Escuela Superior de Estudios Humanísticos

Profesor: Lic. Pastrana Gonzáles, Marco Antonio

Teoría del Delito

|Estudio De|

Presentado Por:
Pano Orozco, Maximiliano Yael

Sábado, 08:00 — 09 :00 horas | Segundo Cuatrimestre | Tercer Parcial

Estado de México, a día 17 del mes 05 del año 2019

 ÍNDICES
1.0. Teorías Que Estudian el Delito y Sus Elementos ................................................ 4

1.1. Conducta Causalista y Finalista de la Acción .............................................. 4

1.2. Teoría Psicologista ......................................................................................... 9

1.3. Teoría Normativista ....................................................................................... 10
1.4. Modelo Lógico-Matemático .......................................................................... 10
1.5. Teoría Sociologista ....................................................................................... 16
1.6. Teoría Normativista ....................................................................................... 17
2.0. Presupuestos del Delito ...................................................................................... 18
2.1. Sujeto Activo ................................................................................................. 20
2.1.1. Persona Humana, Calidad y número ................................................ 20
2.1.2. Persona Jurídico-Colectiva ............................................................... 21
2.1.3. Derecho Positivo Mexicano ............................................................... 22
2.2. Sujeto Pasivo ................................................................................................. 22
2.2.1. Persona Humana, Calidad y número ................................................ 23
2.2.2. Persona Jurídico-Colectiva ............................................................... 24
2.2.3. Derecho Positivo Mexicano ............................................................... 24
2.3. Objeto Material .............................................................................................. 24
2.4. Objeto Jurídico .............................................................................................. 24
2.4.1. Daño .................................................................................................... 25
2.4.2. Puesta en Peligro ............................................................................... 25
3.0. Estructura del Delito ............................................................................................ 25
3.1. Conducta ........................................................................................................ 26
3.2. Tipicidad......................................................................................................... 27
3.3. Antijuridicidad ............................................................................................... 27
3.4. Culpabilidad ................................................................................................... 28
4.0. Conducta ............................................................................................................... 29
4.1. Teorías Que La Explican ............................................................................... 30
4.2. Delito de Acción, Resultado y Relación de Causalidad ............................. 31

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 4.3. Delito de Omisión, Concepto, Clase y Problemática Fundamental .......... 32
4.4. Ausencia de la Conducta .............................................................................. 34

5.0. Tipicidad ............................................................................................................... 35

5.1. Elementos del Tipo ....................................................................................... 37

5.1.1. Elementos Objetivos ......................................................................... 39
5.1.1.1 Elementos Normativos .......................................................... 39
5.1.1.2 Elementos Subjetivos ........................................................... 40
6.0. Antijuridicidad ...................................................................................................... 41
6.1. Dificultad Para Definirla Positivamente ....................................................... 42
6.2. Causa de Justificación ................................................................................. 43
6.3. Esencia ........................................................................................................... 44
6.4. Ejercicio del Derecho .................................................................................... 45
6.5. Consentimiento del Titular del Bien Jurídico ............................................. 47
6.6. Otros ............................................................................................................... 48
6.7. Cumplimiento de la Obligación .................................................................... 49
6.7.1 Impedimento Legítimo ......................................................................... 51
7.0. Culpabilidad .......................................................................................................... 51
7.1. Teorías Que La Explican ............................................................................... 52
7.2. Concepto ........................................................................................................ 56
7.3. Elementos ...................................................................................................... 57
7.4. Inculpabilidad ................................................................................................ 58
8.0. Punibilidad ............................................................................................................ 59
8.1. Concepto ........................................................................................................ 59
8.2. Pena ................................................................................................................ 60
8.3. Punición ......................................................................................................... 63
8.4. Excusas Absolutorias ................................................................................... 64
9.0. Condiciones Objetivas de la Punibilidad ........................................................... 65
9.1. Naturaleza Jurídica ....................................................................................... 65
9.2. Ausencia ........................................................................................................ 66
9.3. Incumplimiento .............................................................................................. 66

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10.0. Imputabilidad ...................................................................................................... 66
10.1. Concepto ...................................................................................................... 67
10.2. Inimputabilidad ............................................................................................ 67
10.3. Acciones Libres en su Causa..................................................................... 67
Bibliografía ................................................................................................................. 70

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1.0. TEORÍAS QUE ESTUDÍAN EL DELITO Y SUS ELEMENTOS.

Como bien dice el Dr. Malo Camacho: «todo concepto o toda idea para ser conocidos,
exigen, como punto de partida, la de delimitación de su objeto de conocimiento. Si
queremos conocer algo, es necesario, primero, precisar qué es lo que nos vamos a
preguntar»1. Es así como, bajo esta corriente de pensamiento, podemos definir a las
llamadas teorías del delito, y los elementos que le competen, como el objeto de estudio
del Derecho Penal en tanto que al preguntarnos «¿cómo? y ¿de dónde surge el delito?»,
se originan un sinfín de teorías que sirven para el análisis completo, sistemático y
metodológico del delito.

En su mayoría estas teorías son más un dogma introspectivo del raciocinio lógico-
jurídico, que un estudio forense detallado del delito, más, empero, la quintaesencia que
implica para el jurista, independientemente de su rama de especialidad. Como bien ha
dicho Aristóteles, «pensamos para existir y existimos pensando». En otras palabras, la
disección jurídica del dogma deriva en el entendimiento de la doctrina que — el siempre
sabio, Kelsen, nos ha dejado saber— es una de las fuentes del Derecho.

1.1. TEORÍA CAUSALISTA Y FINALISTA DE LA ACCIÓN.

Franz von Liszt creó, en su posición doctrinal, el programa de Marburgo,

fundamentando su obra principalmente en la filosofía del positivismo naturalista y el
contenido político criminal de la pena, y usando la fundación de obras previas de Binding
y Ferri. En esta nueva y estratificada teoría del Delito, Liszt analiza el Delito con un
modelo sistematizado y estratificado que responde a un concepto más elaborado y
técnico de la dogmática jurídico penal.

En Síntesis, esta nueva escuela de pensamiento refiere el análisis del delito en cuatro
momentos para determinar su existencia o ausencia. Su esquema de análisis es el
siguiente:

• Conducta. Voluntad exteriorizada en el sentido de puesta en marcha de la

causalidad.

1
Malo Camacho Gustavo. (1997). El Objeto del Derecho Penal. En Derecho Penal Mexicano (115). México:
Porrúa.

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 • Antijuridicidad. Causación de un resultado dañoso en el sentido social.
• Culpabilidad. Relación psicológica entre la conducta, el resultado en el sentido
de que producir el resultado delictivo, o bien, causar el resultado sin haberlo
querido.
• Punibilidad. El sentido de coercibilidad penal del Estado que permite distinguir el
injusto penal del correspondiente a cualquier otra rama jurídica.

En el sentido más amplio, para Liszt, el delito es la conducta (en el sentido naturalista en
relación con el mundo factico) que produce un resultado físico en el mundo, socialmente
dañoso (antijuridicidad material, no formal) y culpable en el entendimiento que implica un
nexo psicológico entre la conducta del agente y el resultado producido, sea en título de
dolo o de culpa, y que, debido a ello, se hace merecedor de una pena por la potestad
punitiva del Estado para con sus Gobernado.

Podemos, por tanto, aseverar que la forma más fácil de expresar la teoría causalista de
Liszt es: La conducta antijurídica, culpable y punible que se diferencia de otras ramas al
derecho por su punibilidad atribuyéndole al campo penal por simple hecho de ser
punible.

Más adelante, Ernst von Beling, añade múltiples consideraciones a la teoría de Liszt; a
dicha revisión se le conocería como el esquema Liszt-Beling. De acuerdo con Beling,
es menester atribuir consideraciones al delito que le hagan claramente identificable, para
ello es necesario, en primer término, reconocer que la conducta debe de ser típica, o sea,
prevista en la ley penal como delito, con lo cual se fijan las bases del esquema más
conocido en el ordenamiento del modelo causalista de la teoría del delito que observa su
fundamento en la conducta típica, antijurídica y culpable. Es así que se desecha a la
punibilidad como el orbe definitorio del campo penal, pues se ha declarado tácitamente,
por medio de la tipicidad, que el delito es la conducta prevista en la ley penal y por tanto
punible. Con estas previsiones, el esquema del delito se redefine como:

• Conducta. El sentido de voluntad exteriorizada en el mundo factico que pone en

marcha la causalidad (elemento objetivo).

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 • Tipicidad. Adecuación de la conducta de tipo previsto en la ley penal. El elemento
también se recoge del «deber ser de la norma» a través de la prohibición o
mandato en el sentido de la conducta social deseada.
• Antijuridicidad. Contradicción de la conducta y, en su caso del resultado, con
todo el orden jurídico en general. Es decir, es la calificación objetiva acerca del
hecho considerándole como lo contrario al orden jurídico (elemento objetivo
valorativo).
• Culpabilidad. La relación psicológica del querer de la conducta y el resultado
producido, sea por dolo o culpa (elemento subjetivo).

Estos momentos señalados, para ser afirmados exigen no ser negados por alguna causa
— también conocida como elemento negativo—, me refiero a la ausencia de la
conducta, atipicidad, causa de justificación, causa de inculpabilidad e
inimputabilidad, respectivamente.

La distinción entre los elementos objetivos y subjetivos que constituyen los momentos
del delito devino en un gran cuestionamiento al causalismo naturalista en diversos
aspectos sistemáticos, claro ejemplo de esto son la ubicación de la voluntad de la
conducta y la conducta misma en el tipo, etcétera. Esto, a su vez, da origen a una
alteración considerable al preexistente modelo de análisis, que si bien, el delito sigue
siendo idealizado como una conducta típica, antijurídica y culpable, el contenido de cada
uno de tales momentos objeto de análisis, es diferente.

Así, con el fundamento de observación y juicio de valor con la sistemática seguida en

relación de cada momento, se conciben múltiples vertientes del estudio causalista
valorativo. Es importante mencionar a Edmund Mezger, quien, debido a la traducción
de sus obras al español, tuvo gran aceptación y penetración en la psique jurídica
latinoamericana. Mas, empero, la necesidad de reconocer a Baden pues su neokantismo
valorativo hizo importantes cuestionamientos en cuanto a los elementos objetivos del
momento en relación a su constricción político criminal; más aún se lo merece Gustav
Radbruch por sus agudas observaciones en la conducta y su objeto de valoración
subjetivista; y por supuesto, Max Ernst Mayer por haber concebido el estudio del
contenido culturar de la norma jurídica dando, así, el primer paso hacia el funcionalismo

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del delito estableciendo que la pena es la restitución del orden social y no la retribución
del orden estatalista.

En su generalidad, esta nueva corriente de causalismo valorativo observó la estructura

siguiente:

• Conducta. Voluntad exteriorizada en el sentido de puesta en marcha de la

causalidad, si bien con cuestionamientos que habrían de generar cambios en su
contenido e incluso, la apertura a otros modelos de su ubicación sistemática.
• Tipicidad. Se reconoce como aspecto de adecuación al tipo que, a su vez,
incorpora el mandato o prohibición, que recoge el deber ser de la norma,
admitiendo que el injusto tiene no sólo elementos objetivos, sino también, en
ocasiones, elementos subjetivos y posteriormente serán reconocidos también los
normativos.
• Antijuridicidad. Aspecto que se precisa como contradicción de la conducta y/o
resultados típicos, con el orden jurídico general, lo que permite afirmar la
antijuridicidad de la conducta típica. En algunos autores, el análisis de la
antijuridicidad había sido anterior al análisis de la tipicidad, aun cuando
paulatinamente la opinión mayoritaria recoge primero al estudio de la tipicidad y
después el de la antijuridicidad, entendiéndola como ratio cognoscendi (lo que
define el acto) de la antijuridicidad. Un grupo importante de la doctrina, sin
embargo, los asimila uniéndolos, en manera tal, que se considera a la tipicidad
como a la ratio essendi (razón de ser) de la antijuridicidad. Esto llevará, más
adelante, a la posición doctrinal que sostiene la «teoría de los elementos negativos
del tipo», en donde se estima que la tipicidad, ya recoge el juicio de la
antijuridicidad, en la medida en que las reglas permisivas de esta última aparecen
contempladas precisamente como elementos negativos del tipo, es decir, su falta
origina una causa de atipicidad.
• Culpabilidad. Entendida como reproche normativo, si bien se continúa
manteniendo, como formas del mismo, al dolo y a la culpa. Ahora subsiste como
ente de la reprochabilidad encontrada en el espíritu de la ley penal.

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Sobre la base de todos los autores previamente mencionados, Hans Welzel, en los años
treinta del siglo pasado, procura un nuevo esquema para dar mejor respuesta a los
cuestionamientos apuntados por causalismo valorativo.

La base de este nuevo modelo es la afirmación de la voluntad, en cuanto a contenido

esencial de la conducta, no puede ser separada de la finalidad del acto. En otras
palabras, toda conducta es voluntaria y la voluntad se determina por el fin deseado.
Principio ya muy antiguo primeramente enunciado por Aristóteles, que como bien se
recuerda, «la acción es la exteriorización de nuestro deseo». Así pues, la conducta se
reconoce como manifestación de voluntad, tal conducta es el punto de partida de un
proceso causal en el iter-criminis, asimismo, la voluntad, aparece recogida como el
contenido fundamental del elemento subjetivo del delito, la culpabilidad, entendida como
el nexo de relación psicológica entre la conducta y el resultado.

Con esta base general es que se desarrolla el esquema finalista, quintaesencia de la

doctrina penal europea y latinoamericana. Así podemos definir a la teoría finalista como
sigue:

• Tipicidad. Reflejada como análisis de la conducta típica. Es entendida como

voluntad exteriorizada y finalísticamente determinada, a partir del conocimiento y
del querer. La conducta se relaciona con el tipo penal, por vía de la estructura
lógico-objetiva de la norma, razón por la cual el dolo de la voluntad aparece
recogido en el tipo, precisamente como el elemento subjetivo del mismo y, unido
a éste, se reconoce que la estructura típica aparece conformada con otros
elementos que pueden ser objetivos, normativos, e incluso otros subjetivos
específicos.
• Antijuridicidad. Se entiende como la contradicción con el orden jurídico (el
abstracto plasmado en la norma), con un contenido que reconoce la presencia de
elementos que pueden ser no sólo objetivos sino también subjetivos y normativos.
• Culpabilidad. El juicio de reproche, razón por la cual su contenido queda
delimitado en sentido puramente normativo.

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A modo de comentario final sobre el tema, podemos reconocer que, dependiendo de la
corriente de pensamiento que se esté estudiando, los momentos del delito pueden variar,
así como el objeto de estudio de estos momentos, sin embargo, desde los mil
ochocientos, se reconoce que el delitos es tácitamente: una conducta típica,
antijuridica y culpable que debe ser punible, a su vez, con el nexo causal de la
acción o inacción por voluntad de actor con un resultado en el mundo físico y por
tanto reprochable.

1.2. TEORÍA PSICOLOGISTA.

Como se ha mencionado previamente y manera de consistencia, la gran mayoría de los

dogmas jurídicos — incluso fuera de la rama penal y con su debido contexto— aceptan
que la culpabilidad es el nexo psicológico que existe entre la conducta y su
resultado en el mundo factico; es querer el delito; querer el resultado obtenido de
las acciones.

Así, se estudiaron los elementos objetivos y subjetivos del delito. Al hablar de la teoría
psicologista, nos referimos al elemento subjetivo del delito, para ser precisos, a la
culpabilidad pues el estudio psicológico es la fundación de ésta; es lo que le otorga el
juicio de valoración para con la doctrina. Se representa por la disposición psíquica del
querer, es decir, la voluntad de producir el resultado, en inteligencia de que siendo la
voluntad precisamente el elemento psicológico de la conducta, sólo el ser humana es
capaz de atender a esta voluntad finalista. Es así que se procura explicar el elemento
interno de la conducta, por dar un ejemplo: la voluntad de querer apretar el gatillo para
disparar el proyectil que al ser expulsado produce la lesión que causa la muerte de una
persona.

En síntesis, para la teoría psicologista cuyos principales exponentes fueron Enrico Ferri,
Franz von Liszt y Edmund Beling, atiende a la relación psicológica entre el la voluntad
y el resultado de la acción (nexo psicológico) de la conducta, y la imputabilidad de está
autodeterminación en relación con el actor (culpabilidad).

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1.3. TEORÍA NORMATIVISTA.

También conocida como teoría normativa de la culpabilidad y cuyos principales

exponentes fueran Reinhard Frank y James Goldschmidt entiende a la culpabilidad
como el juicio de reproche dirigido al autor de la conducta típica y antijuridica, por haber
actuado de esa manera, cuando en base a su autodeterminación.

Frank Reconoce en la culpabilidad un contenido inherentemente normativo pues debido

a su reprochabilidad por el injusto. Posteriormente, se admitiría el concepto de una
culpabilidad normativa, pero sin anular los preceptos de dolo y culpa como forma dentro
del ámbito de la culpabilidad.

