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1. El Hombre:
El hombres es el ser social por excelencia. Lo obliga a vivir siempre interrelacionando con
sus semejantes, porque directa o indirectamente, siempre está presente el vínculo con la vida
comunal o societaria.
Aristóteles expresaba: “…el hombre es por naturaleza un ser social y el que vive fuera de la
sociedad por naturaleza y no por efecto del azar es, ciertamente, un ser degradado o un ser
superior de la especie humana”. Agregaba: “… sólo un dios o una bestia podían vivir fuera de la
sociedad; el dios porque resumía todo el poder y poseía –aunque fuese del Olimpo- la autoría de
lo creado; y la bestia por su condición de tal, de ser irracional…”
Pareciera que el hombre, por poseer estas facultades que ningún otro ser de la escala
zoológica posee, tuviera la capacidad para defenderse y satisfacer sus necesidades
individualmente, sin la participación de sus congéneres, y sin embargo son estas facultades las que
lo impulsan a vivir asociado.
El hombre, ante todo, es un ser biológico, Linneo decía que “…el hombre es el ápice de la
serie de los vertebrados mamíferos…”. Además el hombre posee un lenguaje, un medio de
comunicación que sin duda es el más perfecto entre todos los seres vivientes.
El instinto, como lo señalan los psicólogos es ciego, pero actúa en determinadas
direcciones para cumplir funciones vitales, trascendentales para la vida misma y para la
perpetuación de las especies.
En el hombre actúa la inteligencia, la razón y, sobre todo, el albedrío, facultades que como
ya lo indicamos, no poseen los animales.
El hombre domina la vida instintiva, mediante operaciones mentales complejas, discernir,
juzgar y formular juicios acerca de cualquier objeto, caso o situación; del albedrío, mediante el
cual puede determinarse libremente entre varias opciones, escoger, sin limitaciones físicas o
psicológicas, lo que más convenga a sus intereses materiales o espirituales.
Ser persona es tener, además, capacidad para ser titular de derechos y obligaciones, tener
capacidad para percibir los valores y encontrar los medios adecuados para realizarlos a través de
sus acciones, de su conducta. El también posee “individualidad”, categoría ontológica, que lo
identifica y lo hace ser lo que es, que lo hace ser este o aquel hombre, con atributos personales,
exclusivamente suyos.
2. La Sociedad:
La sociedad es condición vital para la existencia humana, es producto del hombre mismo,
que, imperceptiblemente la forma y perfecciona, y se vincula de tal manera dentro de ella,
que no le es dable aislarse o intentar una vida extra social, porque ello entrañaría su
autoeliminación.
Las relaciones societarias (interacción, acción, recíproca, acción conjunta o actividad social,
como la llaman los sociólogos), permite al hombre satisfacer sus necesidades materiales y
culturales.
“El ser humano, al entrar en sociedad, desenvuelve su personalidad, pero no la cambia ni
la pierde” sino que forma parte de ella en razón de ciertas relaciones de la vida común.
El pensamiento materialista, al contrario, afirma que el hombre es producto de la vida
social, influido por ella tanto en su conciencia, como en su conducta.
Entre el hombre y los grupos sociales existe una influencia recíproca, pero ni una ni otra
son capaces de absorberse totalmente.
El hombre dentro de la sociedad no es un elemento numérico simplemente, es un ente
activo, que se relaciona con los demás miembros del grupo, forma parte de esa red amplísima y
compleja de relaciones recíprocas, que se configura entre todos los miembros del grupo social.
3. El Derecho:
Fácil es observar que la vida social es ordenada, pacífica y fecunda, en lo interno y en lo
internacional.
El hombre puede realizar sus anhelos y aspiraciones merced al orden, la paz y la armonía
reinantes en todo grupo social.
Todo Estado –que no es más que la sociedad misma jurídica y políticamente organizada--,
forma parte de la comunidad de naciones civilizadas, posee dentro de ella un status y una
personalidad jurídica aceptada, reconocida y respetada por los demás Estados miembros de la
comunidad internacional; y toda perturbación de esta convivencia se resuelve por la vía civilizada y
diplomática.
