse é um ponto importante. Todos os dias esse debate vem à tona. E a
pergunta é muito oportuna. Não, não deve afastar. Os tribunais devem primar pelas
decisões colegiadas. A decisão monocrática somente cabe em casos excepcionais e

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deve ser, de imediato, posta à apreciação do colegiado, para referendá-la ou não. Ao

Judiciário cabe respeitar, nos termos da lei, os papéis desempenhados pelos atores
na política, as pluralidades de concepções e as normas eleitorais vigentes, a partir
do filtro da Constituição.

Nas investigações filosóficas, Wittgenstein fez referência à "divisão social do

trabalho linguístico", querendo afirmar que o uso socialmente determinado na
comunidade dos falantes é que fixa o significado de certas palavras e que, em
muitos casos, essa tarefa é delegada aos especialistas, nomeadamente na ciência. 

ConJur — O senhor é coordenador do grupo de trabalho do TSE encarregado de

identificar conflitos nas normas eleitorais em vigor. 
Fachin — A experiência recente no STF repôs uma necessidade: sistematizar as
normas eleitorais a partir de estudos sobre dissonância de interpretação nas
diversas eleições pretéritas. A coordenação que conta com intensa participação dos
ministros Og Fernandes e Tarcísio Vieira de Carvalho Neto. São conflitos que não
demandam alterações legislativas e sim, tão somente, diálogos hermenêuticos
dentro e fora dos tribunais para gerar mais estabilidade e previsibilidade. 

ConJur — Já identificaram esses conflitos?

Fachin — Verificamos informações nos diversos eixos de tarefas e discussões, como
a não recepção do artigo 4º do Código Eleitoral, na parte em que limita o alistamento
aos maiores de 18 anos. Foi identificado também a incompatibilidade do artigo 13
do Código Eleitoral com o artigo 120, parágrafo 1º da Constituição, sobre o número
de juízes dos tribunais regionais eleitorais.

A propaganda eleitoral aponta aparente contradição entre os textos que dispõem

sobre limites na dimensão das propagandas que podem ser utilizadas, sendo o
último referente especificamente aos adesivos em carros.

Já sobre financiamento de campanha, foram apontadas inconsistências no

parágrafo único do artigo 35 da Lei dos Partidos Políticos, ponderando que os
documentos intitulados "balanços financeiros" tecnicamente não existem. Além
disso, a revogação tácita do artigo 237, parágrafo 2º do Código Eleitoral pelo
artigo 22 da Lei Complementar 64/90, suscita dúvida sobre a permanência dos
crimes previstos nos artigos 302 a 304 do Código Eleitoral diante da ordem
econômica trazida pela Constituição de 1988.

Além disso, a adoção de termo inadequado e discriminatório pelo artigo 6º, inciso I,
alínea ‘a’ do Código Eleitoral (inválido), aponta antinomia em relação ao Estatuto da
Pessoa com Deficiência e verifica que o dispositivo legal não regulamenta de forma
adequada a situação das pessoas com deficiência, especialmente daquelas cujo
comparecimento obrigatório para alistamento eleitoral ou para o exercício do voto
importe em ônus desproporcional.

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ConJur — Já tem alguma proposta de sistematização e inovação legislativa?

Fachin — Não. A finalidade imediata não é propor novas leis. Temos tantas,
precisamos a rigor cumpri-las. O Judiciário não legisla, pois a separação de poderes
é norma elevada ao patamar de cláusula pétrea pela Constituição. Por isso, não se
propõem alterações legislativas e sim de harmonização de entendimentos
jurisprudenciais. Somente após o cumprimento das fases previstas com o fim de
permitir um estudo apurado e um amplo debate com a comunidade é que serão
apresentadas as conclusões e eventuais propostas, que não incluem, há que se
esclarecer, apresentação de proposta de inovação legislativa. 

ConJur — Haverá mudanças significativas na aplicação das resoluções do TSE nas

próximas eleições?
Fachin — Não. Estamos mirando prioritariamente as eleições de 2020. Vamos com
calma e prudência para dar estabilidade e previsibilidade aos resultados do
trabalho. Não temos como objetivo projetar o resultado desse esforço nas eleições
do próximo ano. O nosso trabalho será encerrado em 30 de setembro e o resultado
será entregue ao tribunal e à comunidade interessada. Ademais, o escopo do
trabalho desenvolvido pelo grupo não tem a pretensão de se sobrepor às instruções.
Por ora, o objetivo é restrito e modesto: oferecer um quadro de normas e
interpretação que ajudem a prestação jurisdicional. É uma contribuição à
democracia e à Justiça Eleitoral. E eleições periódicas, com legitimidade e
normalidade, são sintoma vivo de democracia em pleno vapor.

