EL DELITO DE GROOMING (art. 131 del Código Penal).

Por Alejandro Tazza.

La ley 26.904 promulgada en el mes de diciembre del año 2013, incorpora

al Código Penal Argentino un nuevo delito que es conocido internacionalmente con el
nombre de “grooming”, cuya traducción al español sería algo similar a lo que se
entiende por acercamiento, preparación o acicalamiento. Es decir, una serie de actos o
conductas ejecutadas por un mayor con el objetivo de ganarse la confianza de un menor
de edad y de tal modo entablar una conexión sentimental o emotiva que le permita
posteriormente –en términos genéricos– abusar sexualmente de ese menor.

Luego de discutirse en el seno del Congreso Nacional varios proyectos

legislativos presentados en tal sentido, el texto finalmente es introducido al catálogo de
delitos argentinos ubicándoselo como una conducta lesiva de la integridad sexual, en el
art. 131 del Título III del Código Penal.

Dentro de ese esquema sistemático, es evidente que fue aprovechado el

vacío tipológico y numérico que había dejado la ley 25.087 (año 1999) al derogar el
anterior articulado referido al rapto de menores de 15 años de edad. En tales
condiciones, es incluida esta nueva figura dentro de los delitos contra la Integridad
Sexual, específicamente en su Capítulo IV (hoy sin una sub-rúbrica), que antiguamente
estaba reservado para el delito de Rapto y sus restantes modalidades.

El tipo penal ha quedado redactado de la siguiente forma:

Art. 131: “Será penado con prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años el
que, por medio de comunicaciones electrónicas, telecomunicaciones o cualquier otra
tecnología de transmisión de datos, contactare a una persona menor de edad, con el
propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la misma”.

Analizaremos a continuación las características objetivas y subjetivas de

esta nueva figura legal.

I) La conducta típica y sus características.

Del modo en que ha quedado estructurada esta ilicitud, no hay duda alguna en
que la acción típica está conformada por el verbo “contactar”, es decir, hacer contacto,
entablar una conexión personal a través de cualquier medio de comunicación, que según
veremos, descarta el contacto directo o corporal.

Este contacto o conexión debe hacerse –a los fines de la concreción ilícita– por
un medio de comunicación electrónica, o de telecomunicación o de cualquier otra
tecnología que utilice la transmisión de datos.

Vale decir, que bien puede realizarse a través de mensajes de texto enviados y
recibidos por una computadora personal, un teléfono celular, una tableta portátil u otro
dispositivo electrónico similar. También quedan comprendidos los contactos que se
realizan a través de telecomunicaciones, como puede suceder con las conversaciones
personales a través de teléfonos fijos o celulares, o bien utilizando cualquier otro
dispositivo que cumpla la misma función, utilizando habitualmente lo que se conoce
como redes sociales o sitios web especial o secundariamente diseñados para permitir
esta clase de comunicaciones o intercambio de información personal, envío y/o
recepción de datos, imágenes o videos.

Es correcta la apreciación de Vaninetti -que compartimos plenamente-, en el

sentido de enfatizar que la expresión “cualquier otra tecnología de transmisión de
datos”, es una buena forma de establecer conceptos lo suficientemente inclusivos que no
caigan rápidamente en desuso debido a lo vertiginoso –en este caso– de la evolución
tecnológica.

Y afirmábamos anteriormente que debe tratarse de un contacto “virtual”,

puesto que si el mismo no se produce por alguno de los medios tecnológicos referidos, y
es llevado a cabo por el autor de forma directa y corporalmente presente, no sería
aplicable esta figura, sino que el hecho eventualmente podrá asumir la forma de la
tentativa del delito específico que el sujeto autor pretendía cometer, o la acción quedará
simplemente enmarcada dentro del ámbito del acto preparatorio impune, según las
circunstancias particulares de cada caso y la admisibilidad de esta posibilidad conforme
el delito de que se trate.