La vida social es fecunda, porque permite al hombre desarrollar sus aptitudes, vocaciones y
potencialidades, permitiéndole alcanzar sus aspiraciones y anhelos y satisfacer sus necesidades en
forma más cómoda y amplia.
El hombre contribuye al mantenimiento del orden social, de la convivencia pacífica y
ordenada porque en él existe la convicción de que con ello garantiza su propia existencia y
desarrollo y de su familia, porque es un ser racional, dotado de inteligencia y voluntad, y sobre
todo, de albedrío.
Su propia naturaleza y sentido social, lo obligan a contribuir al mantenimiento de una vida
social ordenada, pacífica, amorniosa y fecunda.
La cultura –máxima expresión de la vida social—es la prueba más elocuente que así ha
ocurrido desde los grupos sociales primigenios.
Resumen Tema No. 2
Introducción Al Estudio Del Derecho
2.1. Concepto:
Carlos Mouchet y Ricardo Zorraquín Becú expresan: “Disciplina que con propósito
eminentemente didáctico estudia las nociones generales del derecho, ofrece un panorama de sus
diversas ramas y recuerda las diversas soluciones que se han dado a sus problemas
fundamentales”.
Miguel Villoro Torazo concibe la Introducción al Estudio del Derecho como “Disciplina por
objeto presentar al alumno una visión orgánica y sistemática del derecho familiarizarle con los
métodos científicos y con los conceptos que son aplicables a todas las ramas del derecho.”
El maestro Eduardo García Maynez, expresa: “Disciplina que ofrece al estudiante una
visión panorámica del derecho, que estudia los conceptos fundamentales y discute los problemas
de la Técnica Jurídica”.
Máximo Pacheco Gómez, la conceptúa como: “Disciplina que tiene por objeto reproducir
el organismo viviente del derecho en una unidad orgánica y sistemática.”
2.2 Denominaciones:
Su carácter introductorio ha obligado a los autores de obras de esta naturaleza, para
mostrarse originales en sus obras o estudios monográficos, a utilizar distintos nombres, que sólo
varían en su titularidad, más no en su contenido.
Algunos autores denominan a nuestra disciplina Prolegómenos del Derecho, término
derivado del griego “prolegómeno”, preámbulo, que a su vez deriva de “prolegein”: anunciar,
explicar anticipadamente.
Algunos otros autores denominan Propedéutica del Derecho, término derivado del griego
“propedeutikos”, referente a la enseñanza, enseñanza preparatoria para el estudio de una
determinada ciencia.
1. Una Teoría del Derecho, se ocupa del estudio de las nociones fundamentales o generales
del derecho.
2. Una Enciclopedia del Derecho Positivo, ofrece un panorama de las diversas ramas del
derecho positivo, para determinar su naturaleza, problemas científicos y su ámbito de
estudio.
3. Una Reseña de la Evolución del Derecho, para ilustrar al estudiante sobre el curso del
pensamiento jurídico.
2.5. Objetivos:
Eduardo García Maynez resume los objetivos generales de la Introducción al Estudio del
Derecho, en los siguientes:
1. Ofrecer una visión de conjunto del derecho;
2. Estudiar los conceptos generales del mismo; y
3. Discutir los problemas de la Técnica Jurídica.
Se ocupa del estudio de los llamados conceptos jurídicos fundamentales, que son “ciertas
nociones irreductibles, sin las cuales es imposible el conocimiento y comprensión de las ramas
particulares del derecho”.
El derecho sigue al hombre como su propia sombra, nos daremos cuenta de su gran
importancia en la vida individual y social. El derecho protege al ser humano desde antes de que
nazca (período de gestación) y después de la muerte (eficacia de las disposiciones testamentarias).
2. Sociología:
Tanto la Sociología como la Introducción al Estudio del Derecho son ciencias de reciente
creación cuya configuración data de mediados del siglo pasado, sin que esto quiera decir que se
hubiesen conocido y estudiado hasta entonces, pues desde la época antigua –en Grecia y Roma-
fueron objeto de estudio. De este estudio se ocuparon la filosofía y la historia.