ConJur — Quando era presidente do TSE, o ministro Dias Toffoli convocou os

ministros Luiz Fux, Rosa Weber e Luís Roberto Barroso para consolidar a
jurisprudência do tribunal para as próximas eleições. Ele estava preocupado com as
variações de entendimento de uma eleição para outra. Menos de cinco anos depois,
o tribunal promove nova sistematização de regras. O que acontece? É a
jurisprudência que muda demais, ou há reformas eleitorais demais?
Fachin — Sim, há inequivocamente essa dúplice constatação, mutações legislativas e
oscilações de precedentes. Contudo, quanto às iniciativas anteriores, isso somente
mostra que temos preocupação em comum. Tempos novos vêm ser demarcados
pelas transformações tecnológicas a exigir novas respostas. À jurisprudência
incumbe garantir igualdade e regularidade eleitoral.

Há diversas leis que não necessariamente consideraram uma conformação

sistemática. Faz-se crucial organizar esse quadro normativo. Tenhamos isso nítido: o
que estamos a realizar aqui é uma forma dos diálogos institucionais, garimpando
sentidos de harmonia na interpretação da legislação. O papel da Justiça Eleitoral é
essencial para isso, dentro dos limites legais, tendo em vista a função que executa de
órgão encarregado da realização das eleições no país.

ConJur — O deputado Lelo Coimbra (PMDB-ES) levantou que entre 1989 e 2015
foram 14 reformas no sistema eleitoral. "Não ficamos duas eleições com o mesmo

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sistema desde que a Constituição foi promulgada", segundo ele. Um sistema assim é
sustentável?
Fachin — Não é. A crítica tem direção certa. Mas o sentido é outro. É preciso dar
estabilidade e previsibilidade. A reforma eleitoral é tema próprio do Legislativo. As
deliberações próprias do parlamento pertencem ao debate político. A teoria
normativa não pode nem deve ser encapsulada pela teoria política. Ao Judiciário
Eleitoral cumpre realizar a proclamação do legislador em seu duplo papel: justiça
para o caso concreto e regulamentador para a gestão das eleições. Certas variações
legislativas são próprias de uma democracia aberta, porosa e em solidificação. O
importante é preservar a Constituição e as instituições democráticas.

Numa nação plural e aberta, num Estado verdadeiramente de direito democrático,

nenhum juiz chamará para si a função exclusiva absoluta de guardador de
promessas da Constituição, mas não cruzará os braços para ser vítima de omissão
cega e o fará ciente de que não há justiça digna de tal nome sem democracia. 

ConJur — O ministro Gilmar Mendes costuma dizer que as intervenções do Supremo

em matéria eleitoral criaram um "sistema confuso". Ele se refere principalmente à
declaração de inconstitucionalidade da cláusula de desempenho e de permitir a
mudança de partidos como ressalva para a perda de mandato por infidelidade
partidária. O sistema é confuso? O STF contribuiu para que ficasse confuso?
Fachin — Não. O Judiciário atua quando chamado. O dogma da "última
palavra" traduz essa posição de protagonista superlativado ao STF. Uma sociedade
não abdica de seu poder de escolha na democracia representativa. Imaginar
problemas ou saídas de cima para baixo é desprezar o sentimento
democrático. Nunca é demais recordar que o Supremo não detém a última palavra
sobre o projeto da Constituição — o Congresso, por exemplo, pode emendá-lo. O
tribunal é, no máximo, partícipe da tarefa de distribuir confiança entre as
instituições. 

ConJur — Por quê?

Fachin — Democracia pressupõe ruídos, dissensos e liberdade, eleições livres, justas
diretas e periódicas, instituições em regular funcionamento, garantia plena da
liberdade de expressão e do acesso à informação, pluripartidarismo, participação
ativa e imprescindível dos partidos políticos e da sociedade como um todo, se
projetam, numa democracia, em sistema eleitoral organizado por “um conjunto de
normas que define como o eleitor poderá fazer suas escolhas. As leis eleitorais de
uma democracia demandam um mínimo de segurança e previsibilidade para saber
quais são os eleitores aptos a votar; os critérios para apresentação de candidatos; as
normas de acesso aos meios de comunicação; os mecanismos de controle de gastos
de campanha e acesso ao fundo partidário; as normas para a divulgação das
pesquisas; as regras e o alcance do incentivo e apoio à participação política das
mulheres, com zelo. 

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Uma teoria operacional da norma requer que passemos por esse desafio: não cruzar
os braços, numa omissão cega, nem se projetar no campo dos demais poderes e
instituições, numa hipertrofia criticável. O ponto é o equilíbrio na legalidade
constitucional que eleva a princípio normativo (parágrafo 9º do artigo 14 da
Constituição) a legitimidade e a normalidade das eleições.

