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Resumo: O presente trabalho tem por objeto o estudo aprofundado da teoria do domínio do
fato e a maneira como foi tratada no julgamento pelo Supremo Tribunal Federal na Ação
Penal n. 470/MG, relativa ao esquema de corrupção do governo federal a partir de 2003, que
restou conhecido como “mensalão”. Por meio da análise das origens e desdobramentos da
teoria do domínio do fato, especificamente a concepção de Claus Roxin acerca dos conceitos
de autoria e participação, buscou-se compreender os elementos mais importantes da teoria e
sua compatibilidade com o ordenamento jurídico brasileiro. Entre outros tópicos, foram
abordados os diversos conceitos de autoria – autoria imediata, autoria mediata e coautoria – e
a maneira como foram tratados nos votos dos ministros do STF no julgamento da AP n.
470/MG.
Palavras-chave: autoria delitiva, domínio do fato, corrupção ativa.
Introdução
Durante o ano de 2013, muito se discutiu a respeito da teoria do domínio do fato,
não apenas pela comunidade jurídica brasileira, como também na mídia e entre a opinião
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1
Apenas a título exemplificativo, alguns dos artigos publicados na mídia brasileira: CANTANHÊDE, Eliane. “A
caminho do matadouro”, Folha de S. Paulo, 01/12/2013, disponível em:
http://www1.folha.uol.com.br/colunas/elianecantanhede/2013/12/1379058-a-caminho-do-matadouro.shtml;
AZEVEDO, Reinaldo. “STF: ainda não acabou”, Folha de S. Paulo, 15/11/2013, disponível em:
http://www1.folha.uol.com.br/colunas/reinaldoazevedo/2013/11/1371867-stf-ainda-nao-acabou.shtml;
MARTINS, Ives G. S. “O direito e a liberdade do intérprete”, Folha de S. Paulo, 22/10/2013, disponível em:
http://www1.folha.uol.com.br/opiniao/2013/10/1360084-ives-gandra-da-silva-martins-o-direito-e-a-liberdade-
do-interprete.shtml; GRECO, Luis e LEITE, Alaor. “Fatos e mitos sobre a teoria do domínio do fato”, Folha de
S. Paulo, 18/10/2013, disponível em: http://www1.folha.uol.com.br/opiniao/2013/10/1358310-luis-greco-e-
alaor-leite-fatos-e-mitos-sobre-a-teoria-do-dominio-do-fato.shtml; ZAMPIER, Débora. “Ministros do STF
defendem a Teoria do Domínio do Fato”, Carta Capital, 10/10/2012, disponível em:
http://www.cartacapital.com.br/politica/ministros-do-stf-defendem-teoria-do-dominio-do-fato.
2
STF, AP n. 470, Tribunal Pleno, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe: 22.04.2013.
3
WELZEL, Hans. Studien zum System des Strafrechts. ZStW 58 (1939).
4
ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en derecho penal, Séptima edición, Madrid: Marcial Pons, 2000.
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encaram todas as pessoas intervenientes em um delito a partir de seu aporte para a realização
do resultado. Dessa forma, não se distingue entre autor, cúmplice e indutor. Nesse sentido:
[...] não aceita a classificação entre autores e partícipes, entendendo que
caberá ao juiz diretamente, sem prévia classificação entre autoria e
participação, aplicar a pena de cada um de forma proporcional à sua
culpabilidade. A justificativa é que de nada adianta tentar diferenciar, eis
que nenhum critério proposto conseguiu cumprir a promessa de otimizar a
distribuição da pena de acordo com a culpabilidade. (JUNQUEIRA e
VANZOLINI, 2013, p. 437)5
As teorias objetivas surgiram a partir da percepção de que seria possível
determinar diferentes classes e graus de causalidade para um resultado típico, de forma a
estabelecer delimitações entre autoria e participação. Os adeptos das concepções objetivo-
materiais não abandonam a idéia de causalidade, mas realizam a distinção entre autores e
partícipes com base na sua contribuição ao resultado por meio de uma causa principal ou
acessória. Para Feuerbach (1847 apud ROXIN, 2000, p. 60), autor é aquele que toma a
decisão sobre a realização ou não do fato e, assim, aporta uma condição (causa principal ou
necessária) sem a qual o delito não se produz.