Más de dos milenios tuvieron que transcurrir, para que se plantee, la necesidad de
estudiar los hechos sociales y las sociedades independientes de la filosofía y la historia. En el siglo
XVIII se creyó que la mejor forma de estudiarlos era considerándolos como “fenómenos positivos”.
El francés Emilio Durkeim (1858-1917) expresaba que “existía una ciencia positiva y total
de los hechos sociales, con métodos propios, y que la sociedad constituye un ser completamente
distinto de la suma de individuos que la componen y que hay un alma o conciencia colectiva que la
sociología debe estudiar como una cosa real en su existencia y dinamismo”.
Comte ubicó en la cima de su sistema científico, porque para él era la más compleja y la
menos general, mientras que las matemáticas, que ocupaban el extremo opuesto, eran las menos
complejas y las más generales.
Como expresaba García Maynez, en que la Sociología “no es más que una ciencia sintética
que a menudo utiliza los resultados de las ciencias especiales, pero sin desplazarlas ni invadir el
área que les corresponde”.
Su objeto de estudio son los hechos sociales en su conjunto y las agrupaciones sociales,
tratando de determinar las leyes que rigen su evolución.
Es tan estrecha la relación entre el derecho y la sociología, que existe una ciencia socio
jurídica cuyo objeto de estudio es el derecho, considerándolo como un hecho o fenómeno social,
esta ciencia es la Sociología Jurídica o Sociología del Derecho.
Para Marco Gerardo Monroy Cabra es “investigar los procesos que condicionan el cambio o el
desarrollo del derecho”. Mouchet y Zorraquín Becú, la definen como la ciencia que: “investiga
cómo se forma y transforma el derecho, cuál es su función en la colectividad, y de qué manera
influye en la vida social”. García Maynez, la considera como: “Disciplina que tiene por objeto la
explicación del fenómeno jurídico, considerado como hecho social”.
El sociólogo y jurista francés George Gurvitch, divide esta ciencia en: a) Sociología
Sistemática del Derecho, que se ocupa del estudio del derecho como fenómenos de esta
naturaleza; b) Sociología Diferencial del Derecho, que estudia el derecho de los distintos Estados o
regiones, surgiendo así sistemas jurídicos nacionales o regionales, de acuerdo con las
características de cada país o región; c) Sociología Genética del Derecho, que investiga las
transformaciones del fenómeno jurídico.
4. Economía:
El jurista mexicano Miguel Villoro Toranzo expresa que “difícilmente se puede pensar en
alguna ciencia que, en algún momento, no pueda ser llamada auxiliar del derecho”.
Agrega que la economía es una ciencia social por excelencia, y como tal proporciona al
jurista datos valiosos para la construcción jurídica, que no pueden ser ignorados en la
investigación, ni en la elaboración del derecho.
La economía, estudia el proceso de producción de bienes para la satisfacción de las
necesidades del hombre, investigando los principios, las leyes, las actividades y hecho económicos.
“El objeto de la ciencia económica es el conocimiento de las relaciones que se establecen entre los
hombres con motivo de la producción de bienes para la satisfacción de sus necesidades”.
El maestro Trinidad García manifiesta: “La economía Política, que estudia la producción de
las riquezas, dará por tanto los datos necesarios a efecto de que el derecho, al reglamentar el
régimen de aquéllas, no las destruya ni impida su desarrollo y su empelo eficaz”.
5. Historia:
El concepto tradicional de la historia, como una ciencia narrativa, que se ocupa de la
descripción o relato de acontecimiento pasados memorables, o que de alguna manera han influido
en la vida del hombre, en la actualidad se ha superado.
Su objeto son los hechos colectivos, los encadenamientos de hechos, de conjuntos, de
estructuras.”