Así es que el dolo, en cuanto querer el delito, en realidad es el ámbito interno de la

conducta, y por tanto su elemento subjetivo, debía de ser excluido de la culpabilidad pues
ésta es un momento exclusivo de valoración o juicio de reproche a la persona del autor
por haber cometido un injusto, es decir, es meramente subjetiva. A su vez, se alcanza el
consenso que, en relación con el dolo y la culpa, como elementos del tipo y por lo tanto
revisables en la tipicidad.

A grosso modo, se entiende que, para la teoría normativa de la culpabilidad, ésta es

exclusivamente de reprochabilidad y atiende a la acción en relación con la culpabilidad
expresada en raciocinio de la norma en cuanto a los actores con capacidad de obrar
conforme a la norma.

1.3. MODELO LÓGICO-MATEMÁTICO.

También conocido como Modelo Lógico Formal del Tipo, es un esquema propuesto por
los juristas mexicanos Olga Islas y Elpidio Ramírez, en asociación con el matemático
Lian Carp, a finales de los años sesenta. Es un análisis de los elementos del tipo,
aprovechando la precisión metodológica que se funda en el cálculo funcional y la lógica
formal, siguiendo el método lógico de síntesis.

Cómo se ha expuesto hasta ahora, el análisis del tipo —al ser un elemento meramente
objetivo del delito — implica el estudio puro y estricto del contenido preceptual en función
de la ley penal vigente, me refiero a la lege lata (la ley latente) o bien, a la ley formalmente
creada que es permanente y estática. Ahora, empero, la necesidad de distinguir el

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estudio del tipo con el estudio de la tipicidad pues ésta última implica un nivel conceptual
distinto que se traduce en el sentido y contenido social del derecho sin olvidar sus
elementos subjetivos expuestos en capítulos previos, todo, en cuanto a su orden de
regulación de conducta y, en función a esto, supone un contenido estratificado que pierde
este carácter puro y estricto del que hablo. Aquí encontramos la gran utilidad devenida
de estos autores mexicanos, pues para revisar si la conducta típica puede ser
considerada como delito, incluso a la luz de los elementos estructurales de la
antijuridicidad y la culpabilidad, se valora el contenido de la acción en su función
causalista en un nuevo ordenamiento metodológico puramente objetivo donde existe y
se indica aquel elemento nominado de los momentos del delito, o bien la ausencia de
éstos.

Se sigue la metodología de la lógica formal simbólica y el cálculo funcional matemático

para preparar el modelo lógico formal del derecho penal sobre la base de una matriz que
intenta recoger los diversos niveles conceptuales en que se manifiesta el derecho.

Este modelo crea una distinción entre los conceptos «tipo típico» y del «tipo de tipo». El
primero, corresponde a la descripción de la figura típica elaborada por el legislador, es
decir, la expresión simbólica de la descripción típica. Por su parte, el «tipo de tipo»,
implica una construcción ideal de la teoría, e implica un conjunto lógico abstracto que
en sus subconjuntos contiene los elementos de todos los tipo típicos previstos en
la ley penal; o sea, no corresponde a un tipo específico de la ley penal, sino a una
construcción ideal que contiene todos los elementos que podría tener un tipo penal; esto
lo convierte en un esquema universalmente valido independiente de la legislación pues
tiene un acercamiento sintáctico general del tipo. Es necesario, empero, recordar que el
análisis de ciertos tipos delictivos, deberá ser hecho precisamente en función a sus
específicos elementos y no dentro de la generalidad del esquema lógico formal.

El formalismo de esta metodología es útil para entender el derecho como un orden

jurídico dado, es decir, estático. Por otra parte, como metodología para el estudio del
derecho, es su contenido y sentido dinámico, maleable, correspondiente al derecho, en
su relación social que requiere un dinamismo, dialéctico. Es por, analogía, uno de los

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métodos más ambivalentes de mirar el delito en su sentido de ciencia claramente
reproducible y con fin de encontrar la verdad del suceso en observación.

El tipo, en este modelo, comprende dos subconjuntos generales: el primer subconjunto

aparece conformado por los elementos típicos que no lo son del delito en el sentido
estricto; sino que son los «presupuestos típicos del delito», me refiero a los antecedentes
jurídicos o materiales, previos a la realización de cualquier conducta típica, y de cuya
presencia depende la existencia del delito en primera instancia, o bien, su grado de
punibilidad. El segundo subconjunto aparece integrado con los elementos que sí
constituyen el delito en sí mismo, aquellos que surgen al momento de la conducta típica.

Aquellos estudiosos de la teoría lógico formal, sustenta el primer subconjunto

conformado por los presupuestos típicos siguientes:

• La norma (N).
• El bien jurídico (B).
• Objeto material (M).
• El sujeto activo (calidad, número) (A1, A2).
• El sujeto pasivo (calidad, número) (P1, P2).
• Elementos innominados (aquello que no está estrictamente plasmado) (X).

El Segundo subconjunto de los elementos del tipo aparece integrado con los elementos
que sí son constitutivos del delito, aquellos que surgen con la realización e la conducta
típica. Son los siguiente:

I. La conducta típica o Kernel de la conducta (K):

a. La conducta (sus elementos):
i. Voluntad dolosa (J1).
ii. Voluntad culposa (J2).
iii. Actividad (I1).
iv. Inactividad (I2).
b. El resultado material (R).
c. El nexo causal (U).
d. Los Medios (E).

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 e. Las referencias temporales (G).
f. Las referencias espaciales (S).
g. Las referencias de ocasión (F).
II. La lesión (W1) o puesta en peligro (W2) del bien jurídico (B). Forma parte de un
subconjunto independientemente del mismo subconjunto dos.
III. La violación (V). Entendida como la violación de la norma, contenida en el deber
de obrar o abstenerse (H). Es también otro subconjunto independiente de los
anteriores.

Así es que podemos expresar la fórmula simbólica que conforma el tipo penal (en el
sentido de «tipo de tipo»), y generalmente se expresa en el siguiente término
matemático:

T= [ (NB) (A1,2) (P1,2) M] [(J1 J2) (I1 I2) (R E G S F) (W1 W2) (V1) (X)]

Tales elementos conforman la estructura sintáctica del contendido del tipo, y se

definen claramente en los siguientes términos en relación con el modelo:

1) N = Norma de cultura, que es el mandato o prohibición reconocida por el

legislador, e implica el reconocimiento del mínimo ético social.
2) B = Es el valor objetivo que la ley penal protege como bien jurídico; es el interés
social, individual y colectivo, jurídicamente protegido.
3) M = Objeto material es el ente corpóreo o sobre el cual recae la acción de la
conducta típica.
4) A (A1, A2, A3, A4, A5) = Sujeto activo es la persona física que realiza la
conducta típica que lesiona el bien jurídico protegido, violando la norma
contenida en el tipo. Su análisis se desarrolla en relación diversos aspectos
del sujeto activo que ofrecen relevancia jurídico penal. Se analiza, así, el sujeto
activo en calidad (A1) y número (A2) como también aspectos vinculados con
la voluntad (A3), la imputabilidad (A4) y la calidad garante (A5).
5) P (P1 y P2) = Sujeto pasivo es el titular del bien jurídico protegido que resulta
lesionado o puesto en peligro, a consecuencia de la conducta típica. Su estudio
analiza los conceptos relacionados con el sujeto pasivo en su calidad (P1) y
su número (P2).

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 6) I1 = Conducta por acción, es la actividad voluntaria dirigida a la causación de
un resultado típico; es la exteriorización de la voluntad finalísticamente
determinada.
7) I2 = Conducta por omisión, es la inactividad voluntaria que tiene como
resultado un fin típico.
8) J1 = Voluntad es la capacidad de dirigir finalísticamente la actividad o la
inactividad. Voluntad dolosa es la voluntad dirigida a la concreación de la parte
objetiva y normativa del kernel de la conducta. El dolo es el elemento subjetivo
del tipo.
9) J2 = Voluntad culposa en la conducta típica, es el querer que aparece dirigido
hacia un fin atípico, pero que lo causa, como resultado de la violación a un
deber de cuidado en la selección de los medios para su eficacia.
10) (R) = Resultado es la consecuencia y efecto natural típico de la conducta.
11) (U) = Nexo de causalidad es la relación que une a la conducta como causa,
con el resultado material, como su consecuencia. El posterior desarrollo del
modelo, determinó la eliminación de este concepto como elemento del tipo,
por entender que en el ámbito de lo normativo (que es el propio del derecho,
en el que se da el tipo), no puede darse de las relaciones de causalidad, que
son exclusivas del universos fáctico naturalístico.
12) (E) = Medio es el instrumento o actividad distinta de la conducta empleado
para la realización de la conducta, o el producir de un resultado.
13) (G) = Referencias temporales, son condiciones de tiempo, dentro de los
cuales ha de realizarse la conducta o producirse el resultado, previsto en el
tipo.
14) (S) = Referencias espaciales, son las condiciones de lugar o espacio en que
ha de realizarse la conducta o producirse el resultado, previsto en el tipo.
15) (F) = Referencias de ocasión, son las situaciones especiales generadoras de
riesgo para el bien jurídico, que el sujeto aprovecha para la realización de la
conducta o producción del resultado, previsto en el tipo.
16) (W1) = Lesión es la destrucción, disminución o compresión del bien jurídico
protegido.

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 17) (W2) = Peligro de la lesión, es el grado de probabilidad de destrucción,
diminución o compresión del bien jurídico protegido.
18) (V) = Violación es la infracción a la norma de cultura reconocida por el
legislador.

La simbología del método lógico formal, expresada simplemente es:

1) N = Deber Jurídico.
2) B = Bien Jurídico.
3) A1 = Sujeto activo calidad.
4) A2 = Sujeto activo número.
5) P1 = Sujeto pasivo calidad.
6) P2 = Sujeto pasivo número.
7) M = Objeto material.
8) K = Kernel.
9) J = Voluntad.
10) J1 = Voluntad dolosa.
11) J2 = Voluntad culposa.
12) I1 = Actividad.
13) I2 = Inactividad.
14) R = Resultado material.
15) E = Medios.
16) G = Referencias temporales.
17) S = Referencias espaciales.
18) F = Referencias a la ocasión.
19) W1 = Lesión al bien jurídico.
20) W2 = Puesta en peligro al bien jurídico.
21) V = Violación del deber jurídico.
22) X = Variable de holgura

Esta metodología tan distinta e innovadora de análisis sintáctico, supone un análisis

que no parte al texto de la ley en conjuntos y subconjuntos, sino que parte del propio
texto de la ley de tal manera que el concepto de delito se analiza desde la conducta

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 típica en cuanto a su atribuibilidad al texto mismo. No resulta extraña la
sistematización tan frecuente en el estudio del derecho penal, aquellos estudios «del
caso» —casos de la realidad social o ficciones del laboratorio jurídico—, con una
funcional institucional más que practica; sin embargo, el método lógico formal prueba
su eficiencia más allá de la ficción jurídica institucional con su gran envergadura de
variables compuestas a la luz valorativa del delito.

1.4. TEORÍA SOCIOLOGISTA.

La escuela sociológica fue el primer gran paso hacia el derecho penal moderno, ésta
empezó con Enrico Ferri y fue popularizada por Franz von Liszt. A finales del siglo XX
las ciencias tenían una amplia fijación en el estudio positivista, que se caracteriza por el
estudio científico de los fenómenos de la realidad social, a partir de la observación y
experimentación de fenómenos concretos, naturales o sociales, mismos que se
racionalizan especulativamente y plasman el abstracto.

Es decir, que esta teoría atiende al estudio y explicación del fenómeno criminal, con un
particular interés por el delincuente como recipiente de la realidad social expresada en
el mundo naturalista —más similar al criminal law anglosajón, que al derecho penal—.
Antes de esta teoría de funcionalismo social, predominaba el estudio antropológico como
fuente del delito — estudio que deriva de los avances de científicos positivistas y
antropológicos del siglo XIX como lo fue la teoría de la evolución — con observaciones
principalmente en relación con la persona física del delincuente, estudiando los rasgos
físicos de quien comete el delito, las características morfológicas generales de la
persona, con las que se cruzan hipótesis relacionadas con la personalidad y el
temperamento e, incluso, se llega a concluir la proclividad de la persona para cometer
delitos y, de aquí, su peligrosidad criminal. Se llegó a formular la llamada hipótesis del
«delincuente nato».

No fue sino hasta que Ferri, quien fuera un abogado, político y excelente orador,
propugnó la corriente del positivismo sociológico, si bien, también a partir del delincuente,
Ferri plantea el interés por los factores sociológicos —la realidad social que engulle al
delincuente en un momento dado — determinantes de la criminalidad. Así se habla por
primera vez de la etiología del delito o causas que lo originan; la llamada criminogénesis

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y la criminodinámica; de los factores sociales y cosmofísicos de la criminalidad
(relaciones de la criminalidad con el tiempo, lluvia, el frío, el trabajo, los satisfactores
sociales, la distribución de riquezas, etcétera) lo que concibe nuevas perspectivas,
favoreciendo el futuro estudio de las relaciones de la delincuencia con todos los factores
de interés en su realidad.

Es menester puntualizar que esta nueva teoría sociológica oriento la responsabilidad

penal a la atribuibilidad de la sociedad como agente catalítico y catártico del delito. Con
esto, el fundamento de la pena, consecuentemente, dejó de ser la culpabilidad del
responsable para traducirse en la peligrosidad del delincuente fundando la
responsabilidad social concibiendo un cambio abismal en la metodología del estudio de
la ley penal.

1.5. TEORÍA FUNCIONALISTA.

Utilizando los trabajos de Ferri, Liszt, Beling, Welzel, y demás autores, como fundamente,
Claus Roxin, propone una nueva base que implica al derecho en un ámbito de relación
social, se refiere el autor al mantener contacto con la realidad social que rodea al juicio
de valor, contenido en la definición política del derecho.

Con relación a este nuevo entendimiento en el contexto político-social, se entiende que

la tipicidad es el concepto básico normativo que define el sentido político-social en el
tipo legal; en cuanto a la antijuridicidad, se reconoce como la solución social de los
conflictos; y la culpabilidad ahora opera en relación fundamental con los fines de la pena,
la cual ahora tiene que legitimarse bajo las consideraciones del fin político-social, es
decir, la reinserción a la sociedad que otrora fuera mera retribución del Estado.

Si bien, la propuesta de Roxin parece no desviarse del esquema finalista del delito, éste
guarda un interés político criminal, y bajo este orden de ideas, se unifican dos vertientes;
el derecho penal (la corriente de Liszt) y la de la política criminal (el llamado criminal law
del derecho anglosajón), éste último tiene como objeto de estudio al delincuente y su
relación con la realidad social, y la personalidad política del Estado, mientras que el
derecho penal tiene como objeto el delito mismo; la acción que encuadra en el tipo.

Página 17
2.0. PRESUPUESTOS DEL DELITO.

Los presupuestos del delito forman parte de los elementos constitutivos del delito y se
encuentran en su análisis estratificado. Dependiendo de la doctrina que se esté
estudiando, los elementos de estos presupuestos pueden variar, pues son un objeto muy
antiguo de estudio debido a que devienen desde la Escuela Clásica italiana donde la
exposición más definida la brindo Manzini, los divide en «presupuestos del delito» y
«presupuestos del hecho». A los primero los entendió como «aquellos elementos
jurídicos anteriores a la ejecución del hecho, necesarios para la existencia del
delito», es tácito que la ausencia de éstos genera la extinción del título delictivo de que
se trate. En relación a los presupuestos del hecho, los subdivide en presupuestos
jurídicos y materiales, siendo los primeros, la norma y otros actos jurídicos; los
materiales, los que suponen determinada situación de hecho. Empero, la ausencia de
uno u otro, traen como consecuencia la inexistencia del delito.

En este orden de ideas, otros autores de la escuela clásica — particularmente Masari y

Antolisei — los dividen en «presupuestos generales» y «presupuestos especiales»,
siendo los primeros, aquellos que resulten ser comunes a todos los delitos en
general, en tanto que los presupuestos especiales, los identifican como elementos
propios y exclusivos de cada delito particular.

Masari incluso llego a enunciar como presupuestos generales del delito los siguiente:

• La norma penal, conteniendo el tipo y la sanción.

• El sujeto activo y el sujeto pasivo.
• La imputabilidad.
• El Bien tutelado.
• El instrumento del Delito.

En el contexto mexicano, una variedad de autores como Porte Petit, Pavón

Vasconcelos, Catellanos Tena, y López Bentancourt, se han encargado de análisis
doctrinales con grandes avances al respecto de los presupuestos y, en términos

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generales, en México se reconocen como: los presupuestos generales del delito,
cuya ausencia determina la imposibilidad del delito.