Por sua vez, a teoria objetivo-formal considera autor como aquele que executa por
si mesmo os elementos descritos no tipo penal – os demais são apenas cúmplices ou indutores
(ROXIN, 2000, p. 54). Para Roxin, o defeito dessa teoria reside no fato de ser incapaz de
entender a autoria mediata e a coautoria.
Por fim, destaca-se a contribuição das teorias subjetivas, as quais realizam a
distinção entre autoria e participação segundo critérios exclusivamente intrapsíquicos
(ROXIN, 2000, p. 71), descartando qualquer critério objetivo, externo ao âmbito subjetivo.
Podem ser divididas em: (i) teorias do dolo, que atribuem ao partícipe uma vontade
dependente da vontade do autor; e (ii) teorias do interesse, segundo as quais “é autor quem
atua com ânimo de autor, ou seja, quer o crime como seu” (JUNQUEIRA e VANZOLINI,
2013, p. 439), enquanto o partícipe comete o delito em favor de interesse de terceiro.
Segundo Roxin (2000, pp. 85-86), desde as concepções objetivo-formais e
objetivo-materiais, até a concepção subjetiva sobre autoria delitiva, todas as teorias possuíam
ao menos alguns dos elementos contidos na idéia de domínio do fato. Entretanto, esses
5
JUNQUEIRA, Gustavo e VANZOLINI, Patrícia. Manual de direito penal, São Paulo: Saraiva, 2013, p. 437.
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elementos constituem apenas vestígios do que viria a ser a teoria do domínio do fato, não
podendo ser consideradas suas precursoras.
A expressão “domínio do fato” foi utilizada pela primeira vez por Helger (1915
apud GRECO e LEITE, 2013, p. 14), sem, contudo, lhe atribuir o sentido que hoje possui,
relacionando-a apenas à esfera da culpabilidade e deixando de aplicar o critério do domínio
do fato para delimitar os conceitos de autoria, indução e cumplicidade.
No entanto, é Lobe (1933 apud GRECO e LEITE, 2013, p. 14) que apresenta a
primeira formulação concreta da idéia de domínio do fato, utilizando como critério de autoria
a vontade de cometer um delito correspondente ao próprio domínio sobre a execução do fato.
Trata-se de concepção primitiva, mas que serviu de base para posterior noção de domínio do
fato formulada por Welzel, no contexto de sua teoria finalista, obtendo com este autor notável
repercussão.
Welzel desenvolveu sua teoria em termos extremamente genéricos, porém foi o
primeiro a delimitar os conceitos de autor e partícipe – para o jurista alemão, autor é aquele
que, consciente do fim atribuído a suas ações e de sua ilicitude, o coloca em prática,
configurando a realidade. Em outras palavras, autor é aquele que possui o domínio final do
fato – trata-se de conceito restritivo de autor. Os indutores e cúmplices, por sua vez, possuem
o domínio sobre sua participação apenas, mas não sobre o fato em si.
Para Nilo Batista (2005)6, trata-se de critério final-objetivo, segundo o qual autor
é aquele que condiciona o curso causal com vistas à produção de um resultado típico e, por
isso, possui domínio sobre a realização do delito.
Ressalta-se que o domínio final do fato não é o único critério de autoria admitido
por Welzel, que prevê, ainda, outros elementos, como os requisitos objetivos do autor e os
elementos subjetivos de autoria. Nesse sentido, “sólo si se dan estos requisitos tiene el autor
‘el dominio del hecho más amplio, en sentido no meramente final, sino también social”
(ROXIN, 2000, p. 88). Posteriormente, Welzel acaba abandonando o sentido social de autoria,
sem descartar os requisitos objetivos e subjetivos como critérios adicionais ao domínio final
do fato.