Actualmente estudio, investigación y reflexión de los procesos y acciones colectivas, el
hombre como tal no ha desaparecido ni podría desaparecer del escenario histórico, solamente él
es capaz de formar las agrupaciones sociales y éstas hacen la historia a través de las acciones
colectivas.
Pude decirse que “investiga los procesos colectivos que se realizan dentro de un Estado o
en el ámbito de una civilización: su evolución política, económica, religiosa, cultural, jurídica, entre
otras., lo que le da un contenido o interés social, puesto que en definitiva se trata de conocer la
fundación y transformaciones de los pueblos.”
Considerando su nuevo punto de vista: “Conocimiento del pasado forjado por el hombre
en su actividad social, para explicarlo, ordenar sus variadas estructuras, discernir las razones de
sus cambios y juzgarlo con arreglo a ideales superiores y, en lo posible, permanentes”.
Para llegar al conocimiento de ese pasado jurídico acude a las fuentes de conocimiento, que
pueden ser: a) Fuentes Jurídicas, como las leyes, el derecho consuetudinario, las obras
doctrinarias, los expedientes administrativos y juridiciales, y, en general, el derecho vigente en un
determinado momento histórico; y b) Fuentes no Jurídicas, como las obras literarias, las cartas, los
artículos periodísticos o de revistas, los libros de contenido no jurídico, aunque con datos acerca
del derecho, entre otras.
7. Derecho Comparado:
El derecho comparado tampoco es una disciplina de contenido propio.
El jurista Scialoja indica que el examen comparativo de los sistemas e instituciones jurídicos,
debe emprenderse con las siguientes finalidades: 1) Dar al estudioso una orientación acerca del
derecho de otros países; 2) Determinar los elementos comunes y fundamentales de las
instituciones jurídicas y señalar el sentido de la evolución de éstas; y 3) Crear un instrumento
adecuado para futuras reformas.
Se trata de una disciplina nueva, surgida el siglo pasado, que cobró impulso a medida que
debilitaba la Escuela Exegética. Naojiro Fujiyama, profesor de la Universidad Imperial de Japón
opina que su nacimiento se produjo en un congreso de derecho comparado realizado en París en
1900.
Para algunas escuelas la finalidad es “investigar la esencia del derecho y de las leyes y de
su ritmo de evolución”; para otras, “investigar el mismo derecho positivo ya sea comparando
diversos sistemas jurídicos, distintos grupos de sistemas jurídicos, o diferentes sistemas jurídicos
ordenados por categorías”; y no faltan los autores que afirman que esa finalidad reduce a “hacer
efectivos los progresos del derecho positivo”.
García Maynez para quién el “Estudio comparativo de instituciones o sistemas jurídicos de
diversos lugares y épocas, con el fin de determinar las notas comunes y las diferencias que en ellos
existen, y derivar de tal examen conclusiones sobre la evolución de tales instituciones o sistemas
para perfeccionamientos y reformas”.
9. Ciencia Política:
La ciencia política se ocupa de los fenómenos políticos, entre los que deben señalarse el
Estado mismo, el más importante, el poder, el gobierno, la soberanía, la organización política, los
partidos políticos, entre otros, los examina cuidadosamente a fin de determinar causas y de
encontrarles una explicación racional y verdadera. Para Serra Rojas esta ciencia es un “análisis
crítico y sistemático del fenómeno político y de las instituciones que origina, entre ellas el Estado y
demás sociedades políticas.” Proporciona, según el mismo autor, la base teórica y orgánica
necesaria al derecho público general, apoyada en la observación de los hechos sociales
encaminados al establecimiento de un orden político.
González Uribe expresa que es una “explicación causal y un enjuiciamiento valorativo de
todos los fenómenos políticos en todos sus aspectos”. Y Ángel Osorio “estudio universal de los
fenómenos políticos en todos sus aspectos”. Es entonces la ciencia total, que investiga los
fenómenos políticos-todos los fenómenos políticos-en sus causas fundamentales o primeras
causas, los explica y los enjuicia valorativamente. Ocupa exclusivamente del fenómeno político
Estado, se transforma en Teoría del Estado.