Conforme lo expuesto, el grooming consistiría entonces, en un contacto o

acercamiento virtual con un menor de edad para tratar de ganarse su confianza, generar
inicialmente una empatía con el mismo, y convencerlo seguidamente para intercambiar
imágenes o contenidos de connotación sexual, siempre inspirado el autor por el
propósito de cometer algún tipo de abuso sexual de carácter personal que lesione su
integridad sexual, independientemente de la forma que asuma la agresión. Es decir que
el grooming no se agota en la conexión virtual con el menor de edad, ni se satisface con
el intercambio de imágenes, conversaciones o contenidos de connotación sexual, sino
que representa una fase previa a lo que el autor realmente pretende, que es perpetrar
algún tipo de atentado sexual sobre el menor, esta vez de carácter corporal, en alguna de
las formas tipificadas por el resto del ordenamiento punitivo.

Esta última es una característica fundamental de esta forma delictiva, que está
representada por el propósito subyacente del autor, a modo de elemento subjetivo
ultraintencional del tipo penal, que la disposición punitiva expresamente consigna como
“el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la misma”
(persona menor de edad).

Consecuentemente, bien se puede afirmar que desde esta perspectiva el

grooming consiste en un acto preparatorio de carácter virtual, previo a cualquier abuso
sexual de los tipificados en los arts. 119 primer párrafo (abuso sexual simple); segundo
párrafo (abuso sexual gravemente ultrajante); tercer párrafo (abuso sexual con
penetración o violación), y art. 120 (estupro) del Código Penal. También lo podrá ser
respecto de la promoción o facilitación de la corrupción de menores (art. 125) o de la
promoción o facilitación de la prostitución de menores (art. 126) o la rufianería, la
pornografía infantil, las exhibiciones obscenas o el rapto (arts. 127, 128, 129 y 130
C.P.).

De todos modos, es necesario destacar que siempre en estos casos, la víctima

del delito –en forma directa o indirecta– deberá ser un menor de edad. Es decir, la
finalidad del autor debe estar guiada no a la comisión de cualquier delito contra la
integridad sexual de los regulados en este Título III, sino a alguno de aquellos en los
que la víctima resulte ser el menor de edad.

El bien jurídico tutelado en la especie, está constituido en términos globales

por la “integridad sexual”, cuyo concepto es bastante abstracto y difícil de precisar,
aunque ha sido entendido por la mayoría de la doctrina como equivalente a la “reserva
sexual” o la “libertad sexual”.

Debemos aquí recordar que ya desde hace tiempo Soler señalaba que las
figuras penales agrupadas en este Título (aunque con otra rúbrica), además de revestir
caracteres muy diferentes entre sí, contenían “una compleja red o entrecruzamiento de
intereses sociales que eran objeto de consideración y tutela”, y que “no tenían como
norte sólo proteger la integridad sexual de la persona, sino también otros valores
sociales indirectamente profanados con la afectación sexual”.

Fuera de ello, más allá de aquellas divergencias de opiniones que puedan

existir al respecto, debe señalarse que en el caso concreto de esta categoría de delitos se
pretende preservar tanto la indemnidad sexual de quien pudiere resultar víctima de
alguna de estas conductas, como el pudor individual y colectivo que en algunas
oportunidades podría verse comprometido secundariamente por el accionar de quienes
realizan exhibiciones obscenas o reproducen imágenes de esta naturaleza.

En consecuencia, en cada caso particular según el delito de que se trate, se

asumirá una óptica especial de ofensividad, pero siempre dentro de un mismo marco o
concepto, constituido en la oportunidad por esto que se ha dado en denominar
integridad sexual, con la amplia comprensión que el vocablo representa y la diversidad
de intereses que indirectamente se pretenden tutelar.

Concretamente en el caso del “grooming”, se trata de velar por la integridad

sexual de los menores en tanto no se vean expuestos a sufrir ataques lesivos a su
sexualidad, la que puede verse comprometida por estas maniobras que procuran afectar
su normal y adecuado desarrollo en ese aspecto. Basta observar que en cierto modo, se
trata de la misma tutela que aquella que se refiere a cualquiera de los delitos previstos
en este Título según sea la finalidad perseguida por el autor.

Es por tanto el “grooming”, una conducta desplegada por una persona mayor
de edad, consistente en el establecimiento de un contacto o conexión con un menor de
edad a través de un medio tecnológico de o de telecomunicación, que se encuentra
caracterizado por la fuerte presencia de un componente subjetivo que se inspira en la
finalidad o propósito perseguido por el autor, que consiste en perpetrar algún ataque
contra la integridad sexual de la víctima menor de edad.

En el particular análisis de sus características, podemos aseverar que constituye

un delito netamente doloso y que, en razón a la presencia de aquel elemento subjetivo
del tipo distinto del dolo, solo es admisible en su modalidad directa. Ni el dolo eventual
ni la imprudencia o negligencia satisfacen la presente ilegalidad.

Representa, a la vez, un adelanto o anticipo de punibilidad legislativa, esbozada

bajo la forma de un acto preparatorio de otro delito contra la integridad sexual, por lo
cual no es necesario que este último se haya concretado o ni siquiera tentado. Basta,
consecuentemente, la mera realización de la conducta de “contactar” para que el delito
quede perfeccionado. Lógicamente, ese contacto debe estar necesariamente inspirado en
la finalidad típica de cometer alguna clase de agresión sexual contra menores de edad.

Si bien con relación al bien jurídico tutelado se presenta como un delito de

peligro, y pese a tales características, analizado desde el punto de vista de la acción la
misma puede quedar en grado de tentativa, desde el momento en que el sujeto activo
realiza todas las maniobras necesarias para establecer un contacto con el menor, el que
no se llega a concretar por causas ajenas a su voluntad (art. 42 del Código Penal). Vale
decir que el delito recién queda consumado cuando el contacto “virtual” con el menor se
establece, y siempre que dicho contacto tenga por finalidad la perpetración de un ilícito
de los previstos en el Título III del código argentino, ya sea en su forma básica o
calificada.

A su vez, para la aplicabilidad de esta figura, es necesario que no se haya

producido ninguno de esos delitos contra la integridad sexual (abusos, violación,
estupro, etc.), puesto que tratándose de un acto preparatorio, el delito final cometido o
tentado desplazará por la vigencia del concurso aparente de leyes a aquel que representa
la fase menos avanzada en el iter criminis. El parámetro interpretativo de la consunción
forja la unidad punitiva y la selección típica antes mencionada.

En cuanto al sujeto activo debemos decir que se trata de una persona mayor de
edad, y por supuesto plenamente imputable, sea del sexo masculino o femenino. No
constituye una exigencia típica el ocultamiento o simulación de identidad del autor –
como contemplaban algunos proyectos legislativos–, aunque en la práctica ello pueda
suceder de tal modo.

El sujeto pasivo de esta ilicitud es un menor de edad, o sea, menor de 18 años

según lo establece el Código Civil, también indiferentemente de cualquier sexo.

Debemos diferenciar esta forma delictiva de aquella otra que se conoce con el
nombre de “ciberacoso”, en la que los sistemas y dispositivos informáticos son
utilizados para agredir de cualquier forma a un tercero, y que, de asumir connotaciones
sexuales, se denomina ciberacoso sexual. Sin bien estas líneas exceden con creces el
ámbito y tratamiento de la cuestión así planteada, podemos decir en términos genéricos
que la principal distinción entre el ciberacoso sexual y el grooming estaría dada por la
condición de minoridad del sujeto pasivo del delito. Mientras que en el ciberacoso
sexual, la agresión o propuesta de contenido sexual se realiza entre adultos, en el caso
del grooming existe una relación de notoria diferencia intelectual por edades, o de
situaciones asimétricas de desarrollo madurativo entre el autor y la víctima, que siempre
será un menor de edad.

II) Las finalidades típicas y la penalidad establecida.

Habíamos dicho anteriormente que este delito tiene un fuerte componente

subjetivo que lo caracteriza y que hace a la esencia misma de la ilicitud. O sea, no
cualquier contacto virtual con un menor de edad es delictivo, sino solo aquel que se
realiza o se produce con la finalidad de cometer un delito contra la integridad sexual del
que resulta víctima el menor de edad.
La ley no hace distinción alguna al respecto, por lo que bien puede tratarse de
cualquier modalidad delictiva de las previstas en este Título III, siempre que la agresión
sea sufrida específicamente por el menor de edad.

La ley establece que en este caso (“grooming”) la pena será de 6 (seis) meses a
4 (cuatro) años de prisión, independientemente de que el autor haya logrado su
propósito.

Ningún problema se suscitará cuando el autor persiga el objetivo de tener

acceso carnal con el menor o cuando su finalidad sea corromperlo sexualmente o
eventualmente someterlo con posterioridad al ejercicio de la prostitución, puesto que en
tales casos las penalidades establecidas para tales ilicitudes son notoriamente superiores
al acto preparatorio, hoy considerado como un delito independiente llamado
“grooming”.

Ahora bien, supongamos que la finalidad del autor, es decir de quien realiza el
contacto virtual con un menor de edad, sea la de publicar por medio de redes sociales o
en internet, una representación del menor dedicado a actividades sexuales explícitas o
de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales, es decir, la
comercialización de material pornográfico infantil, ilícito previsto por el art. 128 y
castigado con una pena de 6 meses a 4 años, o sea, idéntica a la penalidad prevista para
el delito de “grooming”.

En el tipo penal del art. 128 se intenta tutelar no solo la dignidad del menor
sino su normal desarrollo psíquico y sexual, frente a este tipo de agresiones, que tienden
a impedir, o mejor dicho sancionar, el tráfico de imágenes referidas a la prostitución
infantil, en consonancia con el Protocolo relativo a la venta de niños, la prostitución
infantil y la utilización de niños en la pornografía, que complemente la Convención de
las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño.

No debemos trepidar entonces, en asegurar que se trata de un hecho delictivo

que atenta contra la integridad sexual del menor, a la vez que puede afectar otros
intereses secundariamente comprometidos en la realización de tales conductas.
 Consecuencia de todo ello es que observamos de este modo, que el hecho de
contactar virtualmente al menor (“grooming”, art. 131 CP), con el objeto de obtener
imágenes sexuales o pornográficas del mismo (“sexting”) para luego publicarlas o
transmitirlas por el mismo medio tecnológico u otro similar (tráfico de pornografía
infantil, art. 128 CP), tienen la misma pena. El legislador sanciona con la misma
intensidad punitiva el acto preparatorio conocido como “grooming” (6 meses a 4 años
de prisión), que el delito consumado de tráfico de pornografía infantil (6 meses a 4 años
de prisión), lo que puede traer algunos cuestionamientos desde la perspectiva del
principio de culpabilidad y de proporcionalidad de las penas, y el de razonabilidad de
los actos de gobierno (arts. 18 y 28 de la Constitución Nacional).

El mismo conflicto desde tal ángulo se presentará cuando la finalidad del autor
sea la de cometer un simple abuso sexual sobre un menor de 13 años de edad, delito
contemplado por el art. 119 primera parte del Código Penal, y castigado con la misma
pena de 6 meses a 4 años de prisión.

Otro tanto sucederá cuando el autor pretenda ejecutar actos considerados como
de exhibiciones obscenas, expuestas a ser vistas tales imágenes en forma involuntaria
por terceros –en este caso por menores de edad– algo que constituye la ilicitud prevista
por el art. 129, segundo párrafo del Código Penal, que se castiga también con la misma
escala sancionatoria (6 meses a 4 años de prisión).

Más preocupante puede resultar la cuestión punitiva si el autor es descubierto

con representaciones sexuales de menores en su poder (tenencia de material
pornográfico), que estaban destinadas a una posterior distribución o comercialización
(ver art. 128 segunda parte del Código Penal).

La sola tenencia de tal material, previamente obtenido por un contacto virtual,

con la intención ulterior de comercializarlo o distribuirlo, es castigada con una pena de
4 meses a 2 años de prisión, es decir, una penalidad ostensiblemente menor a la prevista
para el delito de “grooming”.

Ello porque entendemos que en los casos de tenencia de material pornográfico

referido a menores de edad, con fines de distribución o comercialización, se promueve
un atentado contra la integridad sexual del menor, sin perjuicio de que la ofensa pueda
extenderse a otros bienes jurídicamente comprometidos, como es la cuestión referida al
pudor público y a la dignidad de los menores. O sea, que en síntesis, el delito previsto
por el art. 128 segundo párrafo del Código Penal, bien puede constituir el objetivo
perseguido por el autor del contacto virtual (o grooming), y ser considerado como un
ataque a la integridad sexual de los menores de edad.

Quiere decirse con ello que, si una persona ya ha hecho contacto virtual con el
menor, y ha conseguido obtener imágenes de representaciones sexuales del mismo para
luego distribuirlas por internet, va a ser castigado con una sanción mucho menor (4
meses a 2 años de prisión), que si habiendo hecho contacto virtual con el mismo menor
no haya podido conseguir el material sexual, puesto que esto de por sí, es constitutivo
de “grooming” y es castigado con una pena de 6 meses a 4 años de prisión.
 Advertimos aquí la posibilidad de inconsecuencias punitivas resultantes del
establecimiento de una penalidad fija y no elástica sujetada al delito principal, que tal
vez pudiese habido evitarse si la composición penal del “grooming” se hubiese fijado en
una proporción menor al delito principal que el autor intentaba cometer.

III) Los antecedentes de la figura en sistemas legales extranjeros.

Nuestro país, con la incorporación de esta nueva figura penal, se coloca en

sintonía con otros sistemas legislativos que prevén este delito en forma similar al así
redactado.

Algunas diferencias encontramos con la legislación extranjera, como en el caso

de Estados Unidos de Norteamérica, donde se prohíbe transmitir información de un
menor de 18 años de edad con el propósito de cometer abuso sexual; o el de Inglaterra,
donde se prohíben los encuentros con menores de edad con la intención de abusar de
ellos; o finalmente –y a modo de ejemplo- el supuesto contenido en la legislación
alemana, donde lo prohibido es ejercer influencia sobre el menor de edad por medio de
exhibiciones o conversaciones de contenido pornográfico.
Señala Vaninetti que el Convenio del Consejo de Europa para la protección de
niños contra la explotación y abuso sexual, del año 2007, establece la obligación para
los distintos Estados europeos de tipificar como delito aquellas conductas que se sirven
de las nuevas tecnologías para agredir sexualmente a los menor, como por ejemplo en el
caso del grooming o ciberacoso infantil, es decir, proposiciones a menores con fines
sexuales.

En tal sentido, y siguiendo aquellas directivas, en España se ha incorporado el

art. 183 bis al Código Penal, que sanciona de 1 a 3 años de prisión el contacto con un
menor de trece años a través de medios tecnológicos, acompañado de una propuesta de
encuentro a fin de cometer un delito sexual, pero siempre que tal propuesta sea
acompañada de actos materiales encaminados al acercamiento.

Fue así diseñado, un delito de doble acción, consistente por un lado, en

contactar virtualmente a un menor, más, por el otro, proponer la concertación de un
encuentro, siempre guiado por una específica finalidad dirigida a la perpetración de un
delito contra la integridad sexual del menor.

Nuestro sistema es más parecido al existente en Canadá, donde el delito de

grooming se configura cuando se produce la comunicación con un menor a través de un
sistema informático con la intención de cometer un abuso sexual. De todas maneras en
nuestro país, el hecho no se limita a la intención de cometer un abuso sexual
propiamente dicho, sino más bien cualquier forma de agresión sexual en la que se vea
involucrado un menor de 18 años de edad.

Conclusiones.

1) Valoramos como altamente positivo la inclusión de un tipo penal de esta

naturaleza que contemple las nuevas formas de agresión sexual que pueden llegar a
sufrir los menores de edad como grupo altamente vulnerable, en razón al avance y
utilización de nuevas tecnologías de comunicación, y al empleo cada vez mayor y en
crecido auge, de dispositivos electrónicos sofisticados que permiten el incremento del
flujo de comunicaciones e intercambio de imágenes, videos u otros contenidos en
tiempo real a través del espacio “virtual”, en cualquier circunstancia y lugar.

2) En tal sentido la legislación en general, y el ordenamiento penal en

especial, deben adecuarse a estas nuevas formas de comunicación y de interrelación
personal, protegiendo y sancionando del mejor modo posible aquellos ataques a la
integridad sexual de los posibles damnificados, teniendo en consideración el mayor
grado de vulnerabilidad que en tal sentido presentan los menores de edad, hoy con un
casi incontrolable acceso a estos medios de comunicación y al intercambio informático
que se les presenta -en general- a todas luces fácilmente accesible.

3) Resulta ponderable también, el empleo de un texto constitutivo de la

norma penal que no se limite a lo que en la actualidad se reconoce como medio de
transmisión de datos, ya que de esta manera queda abierta la fórmula penal para la
eventual aparición, invento o creación de otros dispositivos o tecnologías que utilicen
sistemas y procedimientos similares hasta los ahora aquí existentes y conocidos.

4) Es cierto que la presencia de un elemento subjetivo del tipo de carácter

subjetivo en el diseño penal del articulado, puede llegar a configurar un obstáculo para
la debida comprobación penal de la intencionalidad del autor reclamada por esta
ilicitud. Mas ello no es óbice para descartar per se su presencia, ni para valorar
negativamente la incorporación delictiva en este aspecto, más aún frente a otro tipos
penales que conviven en el mismo plexo legal con la misma estructura volitiva (a modo
de ejemplo podríamos citar el art. 80 inc. 7º del Código Penal, la trata de personas
prevista por el art. 145 bis, el art. 170, el 189 bis, inc. 1 primer párrafo, el art. 191
primera parte, y tantos otros del catálogo punitivo al igual que los previstos en leyes
especiales como puede ser la tenencia de estupefacientes con fines de comercialización,
según art. 5 inc. “c” de la ley 23.737).

5) La mayor objeción, a nuestro juicio, está centrada en la escala punitiva

prevista para este hecho delictivo, ya que como decíamos anteriormente, tratándose de
un acto preparatorio de otro delito su pena no debería ser igual o superior a la prevista
por el ilícito que finalmente se intenta consumar. Mucho más aún, cuando incluso uno
de ellos, como podría ser la tenencia de material sexual de menores con fines de
distribución o comercialización (art. 128 2º párrafo C.P.), contiene una sanción punitiva
considerablemente menor al contacto previo virtual con tales intenciones, que es
característico del grooming. Estas dificultades a la hora de establecer el castigo punitivo
tal vez podrían haberse evitado con una penalidad menor acorde a la de un acto
preparatorio (como en el caso español), o con una graduación punitiva
proporcionalmente inferior al delito que se intentaba perpetrar. De este modo se podrían
haber soslayado aquellos cuestionamientos que seguramente se formularán en torno a la
escala penal, frente a la presunta colisión con los principios de culpabilidad y
proporcionalidad de la respuesta punitiva y el de razonabilidad de los actos de gobierno,
previstos por los arts. 18 y 28 de la Constitución Nacional.