Sin embargo, los vanguardistas de Olga Islas y Elpidio Ramírez, junto con su método
lógico formal, se refieren a éstos como «los presupuestos típicos del delito», y los definen
como «aquellos elementos del tipo, consistentes en antecedentes jurídicos o materiales
previos a la realización de la conducta típica y de los cuales depende la existencia del
delito y su grado de punibilidad»2, así los reconocen como:

• La norma de cultura reconocida por el legislador.

• El bien jurídico.
• El objeto material.
• El Sujeto activo (lo que llevó a considerar la imputabilidad como presupuesto del
delito).
• El sujeto pasivo.
• Elementos innominados (para abarcar todo aquello que no aparece expresamente
señalado).

En el derecho penal mexicano moderno —mismo que se rige por el principio pentatónico
del delito— la Maestra Amuchategui sintetiza a los presupuestos del delito como
«elementos que contiene el tipo penal» y los divide de la siguiente manera:3

• Presupuestos básicos generales. Son circunstancio o situaciones que deben

existir antes de la comisión del delito. Son: la norma penal, el sujeto activo, el
pasivo, el bien jurídico tutelado y el objeto material.
• Presupuestos básicos especiales. Son elementos específicos que en
ocasiones exige la norma, para la debida integración del tipo penal. Por ejemplo,
en el delito de aborto, el presupuesto básico especial es el embarazo, pues de no
haber un embarazo no podrá cometer aborto.

2
Malo Camacho Gustavo. (1997). Evolución Histórica de la Teoría de los Presupuestos del Delito. En
Derecho Penal Mexicano (274). México: Porrúa.
3
Amuchategui Requena Griselda. (2012). Teoría del Delito. En Derecho Penal (38). México: Oxford
University Press.

Página 19
Me gustaría mencionar que, sin importar de que autor hablemos, siempre existe el
precepto que indica, «sin presupuesto, no hay delito», por tanto, es la esencia que
constituye el estudio del delito, aquello que lo convierte en objeto de análisis en primer
lugar.

2.1. SUJETO ACTIVO.

Me gustaría citar a uno de los grandes exponentes del Derecho Penal contemporáneo,
quien otrora fuera Procurador de Justicia del Estado de Morelos, el Dr. Malo Camacho,
quién define al sujeto activo como: «la persona física que realiza el comportamiento
descrito en la ley penal, el que causa la lesión al bien jurídico penalmente protegido al
violar la prohibición o mandato contenido en la norma penal»4.

En la legislación actual existe la homologación en cuanto a que el sujeto activo sólo

puede ser una persona que realiza la conducta típica, mismo que puede ser único o
plural, no hay que olvidar que, en épocas anteriores, fue admisible la responsabilidad
penal a los animales e incluso a las cosas, al llamado re.

La atribuibilidad al sujeto es tema de gran polémica pues, se ha llegado a plantear, la

admisión de responsabilidad para con las personas jurídico-colectivas (personas
morales), cosa que generalmente ocurre en los países con la llamada Common Law, en
donde admiten la culpabilidad de las personas morales y por lo mismo su responsabilidad
penal, todo con el fundamento de: si es admisible la dicción civilista que admite la
creación de la persona moral capaz de generar derecho y obligaciones, de igual manera,
puede acontecer una ficción jurídica autorizada a afirmar la posibilidad de que las
personas morales sean incriminadas por cometer delitos.

2.1.1. SUJETO ACTIVO: PERSONA HUMANA, CALIDAD Y NÚMERO.

Las múltiples doctrinas de las que he hablado hasta ahora tienen muy consienta la
siguiente aseveración: toda conducta es voluntaria. Por tanto, entendemos que es la
exteriorización del deseo. Por simple analogía el humano es el único ser capaz de
desear, por consiguiente, es el único ser capaz de ejercer un acto en autodeterminación

4
Malo Camacho Gustavo. (1997). Análisis de los Elementos de la Conducta Típica. En Derecho Penal
Mexicano (333). México: Porrúa.

Página 20
y plena voluntad, en un sentido de querer y no de instinto, es decir, sólo el humano puede
cometer un delito; sólo el humano puede ser sujeto activo.

Es conveniente afirmar que, de igual manera, sólo el humano es capaz de tener

personalidad jurídica, es debido a ello que es fuente de derechos y obligaciones. Es así
como cada tipo señala las calidad o características necesarias para ser sujeto activo;
e.g. sólo la mujer embarazada podrá ser activo de aborto procurado; sólo el humano
puede hacer fraude.

Por último, y como se ha hecho mención en capítulos previos, el número alude a que
algunos tipos delictivos exigen, para su comisión, ser cometidos por un número plural de
personas. En estos delitos se denomina al «sujeto activo plural» o «delitos
plurisubsistentes». E.g. asociación delictuosa; crimen organizado.

En este mismo orden de ideas, los delitos pueden ser «mono-subsistentes» o de «sujeto
activo individual», cuando su realización puede ser cumplida por un solo sujeto.

Es imprescindible mencionar que, independientemente de la clasificación, si bien

relacionada con ésta, respecto de los delitos con sujeto activo plural y sus penas, merece
estudio el concurso de personas en la comisión de un delito, lo que deviene en el estudio
de la autoría y la participación.

2.1.2. SUJETO ACTIVO: PERSONA JURÍDICO—COLECTIVA.

Se entiende por persona jurídico-colectiva (también llamadas personas morales) a un

sujeto poseedor de derechos y obligaciones que existe físicamente, pero no como
individuo, conformado por un grupo de individuos o sociedades a los cuales el derecho
considera como un solo ente capaz de ejercer derechos y asumir obligaciones.

Se distinguen de las personas físicas en dos aspectos:

• Incapacidad del ejercicio. En las personas morales no existe la posibilidad de

incapacidad de ejercicio, ya que ésta depende directamente de las circunstancias
propias al ser humano, como puede ser la minoría de edad, idiotismo, imbecilidad
o el abuso inmoderado y habitual de drogas enervantes.

Página 21
 • Capacidad de goce limitada. Las personas morales tienen su capacidad de goce
limitada por su objeto, naturaleza y fines. Como regla general tenemos que estas
entidades no pueden adquirir bienes o derechos que no tengan relación con su
objeto y fines propios.

Entendiendo esto y bajo el raciocinio de que la persona Jurídico-Colectiva es un ente

ficticio incapaz de actuar en autodeterminación y sin voluntad propia, es tácito que éste
no puede cometer delito. Existen ocasiones en las cuales parecerá que la persona
Jurídico-Colectiva habrá cometido algún delito, sin embargo, la voluntad expresada es la
del individuo, la persona física, detrás del acto pues recordemos que la persona Jurídico-
Colectiva, al ser un ente de la ficción jurídica carece de capacidad alguna de las faces
internas o externas del delito; e.g. Grupo Modelo S.A.B de C.V, no puede idear el
envenenar sus bebidas con arsénico.

2.1.3. SUJETO ACTIVO: DERECHO POSITIVO MEXICANO.

A pesar del conocimiento tácito que debería de implicar para cualquier aspirante a jurista,
considero necesario el esclarecer que el derecho positivo, a diferencia del derecho
natural (el inherente al ser humano por el simple hecho de serlo), y el derecho
consuetudinario (el que emana de la costumbre), se refiere al comportamiento social
deseado impuesto colectivamente a favor de normar la convivencia de las personas, es
decir, las leyes y normas jurídicas de construcción político-social fundamentadas en un
pacto jurídico y social del cual somo participes por cuanto a miembros de una sociedad.

Entendiendo este precepto, se puede llegar al raciocinio que el Derecho Positivo

Mexicano, actúa en su relación al sujeto activo del delito, como los abstractos de la
voluntad social y la personalidad política del mismo Estado (en el caso de México,
republicano, democrático y liberal) plasmados en la norma para indicar la conducta
deseada dentro del orbe social. Es decir, aquello que no se deberá de contra venir para
asegurar la convivencia pacífica y funcional de la sociedad.

2.2. SUJETO PASIVO.

El sujeto pasivo en del delito puede ser una persona física o jurídico-colectiva, aquella
que es titular del bien jurídico protegido por el Estado, sobre el que recae la lesión o

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puesta en peligro, por la conducta típica, que genera la violación al deber contenido en
la prohibición o mandato previsto en el tipo penal. Se clasifica en: impersonal y personal:

• Sujeto pasivo impersonal. Tiene lugar cuando el delito recae en una persona
jurídico-colectiva o moral.
• Sujeto pasivo personal. Acontece cuando el delito recae en una persona física.

Asimismo, también se enuncia una diferenciación entre el sujeto pasivo de la conducta y

el sujeto pasivo del delito. La maestra Amuchategui lo expresa de la siguiente manera5:

• De la conducta. Es la persona que de manera directa resiente la acción por parte

del sujeto activo; a quién se le despoja del bien.
• Del delito. El titular del bien jurídico tutelado que resulta afectado, por ejemplo: si
un empleado lleva al banco una cantidad de dinero de su jefe para depositarlo y
es robado en el autobús, el sujeto pasivo de la conducta será el empleado y el
pasivo del delito el jefe, quien es afectado en su patrimonio.

2.2.1. SUJETO PASIVO: CALIDAD.

Como se ha mencionado previamente, algunos tipos delictivos exigen una cierta calidad
específica, sin la cual, el delito que se trate no podría producirse. A tal fin, es necesario
aclarar la diferencia entre sujeto pasivo y víctima u ofendido del delito. A pesar de que
habitualmente concurren, no siempre acontece de esta manera. La victima es una
persona física que resulta directamente afectada por la conducta que causa la lesión al
bien jurídico, sin embargo, el sujeto pasivo es quien resultase titular del bien jurídico. E.g.
El repartidor de una embotelladora a quien se le desapodere del vehículo automotor, de
acuerdo con el Artículo 376 bis del Código Penal Federal, y por tanto es víctima de un
robo, pero es tácito que el sujeto pasivo será el Patrón o la Empresa de la que aquél es
sólo un empleado, y por tanto no sufre perjuicio patrimonial que afecte su bien jurídico
titulado, por tanto, la empresa es el sujeto pasivo del delito. Es así, como se define la
calidad del tipo penal, de sujeto pasivo y de victima u ofendido.

5
Amuchategui Requena Griselda. (2012). Teoría del Delito. En Derecho Penal (40). México: Oxford
University Press.

Página 23
2.2.2. SUJETO PASIVO: NÚMERO.

Nuevamente, algunos delitos exigen presencia específica del número de personas

afectadas en la lesión al bien jurídico por la conducta típica. E.g. El delito de genocidio.

2.3. OBJETO MATERIAL.

Nos referimos como objeto material al ente corpóreo sobre el cual recae la acción o
conducta del sujeto activo que causa la lesión o puesta en peligro del bien jurídico
tutelado, generando con ello el delito. E.g. Es el cuerpo de la persona humana que recibe
los golpes del puñal que origina la muerte; es el celular robado; la herida recibida;
etcétera.

2.4. OBJETO JURÍDICO.

También llamado bien jurídico protegido o bien jurídico tutelado por el Estado, es el objeto
de la protección de un concreto interés social, individual o colectivo bajo la tutela del
Estado al amparo de la ley penal y la coercibilidad penal del Estado.

Es bien sabido que el orden jurídico es un orden de relación social, un regulador de la

conducta social deseada por los integrantes de la comunidad, asimismo, es un ámbito
de la relevancia político social del derecho, misma que se observa en el tipo penal, cuyo
contenido implica la prohibición o mandato de las conductas recogidas, precisamente en
los tipos penales, como precepción de la norma social. Es tácito suponer que la
protección a bienes jurídicamente tutelados en la norma, éstos que se confirman o
neutralizan en ese orden de tutela jurídica penal, en razón de las reglas permisivas que
suponen otra valoración, también recogida del orden jurídico, en función del
reconocimiento de los derechos que cobijan al individuo en tanto miembro de la sociedad,
pues es éste el objeto del derecho en sí mismo.

En este orden de ideas, se entiende el principio fundamental de que no existe el delito,

a menos que se produzca la lesión a un bien jurídico tutelado. El perenne principio de
«nullum crimen, nulla poena, sine injuria» (no hay crimen, no hay pena, sin lesión).

Página 24
2.4.1. DAÑO AL OBJETO JURÍDICO.

En relación con la clasificación de los tipos en orden a su forma de afectación del bien
jurídico, se refiere a la lesión — aquella con afectación del bien jurídico — por vía de la
destrucción, disminución o molestia devenido de la conducta típica; el daño al objeto
jurídico es aquello que ya no presenta carácter reparatorio pues la lesión ya ha sublevado
al titular de éste bien, por tanto, entendemos que es el tipo de delito de lesión.

2.4.2. PUESTA EN PELIGRO DEL OBJETO JURÍDICO.

Se refiere al tipo de delito de peligro. En realidad, no previene una conducta

materialmente lesiva al bien jurídico, sino que atiende a la puesta en peligro del mismo.
En este orden de ideas, se refiere al peligro como el grado de probabilidad en la
causación de la lesión a un bien jurídico.

En sus términos generales, la configuración del delito de peligro se previene en la ley

con la figura de la «tentativa del delito», el concepto de peligro concreto y no sólo un
abstracto de éste. El peligro concreto del que hablo es aquél en donde la probabilidad de
lesión aparece concretizada a través de alguna forma que implica una verdadera
conmoción del bien jurídico, es decir, temporal y espacialmente el bien jurídico ha estado
en relación inmediata con la acción del sujeto activo. Este juicio de valoración deviene
del ex ante (antes del hecho) y no del ex post (después del hecho). En resumen, es
necesario probar que el bien jurídico fue realmente puesto en peligro como resultado de
la relación entre la conducta típica y esa misma afectación al bien jurídico.

En cambio, al referirnos al delito de peligro abstracto, se plantea una verdadera

presunción iuris et de iure (la presunción recogida del derecho mismo), de la propia ley
penal, en donde la ley expresamente refiere que una determinada situación supone un
peligro, sin admitir prueba de lo contrario, por lo tanto, sólo aquella conducta que
encuadre en dicha previsión de la ley; implica una realización del peligro abstracto.

3.0. ESTRUCTURA DEL DELITO.

La estructura de la teoría del delito se refiere, a grosso modo, a la sistematización lógico-

jurídica de aquellos elementos que componen el hecho punible con fundamento en la

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norma para la regulación de la conducta social. Es el contenido medular de la norma; la
fórmula legal individualizada para la protección del bien jurídico.

Esta fórmula se puede observar, a manera de analogía, como una escalera de cuatro
peldaños, donde, cada uno de los peldaños constituye un elemento que comprende el
fin punible del lesivo jurídico. Estos peldaños se pueden tipificar como:

a) Conducta
b) Tipicidad
c) Antijuridicidad
d) Culpabilidad.

Al final de la escalera encontramos a «la pena» como objeto de autoconstatación del

Estado para la realización de su ius puniendi, es decir, su potestad punitiva a razón del
bien social. A manera de doctrina, estos principios rectores dan origen a la realización y
veracidad del injusto jurídico; a falta o invalidez de uno de estos principios, se impide la
capacidad punible del Estado para con sus gobernados.

Empero la importancia de comprender que, en su generalidad, La Teoría del Delito es un

instrumento conceptual y dogmático que permite definir las cuestiones en tanto al hecho
punible se refiere.

3.1. LA CONDUCTA.

La conducta es el primer elemento básico del delito. Es, por definición, el elemento
objetivo del delito, unida al resultado de los delitos en el sentido naturalista del mundo
fáctico. Se define como el comportamiento humano voluntario, positivo o negativo,
encaminado a un propósito, es decir, una manifestación de voluntad finalísticamente
determinada. Lo que significa que sólo los seres humanos pueden cometer conductas
positivas o negativas, ya sea una actividad o inactividad respectivamente. Es voluntario
dicho comportamiento porque es decisión libre del sujeto y es encaminado a un propósito
porque tiene una finalidad al realizarse la acción u omisión.

La conducta puede ser de acción o de omisión y esta última se subdivide en omisión

simple y comisión por omisión.

Página 26
3.2. TIPICIDAD.

La tipicidad es la adecuación de la conducta al tipo penal. En este sentido diversos

autores han dado su definición de tipicidad; dentro de las más importantes tenemos la
expresada por Francisco Blasco y Fernández de Moreda, la cual dice: «la acción típica
es sólo aquella que se acomoda a la descripción objetiva, aunque saturada a veces de
referencia a elementos normativos y subjetivos del injusto de una conducta que
generalmente se reputa delictuosa, por violar, en la generalidad de los casos, un
precepto, una norma, penalmente protegida».

Se debe tener cuidado de no confundir la tipicidad con tipo, la primera se refiere a la

conducta, y el segundo pertenece a la ley, a la descripción o hipótesis plasmada por el
legislador sobre un hecho ilícito, es la fórmula legal a la que se debe adecuar la conducta
para la existencia de un delito.

La tipicidad se encuentra fundamentada en el artículo 14° Constitucional, párrafo tercero,

que a la letra dice: «En los juicios de orden criminal, queda prohibido imponer, por simple
analogía y aún por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley
exactamente aplicable al delito de que se trata».