10. Estadística:
Una ciencia formal o matemática, se trata de una ciencia formal y social a la vez, cuyo objeto
es el ordenamiento científico y técnico de los hechos o fenómenos susceptibles de evaluación
numérica.
La tarea de elaborar o reformar leyes, tiene algunas veces que basarse en la información
estadística. El derecho penal y las ramas del derecho que regulan relaciones económicas,
reclaman siempre la información estadística.
Tema no. 4
4.1 Significación Etimológica
La palabra Derecho se deriva de la voz latina “directum” que significa “lo que está conforme regla,
a la ley, a la norma”. Villoro Toranzo expresa, lo que no se desvía ni a un lado ni otro. Alvaro D`ors
señala “rectitud se entiende como propia del derecho, en oposición a lo torcido (“tort”, entuerto).
Las normas de nuestros códigos, leyes y reglamentos son derecho objetivo; la jurisprudencia y la
costumbre aceptada por la ley también lo son.
Santo Tomas de Aquino asegura la existencia de una ley eterna que es la razón divida gobernando
el mundo físico y moral, de una ley natural y una ley humana, derivadas de esta.
La escuela Teológica considera al derecho natural, como una manifestación de la voluntad divina
como su fuente única.
Su contenido lo forman dos clases de principios, a saber: primarios y secundarios. Los primarios
son “universales y evidentes a todo hombre con uso de razón”. Y los segundos son conclusiones
derivadas de los principios primarios, como el derecho a la propia vida y el respeto a la ajena.
Dentro de las características podemos señalar: Universalidad, fue es y seguirá siendo el mismo a
través del tiempo, sin distinciones de épocas. Cognoscibilidad, se presenta siempre y en forma
evidente a la conciencia humana. Y Inmutabilidad: no cambia en el tiempo y espacio.
Norberto Bobio reitera que el derecho natural carece de eficacia, que por lo tanto no puede
garantizar la paz y la seguridad.
Tema No. 5
División del Derecho
5.1 actos de derecho Interno y Actos de Derecho Externo
Actos que se rigen por normas de derecho interno, a los cuales se les denomina Actos de Derecho
Interno o Actos Jurídicos Internos.
“Consecuencias o den lugar a relaciones jurídicas entre dos o más Estados o a conflictos de
aplicación de diversas legislaciones o derechos independientes” a estos actos se les llama Actos de
Derecho Externo o Internacional.
Se rigen por normas de derecho interno o externo, según la naturaleza, de aquí que el Derecho
Interno sea el “conjunto de normas que regulan los actos y relaciones jurídicas que se realizan
dentro del territorio del Estado y cuyas consecuencias no van más allá de su territorio”.
El derecho Externo o Internacional “comprende las normas reguladoras de actos y relaciones que,
no obstante realizarse dentro del ámbito territorial de un Estado, producen efectos en otro u otros
Estados, relaciones jurídicas entre los mismos conflictos de aplicación entre su legislaciones.
Constitucional
Administrativo
Publico Penal
Procesal
Interno Financiero
D. Civil
Privado D. Mercantil
D. Bancario
Derecho
Publico D. Internacional Público
Externo o
Internac.
Privado D. Internacional Privado
5.3.2 Ramas Del Derecho Público
5.3.1.1 Derecho Constitucional
Comprende todas aquellas normas relativas a la estructura fundamental del Estado, a las
funciones de sus órganos y a las relaciones de estos entre sí y con los particulares.
Dentro del amplio campo del derecho Constitucional se estudia lo relacionado con el término
Constitución, sus partes, tipos y demás aspectos doctrinarios.
En cuanto a su texto, algunas son breves, porque su contenido consta de pocos artículos y regulan
solamente materias estrictamente constitucionales (las Constituciones de los países sociales y de
algunos otros países europeos); y desarrolladas, si constan de numerosos artículos porque
regulan, además, materias propias de leyes ordinarias. Todas nuestras constituciones, así como de
Centroamérica, han sido desarrolladas.