ConJur — Na sua opinião, é um equívoco dizer que o Judiciário tem aumentado a
incerteza?
Fachin — É, sim. Não concordo com isso. O parlamento não se resume a alguns
parlamentares. O Judiciário não se reduz a alguns juízes. Estou a falar das
instituições e não de pessoas historicamente localizadas ou situadas em outra ordem
de preocupações. Esse conceito aritmético de certeza ou de incerteza se situa num
tempo anterior ao idealismo kantiano. Não está na sociedade plural e complexa do
presente. O mal é outro, o sintoma não está na incerteza. A patologia é o conjunto
das disfunções derivadas do processo de diluição institucional em curso.

ConJur — A declaração de inconstitucionalidade do financiamento eleitoral por

empresas é bastante criticada. Para os críticos, o Supremo derrubou o
financiamento do sistema eleitoral, mas manteve o sistema de pé, o que o
inviabilizou. Eles defendem que o melhor seria criar um sistema de controle, com
mais transparência, do que proibir a doação de empresas. Faz sentido? Como
montar um sistema eleitoral em que só eleitores possam doar (considerando que
temos mais de 12 milhões de desempregados, fora os "desalentados")?
Fachin — Antes de tudo, há um paralogismo na pergunta: país pobre, injusto e
desigual não pode ser argumento para alijar eleitores e contaminar o financiamento
eleitoral. A matéria foi definida pelo STF. E corretamente. Não há razões para
promover a todo tempo oscilações. Precisamos promover confiança e respostas
coerentes com um país réu de desigualdades, injustiças, concentrações de poder e de
renda. É preciso mudar. Encontro nisso razões suficientes para aqui estar. Auxiliar
no caminho para novas perspectivas. Estimular a vida política e pública. Portanto,
como não há sistema perfeito, precisamos à exaustão levar a experiência como
prova empírica e não ao sabor de conveniências de ocasião. Ter esse abrigo é
cartografar a luz de uma geração, um ideário e um país de sentidos que ainda nos
ilumina. Nesse continente de significados, nascemos e morremos muitas vezes.
Assim se fez com algumas alegrias, mas também experimentamos o sabor ácido do
atestado de algumas tristezas. Desafia-nos, pois, o contínuo renascimento apto a
também inundar de necessárias cores este verídico mundo finito.  Aos desalentados
impende evidenciar que neles está o sentido de inclusão social, político e econômico.

ConJur — A Lei da Ficha Limpa melhorou o sistema político brasileiro?

Fachin — Sim, sem dúvida. Aplicou a Constituição que expressamente prevê a vida
pregressa do candidato como pressuposto de participação eleitoral ativa. Pôs no
caminho da política a moralidade pública e a vida pregressa do candidato. Traduziu
uma nova era na democracia. Evidenciou os limites para os atores políticos numa
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sociedade democrática. Não basta, contudo, a lei em sentido formal. É essencial que

se torne um modo de ser e de estar na política. O que está na base da Lei da Ficha
Limpa, em meu ver, é a responsabilidade. Sob a autoridade das normas de direito
constitucional democrático, é fundamental situar a responsabilidade política. E a
responsabilidade pessoal (penal, civil, administrativa, ou de qualquer natureza
normativa), vê o réu em sua particularidade, como escreveu a professora Rosângela
Chaves em sua tese sobre Hanna Arendt. 

ConJur — A Ficha Limpa não estimula intervenções exageradas do Judiciário na

política?
Fachin — Não, não há excesso. É certo que há falhas pontuais, e, portanto, erros
devem ser corrigidos. O ator central da política é o eleitor e o veículo
imprescindível, o partido político. O papel do Judiciário é o de auxiliar o
funcionamento dessa máquina eleitoral. É uma forma de competição legítima,
democrática, que tem um árbitro isento e independente. É preciso, portanto, levar a
sério essa legítima competição.

Reitero o que tenho sustentado nessa seara: as regras que fixam os limites das ações
de cada ator do processo eleitoral exercem um papel central. E uma qualidade
inafastável desse sistema é mesmo a certeza. Certeza que não deve ser aritmética,
mas a expressão da confiança. Ainda que o Direito seja linguagem e que a marca
típica da linguagem seja a sua textura aberta, a redução das incertezas é um dever,
principalmente, da jurisprudência. Em uma campanha eleitoral, é plausível que os
candidatos tenham dúvida quanto à melhor estratégia para conquistar a afinidade
do eleitor, mas não podem ter relativamente aos limites das estratégias possíveis.

Gabriela Coelho é correspondente da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Revista Consultor Jurídico, 25 de agosto de 2019, 7h58

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