Conforme já mencionado, a teoria formulada por Welzel se apresentou de maneira
nitidamente genérica, de forma que a teoria do domínio do fato apenas conquistou seus
contornos mais concretos com os estudos formulados por Claus Roxin, apresentados em sua
6
BATISTA, Nilo. Concurso de agentes, 3. ed., Rio de Janeiro: Editora Lúmen Juris, 2005.
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monografia de 1963, Autoría y dominio del hecho en derecho penal. A partir de então, a teoria
começa a conquistar a aceitação quase hegemônica que hoje sustenta, sendo amplamente
aplicada em tribunais europeus e cortes penais internacionais, como o Tribunal Penal
Internacional7.
Em artigo mais recente, Roxin (2012, p. 299)8 destaca que a jurisprudência alemã
tem delimitado a autoria delitiva a partir de dois critérios subjetivos – o interesse e a vontade
do domínio do fato; e dois critérios objetivos – a intensidade da participação no fato e o
próprio domínio do fato. Entretanto, o jurista alerta para o perigo da arbitrariedade judicial ao
delegar ao juiz a escolha entre os critérios mencionados.
Assim, a falta de definição, na doutrina e jurisprudência alemãs, dos critérios
definidores de autoria e participação impulsionou os estudos de Claus Roxin sobre o tema, de
modo que este buscou estabelecer um critério norteador único. Nesse sentido:
si ua ão e ins abili a e uris ru en ial so a a indefini ão on ei ual
que ara eri a a a ou rina – al a a u a sis e a i a ão o lu ar a i eia
e o nio o a o na o i a a au oria – ora os a ores que
o i ara a bus a e u ri ério reitor comum, capaz de, por um lado,
estabelecer de forma s li a o ra o is in i o o on ei o e au or e or
ou ro uiar as e is es u i iais res uar an o os i a ãos e e is es
u i iais in ui i as e arbi r rias (GRECO e LEITE, 2013, p. 15).
No Brasil, a teoria do domínio do fato foi tardiamente recepcionada pela doutrina
jurídica, de modo que poucos juristas a conhecem profundamente. Ainda assim, a teoria tem
conquistado cada vez mais popularidade, sendo desacompanhada, no entanto, da devida
compreensão. Como conseqüência, vemos a proliferação de decisões arbitrárias, que
manipulam o conteúdo da teoria para afastar uma suposta ausência de provas de autoria,
operação jamais prevista por Roxin. Ou seja, operadores do direito adaptam a teoria à sua
conveniência, desfigurando seu sentido e sua função, que é resolver o problema da
delimitação dos conceitos de autoria e participação.
7
O Tribunal Penal Internacional tem adotado em suas decisões, desde a decisão de recebimento da denúncia no
caso Katanga, em 2008 (ICC-01/04-01/07-717), o critério elaborado por Claus Roxin para definir a autoria
mediata por meio do domínio da organização, que será abordada a seguir neste trabalho. Nesse sentido:
WEIGEND, Thomas. “Perpetration through an organization”, Journal of International Criminal Justice, vol. 9,
2011, pp. 91-111.
8
ROXIN, Claus. O princípio da proteção do bem jurídico e seu significado para a teoria do injusto, In: ESER, A.
et al.; AMBOS, K. e BÖHM, M. L. (coord.). Desenvolvimentos atuais das ciências criminais na Alemanha,
Brasília, DF: Gazeta Jurídica, 2013. pp. 289-308.
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GRECO, Luis e LEITE, Alaor. “O que é e o que não é a teoria do domínio do fato sobre a distinção entre autor
e partícipe em direito penal”, Revista dos Tribunais, vol. 933, p. 61, Jul. 2013, pp. 13-35.
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penal (em virtude de expressa previsão no ordenamento jurídico), tendo em vista o domínio
da vontade por meio de coação, da qual é titular o autor mediato.
O segundo grupo de casos analisado por Roxin corresponde àquele em que o autor
mediato domina a vontade em virtude de erro do executor direto. Aqui, o domínio do fato
pelo homem de trás se fundamenta no seu conhecimento superior de que o executor direto
atua em erro, tornando-o instrumento da ação delitiva.
Roxin (2000, p. 196) admite, nessa hipótese, o princípio do domínio final do fato
formulado por Welzel: a diferença do caso ora analisado para os casos de domínio da vontade
pela coação reside no fato de que, nos casos de erro, o sujeito de trás é o único que configura
o acontecer em direção ao resultado, com vistas a uma finalidade da qual o homem da frente
não possui conhecimento. Trata-se, nesse caso, do que Roxin denomina de
“supradeterminação final do curso causal”. O executor direito, por sua vez, aparece como
instrumento cego, destituído de sua capacidade humana de atuar com finalidade, introduzido
no plano causal como fator condicionante do fato.
Da mesma forma como ocorre no caso de domínio da vontade em virtude de
coação, o homem de trás e o executor direto que atua em erro são ambos autores; no entanto,
o homem da frente, por estar em erro, é também desculpado por meio de expressa previsão
legal.
Por fim, destaca-se a última forma de autoria mediata: o domínio da vontade por
meio de estruturas de poder organizadas. Nessa hipótese, o sujeito de trás possui à sua
disposição um maquinário de pessoas, hierarquicamente organizado, que lhe permite cometer
crimes sem ter que delegar sua realização à decisão do executor.
Essa é a parcela mais original da teoria de Roxin e que mais gerou repercussão,
sendo muitas vezes confundida como sendo a teoria do domínio do fato em si. No entanto,
trata-se de apenas uma das manifestações do domínio mediato do fato, sendo que depende de
alguns requisitos específicos para sua configuração.
Ressalta-se que a autoria mediata por meio de aparato organizado de poder foi
concebida tendo em vista a insuficiência das demais figuras jurídicas de autoria para explicar
os crimes de guerra, de Estado e de outras organizações criminosas. Com efeito, Roxin (2000,
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pp. 273-275) inspirou-se no julgamento de Adolf Eichmann11 para elaborar essa idéia, tendo
identificado no caso elementos característicos dessa forma de autoria.
São três os pressupostos do domínio da organização previstos por Roxin (2012, p.
311): (i) a emissão de uma ordem por meio do poder de comando exercido pelo agente no
marco da organização; (ii) a desvinculação da organização em relação ao Direito; e (iii) a
fungibilidade dos executores individuais. Isso significa que o homem de trás, a partir de sua
posição de comando, hierarquicamente superior aos demais integrantes da organização, possui
à sua disposição uma organização que funciona automaticamente e que se encontra
desvinculada do Direito, de modo que o executor não espera sofrer sanções penais, sendo ele,
além disso, substituível, no sentido de que o sucesso do plano delitivo não depende de sua
conduta.
Sobre o pressuposto da desvinculação do Direito, são necessários alguns
esclarecimentos. Essa característica encontra-se evidente nos casos de organizações não
estatais, como a máfia e grupos terroristas. No âmbito dos crimes estatais sistemáticos, por
sua vez, o sistema deve estar desvinculado do Direito apenas no que diz respeito às atividades
penalmente relevantes (ROXIN, 2012, p. 332).
Dessa forma, em razão da desvinculação do Direito, o executor direto acredita que
jamais sofrerá sanções penais em virtude do cometimento de algum crime e, por isso, o
homem de trás possui a certeza de que não haverá resistência à sua ordem. Isso ocorre em
uma situação em que já não estão vigentes as garantias do Estado de Direito (ROXIN, 2000,
p. 277).
É importante reiterar que a desvinculação ao Direito diz respeito ao fato de que a
organização está à margem da legalidade, ou seja, do Estado de Direito. Nesse sentido, Roxin
afirma que:
[...] los titulares de poder en Estados totalitários no estén sometidos
igualmente al Derecho. Sólo manteniendo ligados a esos titulares a ciertos
valores fundamentales comunes a todos los pueblos civilizados tenemos la
posibilidad de declarar delictivas y punibles las acciones de los órganos
supremos estatales que violan los derechos humanos. Pero la vinculación
11
Adolf Eichmann foi um oficial do regime nazista na Alemanha, responsável pela logística de transporte dos
prisioneiros dos campos de concentração para os campos de extermínio. Após o fim da Segunda Guerra
Mundial, Eichmann se refugiou na Argentina, tendo sido capturado pela Mossad (serviço de inteligência
israelense) em 1960 e levado a Israel para seu julgamento. Foi condenado à pena de morte e executado em 31 de
maio de 1962. Nesse sentido, ver: ARENDT, Hannah. Eichmann em Jerusalem: um relato sobre a banalidade
do mal, São Paulo: Companhia das Letras, 2008.
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12
ROXIN, Claus. “O domínio por organização como forma independente de autoria mediata”, Panóptica, v. 4,
n. 3, 2009, pp. 69-94.
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Destacam-se, nesse sentido, as decisões das Juntas Militares na Argentina e a sentença do caso Fujimori, no
Peru.
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14
DELMANTO, C. et. al. Código penal comentado, 7. ed. atual. e ampl., Rio de Janeiro: Renovar, 2007.
15
FRANCO, Alberto Silva e STOCO, Rui (coord.). Código Penal e sua interpretação: doutrina e jurisprudência,
8. ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.
16
GALVÃO, Fernando. Direito penal: parte geral, 5. ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Saraiva, 2013.
17
MIRABETE, J. F. e FABBRINI, R. N. Manual de direito penal, volume 1:parte geral, arts. 1o ao 120 do CP,
26. ed. rev. e atual., São Paulo: Atlas, 2010.
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18
ZAFFARONI, E. e PIERANGELLI, J. H. Manual de direito penal brasileiro, volume 1: parte geral, São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2009.
19
GRECO, Luis. “Domínio da organização e o chamado princípio da autorresponsabilidade”, IN: ZILIO, J. L. e
BOZZA, F. S. (org.). Estudos críticos sobre o sistema penal, Curitiba: LedZe, 2012.
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20
Policarpo Junior. “O Homem chave do PTB”, Revista Veja, edição n. 1905, 18/05/2005, pp. 54-61.
21
Entrevista concedida a Renata Lo Prete, publicada na edição de 06 de junho de 2005, do jornal Folha de S.
Paulo (pp. A4-A6).
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PP; Valdemar Costa Neto, Bispo Rodrigues, Jacinto Lamas e Antônio Lamas, do Partido
Liberal – PL; Roberto Jefferson, Romeu Queiroz e Emerson Palmieri, do PTB; e José Borba,
do Partido do Movimento Democrático Brasileiro – PMDB.
Conforme voto do Relator Ministro Joaquim Barbosa (fls. 56.225 e ss.), José
Dirceu (Ministro-Chefe da Casa Civil) seria responsável pela articulação política da base
aliada do governo, sendo, portanto, o organizador e mandante dos crimes de corrupção ativa.
Marcos Valério e Delúbio Soares (tesoureiro do PT), por sua vez, eram executores diretos das
ordens de José Dirceu, responsabilizando-se pelos contratos com os parlamentares e pela
operacionalização dos pagamentos. Por fim, a função de José Genoíno (presidente do PT)
seria a de negociar os valores dos pagamentos com alguns parlamentares, além de ter sido
avalista de empréstimos simulados, em nome do PT, junto ao Banco do Brasil e ao Banco
BMG.
A conclusão a que chegou o relator do processo é de que as provas produzidas nos
autos confirmaram o modus operandi descrito na denúncia, bem como o papel de liderança
dos acusados José Dirceu e José Genoíno no organograma criminoso, que se mostraram
imprescindíveis para o sucesso do esquema delitivo (fls. 56.316-56.319).
Em contrapartida, outros ministros, acompanhando o voto do Revisor Ministro
Ricardo Lewandowski, entenderam que não havia provas suficientes em relação à autoria de
José Dirceu e José Genoíno, sendo que a denúncia teria potencializado o fato de ambos
exercerem determinadas funções públicas, como forma de imputar-lhes a prática dos crimes
de corrupção ativa (artigo 333, do CP) e associação criminosa (artigo 288, do CP).
A menção à teoria do domínio do fato se deu na própria denúncia, que a utilizou
como instrumento argumentativo para imputar a autoria de referidos crimes a José Dirceu e
José Genoíno. Conforme entendimento exposto na denúncia, José Dirceu, em especial, teria o
"domínio funcional" de todos os crimes perpetrados, caracterizando-se como chefe do
organograma delituoso.
Dessa forma, inaugurou-se um longo debate entre os ministros do STF acerca do
cabimento do critério do domínio do fato para identificação dos autores no presente caso, o
qual será analisado pormenorizadamente no item seguinte.
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22
O ministro faz referências a passagens que tratam da teoria do domínio do fato pelos seguintes autores: Juarez
Cirino dos Santos (fls. 56.317/56.318); Cézar Roberto Bitencourt e Damásio E. de Jesus (fl. 56.318); e Zaffaroni
e Pierangelli (fl. 56.319).
23
JESUS, Damásio. Teoria do domínio do fato no concurso de pessoas, 2. ed. ver., São Paulo: Saraiva, 2001, pp.
22-23.
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últimos casos, apesar de o legislador afastar a culpabilidade do agente, este permanece sendo
considerado autor, já que possui domínio sobre o resultado do delito.
Em seguida, Roxin analisa os casos de autoria mediata, nos quais se considera
autor aquele que domina o acontecer típico por meio de um agente responsável, reduzido a
mero instrumento de execução do delito. Trata-se da autoria por meio do domínio da vontade,
dividindo-se em três grupos de casos: (i) o domínio da vontade pela coação; (ii) o domínio da
vontade por erro; e (iii) o domínio da vontade por meio de aparato organizado de poder.
Das três hipóteses citadas, destaca-se a idéia do domínio da organização, a qual
ensejou maiores debates entre a doutrina alemã. Segundo esse critério, é autor aquele que,
exercendo poder de comando no marco de uma organização hierarquicamente organizada,
emite ordem para que terceiro cometa delito. Para que esteja configurada essa hipótese de
autoria são necessários, além do referido poder de comando do homem de trás, dois outros
pressupostos: (i) a desvinculação da organização em relação ao Direito, que permite que o
executor direto acredite que não sofrerá sanções penais em virtude da prática do delito; e (ii) a
fungibilidade dos executores diretos, que se traduz na certeza do homem de trás de que sua
ordem será cumprida independentemente de quem for o executor direto, cuja vontade não
influencia no resultado delituoso.
Por fim, Roxin apresenta a idéia do domínio funcional do fato, que fundamenta a
hipótese de coautoria. Segundo esse critério, quando dois ou mais agentes praticam delito
conjuntamente, mediante precisa divisão de tarefas, todos possuem domínio sobre o acontecer
global, de modo que a execução da tarefa de cada qual é essencial para o resultado típico.
Todas essas figuras de autoria têm sido amplamente utilizadas pela doutrina e
jurisprudência brasileiras para definir os conceitos de autor e partícipe. O entendimento
majoritário é de que a teoria do domínio do fato encontra-se plenamente recepcionada em
virtude da redação do artigo 29, do CP, que adota um conceito unitário de autor, não fazendo
diferenciação em relação à participação, apenas no que diz respeito à culpabilidade.
No entanto, a teoria foi tardiamente recepcionada pela doutrina brasileira e tem
gerado inúmeros equívocos e contradições na sua aplicação. No presente trabalho, buscou-se
analisar os votos dos ministros do STF no julgamento da AP n. 470/MG como forma de
identificar alguns dos erros freqüentes acerca da teoria ora analisada.
Os três principais equívocos identificados se resumem ao seguinte: (i) admitir que
a teoria do domínio do fato permite entender que o autor intelectual ou mandante deve ser
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considerado autor, pois possui o domínio sobre o fato; (ii) utilizar a teoria do domínio do fato
como instrumento argumentativo capaz de afastar a insuficiência de provas, fundamentando
eventual condenação com base em exercício especulativo – a teoria não permite punir mais do
que o admitido no artigo 29, do CP; e (iii) atribuir o domínio do fato àquele que exerce cargo
de comando.
O que se viu no julgamento do “mensalão”, em relação a alguns ministros, em
especial ao voto do Relator Ministro Joaquim Barbosa, foi que se manipulou a teoria do
domínio do fato para fundamentar a condenação de José Dirceu e José Genoíno
exclusivamente com base nos cargos que ocupavam. Trata-se de uma posição recorrente de
parcela dos juízes brasileiros, que se utilizam de construções teóricas para fundamentar uma
cognição estabelecida já antes de se iniciar o julgamento.
No caso do “mensalão”, esse proceder, em tese, se justificaria pela sua gravidade,
uma vez que ilustra um contexto de corrupção generalizada na política nacional. Era imenso o
ônus que recaiu sobre os ministros, tendo em vista a intensa pressão exercida pela opinião
pública para que fossem condenados os supostos responsáveis pelo maior e mais escandaloso
esquema de corrupção já visto.
Por outro lado, ao adotar o entendimento demonstrado no julgamento da ação, o
STF estende a aplicação da teoria domínio do fato a todas as instâncias do Poder Judiciário,
multiplicando o risco de decisões arbitrárias, baseadas em uma compreensão errônea da
teoria, que pode permitir até mesmo a responsabilização objetiva em direito penal.
Pergunta-se: qual é o preço a se pagar? Ainda que a opinião pública anseie em ver
os réus do “mensalão” atrás das grades, não se pode olvidar que o STF constitui, por
excelência, espaço de proteção e defesa das liberdades individuais. Nesse sentido, é ilustrativo
o voto do Ministro Celso de Mello acerca do cabimento dos Embargos Infringentes na AP n.
470/MG:
O dever de proteção das liberdades fundamentais dos réus, de qualquer réu,
representa encargo constitucional de que este Supremo Tribunal Federal não
pode demitir‐se, mesmo que o clamor popular se manifeste contrariamente,
sob pena de frustração de conquistas históricas que culminaram, após séculos
de lutas e reivindicações do próprio povo, na consagração de que o processo
penal traduz instrumento garantidor de que a reação do Estado à prática
criminosa jamais poderá constituir reação instintiva, arbitrária, injusta ou
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Bibliografia
Ação Penal n. 470/MG, Relator: Min. Joaquim Barbosa, Julgamento em: 17/12/2012,
publicado no DJ em: 22/04/2013.
ARENDT, Hannah. Eichmann em Jerusalem: um relato sobre a banalidade do mal, São
Paulo: Companhia das Letras, 2008.
BATISTA, Nilo. Concurso de agentes, 3. ed., Rio de Janeiro: Editora Lúmen Juris, 2005.
DELMANTO, C. et. al. Código penal comentado, 7. ed. atual. e ampl., Rio de Janeiro:
Renovar, 2007.
FRANCO, Alberto Silva e STOCO, Rui (coord.). Código Penal e sua interpretação: doutrina
e jurisprudência, 8. ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.
GALVÃO, Fernando. Direito penal: parte geral, 5. ed. rev., atual. e ampl., São Paulo:
Saraiva, 2013.
GRECO, Luis. Cumplicidade através de ações neutras: a imputação objetiva na
participação, Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
GRECO, Luis. “Domínio da organização e o chamado princípio da autorresponsabilidade”,
IN: ZILIO, J. L. e BOZZA, F. S. (org.). Estudos críticos sobre o sistema penal, Curitiba:
LedZe, 2012.
GRECO, Luis e LEITE, Alaor. “O que é e o que não é a teoria do domínio do fato sobre a
distinção entre autor e partícipe em direito penal”, Revista dos Tribunais, vol. 933, p. 61, Jul.
2013, pp. 13-35.
JUNQUEIRA, Gustavo e VANZOLINI, Patrícia. Manual de direito penal, São Paulo:
Saraiva, 2013.
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