La doctrina francesa tiene una concepción más limitado de actividad administrativa, al otorgante
una gran importancia a los servicios públicos, que para ellos resume el aspecto más importante de
aquella. Define el derecho administrativo como el “conjunto de normas que rigen la prestación de
los servicios públicos y la conducta de los órganos encargados de ella, órganos que integran el
poder ejecutivo”.
Como puede advertirse en los conceptos anteriores, dentro del contenido del derecho Penal
deben estudiarse el delito y sus diversos tipos, las características de las infracciones penales, la
naturaleza de las penas, las medidas de seguridad y las bases de su magnitud y duración. Los
elementos fundamentales de todo concepto de Derecho Penal son: delito, pena y medida de
seguridad.
El delito es la “acción u omisión humas, antijurídicas, típicas, culpables y sancionadas con una
pena”. Los delitos contemplados en el Código Penal vigente los encontramos en su parte especial.
Allí mismo podemos darnos cuenta que unos se persiguen de oficio y otros de instancia de parte
afectada o interesada.
En el estudio del derecho procesal es necesario referirnos a algunos aspectos que se consideran
fundamentales para la comprensión de su estructura y dinámica. Se trata, en primer lugar de
función jurisdiccional, que no es más que la actividad que realizar los órganos jurisdiccionales para
aplicar las normas jurídicas a casos concretos.
La relación Jurídica procesal, es el vínculo que se crea entre las personas que ejercitan una acción,
los órganos jurisdiccionales y el demandado. Y
fases del proceso, que son: la fase declarativa, cuyo objeto es que esclarezca una situación jurídica
dudosa o controvertida y la fase ejecutiva, que tiene por objeto hacer valer, mediante la coacción,
determinados derechos cuya existencia ha sido jurídicamente declarativa
La definición citada contiene una virtual división del Derecho Civil en cinco partes: 1. Derecho de
Personas, 2. Derecho Familiar, 3. Derecho de bienes, 4. Derecho Sucesorio, 5. Derecho de
Obligaciones.
Constituye un complejo de normas dirigidas a los comerciantes y a las actividades que realizan. Su
contenido lo integran los actos de comercio, el comerciante y sus obligaciones, las obligaciones y
contratos mercantiles, los diversos tipos de sociedades, los instrumentos negociables, la actividad
bancaria y de seguros y, en general el desarrollo del comercio.
5.5 Derecho Externo o Internacional
5.5.1 Derecho Internacional Público
Disciplina jurídica en que intervienen dos o más Estados soberanos, aunque hoy se admite que hay
organizaciones que no son Estados y aun individuos que pueden ser sujetos de derecho
internacional.
A este derecho se le ha hecho la observación de que carece de órganos coactivos o autoridades
internacionales que garanticen el cumplimiento de los pactos, critica que, desde el punto de vista
estrictamente jurídico no deja de ser verdadera. Pero debe tenerse presente que en la época
actual los organismos internacionales o regionales (ONU, OEA, Tratado del Atlántico Unión
Europea y otros organismos) han hecho efectivas ciertas medidas a través de los bloqueos, las
represalias y guerras.
Ahora ajusta o arregla la conducta del hombre a lo prescrito por las reglas a que hemos hecho
referencia.
La palabra norma tiene dos significaciones o acepciones: uno, en sentido amplio ( latu sensu), que
se refiere a toda regla de conducta obligatoria o no; y otro, en sentido estricto (estrictu sensu),
que se refiere exclusivamente a la regla de comportamiento que confiere de derechos e impone
deberes jurídicos u obligaciones, es decir, la norma jurídica.
La norma de conducta por antonomasia es la norma jurídica. Por eso, cuando hablamos de
normas de conducta nos referimos a la norma jurídica, lo que no significa que sean las únicas, pues
existen también las normas morales y las religiosas, a las que deben agregarse, según algunos
autores, los usos o convencionalismos sociales
7.2 Clasificación:
Las fuentes del derecho se clasifican en: Fuentes Formales, fuentes reales o materiales y fuentes
históricas.