El aspecto negativo de la tipicidad es la atipicidad. La atipicidad es la falta de adecuación

de la conducta al tipo penal.

Es importante diferenciar la atipicidad de la falta de tipo, siendo que, en el segundo caso,

no existe descripción de la conducta o hecho, en la norma penal.

3.3. ANTIJURIDICIDAD.

La antijuridicidad aparece reconocida implícitamente desde los primeros autores que

formaron la doctrina del derecho penal en el sentido moderno. En la manera más simple,
se entiende a la antijuridicidad como la contrariedad al orden jurídico general, es decir,
lo contrario a lo plasmado en la norma.

El concepto inicial de la antijuridicidad aparece con Liszt a principio del siglo XX. Cómo
ya se ha mencionado, con esquema Liszt-Beling, éste que reconoce la conducta, la
tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, se consagra el entendimiento de que
contravenir los abstractos plasmados en la norma es la acción antijurídica, por dar un

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ejemplo un tanto polémico de esté sentido de función social, podemos mirar a la
Alemania nazi, donde el asesinato arbitrario de los judíos no contravenía a la norma, en
otras palabras, no contravenía el orden social y político del Estado Alemán.

Posterior al esquema Liszt – Beling, se hacen una serie de análisis y desarrollos de las
posiciones sistemáticas, en general, recogidas del causalismo valorativo que a su vez
devienen en el finalismo, en la orientación de la acción social, en el funcionalismo político
penal por medio del estudio de la tipicidad. Concluido el examen de la tipicidad, que
naturalmente implica el examen de las atipicidades, comienza a desarrollarse la tesis de
la conducta antijurídica, y de manera análoga, comienza el desarrollo de las tesis
competentes para causas de justificación para poder ser afirmado sí se dio, o no, una
verdadera lesión para con un bien jurídico protegido por el derecho penal, o bien si la
inicial tutela deriva de la presencia de la antinormatividad de la conducta típica. E.g. La
legítima defensa o el estado de necesidad, neutralizan la inicial tutela jurídica penal de
la tipicidad, originando que quede retirada a ese hecho y, en consecuencia, estaremos
ante una lesión de un bien, pero no ante la lesión de un bien jurídico protegido y tutelado
por el derecho penal, por lo que ya no podrá ser considerado como delito.

3.4. CULPABILIDAD.

La culpabilidad, como se ha mencionado previamente, es el tipo subjetivo del delito que

se refiere a la voluntad del actuar. A manera formal, es la situación en que se encuentra
una persona imputable y responsable, que pudiendo haberse conducido de una manera
no lo hizo, por lo cual el juez le declara merecedor de una pena. Es una relación de
causalidad ética y psicológica entre un sujeto y su conducta.

Como Enrico Ferri hace constar en su tesis sobre la teoría psicologista, la culpabilidad,
en su estado de tipo subjetivo, se entiende como el raciocinio de la etapa interna de la
acción u omisión, es decir la ideación, deliberación y resolución. A su vez, ésta se
organiza en dos categorías:

a) El dolo. La ideación de una manera deliberada a motivo de la intención finalista

de la resolución, mostrando la autodeterminación sin coercibilidad externa.

Página 28
 b) La imprudencia o acto culposo. Compete a aquel acto realizado por omisión de
un raciocinio resolutivo, mas con una clara etapa de ideación y deliberación, es
decir, es el acto de omisión a sabiendas de la puesta en riesgo que esto
representa en con relación a la acción misma.

4.0. LA CONDUCTA.

Si como base sostenemos que el delito es una conducta típica, antijurídica y culpable,
mismo concepto que entiende la doctrina penal, podemos entonces observar que, del
concepto se desprenden los estudios de la conducta, la tipicidad, la antijuridicidad y la
culpabilidad.

Por lo tanto, las situaciones de conflicto social generadoras de afectaciones al interés de

la sociedad implican la concepción del derecho penal. A partir de ella surge la norma y
la pena en relación con la responsabilidad del autor. Así se entiende que el delito es
aquél injusto penal que contraviene la conducta socialmente deseada por los miembros
de la comunidad.

Es así como la conducta, por su relación causalista en relación con el mundo fáctico y
físicamente perceptible, es el primer el elemento de análisis en el delito, es decir, la
acción, misma que se comprende de sus elementos internos (ideación, deliberación, y
resolución) y sus elementos externos (preparación, manifestación y ejecución),
aquella que existe o no, en otras palabras, causó un cambio en el mundo fáctico, o no lo
causó.

Este concepto de la conducta o acción es el común denominador de diversos esquemas

de análisis de la teoría del delito y sobre el cual aparece construido el análisis de los
restantes elementos del delito.

Se puede definir como un comportamiento humano voluntario o involuntario, activo (al

hacerse) o negativo (al no hacerse), que produce un resultado.

Con este entendimiento también se reconoce la llamada «acción positiva» o «acción

negativa». La primera entendida como la acción o comisión en sentido estricto; la
segunda como la omisión. Derivado de la problemática del análisis en un sentido objetivo,
surgieron una serie de teorías que intentan explicar la conducta y sus elementos.

Página 29
4.1. TEORÍAS QUE EXPLICAN LA CONDUCTA.

Desde el causalismo naturalista de Liszt, aquél que entendía el delito como acción, en
la idea positivista de que lo único relevante son los «hechos de la naturaleza», como
físicamente perceptibles y observables. Tal concepto habría de subsistir hasta el
finalismo y en las posteriores orientaciones en sentido político criminal, donde la acción
deja de ser observada desde la perspectiva causal, para ser reconocida como la acción
finalísticamente determinada.

En su generalidad, la conducta se sostiene a la luz de la teoría de la causalidad, también

llamada el nexo causal, misma que, de acuerdo con la maestra Amachutegui, se
compone de los siguientes elementos6:

• Voluntad. Es el querer, por parte del sujeto activo, cometer el delito. Es

propiamente la intención. La voluntad por sí misma es un elemento subjetivo
dentro de la conducta, mismo cuya probanza resulta difícil.
• Actividad. Consiste en el «hace» o actuar, o en la «omisión» o el no actuar. Es
el hecho positivo o movimiento corporal humano encaminado a producir el ilícito.
Éste es un elemento objetivo de la conducta.
• Resultado. Es la consecuencia de la conducta; el fin deseado por el agente y
previsto en la ley penal.
• Nexo de causalidad. Es el ligamen o nexo (derivado del latín nudo) que une la
conducta con el resultado, el cual deber ser material. Dicho nexo es lo que une la
causa con el efecto, sin el cual este último no puede atribuirse a la causa.

Esquemáticamente se puede representar de la siguiente manera:

6
Amuchategui Requena Griselda. (2012). La Conducta y su Aspecto Negativo. En Derecho Penal (56-57).
México: Oxford University Press.

Página 30
A su vez, la causalidad poder ser explicada por múltiples teorías que nuevamente se
enuncian de manera resumida de la siguiente manera7:

• Equivalencia de la Condiciones. También conocida como la conditio sine qua

non, la cual señala que todas las condiciones (conductas) productoras del
resultado son equivalentes y, por tanto, causa de éste.
• Última condición. También se le llama de la causa próxima o inmediata;
considera que, de todas las causas, la más cercana al resultado es la que lo
origina.
• Condición más eficaz. Según esta teoría, la causa del resultado será la que
tenga una eficacia preponderante.
• Adecuación. También llamada de la causalidad adecuada, consiste en afirmar
que la causa del resultado será la más adecuada o idónea para producirlo.

4.2. DELITO DE ACCIÓN, RESULTADO Y RELACIÓN DE CAUSALIDAD.

Como se ha mencionado a lo largo de este extracto, al hablar del tipo penal, hablamos
en realidad de la descripción, en la ley penal, de una conducta prevista como acción u
omisión dentro de determinado ámbito situacional, que es lesivo a un bien jurídico
protegido penalmente, a la vez que violatorio del mandato o prohibición contenido en la
norma que, precisamente, implica la valoración normativa de la ley.

Asimismo, empero, la importancia de recordar que la conducta, en sí misma, forma parte

de la tipicidad, por lo tanto, hablamos del primer momento de estudio en el análisis
estratificado de la teoría del delito, toda vez que la acción son relevantes para el derecho
penal en su relación entre la conducta social que se analiza para determinar si es, o no,
constitutiva del delito, a partir de la existencia de la ley y de la lesión a un bien jurídico
protegido que resulta afectado o puesto en peligro, como presupuesto, de la acción del
sujeto activo en determinada situación.

Es decir, «¿la acción de determinado sujeto activo encuadra con el tipo penal?» En cuyo
caso, «¿fue finalísticamente realizado con la voluntad de obtener el resultado en

7
Amuchategui Requena Griselda. (2012). La Conducta y su Aspecto Negativo. En Derecho Penal (57).
México: Oxford University Press.

Página 31
cuestión?» y de serlo así, «¿cuál es la causalidad de su acción en relación con el
resultado de ésta?».

Si acudimos a la ficción jurídica, podemos pretender el siguiente caso con relación al

tema en cuestión: A y B viajan en un vehículo automotor en el cuál B es el conducto y A
es el pasajero. A obstruye la vista de B durante un breve periodo de tiempo, acto que
deriva en un accidente y finalmente en fallecimiento de B. Utilizando las metodologías ya
descritas en este extracto, encontraremos así que:

Acción de A Resultado en B

Voluntad Nexo Causal Resultado

Obstruir visión Accidente que privó de la

vida a B

4.3. DELITO DE OMISIÓN, CONCEPTO, CLASE Y PROBLEMÁTICA

FUNDAMENTAL.

El delito de omisión es una figura jurídica que existe meramente como concepto «en
referencia». No existe la omisión en sí, no es algún tipo de acción física o fáctica, sino
que siempre quiere ser entendida en relación con una determinada acción y su resultado.

La omisión sólo es concebible como un concepto de relación social. Surge como

consecuencia del entendido social de una cierta manera y, dentro de este raciocinio,
genera a la omisión como concepto de referencia a una cierta acción, en su relación
normativa y por tanto exigible.

En síntesis, mientras que los tipos activo o comisivos de la conducta prohibida a través
de su descripción típica, en los tipos omisivos, la individualización se da a través de la
descripción de la conducta debida, lo que origina que resulte prohibida la conducta
contraria.

En otras palabras, si el delito de acción se refiere a una conducta física con un resultado
en el mundo fáctico en relación con su nexo causal, el delito de omisión se refiere a la
realización de la conducta típica con abstención del actuar, por ende, da un resultado en
el mundo fáctico con su relación al nexo causal, mismo que tiene que encontrarse
claramente tipificado en el ordenamiento penal.

Página 32
Esta omisión se divide en dos clases8:

• Omisión simple: También conocida como omisión propia, consiste en no hacer

lo que se debe hacer, ya sea voluntaria o culposamente, con lo cual se produce
un delito, aunque no haya un resultado, de modo que se infringe una norma
preceptiva; por ejemplo, portación de arma prohibida.
• Comisión por omisión. También conocida como comisión impropia, es un no
hacer doloso o culposo, cuya abstención produce un resultado material; por
ejemplo, abandono de la obligación de alimentar a los hijos, con lo que se puede
causar una lesión o la muerte de éstos.

En el orden de ideas expuesto, empero, la importancia que tiene la figura del sujeto activo
en el delito omisivo, particularmente en el caso de la omisión impropia. Así, en función
de las características con las cuales intervienen el autor en el tipo omisivo, surge la
importancia tan necesaria de clasificar los tipos omisivos, a su vez vinculando con las
características de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido y con el alcance
de la violación del deber jurídico de obrar (el actuar de manera deseada y esperada en
relación con lo que acontece). Sin embargo, en ciertas ocasiones, implica también, el
deber jurídico de obrar unido a un deber jurídico de abstenerse, es decir, la unión de un
tipo preceptivo y un tipo prohibitivo.

Así, pues, que surge la problemática fundamental de «¿cómo se tipifica la ficción?», es

decir, la suposición del no actuar. No se puede atender la inacción cuando resulta
antitético en el ordenamiento penal debido a que la mera concepción del delito requiere
un raciocinio preceptivo para el bienestar social, por ello, si la omisión no está
precisamente expresada en el tipo, y si la acción no encuadra a la perfección al tipo de
omisión que corresponda, ¿cómo se puede pedir que se atienda una normativa que, en
principio, es preceptiva?

8
Amuchategui Requena Griselda. (2012). La Conducta y su Aspecto Negativo. En Derecho Penal (58).
México: Oxford University Press.

Página 33
4.4. AUSENCIA DE LA CONDUCTA.

Por último, es necesario, empero, la necesidad de comprender el aspecto positiva de la

conducta, es decir, el realizar u omitir una acción voluntaria o involuntariamente con
repercusiones jurídicas, y su aspecto negativo, o sea, la ausencia absoluta de la
conducta; aquella que indica que la conducta no existe y, por ende, da lugar a la
inexistencia del delito. También existe el raciocinio de la existencia de una conducta que
no es auténticamente voluntaria; es como si el sujeto activo fuera un instrumento o un
autómata; alguien que carece de voluntad propia y por ende de una acción enfocada a
la finalidad de la misma.

A tal fin, se enuncian los siguientes casos:

• Vis absoluta (fuerza absoluta). Se entiende como la fuerza humana exterior o

irresistible que se ejerce contra la voluntad de alguien, quien por mera apariencia,
fuera el agresor. Un homicidio en vis absoluta sería el supuesto de que el sujeto
activo ha sido un mero instrumento del cual, el verdadero sujeto activo, ha hecho
uso. Desde un punto de vista práctico, se podría entender como quien presiona la
mano de otro para que ésta último jale el gatillo del arma homicida en contra de
su voluntad.
• Vis maior (fuerza mayor). Aunque similar a la vis absoluta, se trata de aquel que
es sujeto pasivo derivado de un acto de la naturaleza y por tanto eximiendo una
conducta finalísticamente determinada al sujeto activo en determinada situación.
Como ejemplo: aquel que, en medio de un terremoto, empuja a otro sujeto por el
precipicio de un edificio, dando como resultado el fallecimiento del sujeto en
cuestión.
• Actos reflejos. es un movimiento involuntario que una persona realiza como
respuesta ante cierto estímulo. Como el sujeto está impedido para controlar la
respuesta, se considera que no existe conducta voluntaria.
• Sueño profundo y sonambulismo. Es el consenso de la metodología penal,
debido al estado de inconsciencia temporal en el que se encuentra el sujeto
durante el sueño profundo y el sonambulismo, considerar que existirá una
ausencia de conducta cuando se realice una conducta típica en este estado.

Página 34
 • Hipnosis. Es un razonamiento de inconsciencia temporal, también se considera
que la hipnosis incurre en una ausencia de conducta esto debido a que se
considerar que la conducta en estado de hipnosis no sería algo que se fuera a
realizar en un estado consciente. Al respecto de este raciocinio se encuentra el
Código Penal Federal, en su artículo 15, fracción I, y el artículo 29, fracción 29 del
Código Penal del Distrito Federal que enuncia: «la actividad o inactividad se
realice sin intervención de la voluntad del agente».

5.0. TIPICIDAD.

La manera más concisa de señalar a la tipicidad es: aquella conducta encuadrada a la

conducta descrita por la norma jurídico penal, dentro del ámbito situacional, en
que aparece regulado en la ley para la salvaguarda de los bienes jurídicos de los
miembros de la comunidad social.

Por lo tanto, se entiende que el tipo penal es el contenido medular de la norma; es la

descripción de la conducta prohibida u ordenada, prevista en todo su ámbito situacional
por el legislador; es la previsión legal que individualiza la conducta humana. Mientras
que la tipicidad es asegurar que la conducta que ha tenido lugar atienda, en el sentido
de holgura, lo descrito en el tipo.

La teoría del tipo y, consecuentemente, la teoría de la tipicidad fue concebidas por Ernest
von Beling, cuando con su obra: Die Lehre von Verbrechen, en el año 1906, precisa
el alcance sistemático del esquema causal naturalista del estudio del derecho penal, que
como ya hemos mencionado, inició por Franz von Lizst, quien hubiera propuesto el
análisis del delito a partir de los elementos de la conducta, antijuridicidad, culpabilidad y
punibilidad.

En relación con el esquema de Liszt, Beling incorporó el concepto de Tatbestand o tipo

y, en relación con éste, desarrolla su teoría del tipo entendiendo, que para ser constitutiva
de delito, la conducta debe ser típica a partir del principio de legalidad, es decir, debe
aparecer prevista en la ley penal como un tipo penal, y de aquí, la necesidad de estudiar
como primer elemento en el análisis del delito, la tipicidad, dentro de cuyo contexto

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aparece recogido el estudio de la conducta. Sólo después de haber concluido ese primer
análisis (tipicidad), corresponde, como segundo momento del delito, el estudio de la
antijuricidad, y para concluir, el estudio de la culpabilidad, no siendo necesaria la
punibilidad, toda vez que, al estar identificada la conducta, como típica penal, se hizo
innecesaria ya la punibilidad como el elemento diferenciador penal de la conducta.

Así es como la tipicidad se encuentra apoyada en el sistema jurídico mexicano por

diversos principios Rectores que constituyen una garantía de legalidad. En seguida se
detallan dichos principios como:

a) Nullum crimen sine lege (no hay delito sin Ley).

b) Nullum crimen sine tipo (no hay delito sin tipo).
c) Nulla poena sine tipo (no hay pena sin tipo).
d) Nulla poena sine crimen (no hay pena sin delito).
e) Nulla poena sine lege (no hay pena sin Ley).

Entendiendo estos principios, podemos también entender la atipicidad, es decir, aquellas

situaciones que originan la falta de atribuibilidad al tipo del delito de que se trate, lo que
implica la falta de tipicidad y por consecuencia, la inexistencia del delito. En términos
generales, las atipicidades estructurales de la conducta típica pueden ser clasificadas
dentro de dos grandes grupos de la siguiente manera:

• Criterios estructurales generales de no atribución de la conducta al tipo:

o Cumplimiento de un deber.
o Principio de intervención mínima o principio de la extrema ratio de la ley
penal
o Ausencia de algunas de las características fundamentes de la atribuibilidad
de la conducta al tipo. Falta de alguno de los elementos descriptivos
objetivos, normativo o subjetivos.
o Atipicidad estructural general de no atribución de la conducta al tipo en
función del riesgo permitido. Por ejemplo, la portación de un arma permitida
por el debido proceso.
• Criterios específicos de no atribución de la conducta al tipo.

Página 36
 o Ausencia de acción. Sueño, sonambulismo, hipnotismo, movimiento reflejo,
movimiento involuntario, movimiento por actos terapéuticos o derivados de
cuadros patológicos mentales. (Rictus epilectico).
o Fuerza física irresistible. (Vis absoluta y vis maior).
o Caso fortuito.
o Consentimiento.
o Error de tipo.

5.1. ELEMENTOS DEL TIPO.

Por su parte, en términos generales, el análisis de los elementos del tipo aparecen hoy
reconocidos por la presencia de los elementos descriptivos, objetivos, normativos y
subjetivos, ámbitos, éstos, en los que aparece haber un consenso en la doctrina penal.

En México, la legislación penal ha recogido tales conceptos, que, en la actualidad incluso

encuentran apoyo en el nivel de la ley constitucional como se observa en el caso de
artículo 20° constitucional, o el 14° constitucional, la cual, atento a la reforma incorporada
en 1993 expresamente lo invoca en los artículos 16° y 19°, y sobre tal base, aparecen
recogidos en el Código Penal Federal, en los artículos 9° y 15° fracción II, y aún más
claramente en el Código Nacional de Procedimientos Penales en su artículo 131°
fracción V. No sólo a los elementos del tipo, sino que en su verdadera interpretación,
expresamente procuran su alcance.

En el sentido propiamente de la doctrina penal moderna, los elementos del tipo son los
que constituyen a éste y en caso de la ausencia de estos, existiría ausencia del tipo
mismo. Por tanto, se reconocen como:

1) Deber Jurídico.
2) Bien Jurídico.
3) Sujeto activo calidad.
4) Sujeto activo número.
5) Sujeto pasivo calidad.
6) Sujeto pasivo número.
7) Objeto material.
8) Voluntad.

Página 37
 9) Voluntad dolosa.
10) Voluntad culposa.
11) Actividad.
12) Inactividad.
13) Resultado material.
14) Medios.
15) Referencias temporales.
16) Referencias espaciales.
17) Referencias a la ocasión.
18) Lesión al bien jurídico.
19) Puesta en peligro al bien jurídico.
20) Violación del deber jurídico.
21) Variable de holgura.

Asimismo, podemos dividir estos elementos en el contenido mismo de la tipicidad y se

entienden de la siguiente manera:

1) Los presupuestos de la conducta típica en el análisis de la tipicidad.

Cronológicamente, son:
a. El bien jurídico penalmente protegido. Es la síntesis normativa de una
determinada relación social, dialéctica y dinámica. Aquello que el Estado
tutela para asegurar la convivencia social de la comunidad.
b. El tipo de la ley penal. Es el contenido del precepto de la disposición
penal, que previene la conducta prohibida u ordenada por la ley, con el fin
de proteger los bienes jurídicos penalmente tutelados, para la seguridad
jurídica, como base de convivencia.
c. Los sujetos activos y pasivos de delito. Sujeto activo es la persona física
que realiza la conducta típica. Sujeto pasivo es el titular del bien
jurídicamente protegido. Estos conceptos, si bien implican presupuestos,
en un sentido cronológico, en la medida en que, como personas preexisten
a la conducta típica que origina el delito, no obstante, funcionalmente,

Página 38
 observan su mejor análisis en el estudio de los elementos típicos del delito,
pues de aquí obtienen su relevancia penal.
d. El objeto material. Es el ente físico material y corpóreo sobre el cual recae
la acción de la conducta típica. Al igual que en el caso anterior de los
sujetos activos y pasivos, implica un concepto cuya relevancia jurídica nace
con la conducta típica, y por lo mismo, resulta más acertado atender su
estudio como elemento típico, que como un presupuesto, pues la
relevancia se obtiene de la conducta típica.

5.1.1. ELEMENTOS OBJETIVOS DEL TIPO.

2) Se refiere a aquellos elementos que no están sujetos al juicio valorativo, si no

meramente a la presencia o ausencia de los mismos. Éstos son:
a. Sujeto activo.
b. Sujeto pasivo.
c. Objeto Material.
d. Conducta de acción dolosa.
e. Resultado material.

En relación con las circunstancias y medio de la acción típica:

f. Medios.
g. Circunstancias de tiempo. El momento temporal en el que ocurrió
h. Circunstancias de lugar. El momento espacial en el que ocurrió
i. Circunstancias de ocasión. El cómo ocurrió.
j. Circunstancias de modo. La manera en la que ocurrió.

La lesión o puesta en peligro del bien jurídico penalmente protegido.

5.1.1.1. ELEMENTOS NORMATIVOS DEL TIPO.

3) Se refiere a los que encuadran dentro de la norma penal y por tanto son
reprochable del Estado en relación con su función político social. Éstos, a su vez,
son:
a. Violación al deber establecido en la norma. El elemento normativo
primero que, por definición, exige ser objeto de análisis en la tipicidad y al

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 que necesariamente debe ajustarse la conducta para ser típica. Es el
contenido mismo de la «violación» al «deber» previsto en el tipo de la
norma penal y consiste en el deber jurídico de obrar o abstenerse, figurante
del mandato o prohibición contenido en la norma. E.G. No matar, no violar;
auxiliar al atropellado; etcétera.
b. Elementos normativos específicos. Un número considerable de tipos
delictivos, en su texto, contenían ciertos conceptos que para su
entendimiento, específicamente exigen una cierta valoración cultural o
jurídica y que por lo mismo son identificados como elementos normativos
del tipo. Naturalmente sin su presencia, cuando el tipo lo exige, el mismo
no se ve concretado. E.G. Conceptos que requieren de valoración jurídica:
«bien», «funcionario», «ajenidad», «enajenación», etcétera. Conceptos
que requieren valoración cultural: «honestidad», «buena costumbre»,
etcétera.
c. El bien jurídico. Como se ha señalado., a la vez que es concepto que
merece atención como presupuesto de la conducta típica, debe también
ser revisado como elemento objetivo y valorativo de la tipicidad, en la
medida en que, la conducta para ser típica, exige ser lesiva a un bien
jurídico, lo que implica un contenido objetivo de ésta, pero a la vez, tal bien,
en la medida en que está jurídicopenalmente protegido, representa cierto
valor jurídico y cultural, por lo tanto, lo identifica también como un elemento
normativo.

5.1.1.2 ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO.

4) Se pueden entender en el sentido más amplio como los elementos subjetivos de

la conducta típica en el análisis de la tipicidad, se refieren a aquellos que deben
de ser objeto de valoración en su función con lo descrito en la norma a modo
interpretativo de la realidad social, y se dividen en:
a. Dolo. El delito dolo de acción tiene como elemento subjetivo, el concepto
mismo del dolo significa la voluntad de realización de la conducta típica a
partir del conocimiento. El delito dolo es, por definición, el que contiene el
típico elemento subjetivo del derecho penal en el raciocinio de la acción

Página 40
 cometida. La gran mayoría de los tipos delictivos incluidos en el código
penal, aparecen previstos en fórmulas que suponen el actuar doloso en la
acción, sea de acción simple o de acción que produce un resultado, que
implican los delitos de mera conducta y los delitos de resultado material.
Generalmente sólo por exclusión, o bien, a través de formulaciones
alternativas, es que la ley previene al tipo de omisión.
b. Elementos subjetivos específicos de la conducta típica en el análisis
de la tipicidad. Ciertos tipo delictivos previenen en su contenido ciertos
conceptos que implican una específica y precisa exigencia en relación con
la subjetividad del agente al momento de cometer la conducta ilícita penal,
pudiendo ser tales elementos de diverso tipo, en términos que se señalan
en el apartado respectivo. E.G. «A sabiendas»; «el que ilícitamente»;
«apoderamiento»; etcétera. Por lo que la conducta, para ser típica, exige
necesariamente que el agente observe esa especial subjetividad que
implican estos elementos descritos en el tipo penal.

6.0. ANTIJURIDICIDAD.

En el orden de ideas que se ha presentado hasta ahora, nuestra posición acerca de la

teoría de los elementos negativos del tipo, reafirmada por la doctrina de Claus Roxin,
establece que la antijuridicidad se subsume dentro del juicio general de la tipicidad; en
otras palabras, si la conducta se afirma como típica y antinormativa es porque
contraviene al derecho y por tanto está considerando ya a la antijuridicidad. Hay que
recordar que, en el sentido más simple, la antijuridicidad se entiende como: «contradecir
(contrariar) el orden jurídico general»9. A su vez, empero, el recordar que el orden jurídico
es aquel que deviene del contenido político social encontrado en las normas, mismas
que emanan de la voluntad de la comunidad y su bienestar social. Por lo tanto, la
antijuridicidad es el contravenir del orden social mismo de la propia comunidad.

A través de los tipos penales el estado expresa qué conductas están fuera de la libertad
de acción de los individuos miembros de la comunidad, lo que significa un ámbito

9
Malo Camacho Gustavo. (1997). La Antijuridicidad (En el Delito de Acción Doloso). En Derecho Penal
Mexicano (403). México: Porrúa.

Página 41
específico del sentido político penal del orden jurídico que se refleja en su contenido de
prevención general en la medida en que al delimitar el espacio social de acción y señalar
qué es lo que se estima contrario al interés social. Es por este medio que el fin de la ley,
el fin de la imposición, es la prevención general que se caracteriza por estar dirigida, no
al individuo responsable mismo, sino a toda la comunidad en conciencia de que pueden
ser castigados en tanto que contraríen el orden jurídico, es decir, que recaigan en la
conducta antijurídica.

6.1. ANTIJURIDICIDAD: DIFICULTAD PARA DEFINIRLA POSITIVAMENTE.

La antijuridicidad, a diferencia de la tipicidad, tiene un ámbito de valoración que es

diverso del sentido rígido inicial de la norma.

En la antijuridicidad se observa que el propio orden jurídico se ve en la necesidad de

reconocer otros valores fundamentales para la convivencia, como lo es el hecho de que
las personas tienen derecho a su autodefensa; que nadie está obligado a lo imposible;
el orden jurídico se ve en la necesidad de reconocer que la comunidad tiene el derecho
de defenderse y de no permitir que sus bienes les sean afectados, tiene el derecho de
no actuar a lo imposible.

Llegamos al entendimiento que el orden jurídico no sólo es un orden normativo en sentido

estricto, sino que el derecho está conformado tanto por tal tipo de «normas», como
también por reglas permisivas que implican el directo reconocimiento del derecho a la
condición legitima de la contrariedad en cuanto al ordenamiento jurídico. A diferencia de
la tipicidad, cuyo campo es específicamente del derecho penal, la antijuridicidad tiene un
ámbito por todo el vasto enramado del derecho, tanto civil, laboral, administrativo, agrario
constitucional, procesa o de cualquier otra área que lo integre, es decir, el orden jurídico
implica al derecho un reconocimiento en todo su conjunto, no solo los deberes y límites
penales.

En este orden de ideas surge la desiderata de querer definir el actuar antijurídico en un

sentido estricto y positivista en su función al abstracto plasmado en la norma, mas, cómo
se ha explicado, en el sentido de generalidad que implica una valoración más en el
sentido político social, que en el sentido del texto, deviene un dualismos inherente a la

Página 42
antijuridicidad. E.G. A ha matado a B al intentar proteger su propia vida, su bien
jurídicamente tutelado por el Estado. «¿Acaso A actuado antijurídicamente?».

6.2. ANTIJURIDICIDAD: CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN.

Por mera analogía, se entiende que el derecho solo puede permitir lo que está
previamente prohibido, obviamente, no puede permitir lo que desde antes ya estaba
permitido. Por tanto, el tipo permisivo presupone la presencia del tipo normativo o tipo
prohibitivo, cuyo estudio corresponden a la tipicidad y, por lo tanto, el elemento negativo
de la antijuridicidad es la causa de justificación.

El derecho y, concretamente el derecho penal, en pos de cumplir su objetivo de

regulación de la conducta humana, crea los tipos delictivos, por los cuales, señala las
conductas socialmente deseadas en un aspecto delimitado con el espacio social de los
miembros de la comunidad. Es evidente que el Derecho no puede vincular fenómenos
de la realidad fáctica — no puede ordenar que llueva o que no llueva —, por lo tanto,
tampoco puede ordenar que se produzcan, o no, resultados que son consecuencia del
proceso causal, sin embargo, sí puede regular las conductas humanas y así procurar
que no se produzcan conductas que se estiman lesivas en sí mismas. Es decir, puede
regular aquella conducta que dan concepción a los procesos causales que llevan tal
resultado. Esto, en resumen, es el cometido del contenido normativo del derecho penal.
Compaginando, esto da significado a las reglas de permisión recogidas de la
antijuridicidad.

«Las reglas de permisión son aquellas que surgen de las valoraciones de la

antijuridicidad y que derivan de todo orden jurídico en general y que implican el
reconocimiento a los derechos que tiene el individuo que vive y se desarrolla dentro de
un complejo de relaciones sociales, para defenderse y para no quedar obligado a lo
imposible o a sufrir injustos sin la posibilidad de reaccionar frente a ellos cuando la
propia sociedad no tiene posibilidad de evitar su acontecimiento»10.

10
Malo Camacho, Guillermo. (1997). La antijuridicidad (en el delito de acción dolosa). En Derecho Penal
Mexicano (412). México: Porrúa.

Página 43
Es así como el derecho reconoce la legitimidad de la acción mediante la conducta, ésta,
que es permitida por el derecho, que reconoce tales situaciones que soportan el actuar
antinormativo en pos de un bienestar.

Asimismo, también existe el principio de estado de necesidad, mismo que supone otra
de las formas que la ley penal expresamente previene como legitimadoras y, por tanto,
neutralizadoras de la antijuridicidad. Este principio lo encontramos en el artículo 15 del
Código Penal Federal en su fracción V.

Para comprender la permisión, es menester, reconocer que el ámbito de la normatividad,

analizada en la tipicidad, es la conducta social desea, que implica la imposición
obligatoria con amenaza y coercibilidad penal. En cambio, la permisión, no se impone,
sólo se reconoce y por tanto autoriza una conducta dada. No es decir que el Estado
ordene que se actúe de tal o cual manera, sino que se limita a permitir esta actuación;
para tal fin, no promueve dicha conducta, pero sí las reconoce, valora y recoge
jurídicamente a través del permiso que implica la causa justificada.

Bajo este orden de ideas, podemos decir que, en síntesis, las causas de justificación
atienden a los principios básicos como los son: no se puede pedir lo imposible, no se
puede pedir ordenar el disentimiento a la auto preservación, más no es una
conducta que el Estado ordene, sólo le permite. Es decir, el Estado no pide que
termines con la vida de un sujeto que ha puesto en peligro inminente e innegable tu vida,
sin embargo y con fundamento en el artículo 15° fracción V del Código penal federal, se
permite que defiendas tu bien jurídico por cuanto medio de actuación no excesivo ni
doloso.

6.3. ANTIJURIDICIDAD: ESENCIA.

A manera de doctrina tradicional, se percibe a la antijuridicidad como el juicio de valor

relativo a la contradicción del derecho, con una clara conducta típica que observa de
manera clara, la ausencia de cause justificada o legitima.

En el sentido material, la antijuridicidad es, por consenso, orientada más que por el
estudio de la ley misma, por el del delincuente y su función en tanto que hombre dentro

Página 44
de la sociedad. Bajo esta corriente, en especial Liszt, se habla de la antijuridicidad
material, entendiéndose como el daño social causado por la comisión del delito en sí.

En cuanto al contenido formal de la antijuridicidad, se reafirma, precisamente, en los

límites formales de la contradicción de la conducta típica, es decir, no se requiere de un
perjuicio para con la sociedad, el simple hecho de contrariar a la norma es, por precepto,
la formalidad de la antijuridicidad.

En cambio, la materialidad de la antijuridicidad implica la ficción jurídica; un ejercicio del

pensamiento fuera del mundo factico. Este raciocinio, no obstante, abre la posibilidad de
interpretación excesiva, que podría favorecer la impunición del injusto pues incluso se
habla también de las pautas sociales como generadoras de justificación ante la norma.
Un claro ejemplo del riesgo, en cuanto al reconocimiento de la antijuridicidad material, se
puede observar en el periodo de la post-guerra 2ª. Mundial, donde para la reparación de
los injustos, se establecieron tribunales ex post facto (luego del hecho), mismo que
juzgaron los hecho a manera del lesivo y contrariedad de la situación social post facto,
derivando en la impunibilidad de algunos de los principales autores en contra del interés
social general.

En síntesis, es nuestra convicción el mantener la antijuridicidad en un único juicio

valorativo acerca de la conducta típica que se estima antijurídica o no, es decir
manteniéndole en su manera formal por sobre el interés material que ésta pudiese, a
raciocinio de doctrina, tener.

6.4. ANTIJURIDICIDAD: EJERCICIO DEL DERECHO.

Este principio se encuentra expresado en el artículo 15° del Código penal federal en su
fracción VI. Esta figura es el ejercicio del derecho

Por antijuridicidad en el sentido objetivo debe entenderse el juicio estrictamente objetivo,

en otras palabras, plenamente en atención a las constancias procesales que afirmen,
más allá de la duda razonable, la validez de las consideraciones, de fundamentación y
motivación, por cuanto compete a la tipicidad y antijuridicidad del juicio. En este axioma,
desde el causalismo naturalista de Liszt, se consideró el juicio objetivo de la
antijuridicidad, en medida que supone un juicio de valor sobre el delito, considerado en

Página 45
su objetividad, es decir, en lo relativo a todos los aspectos objetivamente observables
del mismo. En tanto, la subjetividad en sentido antijurídico compete a las observaciones
no físicas observables con la relación a la voluntad del agente en su realidad social.

En general, se consideró a la antijuridicidad como plenamente objetiva, por los juicios

respecto a los aspectos objetivos, físicamente perceptibles del hecho delictuoso, nos
referimos a la conducta, resultado y nexo causal del hecho, que estos fueran típicos, es
decir, previstos en la ley y sin justificación. Esta corriente de pensamiento comprende, y
supone, que el elemento subjetivo de la persona es en cuanto a su ámbito psicológico
interno, éste corresponde al estudio de la culpabilidad que es, precisamente, el elemento
subjetivo del delito.

En el estado actual del derecho, se reconoce al elemento antijurídico como objetivo mas
con la existencia de elementos de tipo subjetivo dentro de éste. Existen elementos
subjetivos tanto en el tipo como en las justificaciones de la antijuridicidad, y de que no es
posible determinar un juicio sobre tipicidad, o antijuridicidad, si no se toman los
elementos objetivos, subjetivos y normativos. Para tal fin, podemos valorar el artículo 15°
del Código Penal, donde se hace referencia a las causas de justificación. Asimismo, se
hace alusión a conducta legitimante, que es un elemento subjetivo en objeto del elemento
antijurídico.

En otras palabras, el ejercicio del derecho se hace desde una perspectiva no meramente
objetiva como lo es, atender a la norma, sino que también se hace en el sentido subjetivo
de atender a la función misma del derecho que, como sabemos, es un orden vinculante
y regulatorio de la conducta humana deseada cuando miembro de la sociedad en un
sentido de permisión. Por lo tanto, el ejercicio del mismo también le compete al individuo
en las circunstancias dónde el Estado mismo ha fallado para el imperio de estas
conductas.

Más que una causa de justificación prevista en la ley penal es, en verdad, el fundamento
general de todas las legitimantes. En resumen, el ejercicio del derecho que se encuentra
fundado y recogido sea en la ley penal o en cualquier otra ley extrapenal, o incluso, en
pautas culturales, apoyadas en la costumbre o en expresiones y circunstancias que
pueden originar en un cierto momento tal fundamento. Naturalmente, tal ejercicio de un

Página 46
derecho, deber reunir ciertas características para ser constitutivo de la justificante que
destruya la antijuridicidad.

6.5. ANTIJURIDICIDAD: CONSENTIMIENTO DEL TITULAR DEL BIEN JURÍDICO.

La doctrina penal generalmente se ha ocupado del consentimiento, observándolo como

una causa de legitimación o de justificación a la acción, ámbito en el cual se ha
considerado susceptible de operar como tal, frente a los bienes disponible y no frente a
los bienes no disponibles, por lo cual es necesario definir si se trata de una causa de
tipicidad o bien de una causa de justificación y, por otra parte, también el alcance de su
operación, respecto de la división señalada entre bienes disponibles y no disponibles. En
este orden de ideas, el bien disponible atiende a aquél que el titular puede disentir, e.g,
la propiedad, la lesión física no letal; mientras que el bien no disponible atiende a aquél
que es irrenunciable, e.g, la vida, la libertad.

Siguiendo el raciocinio de la función social del Derecho, el límite del consentimiento debe
estar determinado por la base misma que lo fundamenta: la libertad de la persona. Así,
el consentimiento no puede ser tal, que implique la negación total de la libertad.

En este orden de ideas, es que se desarrolla la polémica en torno a la procedencia del

consentimiento respecto de los bienes disponible y no disponibles. División que no
resulta ser muy clara, según observó Stratewerth. El consentimiento se presenta como
un ámbito en estrecha vinculación el contenido y significado de la voluntad; a la vez, su
núcleo mismo aparece como un ámbito de vinculación en la interrelación social, y es aquí
donde se comienza a delimitar respecto de los bienes no disponibles, estos últimos que
se entienden por estar directamente vinculados al interés social; dicho interés que deber
ser protegido por el Estado mismo.

En resumidas cuentas, se puede considerar al consentimiento como una causa de

atipicidad y de acción legitima, pues dentro del ámbito situacional previsto en el tipo, en
función del bien jurídicamente protegido. Esto significa que el límite del consentimiento
se cifre en que no puede llegar a la negación total del bien jurídico protegido. En tal

Página 47
situación el consentimiento sólo podrá operar como atenuante, más no como
legitimación.

6.6. ANTIJURIDICIDAD: OTROS.

Como se ha mencionado previamente, es el entendimiento de la doctrina penal que la

antijuridicidad exista en un sentido formal y un sentido material. El primero atendiendo a
la voluntad de la sociedad plasmada en la norma, aquello que busca la libre y funcional
convivencia del ser humano por cuanto miembro de la sociedad; en tanto que el sentido
material atiende, a manera redundante, a la materia de la antijuridicidad, es decir, el
perjuicio que el actor ha causado a la sociedad en un sentido holgado. Es importante
considerar todo el daño que el sentido material ha ocasionado al estado de derecho pues
en sus múltiples actuaciones históricas ha presentado una peligrosidad innata al ser de
un carácter meramente subjetivo y en una función social muy específica. Un claro
ejemplo de esta peligrosidad de la que hablo son los infamante Juicios de Núremberg
(20 de noviembre de 1945 – 01 de octubre de 1946), que no sólo se hicieron en un
sentido ex facto, sino también en un sentido de antijuridicidad material, o sea, a los
transgresores se les juzgo en el sentido de su transgresión a su realidad social, la
realidad social de una Alemania nazi y desesperada, por lo tanto algunas de las
condenas no fueron más que simulación sin un principio real de legalidad. El mismísimo
Harlan Fiske Stone, quien fuera jefe de la Suprema Corte de Justicia de los Estados
Unidos, llego a llamar a los juicios un fraude y simulación del Common Law11. Por lo
tanto, si bien podría llegar a ser viable la interpretación de la antijuridicidad en un sentido
de holgura material, lo mejor para asegurar el principio de legalidad sería un actuar
meramente formal y objetivo con algunos elementos valorativos.

11
Mason, Alpheus Thomas (1968) [1956]. Harlan Fiske Stone: Pillar of the Law. Hamden, CT: Archon Books.

Página 48
6.7. ANTIJURIDICIDAD: CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN.

También llamado el cumplimiento del deber, es otro principio consagrado en el artículo

15° en su fracción VI del Código penal federal.

Hay que recordar, empero, que se mencionaron las características del contenido
normativo que supone la teoría del tipo, con la prohibición al deber jurídico expresado
por vía del mandato o prohibición contenida en el mismo. E.g., no debes matar; no debes
robar; etcétera. Y del bien jurídico, como los conceptos, a partir de los cuales se explican
y justifican aquéllos. El cumplimiento de un deber, así, más que una causa de
justificación, debe ser entendido como la base misma de la normatividad. Ahí donde
exista un «deber» jurídico, sea de obra o de abstenerse, debe entenderse que existe, en
tato que hay un tipo legal penal que lo previene en razón de la incorporación de la
conducta socialmente deseada por la voluntad colectiva representada por el legislador,
que es precisamente el origen de la norma jurídica.

En un sentido de antijuridicidad, en cambio, el ámbito en donde se recoge otro tipo de

valoración que, por vía de las reglas permisivas neutralizan el contenido de la
normatividad, reflejan el reconocimiento del derecho, respecto de los derechos que
asisten a las personas en su relación social.

Atento a este orden de ideas, el cumplimiento del deber, precisa de ser entendido como
un fundamento normativo en sí mismo y no una actuación que ha de ser legitimada por
el obrar permisivo de la antijuridicidad, en la inteligencia que debe tenerse presente, que
el orden jurídico es un orden y no un desorden jurídico, de aquí, que cuando en la propia
ley aparezca la presencia de un deber jurídico en un sentido y simultáneamente aparezca
otro deber jurídico en sentido opuesto, sólo uno puede subsistir, en un sentido de
ordenado por la ley (norma) y no como regla permisiva que legitima a la conducta
antinormativa (causa de justificación). Para dar un mayor entendimiento al respecto del
tema: El artículo 302° del Código Penal Federal prohíbe privar de la vida a alguien; por
otra parte, el Código militar, ordena defender la seguridad del país frente a un enemigo
exterior, obligando, incluso, en su caso, a disparar y matar al enemigo. En este sentido,
aparecen dos normas encontradas, una prohibiendo matar y el otro ordenando matar.
Aquí, debe entenderse en el sentido de que sólo uno de estos deberes puede subsistir;

Página 49
así, en este orden de ideas, el militar que priva de la vida al enemigo no comete una
conducta típica de homicidio que enseguida la ley legitima, sino que simple y
sencillamente deberá entenderse que su conducta en ningún momento ha sido
antinormativa, toda vez que ha actuado en el cumplimiento de un deber previsto en la
ley.

En relación al cumplimiento del deber la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha

señalado, entre otras, la siguiente tesis:

«Dentro de la fórmula de obrar en cumplimiento de un deber se comprende los actos

ejecutado en cumplimiento de deberes que son consecuencias de funciones públicas
(deberes de servicio), y los ejecutados en cumplimiento de deberes impuesto al
particular. Para que opere el cumplimiento de un deber como causa de justificación de la
conducta, se requiere que tal deber se encuentre consignado en la ley, pues así
expresamente lo exige la fracción V del artículo 15 del código penal. Por otra parte, el
deber se encuentra debidamente determinado de relación con la naturaleza de la función
que se ejerce y el fin que la propia ley señala. Es generalmente admitido que ésta causa
de justificación comprende la realización de todos aquellos medios inclusive los violentos,
que son racionalmente necesarios para dar satisfacción al fin expresado por la ley. Por
otra parte, sólo en forma objetiva, mediante el examen de los hechos, es posible al
juzgador poder realizar el juicio de valoración que habrá de recaer sobre la conducta o
el hecho imputado; únicamente mediante tal proceso puede llegar a conocer si el
proceder es jurídico o antijurídico. Si el cumplimiento estricto del deber imponía al
acusado la obligación a proceder aun usando medios violentos pero radicalmente
necesarios, a la satisfacción del fin expresado por la ley, objetivamente su conducta, no
puede ser antijurídica por ser lícita desde su inicio y no atender contra la norma implícita
en el precepto que sanciona el delito cometido. En otras palabras, si el proceder del
acusado constituyó el medio racionalmente necesario para cumplir con el fin de la ley,
que le imponía un deber cuyo cumplimiento le era imperativo, objetivamente, el resultado
producido no es constitutivo de delito. Y si en orden al principio de primacía y prelación
lógica hemos concluido que el proceder es lícito por ser jurídico. No cabe hacer examen
del aspecto subjetivo del delito por no haber lugar a juicio alguno de reproche en cuanto

Página 50
a la culpabilidad» (Semanario Judicial de la Federación. Sexta Época. Tomo XIII, página
54, segunda parte).

6.7.1. ANTIJURIDICIDAD: IMPEDIMENTO LEGÍTIMO.

Anteriormente, el artículo 15 del Código penal federal en su fracción VIII, consignaba,

asimismo la que entonces denominaba como impedimento legítimo, dentro del título que
entonces se denominaba «circunstancias excluyentes de responsabilidad» y que hoy
reformado, se denomina «causas de exclusión del delito». Así expresaba que tal figura
aparecía por el hecho de contravenir lo dispuesto en una ley penal, dejando hacer lo que
manda por un impedimento legítimo, cuando no se podía cumplir con un deber legal, por
cumplir con otro deber de la misma naturaleza y de mayor entidad. Por esta razón
regularmente se la reconocía como derivada de la colisión de deberes y así lo entendió
la Suprema Corte de Justicia de la Nación, cuando expresó que para que opere el
impedimento legítimo, era necesario que aquel que no ejecutara lo que la ley
ordenaba, obedeciendo a la presencia de otra disposición superior, o más
apremiante de la misma ley. Esta figura, ha quedado derogada y elimina del Código
penal federal, atendiendo a la reforma incorporada en el Diario Oficial de la Federación
del 10 de enero de 1994.

7.0. CULPABILIDAD.

Hablando de la culpabilidad en un ordenamiento penal, dependiendo de la doctrina que

se esté utilizando, pues bien hablamos del último elemento que de manera
autodeterminante que constata la existencia o ausencia del delito, es un juicio de
reprochabilidad en sí mismo contra el actor en un sentido normativo; asimismo, empero,
la importancia de recordar que es el elemento subjetivo del delito, aquél que en principio
debe de estar sujeto al juicio de valoración, en su ordenamiento normativo y en relación
con los demás factores, para validar su existencia. Es aquí donde no sólo basta el, «fue
A quién ha matado a B mientras C Grababa lo acontecido», sino que comienza el, «¿qué
tan culpable ha sido C de la muerte de B?».

Página 51
En este orden de ideas, la doctrina moderna define a la culpabilidad en dos vertientes, la
consciente y la inconsciente. La primera entendiendo que el actor reconoce la
existencia de un posible resultado típico; la culpa inconsciente, utiliza el raciocinio que el
autor no esperaba un resultado típico y, por tanto, desconocía un fin previsible y evitable,
asimismo se divide en tres ramas:

• Lata.
• Leve.
• Levísima.

La punibilidad del delito culposo se encuentra previsto en los artículos 60°, 61° y 62° del
Código Penal Federal.

7.1. TEORÍAS QUE EXPLICAN LA CULPABILIDAD.

A grosso modo existen tres principales vertientes que fundamente la existencia de la

culpabilidad en el Derecho Penal moderno. En este orden de ideas, hablaré
cronológicamente de estas:

Teoría psicológica. Como se ha mencionado en capítulos previos de este extracto, en

un sentido penal, la culpabilidad es aquel nexo psicológico que existe entre la conducta
y el resultado; el querer el delito; el querer el resultado obtenido. A la vez que existe una
cierta relación de causalidad en forma, es decir, el querer de, resulto en.

En este sentido, en efecto, el concepto de la culpabilidad psicológica es la consecuencia

natural de la bipartición de la escuela clásica penal que termina con Enrico Ferri. Así,
se estudiaron los elementos objetivos y subjetivos del delito, a la vez que se comienza a
concebir la internalización y externalización del delito. Este concepto objetivo del delito
se integra por la idea del injusto objetivo, conformada por el concepto de la conducta
típica y antijurídica, y el elemento subjetivo, recoge la culpa, entendida como el
componente subjetivo del delito, representado por la disposición psíquica del querer
comer el delito, es decir, la voluntad de producir un resulta, en la inteligencia de que
siendo la voluntad, precisamente, el elemento psicológico de la conducta, fue
necesario, para sostener la teoría, acudir a un contenido de ciencia diferente a la jurídica
—hablo de la ciencia psiquiátrica—, para explicar el contenido interno de la conducta, en

Página 52
cuanto elemento objetivo del delito, dejando a salvo el estudio de la voluntad como
contenido del estudio posterior del elemento subjetivo del delito. Es así que, hablando de
la culpa y la voluntad en un sentido concreto, debemos de diferenciar una de otra. E.G.
La voluntad de A era jalar el gatillo para disparar un proyectil que detuviera la agresión,
sin embargo, dicho proyectil ha causado la muerte de B. En este sentido de holgura, la
voluntad de A no ha sido el homicidio de B, mas, su voluntad finalísticamente
determinada de jalar el gatillo del arma, ha terminado por causar la muerte de B; el
estudio del injusto en cuestión recaerá sobre la culpabilidad del hecho y no la voluntad
de la acción pues ésta ya se ha comprobado de manera objetiva por medio del estudio
de la tipicidad y antijuridicidad del injusto.

En síntesis, al hablar de la teoría psicológica de la culpabilidad, se habla meramente de

la relación psicológica entre la voluntad y el querer el resultado obtenido, todo esto sin
ningún carácter normativo, en otras palabras, sin atender a una relación entre la norma
y el resultado, si no, entre la voluntad del actor y el resultado. A su vez, con el tiempo, la
teoría psicológica planteó, sobre todo en relación con el concepto de la culpa, y muy
especialmente con la culpa inconsciente, en donde la falta de esta relación psicológica
se hacía más evidente, lo que llevo incluso a Eduard Kohlrausch, a observar que tal
figura de la culpa inconsciente no era constitutiva de delito y no debería ser considerada
como un problema del derecho penal12, conclusión a la que llegaba después de observar
que si bien el dolo implicaba la forma que por excelencia integraba la relación psicológica
entre la conducta y el resultado, en el caso de la cupla, existía también una cierta forma
de voluntad sobre la base de la representación y previsibilidad de un resultado previsible;
esto es decir, que habiendo representación del peligro que significaba el resultado típico,
si bien no había querer en sentido estricto, sí había voluntad de realización de una
conducta que era violatoria de la ley penal. Por esto, el caso de la culpa inconsciente
quedaba sólo, como el caso extremo, en donde no había ni siquiera representación;
ejemplo de esto es el de los «delitos de olvido» de la omisión culposa.

12
Kohlrausch Eduard. (1910). Vide, “die Schuld”. En Aschrott-Liszt Die Reform des Reichsstrafgesetzbuch.
Berlín.

Página 53
No fue sino hasta el modelo causalista valorativo que nueva orientación represento un
cambio del contendido de la teoría de la culpabilidad psicológico, hacía un sentido más
normativo como el que se encuentra en la teoría de la culpabilidad normativa.

Como pensamiento final, vale agregar una observación remarcable del Dr. Malo
Camacho, quién dice: «la teoría psicológica, por razón del concepto mismo de
culpabilidad como nexo psicológico de querer el delito, no hacía referencia a ningún
aspecto vinculado con la necesidad de autodeterminación de la persona y su capacidad
de conducirse conforme a ella, por esto, necesariamente tenía que estudiar el ámbito de
la imputabilidad sólo como presupuesto de la culpa y no como causa de inculpabilidad».13

Teoría normativa. También llamada teoría normativa de la culpabilidad, entiende a la

culpabilidad como el juicio de reproche dirigido al autor de un injusto, es decir, de una
conducta típica y antijurídica, por haber actuado de esa manera, cuando en base a su
autodeterminación y para conducirse conforme a ella debía y podía haber seguido la
norma.

Como se ha mencionado al principio del extracto, Reinhard Frank y James

Goldschmidt, admiten el concepto de la culpabilidad normativa, pero manteniendo los
conceptos de dolo y de la culpa como formas de aquélla, dentro de un ámbito de
culpabilidad. A partir de esto, se desarrollan nuevas observaciones sobre el particular
que implicaban variaciones en los cuestionamientos y que aparecían perfilando un nuevo
modelo.

Así, estos autores nos hablar de «un verdadero dolo lo no valorado», el dolo contenido
en la voluntad de la conducta, el cual, sin embargo, no tiene ninguna relevancia penal,
mientras que, ya como elemento del tipo, el dolo implica una específica valoración
derivada precisamente de su inclusión como tipo penal, si bien, tal valoración implica
sólo su presencia como elemento subjetivo de la norma; en tanto que el dolo denominado
por la doctrina normativa como «dolo valorado» o «dolo malo» implica el conocimiento
de la antijuridicidad y naturalmente corresponde ser valorado hasta el ámbito de la
culpabilidad, precisamente por vía del juicio de reproche correspondiente.

13
Malo Camacho Gustavo. (1997). La Culpabilidad. En Derecho Penal Mexicano (527). México: Porrúa.

Página 54
Teoría mixta. También llamada teoría compleja de la culpabilidad, derivó de una
interpretación ecléctica entre la teoría psicológica y la teoría normativa, en donde a la
vez que se reconoce el contenido normativo del reproche de la culpabilidad, también se
mantiene el concepto de dolo y culpa, como las formas de la culpabilidad, originando así
el concepto complejo de la culpabilidad.

Como se mencionó, en el sentido normativo, la importancia del contenido en la

culpabilidad fue trasladado a la conducta, implicando tácitamente una escases de
contenido en el momento de la culpabilidad. Se hace una conversión de la culpa en un
sentido de reprochabilidad del autor, en manera de entender su contendido como la base
de responsabilidad necesaria para poder dictar el reproche o juicio de culpabilidad.

Así, la culpabilidad, entendida como el estudio de la responsabilidad del autor, para estar
en posibilidad de dictar un reproche, debe partir y funcionar en la capacidad de
autodeterminación, así como de su posibilidad de comprensión de la antijuridicidad de
su conducta y de su libertad para conducirse, estos son los fundamentos del contenido,
mismo de la responsabilidad como base de la culpabilidad y que, por lo mismo, exigen
un análisis para precisarlos, toda vez que, para que sea posible imponer el reproche de
culpabilidad a la persona, es indispensable que ésta, en base a su capacidad personal
para actuar conforme a sentido, haya tenido la posibilidad de comprender la
antijuridicidad de su conducta y que haya podido actuar dentro de un cierto ámbito de
libertad para que permita hacerle exigible su conducta lo que, precisamente implica la
culpabilidad en su sentido normativo, entendiendo que ésta es un concepto graduable
que admite diversos grados en el reproche atento al parámetro de su autodeterminación,
en relación con los reductores de la libertad.

Cuando la capacidad de autodeterminación se ve tan reducida que sólo resta la

posibilidad física, la consecuencia es que tal autodeterminación es tan baja que no
permite un juicio de valoración para los efectos de exigibilidad penal de esa conducta y,
por lo mismo, estaremos en determinado caso, frente a la inculpabilidad. La
inexigibilidad de otra conducta, más que ser causa específica de la inculpabilidad, es la
esencia misma de ésta. En este orden de ideas, la teoría compleja de la culpabilidad
recoge que, por no tener capacidad de autodeterminación; por no poder conocer de la

Página 55
antijuridicidad de su acto (error de prohibición); o bien porque simple y sencillamente
su libertad para autodeterminarse estuvo impactada de manera tal que no es posible
exigir a la persona que hubiera actuado de manera distinta, existe una inexigibilidad que
anula el juicio de reproche en un sentido holgado. Por tanto, la inexigibilidad de otra
conducta, así, es la causa de la inculpabilidad en general.

En resumen, se entiende que la culpabilidad se caracteriza por la posibilidad de exigir al

autor de la conducta prevista por la ley, en medida en que ésta es la voluntad social y su
cumplimiento es coerciblemente afirmado por la vía penal, susceptible de ser impuesta
a quienes actuando con sentido, significación, con conocimiento de la antijuridicidad de
su acción y con la libertad suficiente para conducirse conforme a su capacidad de
autodeterminación, realicen conductas lesivas de bienes jurídicos penalmente
protegidos, violando por analogía, el mandato o prohibición previsto en la ley penal.

7.2. CONCEPTO DE LA CULPABILIDAD.

En su iteración más simple, podemos hablar de la culpabilidad como el reproche hecho

a una persona por haber cometido un injusto, es decir, una conducta típica y antijurídica,
en su relación del nexo psicológico de su voluntad y cuando en su capacidad de
conducirse en tanto a su autodeterminación, conocimiento antijurídico y libertad.

En el sentido amplio, me refiero al reproche como reprobación. A motivo de

simplificación, señalaré la expresión de Dr. Zaffaroni14: «¿Qué es reprochar? El injusto.
¿Por qué se le reprocha?, porque la persona no se motivó en la norma, habiendo podido
hacerlo».

En resumen, el sentido de culpabilidad como culpabilidad como reproche. Como

consecuencia de una conducta típica y antijurídica, se debe sobrevenir un reproche de
culpabilidad por su acto, que le formula el Estado, pues como estructura jurídico política
definida, aceptada voluntariamente por la sociedad y que se manifiesta en resultados
fácticos por vía del juicio de culpabilidad que dicta el Juez, después de haber conocido
el hecho y circunstancias en que el mismo aconteció y, sólo como resultado del

14
Zaffaroni, Eugenio Raúl. (2014). Derecho Penal: Parte General. Buenos Aires: Ediar Sociedad Anónima
Editora.

Página 56
procedimiento de verificación (proceso) seguido para ver si la conducta corresponde, o
no, a los elementos exigidos por un determinado tipo penal, naturalmente no en base a
un análisis estrictamente exegético sino de interpretación lógica y teleológica del sentido
en la ley, es decir, el espíritu de la ley que obliga a valorarlas a la luz y significado del
derecho penal en términos de la definición política del ius puniendi, recogido de la misma
Constitución del Estado en cuestión. A tal fin, el juzgador deberá declarar el reproche de
culpabilidad; para esto, previamente, el juzgador, deberá examinar así mismo, si las
características personales del autor y la forma en que se dieron los hechos permiten
afirmar la responsabilidad penal del autor, elemento, sin el cual no es posible hacer la
declaración de culpabilidad.

Este reproche de culpabilidad puede tener diversas gradaciones, derivadas del conocido
«grado de la culpabilidad» o «grado de la culpa», atendiendo a las circunstancias del
caso, que se encuentran aplicadas en relación con el «grado del injusto», que se refiere
a las características de diferencia específica entre los diversos delitos — me refiero, no
es igual la gravedad del delito de homicidio que protege la vida, que el delito de robo,
que protege el patrimonio —. El grado de la culpabilidad, en cambio, se refiere a
motivaciones y características subjetivas de la persona que, a su vez, se concretan en
los restrictores de la libertad individual que determinan dicho grado de la culpabilidad.

7.3. ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD.

A temor de caer en la redundancia, es menester recordar que la culpabilidad, al ser el

juicio de reproche para con el injusto, debe de atender en un sentido de subjetividad los
elementos mismo del injusto penal.

En relación a lo mencionado, para que el injusto sea punible, es necesario que sea
considerada culpable la persona que lo cometió y esto sólo es dable si la persona es
responsable o es susceptible de ser responsabilizado de su actuar, para tal fin la Maestra
Amuchategui enuncia los elementos de la culpa como sigue15:

• Conducta de acción u omisión.

15
Amuchategui Requena Griselda. (2012). La Culpabilidad y su Aspecto Negativo. En Derecho Penal (98).
México: Oxford University Press.

Página 57
 • Carencia de cuidado, cautela o precaución que la ley exige.
• Resultado previsible y evitable.
• Tipificación del resultado.
• Nexo de causalidad.

Caería en redundancia al explayar el tema, pues cada elemento es tácito en el sentido

de comprensión hermenéutico.

7.4. INCULPABILIDAD.

He señalado en capítulos previos, una conducta aparentemente típica, será en más bien
atípica, cuando bajo el raciocinio penal, se concluya la falta de un elemento descriptivo,
objetivo, normativo o subjetivo del mismo, o bien, cuando por razón de la naturaleza
misma del derecho penal, la conducta de que se trate no puede ser considerada como
típico penal, como lo es el caso del alcance y el contenido del principio de la ultima ratio
(última solución); o bien, cuando se den cualesquiera de las causas generales o
específicas de no atribución.

En el mismo tren de pensamiento, una conducta se estima justificada o legitima, cuando

el derecho le reconoce al autor el «derecho» que tiene para actuar en la forma que lo ha
hecho y, por tal razón, le el mismo derecho le ha «permitido» actuar así, aún frente a
conductas que son, en principio, antinormativas por ser típicas, las cuales, en tal
circunstancia resultan legítimas pero nunca mandadas en el sentido estricto del
contenido político social del derecho, esto, es decir, que no son contrarías al orden
jurídico general por estar justificadas en los términos del permiso legal correspondiente.

Con esos preceptos, en la inculpabilidad, la conducta continúa siendo delictiva; pero una
conducta que no podrá ser reprochada penalmente al autor, sino que, en su caso, podrá
ser el origen de una imposición de una medida de seguridad, es fundada no en la
culpabilidad personal sino en función de su responsabilidad social, apoyada sólo por la
peligrosidad social de su conducta y una concepción estrictamente defensista de la
sociedad.

Resumiendo, la conducta inculpable excluye el propio juicio de reproche jurídico de

culpabilidad penal al autor de la conducta. Como consecuencia, la cónyuge de quien

Página 58
muere en caso de legítima defensa, no puede reclamar al autor indemnización alguna ni
reparaciones civiles relacionadas con el delito porque el delito no existe; en cambio la
cónyuge viuda de quien resultó muerto por la acción de un enfermo mental paranoico
que creía estar siendo perseguido para causarle un mal, sí tiene derecho a la
indemnización y puede perseguirla en contra del autor demente o de sus familiares que
tienen a su cargo la patria potestad o tutela del enajenado.

Por esto, la característica general de la inculpabilidad deriva de la no exigibilidad

de la conducta.

8.0. PUNIBILIDAD.

Como se ha aludido previamente, en el primer esquema penal moderno — o sea, la

teoría causal naturalista de Liszt—, se reconocía a la punibilidad como el último paso del
delito y el principal diferenciador del Derecho Penal para con sus ramas hermanas pues,
sólo en éste, existe una punibilidad de la acción ejercida por el Estado mismo.

De una manera práctica, la punibilidad se puede entender como el ius puniendi (potestad
punitiva del Estado) en el sentido que la sanción es la concreción de la punibilidad y
refleja sobre el sujeto y, en todo sentido, el alcance de la capacidad penal del Estado en
tanto que se encarga de mantener la conducta social deseada.

A su vez, Claus Roxin explica que la punibilidad es parte del tríptico rector de la potestad
punitiva del Estado, es decir: el precepto (el tipo penal), reprochabilidad (el delito) y
sanción (la punibilidad del acto). Y es definida como la coercibilidad penal que busca
mantener la conducta socialmente deseada.

Con fundamento en estos preceptos, se entiende por coerción jurídico penal a la

manifestación punitiva de autoconstatación de un Estado para con sus gobernados.

Para comprender el raciocinio de la punibilidad, empero, la necesidad de estudiar las

teorías que fundamentan a la pena y la punibilidad de ésta.

8.1. CONCEPTO DE PUNIBILIDAD.

La coerción se entiende como la acción de contener, de reprimir e implica el ejercicio del

poder.

Página 59
La coerción jurídico penal se entiende como la característica que singulariza al derecho
penal como una manifestación del estado en el mundo fáctico, una potestad punitiva
inherente al Estado.

Es así como la punibilidad penal se convierte en la característica fundamental de la

norma jurídica penal y, precisamente, supone la posibilidad de imponer sanciones.
Supone, la facultad punitiva del Estado, que constituye una de las manifestaciones más
claras y evidentes de la soberanía del Estado, y de éste en sí mismo.

Por lo cual, podemos definir el concepto de punibilidad como: la posibilidad del Estado
a ejercer su potestad punitiva ante una conducta típica, antijurídica y culpable, y
por lo tanto, coercible mediante la pena; es la amenaza de una pena que establece
la ley.

8.2. PENA.

El mismo Immanuel Kant, en sus obras, «Crítica de la Razón Pura» y «Crítica de la

Razón Práctica», nos habla de la pena como el momento en el cual la mera amenaza de
una consecuencia deja de ser suficiente y el delito ya ha sido cometido, por tanto,
corresponde al Estado enmendar lo acontecido mediante una acción retributiva, es
decir, la compurgación de la pena por parte del sentenciado.

Es importante aclarar que la pena misma es parte del binomio que concibe al derecho
penal, la pena es la quintaesencia de la ciencia jurídico penal pues es necesario recordar
que este binomio del que hablo es nada menos que la «norma-precepto penal» y se
refiere, en el Derecho Penal, al sentido objetivo y subjetivo; objeto-método; interpretación
en integración. Es debido a ello, que considero menester el hablar sobre las diferentes
teorías que fundamentan la pena y sobre la función misma de ésta de la siguiente
manera:

Teoría absoluta de la pena. De acuerdo con Kant, se refiere a los «deberes de

conciencia» en relación con la conducta del hombre, los cuales vincula con su
concepción de los imperativos categóricos y los imperativos hipotéticos. Los primeros en
función de la conducta humana que responde al deber de conciencia; los segundos
respondiendo a otro tipo de valoraciones o situaciones de circunstancia y oportunidad.

Página 60
Kant reconoce al hombre como un fin en sí mismo, por lo tanto, no puede ser medio para
consecución de otros fines. Atento a eso, el concepto de pena absoluta sostiene la base
de entender la pena y justifica como fin sí misma. En consecuencia, se encuentra la tesis
«la pena es la respuesta y retribución a la lesión causada con el delito». Así se entiende
que «al mal del delito» se le neutralice con «el mal de la pena».

Posteriormente, Georg Wilhelm Friedrich Hegel retoma la tesis de pena absoluta,

ahora con una base en su filosofía idealista, derivada de su afirmación «lo real es lo
racional y lo racional es lo real». Con este nuevo orden de ideas, afirma que, «el delito
es la negación del derecho y la pena es la negación del delito, con lo cual se afirma la
validez del derecho».

En compaginación con Kant, múltiples autores racionalizan que, la pena es también

retribución al individuo que ha cometido un delito en razón de su culpabilidad por el acto.
Por lo tanto, el Estado debe retribuir con la pena a la conducta delictiva con fin de afirmar
el estado de derecho mismo.

Con el arribo de la denominada Escuela Clásica de la doctrina penal, cuyo principal

exponente es, como se ha mencionado, fue Ferri, se conceptualizan un sinfín de síntesis
por múltiples autores, mas, siempre manteniendo el principio rector de la punibilidad
como ejercicio de la pena en tanto que atiende a la autoconstatación del Estado mismo.

No será sino hasta la escuela positivista que estos preceptos se verían modificados.

Teoría de la prevención general de la pena. Bentha, Feuerbach, Lardizabal, Uribe y

Beccario, comienzan a reconocer a la pena y punibilidad del acto, más que como
constatación del Estado, como un fin utilitario. En sus teorías de prevención, en lugar de
fundamentar la pena, se encargan fundamentar el fin de ésta. «¿Cuál es el fin de la
pena?». «¿Para qué se impone?». La respuesta a tales interrogantes son el fundamento
de la prevención mediante la coercibilidad penal de estado. Es decir, la constante
coerción del perjuicio contra aquel que delinque, es el fin de la pena misma. Sin embargo,
esto, a su vez, deshumaniza al hombre en tanto le convierte en un fin, un objeto para la
reprochabilidad de la realidad social. Convierte al derecho en una amenaza prevista por
la ley, más que en el «deber ser» de la conciencia. Es de aquí que impera la importancia
de la aplicación exacta, y de que se evite la impunibilidad.

Página 61
En síntesis, a partir de la certeza que, cada quién, tenga acerca del mal que habrá de
sufrir en caso de la comisión de un delito, imperará el estado de derecho.

Teoría de la prevención especial de la pena. Con la nueva escuela político criminal,

fundada por las obras de Franz von Liszt. Se reconoce a la prevención especial, aquella
que se dirige específicamente hacia la persona que cometió el delito fundada en el
contenido de la responsabilidad moral y jurídica del hombre. Así, entiende a la pena como
una reacción punitiva directamente contra la persona que cometió el delito. Es una
manera vinculatoria con el sentido de imposición directa a la persona que cometió un
delito, asimismo, ésta se orienta hacia la readaptación social, reeducación,
reincorporación social y resocialización de la persona delincuente, más que al estricto
sentido punitivo del castigo hacia un contenido.

También recoge la distinción entre las personas que responden en base a su capacidad
jurídica y moral, mencionados como «imputables», y aquellas que no pueden ser
responsabilizadas bajo dicho fundamento, como «inimputables». De aquí la división en
la respuesta punitiva frente a la comisión de un delito, entre las «penas» y «medidas».
Las primeras vinculadas con su imposición a las personas que tienen capacidad para
autodeterminarse y para conducirse conforme con tal capacidad y, por lo mismo, sufren
una «responsabilidad personal» por su conducta; las segundas, quienes no teniendo
dicha capacidad, cuando cometen una conducta prevista en la ley penal como delito,
quedan sujetas a «responsabilidad social», que concibe la peligrosidad social de la
persona.

Por último y teniendo como fundamento las teorías previamente mencionadas de la pena,
Claus Roxin, nos habla de que, al igual que el delito en sí, la pena lleva diferentes
momentos mismos que requieren de análisis para un juicio de valor en su actuación
político criminal y social.

De acuerdo con Roxin, es imprescindible tomar en consideración los diferentes

momentos de la pena en el estudio de ésta. Estos momentos, Roxin, los define como:

1. Nivel legislativo: La presencia de las leyes penales integradas con normas. Es la

prevención general.

Página 62
 2. Nivel Judicial: Es la función jurisdiccional del Estado, del iuris dicere (lo que dicta
el derecho) en donde se afirma la verdad jurídica a través de la fuerza vinculante
de la punibilidad. Es la pena absoluta.
3. Nivel de la ejecución: Etapa en que la misma se ejecuta por parte de la autoridad
generalmente administrativa, a fin de readaptación social. Es la prevención
especial.

Como pensamiento final, empero, la necesidad de comprender a la punibilidad del hecho

en función del concepto imperante de pena, que se rige y responde a valores absolutos
que, en su abstracción, no se alejan de la realidad social, sino que, por el contrario, en
función de las características del Estado Democrático liberal, republicano, representativo
y federal de México, atiende a la reactividad social con materia de lo penal creando un
marco delimitado que vale para definir su contenido.

En síntesis, el concepto de esta dupla de punibilidad-pena, es el de ejercer la pena sobre

la persona que se define como ente capaz, en una relación social y que, por lo mismo,
deber estar consciente de la importancia de superar los conflictos sociales como base
de la convivencia. Asimismo, la punibilidad penal siempre deberá de ser la ultima ratio
(la última opción). Por tanto, deben de existir medios alternativos para resolución de
controversias y sólo se puede hablar de la punibilidad penal de un hecho en medida que
se agoten todos otros que fueran métodos alternativos dentro del estado de derecho.

8.3. PUNICIÓN.

Debido a que se ha hablado con detalle al respecto, resulta fútil aunar en dualismos
explayántes, por lo tanto, la manera más simple de definir la punición es: «La
determinación de la pena exacta al sujeto que ha resultado responsable de un delito
concreto»16. En palabras del su estimado autor, es la concreción por la cual el Estado
decide la medida subsanante que el autor de delito deberá compurgar a modo de
reparación para con el afectado y la sociedad misma.

16
Rodríguez Manzanera, Luis. (2003). Penología (87). México: Porrúa.

Página 63
8.4. EXCUSAS ABSOLUTORÍAS.

En un sentido amplio, el legislador debe de reconocer la holgura de la ley, es decir, un

sentido de holgura con la punibilidad de un acto que la misma sociedad, en tanto que
reconoce como típico, antijurídico y culpable, no resulta punible en relación con el
contexto de la realidad social. En el caso de la legislación penal mexicana, existen casos
concretos en el que la ley penal reconoce su conducta típica, antijurídica, imputable a
una persona física y por tanto culpable, pero por disposición legal expresa, no es punible,
o sea, carecerá de un castigo.

Esta ausencia de punibilidad se reconoce expresamente como sigue17:

• Por estado de necesidad. Es en función del sujeto activo en un estado absoluto

de necesidad fue autor de una conducta típica, antijurídica y culpable; por ejemplo:
robo de famélico (artículo 379°, Código Penal Federal) o el aborto terapéutico
(artículo 334°, Código Penal Federal y 148° del Código Penal para el Distrito
Federal).
• Por temibilidad mínima. En función de la poca peligrosidad que representa el
sujeto activo, tal excusa puede existir en el robo por arrepentimiento (artículo 375°,
Código Penal Federal).
• Por ejercicio de un derecho. El caso típico se presenta en el aborto, cuando el
embarazo es producto de una violación (artículo 333°, Código Penal Federal y
148°, fracción I del Código Penal para el Distrito Federal).
• Por culpa o imprudencia. Se encuentra dentro de esta hipótesis el caso de
lesiones u homicidio previsto en el artículo 321° bis del Código Penal Federal, que
refiere a las lesiones u homicidio culposos en agravio de un ascendiente o
descendiente consanguíneo en línea recta, hermano, cónyuge, concubino,
adoptante o adoptado.
• Por no exigibilidad de otra conducta. El ejemplo más común es el
encubrimiento de determinados pariente y ascendientes y de otras personas

17
Amuchategui Requena Griselda. (2012). La Punibilidad y su Aspecto Negativo. En Derecho Penal (107-
108). México: Oxford University Press.

Página 64
 (Artículo 400° del Código Penal Federal y 321 del Código Penal para el Distrito
Federal).
• Por innecesariedad de la pena. Esta excusa subsiste cuando el sujeto activo
sufrió consecuencias graves en su persona por senilidad o por precario estado de
salud, que hacen notoriamente innecesaria e irracional la aplicación de la pena
(artículo 55 del Código Penal Federal y 75 de Código Penal para el Distrito
Federal). Este precepto considera innecesaria la aplicación de la pena en los
siguientes casos:
o Por haber sufrido el agente consecuencias graves en su persona
o Por senilidad avanzada.
o Por padecer enfermedad grave e incurable avanza o precario estado
de salud mental.

9.0. CONDICIONES OBJETIVAS DE LA PUNIBILIDAD.

Las condiciones objetivas de la punibilidad no implican una referencia al sujeto activo,

sino situaciones que inciden sobre el injusto en general. Mientras que la excusa
absolutoria supone circunstancias relacionadas con la protección del bien jurídico,
relacionados con el sujeto activo, que por estricta utilidad excluye la imposición de la
pena. Las condiciones objetivas de la punibilidad se caracterizan en surgir en relación
con la materia misma del injusto, ligada al desvalor del acto y del resultado y, con base
en esto no deben ser confundidas con otras formas de causas de exclusión de la pena,
como la amnistía.

9.1. CONDICIONES OBJETIVAS DE LA PUNIBILIDAD.

Esta condicionalidad objetiva, que para muchos autores ni siquiera existe en el universo
jurídico, está constituida por requisitos de la ley señala eventualmente para que pueda
perseguirse el delito. Dependiendo del autor, se llaman requisitos de procedibilidad o
perseguibilidad.

En realidad, las condiciones objetivas son elementos del tipo que se vinculan a la
intencionalidad del sujeto. Un ejemplo es el artículo 332° del Código Penal Federal, que
nos habla de una concurrencia de las fracciones I, II, III; mismas que deben de subsistir
para que exista un ejercicio de punibilidad y tipificación en sí misma.

Página 65
9.2. AUSENCIA DE LAS CONDICIONES OBJETIVAS DE LA PUNIBILIDAD.

La ausencia de esta condicionalidad representa el aspecto negativo de las condiciones

objetivas de la punibilidad. En otras palabras, la carencia de ellas hacen que el delito no
sea punible. En un sentido amplia, inclusive, se podría interpretar como una cierta
atipicidad tácita.

9.3. INCUMPLIMIENTO DE LAS CONDICIONES OBJETIVAS DE LA PUNIBILIDAD.

En el sentido general, el incumplimiento de una condición objetiva implica que el delito

no sea perseguible pues o incluso tipificable en primera instancia, pues como se ha
mencionado, tenemos el ejemplo del artículo 332° del Código Penal Federal, en dónde
el sentido tácito indica que se lleva acabo la comisión del delito por el aborto en sí mismo,
pero la persecución se consuma al cumplirse las tres fracciones que ahí se encuentran.

10.0. IMPUNIBILIDAD.

Existen tres aspectos vinculantes con la responsabilidad de la persona, éstos son:

a) La imputabilidad.
b) La exigibilidad del conocimiento y conciencia del injusto.
c) La exigibilidad de la conducta.

A su vez, y relación con los anteriores existen tres aspectos negativos que evitan el juicio
de reproche y por lo tanto son causas de inculpabilidad, hablo de:

a) La inimputabilidad. Impide la imputabilidad.

b) La inexigibilidad del conocimiento y conciencia del injusto. Que impide la
exigibilidad y conciencia del injusto, determinada por el error de prohibición.
c) La no exigibilidad de la conducta. Que precisamente impide la posibilidad de
exigir la conducta.

En este sentido, la imputabilidad es parte de la culpabilidad y, su aspecto negativo, la

inculpabilidad, pues atiende al sujeto como fuente de responsabilidad.

10.1. CONCEPTO DE IMPUTABILIDAD.

Es la capacidad de comprensión del injusto, y de actuar conforme a esa comprensión a

partir de la capacidad de autodeterminación de la persona y para conducirse conforme a

Página 66
esa misma autodeterminación. Implica un concepto que apunta principalmente al
contenido psicológico del regular proceso intelectivo de la persona. Es decir, no se trata
de cualquier comprensión, sino precisamente de la comprensión relativa al injusto penal,
en cuanto al contenido de la conducta típica y antijurídica. Implica salud mental, aptitud
psíquica de actuar en el entendimiento, precisamente, en el momento de cometer el
delito. A su vez, el sujeto primero tiene que ser imputable y luego puede ser culpable; no
puede haber culpabilidad si no se imputable. En este orden de ideas, un imputable es
aquél que goza de salud mental, no se encuentra afectado por sustancias que alteren su
comprensión y tiene la edad que la ley señala para considerar a la persona con capacidad
mental para ser responsable de delito; en el caso de México y con fundamento en el
Artículo 18°, párrafo 4° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, esa
edad es 18 años.

10.2. ACCIÓN LIBRE DE CAUSE DE LA IMPUTABILIDAD.

Derivado del termino liberae in causa, son aquellas acciones libres en su causa y
consisten en que el sujeto, antes de cometer el delito, realiza actos de manera voluntaria
o culposa que lo colocan en un estado en el cual no es imputable, finalmente, cometiendo
un acto delictivo. Por lo tanto, la ley reconoce su responsabilidad e imputabilidad en el
delito; un ejemplo de esto es, quien bebe de sobremanera y después mata a alguien; en
el momento del ilícito no es imputable, pero antes sí lo es. Se llaman liberae in causa
porque son acciones libres en cuanto a su causa, pero determinadas en lo referente su
efecto fáctico. Como referencia observamos los artículos 15, en su fracción VII del
Código Penal Federal, y el 29, en su fracción VII, del Código Penal para el Distrito
Federal.

10.3. INIMPUTABILIDAD.

Es el aspecto negativo de la imputabilidad y reconoce la ausencia de capacidad para

querer y entender el delito y, por consecuencia, el derecho penal. Se puede expresar de
la siguiente manera:18

18
Amuchategui Requena Griselda. (2012). La Imputabilidad y su Aspecto Negativo. En Derecho Penal (90).
México: Oxford University Press.

Página 67
Concretamente, en México, las causas de inimputabilidad son19:

• Trastorno mental. Incluye cualquier alteración o mal funcionamiento de las

facultades psíquicas, siempre que impidan al agente comprender el carácter ilícito
del hecho o conducirse acorde con esa comprensión. Puede ser transitorio o
permanente, por ingestión de alguna sustancia nociva o por un proceso patológico
interno. Sólo se excluye el caso en que el propio sujeto haya provocado la
incapacidad, ya sea intencional o culposamente. Al respecto encontramos el
artículo 15° del Código Penal Federal en su fracción VII.
• Desarrollo intelectual retardado. El desarrollo intelectual retardado es un
proceso tardío de la inteligencia, que provoca incapacidad para entender y querer.
La sordomudez será causa de inimputabilidad sólo si el sujeto carece de
capacidad para entender y querer. La hipótesis puede ser observada en el artículo
29, fracción VII del Código Penal para el Distrito Federal.
• Miedo grave. El ya existo Código Penal Federal de 1994, en su fracción VI del
artículo 15°, concebía al miedo grave como el proceso psicológico mediante el
cual el sujeto cree estar ante un mal inminente y grave. Es de naturaleza interna,
a diferencia del temor fundado, que tiene su origen en una situación externa; por
ende, el temor fundado es causa de inculpabilidad y no de imputabilidad.

19
Amuchategui Requena Griselda. (2012). La Imputabilidad y su Aspecto Negativo. En Derecho Penal (90-
91). México: Oxford University Press.

Página 68
 Actualmente se prevé en el artículo 29, fracción VII del Código Penal para el
Distrito Federal.

• Minoría de edad. Se considera que los menores de edad carecen de madurez y,

por consecuencia, de capacidad para entender y querer. Por lo anterior se colige
que el menor no comete delitos, sino infracciones a la ley. El problema es
determinar una edad para ser imputable, considerando que no todos los jóvenes
adquieren la capacidad para delinquir o no, a la misma edad. Ello depende en
cada caso concreto de una multiplicidad de factores, tanto internos como externos.
Antes cada entidad federativa establecía la edad para ser imputable, por lo que
había estados en lo que la imputabilidad se daba a los 15 p 16 años, mientras que
en la mayoría, a los 18.

Página 69
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