7.5 La ley:
Algunos creen que se deriva del verbo latino “legere”: leer (Cicerón), del verbo latino
“deligere”,elegir, no falta quienes creen que procede de “ligare”: ligar, obligar (Santo Tomás)
Aristóteles la concebía como “el común sentimiento de la ciudad”; San Agustín: “Derecho que se
contiene en aquel escrito que ha expuesto al pueblo; Tomás de Aquino: “Una prescripción de la
razón, en orden al bien común, promulgada por aquel que tiene el cuidado de la comunidad”;
Planiol: “Regla social obligatoria, establecida con carácter permanente por la autoridad pública y
sancionada por la fuerza”; Del Vecchio: “pensamiento jurídico deliberado y consciente, expresado
por órganos adecuados, que presentan la voluntad preponderante de una multitud asociada”; ley
es un conjunto de normas jurídicas de carácter general, abstractas y obligatorias, dictadas
deliberada y conscientemente por órganos con competencia para ello”.
7.4.1.2 Características:
a) Generalidad: sin excepciones de ninguna clase.
b) Obligatoriedad: carácter imperativo-atributivo, siempre hay una voluntad que manda, que
somete, y otra que obedece.
c) Permanencia: se dictan con carácter indefinido, permanente.
d) Abstracta e impersonal: Las leyes no se emiten para regular o resolver casos individuales y
e) Se reputa conocida: Nadie puede invocar su desconocimiento o ignorancia para dejar de
cumplirla.
7.4.1.7 Veto:
El ejecutivo devuelve al Congreso de la República la ley que le ha sido enviada para su sanción y
promulgación con las observaciones. La devolución deberá hacerla dentro de los quince días
siguientes de haber recibido el decreto.
7.4.2 La costumbre:
Repetición constante y uniforme de una norma de conducta, en el convencimiento de que ello
obedece a una necesidad jurídica.
7.4.2.1 Antecedente:
La voluntad popular expresada a través del tiempo.
7.4.2.2 Origen:
No difiere de los usos sociales, pero estos reciben sanción social, mientras que la costumbre recibe
sanción jurídica.
7.4.2.4 Elementos:
a) Objetivo, al que los romanos llamaban “inveterata consuetudo”, que consiste en la repetición
constante y uniforme de una norma de conducta y b) subjetivo, que es el convencimiento o
convicción de que esa práctica o norma de conducta tiene fuerza obligatoria porque obedece a
una necesidad jurídica. Los romanos llamaban a ese elemento “opinio juris”.
7.4.2.5 Características:
Para que la costumbre represente una voluntad colectiva y espontánea debe ser general,
constante, uniforme y duradera.
A) la costumbre dentro o según la ley, como expresa Geny “se da cuando por medio de una
norma jurídica, se autoriza a una determinada autoridad para crear derecho escrito. Es la llamada
costumbre delegante.
B) costumbre fuera de la ley, supletoria o paralela a ella. Es la costumbre que sirve para resolver
las situaciones no contempladas en la ley; la misma ley remite a la costumbre para resolver
determinados casos para los cuales no existe norma escrita. Y
C) costumbre contra la ley. Es la opuesta a las normas legales, que disponen una costumbre
distinta a la contemplada en la norma. Se le llama también costumbre derogatoria.
7.4.3 Jurisprudencia:
Este término puede indicar: “conocimiento del derecho”, normas individuales emanadas de
sentencia pronunciadas por los tribunales de justicia.
Nuestra ley, al referirse a la jurisprudencia emplea, en el código procesal Civil y Mercantil, la
expresión “doctrina legal”.
7.4.4 La Doctrina:
Teorías y estudios científicos contenidos en libros, monografías, revistas, que contribuyen a la
interpretación del derecho positivo y que guían las reformas legislativas y son pauta para la
aplicación del derecho”. García Maynez: “estudios de carácter científico que los juristas realizan
acerca del derecho, ya sea con propósito puramente teórico de sistematización de sus preceptos,
ya que con la finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación.