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“Pater Familias

Revista de deRecho FamiliaR

AÑO 1

No. 1

Julio - Diciembre 2013

De las opiniones sustentadas en los trabajos firmados responden exclusivamente sus autores. El hecho de su publicación no implica en manera alguna que esta revista, “PATER FAMILIAS” REVISTA DE DERECHO FAMILIAR, se solidarice con su contenido.

C onsejo G eneral e ditorial de la F aCultad de d ereCho Dra. María

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“Pater Familias”

Revista de deRecho FamiliaR

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Número de reserva al título en Derechos de Autor:

En trámite Número de certificado de licitud de título: En trámite Número de certificado de licitud de contenido: En trámite Primera edición: 2013 DR ® 2013, Universidad Nacional Autónoma de México. Impreso y hecho en México. ISSN En trámite

ÍNDICE

PRIMERA PARTE

ENSAYOS

Los derechos de Los niños y adoLescentes en La jurisprudencia de La

corte interamericana de derechos humanos aída KemeLmajer de carLucci

1

ausencia y decLaración de faLLecimiento

en eL derecho privado

españoL

37

carLos Lasarte

Los principios de derecho sucesorio chiLeno cristian Lepín

61

criterios de La suprema corte de justicia de La nación de méxico

con reLación aL matrimonio entre personas deL mismo fernando sosa pastrana

81

¿hacia dónde nos conduce hoy eL derecho de famiLia? héctor roberto Goyena copeLLo

101

Los métodos de reproducción asistida y su impacto en La fiLiación.

 

127

irene López fauGier

Los efectos de La adopción josé barroso fiGueroa

157

de Los ausentes e iGnorados en eL códiGo civiL para eL distrito

167

juan Luis GonzáLez aLcántara y carrancá

Género, poLítica e historia. a propósito de Las Leyes arGentinas 217 maría beatriz Goyena Giménez

desafíos de La reproducción asistida en eL ámbito jurídico maría Leoba castañeda rivas

231

obLiGaciones derivadas deL matrimonio en oLGa mesa castiLLo

251

SEGUNDA PARTE

JURISPRUDENCIA

sentencia de

275

TERCERA PARTE

LEGISLACIÓN

códiGo famiLiar para eL estado de hidaLGo

281

CUARTA PARTE

PROPUESTA

bases para un anteproyecto de códiGo famiLiar federaL juLián Güitrón fuenteviLLa

361

Quinta parte

PROPUESTA

convocatoria aL semestre 2015-01

379

E nsayos

LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS.

AídA KemelmAjer de CArluCCi

1. PUNTO DE PARTIDA. LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMA- NOS COMO INSTRUMENTOS GENERADORES DE DERECHOS INDIVIDUALES.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (de ahora en más Corte IDH, o la Corte) señala, desde hace tiempo, que los tratados modernos sobre Derechos Humanos no son tratados multilaterales del tipo tradicional, concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes; por el contrario, cuando los Estados aprueban un tratado sobre Derechos Humanos quedan sometidos a un ordenamiento legal dentro del cual asumen obligaciones en relación con los individuos bajo su jurisdicción 1 . Este punto de partida es de significativa importancia jurídica, en tanto la persona individual puede invocar los derechos que surgen de los tratados y, ante el incumplimiento, obtener condenas contra el Estado que no cumple con estos deberes.

1 Corte IDH, Opinión Consultiva O.C.-2/82, “El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts. 74 y 75)”, solicitada por la Comisión IDH, 24 de septiembre de 1982, Serie A, N° 2, párr. 29.

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2. LA NIÑEZ Y LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE DERE- CHOS HUMANOS.

La Corte IDH 2 destaca que los niños integran un grupo que ha merecido especial interés de la comunidad internacional, a punto tal que en el siglo XX se produjeron, al menos, 80 instrumentos internacionales que resultan aplicables a los niños, de una u otra manera. El número parece no coincidir con el grado de eficacia. Lamentablemente, en la gran mayoría de los países se verifican continuas violaciones a derechos enfáticamente reconocidos por esos instrumentos. De cualquier modo, hay que señalar que diversos organismos trabajan denodadamente por cambiar esa realidad. Uno de esos organismos es la Corte IDH.

3. LOS EFECTOS VINCULANTES DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE IDH.

Lamentablemente, las sentencias de la Corte IDH no tienen gran difusión, ni en los medios masivos de comunicación, ni entre los operadores del derecho 3 . Esta falta de información puede generar

2 Opinión Consultiva n° 17, Condición jurídica y Derechos humanos del niño (OC 17), 28/8/2002 n° 25 y 26.

3 Lo expuesto en el texto no significa que no haya preocupación doctrinal por el

tema. Véase, como ejemplo paradigmático, la obra reciente de GIALDINO, Rolando, Derecho internacional de los Derechos humanos, Bs As, ed. A. Perrot, 2013; compulsar también, entre otros, ROSSETTI, Andrés, El sistema interamericano de derechos humanos y los derechos del niño, la niña y los adolescentes: la OC 17/2002 de la Corte Interamericana, en ROSSETTI, A y ALVAREZ, M., Derechos de los niños, niñas y adolescentes, Córdoba, ed. Advocatus, 2011, pág. 57; IBAÑEZ RIVAS, Juana M., El rol de la Corte Interamericana de Derechos humanos en la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes desde su jurisprudencia, en Diálogo entre la Iniciativa Niñ@Sur y los sistemas universal de protección de derechos humanos, Bs. As., ed Niñ@sul, 2011 pág. 87, además de otros citados en este trabajo.

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consecuencias graves para los Estados.

Efectivamente, reiteradamente 4 :

la

Corte

Federal

argentina

ha

dicho

“11)… Tras la reforma constitucional de 1994, deben tenerse en cuenta las directivas que surgen del derecho internacional de los Derechos Humanos. En el precedente Mazzeo (Fallos”:330:3248, 13-7-2007), se enfatizó que la interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) que importa una insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos argentinos en el ámbito de su competencia y, en consecuencia, también para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos” (considerando 20). La Corte IDH ha señalado que es consciente de que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. Concluyó que “[e]n otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos” (caso “Almonacid”, del 26 de septiembre de 2006, parágrafo 124, considerando. 12). En diversas ocasiones posteriores, la Corte IDH ha profundizado el concepto fijado en el citado precedente Almonacid. En efecto, en el caso Trabajadores Cesados del

4 CSN 27/11/2012, Rodríguez Pereyra, Jorge L. c/Ejército Argentino s/Daños y perjuicios, en Doc. Jud. Suplemento La Ley de Derecho Administrativo, Febrero 2013 n° 1 pág. 63, con nota de FALCÓN, Juan Pablo, Mensajes y metamensajes. A propósito del fallo “Rodriguez Pereyra”.

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Congreso precisó que los órganos del Poder Judicial deben ejercer no solo un control de constitucionalidad, sino también de convencionalidad ex officio entre las normas internas y la Convención Americana [“Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú”, del 24 de noviembre de 2006, parágrafo 128]. Tal criterio fue reiterado algunos años más tarde, expresado en similares términos, en los casos “Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia” (del 1° de septiembre de 2010, parágrafo 202); «Gomes Lund y otros (‘Guerrilha do Raguaia’) vs. Brasil” (del 24 de noviembre de 2010, parágrafo 176) y “Cabrera a y Montiel Flores vs. México” (del 26 de noviembre de 2010, parágrafo 225). Recientemente, el citado Tribunal ha insistido respecto del control de convencionalidad ex officio, añadiendo que en dicha tarea los jueces y órganos vinculados con la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana (conf. caso “Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina” del 29 de noviembre de 2011).

Cada vez con mayor fuerza, entonces, la jurisprudencia de la Corte Federal, argentina subraya la obligatoriedad de seguir las decisiones del tribunal regional 5 .

La tendencia es similar en Europa. Bien se ha dicho en términos que hoy pueden trasladarse al continente latinoamericano: El adagio “la ignorancia de la ley no excusa”, que prohíbe al justiciable alegar su ignorancia de la regla para evitar su aplicación, ¿no podría inspirar una nueva máxima dirigida al juez: La ignorancia de la jurisprudencia de Estrasburgo no excusa al juez? ¿Podría el juez rechazar someterse a esta jurisprudencia bajo pretexto de que él no la conoce, o que no

5 Para el tema, ver, entre otros, LOIANNO, Adelina y GOZAINI, Osvaldo

A., Los alcances del derecho a la salud ante del deber de realizar el control de convencionalidad, Rev.La Ley 2011-A-508.

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ha podido conocerla? 6

4. LA “INCOMODIDAD” DE ALGUNOS.

Está clara, pues, la importancia jurídica de las decisiones de la Corte, aunque muchos intenten escapar a su obligatoriedad, con distintos argumentos, cuando no comparten las soluciones o las argumentaciones. El caso más evidente quizás sea la reacción de algunos grupos frente a la sentencia dictada en el caso Artavia c Costa Rica. No han faltado, incluso, expresiones carentes del más mínimo respeto. Esos trabajos, muchos de ellos publicados en la Argentina, me recuerdan la excelente descripción de Carbonnier, quien al referirse a los autores que no quieren acatar la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos humanos dice: “En el cuerpo del derecho nacional se introdujo un cuerpo de derecho que proviene del exterior. No se trata de un conjunto de normas determinado, sino de un cuerpo viviente que continua produciendo derecho. Los intransigentes de la soberanía nacional lo presentan a través de la terrible imagen de la mujer que se dejó seducir –sin haber sido violada- y, sin comprender bien lo sucedido, se horroriza al sentir como vive y crece dentro de ella un niño que considera extraño” 7 .

5. LÍMITES DE ESTE TRABAJO.

Como es sabido, la Corte tiene competencia para resolver las cuestiones contenciosas presentadas (generalmente por la Comisión, pero también por los Estados Parte) y para emitir opiniones consultivas. En este trabajo me refiero especialmente a una de esas opiniones consultivas, la Opinión Consultiva n° 17, Condición jurídica y Derechos

6 La pregunta la formula MARGUÉNAUD, Jean Pierre, CEDH et Droit privé.

L’influence de la jurisprudence de la CEDH sur le droit privé français, Paris, ed. La documentation française, 2001, pág. 106.

7 Carbonnier, Jean. Droit et passion du droit sous la Vème République, p. 36.

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humanos del niño (OC 17), del 28/8/2002, de ahora en adelante OC17, y a diversas sentencias dictadas en procesos contenciosos 8 . En general, no reseño las medidas provisionales, aun reconociendo su importancia significativa, ni las decisiones relativas al régimen de las personas menores de edad infractores de la ley penal, pues pretendo puntualizar las cuestiones más significativas vinculadas a la vida familiar.

No me detengo en las Recomendaciones de la Comisión 9 y de otros organismos, aun cuando su incumplimiento también puede llegar a generar consecuencias para los Estados. Cabe recordar que, a partir del caso “Loayza Tamayo vs. Perú”, Serie C Nro. 33, del 17 de septiembre de 1997, la Corte dijo:

“79. Anteriormente, esta Corte ha dicho que, de conformidad con la regla de interpretación contenida en el artículo 31.1 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, el término “recomendaciones”, usado por la Convención Americana, debe ser interpretado conforme a su sentido corriente (Caso Caballero Delgado y Santana, Sentencia del 8 de diciembre de 1995. Serie C Nº 22, párr. 67 y Caso Genie Lacayo, Sentencia de 29 de enero de 1997. Serie C Nº 30, párr. 93). 80. Sin embargo, en virtud del principio de buena fe, consagrado en el mismo artículo 31.1 de la Convención de Viena, si un Estado suscribe y ratifica un tratado internacional, especialmente si trata de derechos humanos, como es el caso de la Convención Americana, tiene la obligación de realizar sus mejores esfuerzos para aplicar las recomendaciones de un órgano de protección como la Comisión Interamericana que es, además, uno de los órganos principales de la Organización de los Estados Americanos, que tiene como función “promover la observancia y la defensa de los derechos humanos” en el hemisferio (Carta de la OEA, artículos 52 y 111).

8 Todos los casos reseñados se pueden compulsar en la página web de la

Corte Interamericana (www.corteidh.or.cr)

9 Para estos supuestos, compulsar prolijo trabajo de PINTO, Mónica, Género

y Derechos humanos en el sistema interamericano, en FLAH, Lily (directora), Los desafíos del Derecho de Familia en el siglo XXI, Bs. As., ed. Errepar, 2011, pág. 163.

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O sea, el mero incumplimiento de una recomendación quizás no genere responsabilidad internacional del Estado, pero sí la produce “no realizar los mejores esfuerzos para aplicarla”. La Corte Federal argentina, por cuatro votos contra tres, dijo el 6/8/2013, en el caso Carranza Latrubesse, Gustavo Estado Nacional- Ministerio de Relaciones Exteriores – Provincia del Chubut que el incumplimiento de una Recomendación de la Comisión genera responsabilidad al Estado, si esa recomendación no fue sometida (conforme las disposiciones estatutarias) a la decisión de la Corte y el Estado no acredita haber realizado sus mejores esfuerzos para el cumplimiento. Tampoco me refiero al trabajo de otro organismo muy importante, como es la Relatoría sobre los derechos de la niñez de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, creada en octubre 1998, de gran relevancia en la materia 10 .

6. EL ENCUENTRO DEL MUNDO DE LOS DERECHOS DEL NIÑO CON EL DE LOS DERECHOS HUMANOS DE TODAS LAS PERSO- NAS.

Como afirma Mary Beloff, la reunión del mundo de los derechos humanos con los derechos de la infancia se produjo en la Corte IDH a través de la aplicación de la Convención a los derechos específicos de los niños11.

10 El resultado de su labor puede compulsarse en http://www.cidh.org/ niñez. 11 Beloff, Mary, Los derechos del niño en el sistema interamericano, Buenos Aires, del Puerto, 2004, capítulo IV.

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7. ARTÍCULOS DE LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA QUE SE REFIEREN ESPECÍFICAMENTE A LOS NIÑOS.

El núcleo duro lo configura el art. 19 que, bajo el epígrafe de “Derechos del niño”, dispone:

Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Otros artículos de la Convención son:

ART. 4.5. No se impondrá la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisión del delito, tuvieren menos de dieciocho años de edad o más de setenta, ni se aplicará a las mujeres en estado de gravidez. ART. 5.5. Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los adultos y llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad posible, para su tratamiento. ART. 13.4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2. ART. 17.4. ……En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos. 17. 5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo 12 . ART 27. Suspensión de Garantías. 1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o

12 Este artículo es una de las bases de la jurisprudencia consolidada de la Corte según la cual en la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo. Cfr. Opinión Consultiva OC-17/02, supra nota 51, párr. 69, y, en similar sentido, Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile, párr. 142.; Caso Loayza Tamayo Vs. Perú. Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 1998. Serie C No. 42, párr. 92; Fornerón c/Argentina, 27/4/2012 n°99.

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seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social. 2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos……. 19 (Derechos del Niño).

8. EL LENGUAJE.

El art. 19 se titula “Derechos del niño”; incorpora la palabra menor” como calificativo de la condición de niño. Adviértase que a mitad del siglo XX, la palabra menor era utilizada con frecuencia por los convenios internacionales; así por ej., la Convención internacional sobre conflictos de leyes en materia de adopción de menores, de 1984; la Convención Interamericana sobre restitución internacional de menores, de 1989; la Convención Interamericana sobre obligaciones alimentarias, de 1989; la Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores, de 1994, etc. Por eso, aunque en el lenguaje actual de las leyes sobre los derechos del niño se evita la palabra menor, en el de la Corte se usan como sinónimos. Así, en el voto concurrente (o razonado) del Juez Sergio García Ramírez en la OC 17, n ° 28 se lee: “Las voces niño y menor se utilizan indistintamente en su sentido más estricto, y al mismo tiempo, más distante de cualquier intención descalificadora, prejuiciosa o peyorativa. El idioma es un sistema de claves. Debo establecer el alcance de las que empleo, para colocarlas por encima o fuera -como se prefiera- de un debate que a veces aporta más sombras que luces. La palabra “menor”, ampliamente utilizada en el orden nacional, alude a la persona que aún no ha alcanzado la edad que aquél establece para el pleno -o amplio- ejercicio de sus derechos

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y la correspondiente asunción de sus deberes y responsabilidades. El concepto niño coincide con el de menor de edad cuando uno y otro se juridizan, valga la expresión, y concurren bajo unas mismas consecuencias de Derecho”.

9. Algunos hitos en la jurisprudencia de la Corte IDH. Me propongo resumir los lineamientos más significativos de las decisiones de la Corte que interpretan los artículos antes reseñados; especialmente, las que emanan de la OC 17, antes citada (dictada por 6 votos contra 1), y de una veintena de casos contenciosos. El leading case en la materia, “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) c/ Guatemala, 19/11/1999 y 26/5/2001. Le siguen los siguientes:

Bulacio c/Argentina, 18/9/2003. Molina Theissen c/Guatemala, 4/5/2004. Hermanos Gómez Paquiyaur, c/Perú, 8/7/2004. Instituto de Reeducación del Menor v/Paraguay, 2/9/2004. Hermanas Serrano Cruz c/El Salvador, 1/3/2005. Niñas Yean y Bosico Vs. República Dominica, 8/9/2005. Masacre de Mapiripán c/Colombia, 15/9/2005. Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, 29/3/2006. Masacre de Ituango c/Colombia, 1/7/2006. Servellón García v/Honduras, 21/9/2006 Vargas Areco c/Paraguay, 26/9/2006. Tiu Tojín c/Guatemala, 26/11/2008. González y otras (Campo Algodonero) c/México, 16/11/2009. Masacre de Las Dos Erres c/ Guatemala, 24/11/2009. Chitay Nech y otros c/. Guatemala, 25/5/2010. Comunidad indígena Xákmok Kásek c/ Paraguay, 24/8/2010. Gelman c/Uruguay, 24/2/2011. Familia Barrios c/ Venezuela, 24/11/2011. Atala Raffo c/Chile e hijas, 24/2/2012 (y del 29/11/2011, referido al derecho a ser oído y que la opinión de las personas menores

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de edad sea tenida en cuenta también en el sistema interamericano)13. Forneron e hija c/Argentina, 27/4/2012. Furlan y Familiares c/. Argentina, 30/8/2012. Masacres de Río Negro vs. Guatemala, 4/9/2012 Gudiel Álvarez y otros (Diario militar) c/Guatemala, 20/11/2012. Artavia c/ Costa Rica del 28-11-2012. Mendoza y otros c/Argentina, 14/5/2013.

10. PAUTAS GENERALES DE INTERPRETACIÓN.

De las decisiones mencionadas pueden extraerse las siguientes pautas para interpretar la normativa transcripta:

a) Al igual que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (de

ahora en adelante TEDH) y la Corte Federal argentina, la Corte IDH

no se cansa de repetir que la interpretación de los textos debe atender a “la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales”; realiza, pues, una interpretación dinámica y no originalista.

b) Para asegurar la concordancia de una norma con el objeto y

fin de la Convención, cabe recurrir a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, particularmente, al principio de buena fe. c) La interpretación correspondiente a otras normas internacionales no puede ser utilizada para limitar el goce y el ejercicio de un derecho; asimismo, debe contribuir a la aplicación más favorable de la disposición que se pretende interpretar.

13 Me he referido a este caso, en coautoría con Marisa Herrera, en “Cuando la Corte Interamericana de Derechos Humanos habla, hay que escucharla. El derecho a ser oído de niños y adolescentes en el ámbito regional”, Rev. La Ley 2011-F-1365. Me remito, pues, a lo dicho en ese comentario.

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11. CONCEPTO DE NIÑO. EL EMBRIÓN IN VITRO.

La Corte IDH recurre al art. 1 de la Convención Internacional de los derechos del niño para establecer quién es el sujeto protegido14. Según la CIDN, “Niño es todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”. Por otro lado, de la sentencia recaída en el caso Artavia c/Costa Rica del 28-11-2012 surge que la palabra “niño” no puede ser aplicada al embrión in vitro, desde que la palabra concepción utilizada en el art. 4 de la Convención Americana, como momento en el que, en general, comienza la protección de la vida humana, no es sinónimo de fecundación, y solo puede ser aplicada a partir del momento en que el embrión está anidado en el cuerpo de una persona que tiene órganos femeninos15.

12. RELEVANCIA DEL ATAQUE.

La Convención protege a todas las personas; todas tienen derecho a la vida, a la salud, etc. Con este punto de partida, la Corte IDH señala que “revisten especial gravedad los casos en que las víctimas de violaciones a los derechos humanos son niños” 16 . Así, por ej., en el parágrafo 146 del caso Masacre de Mapiripán c/Colombia, del 15/9/2005 se lee:

“146. La Corte no puede dejar de señalar la especial gravedad que reviste el presente caso por tratarse las víctimas de jóvenes, tres de

14 Opinión Consultiva n° 17, Condición jurídica y Derechos humanos del niño

(OC 17), 28/8/2002 n ° 38.

15 Compulsar, en coautoría con Marisa Herrera y Eleonora Lamm, “El embrión

no implantado. El Proyecto de Código Civil y Comercial y su total consonancia con la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, Rev. La Ley 2013-A-907. 16 Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales), 19/11/1999, n° 146; Caso de los Hermanos Gómez Paquiyaur, 8/7/2004 n°162; Caso Bulacio, 18/9/2003 párr. 133;

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ellos niños, y por el hecho de que la conducta estatal no solamente viola la expresa disposición del artículo 4 de la Convención Americana, sino numerosos instrumentos internacionales, ampliamente aceptados por la comunidad internacional, que hacen recaer en el Estado el deber de adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de los niños bajo su jurisdicción”.

13. UN PRINCIPIO BÁSICO: EL NIÑO SUJETO DE DERECHOS.

La Corte IDH insiste en lo que hoy es una verdad de Perogrullo:

el niño es sujeto de derechos; lo hace vinculándolo al principio de interpretación dinámica antes reseñado. En este sentido dice:

“Debe darse una interpretación dinámica del art. 19 de la Convención, que responda a las nuevas circunstancias sobre las que debe proyectarse y atienda a las necesidades del niño como verdadero sujeto de derecho y no sólo como objeto de protección”. El voto concurrente (o razonado) del juez Antônio Augusto Cançado Trindade en la tantas veces citada Opinión Consultiva n° 17, Condición jurídica y Derechos humanos del niño (OC 17), 28/8/2002 afirma:

“Sujetos de derecho son los niños, y no la infancia o la niñez. Son sujetos de derecho los ancianos, y no la vejez. Son sujetos de derecho las personas con discapacidad, y no la discapacidad ella misma. Las limitaciones de la capacidad jurídica en nada substraen a la personalidad jurídica. El titular de derechos es el ser humano, de carne y hueso y alma, y no la condición existencial en que se encuentra temporalmente. Desde el universo conceptual del Derecho Internacional de los Derechos Humanos - en el cual se enmarcan, a mi modo de ver, los derechos humanos del niño - son los niños los titulares de derechos, y no la infancia o la niñez. Un individuo puede tener derechos específicos en virtud de la condición de vulnerabilidad en que se encuentre (v.g., los niños, los ancianos, las personas con discapacidad, los apátridas, entre otros), pero el titular de derechos

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sigue siendo siempre él, como persona humana, y no la colectividad o el grupo social al que pertenece por su condición existencial (v.g., la infancia o niñez, la vejez, la discapacidad, entre otros)”.

14. DOS REGLAS REITERADAS.

A lo largo de las decisiones antes mencionadas se reiteran dos reglas:

(a) Los niños poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos y tienen, además, derechos especiales derivados de su condición, a los que corresponden deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado. Es decir, los niños también son titulares de los derechos de los adultos; no les deben ser negados porque ellos también son sujetos de derecho. Tienen, además, otros derechos. (b) El Estado debe prestar especial atención a las necesidades y a los derechos de los niños por su condición particular de vulnerabilidad 17 . La Corte IDH repite que “Toda persona que se encuentre en una situación de vulnerabilidad es titular de una protección especial, en razón de los deberes especiales cuyo cumplimiento por parte del Estado es necesario para satisfacer las obligaciones generales de respeto y garantía de los derechos humanos” 18 . Esta especial vulnerabilidad, se hace aún más evidente en ciertas circunstancias, tales como el conflicto armado interno, “pues los niños son los menos preparados para adaptarse o responder a dicha situación y, tristemente, son quienes padecen sus excesos de forma desmesurada” 19 .

17 Opinión Consultiva OC-17/02 de 28/8/ 2002 n° 54; Caso Masacre de

Las Dos Erres Vs. Guatemala, 24/11/2009 n° 184, y Caso Chitay Nech y otros Vs. Guatemala, 25/5/2010, n° 156.

18 Opinión Consultiva n° 17, Condición jurídica y Derechos humanos del niño

(OC 17), 28/8/2002, n° 93

19 Masacre de Mapiripán” Vs. Colombia. 15/9/ 2005 n° 156

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En este sentido, resalta una de las decisiones:

“La violencia desatada durante la masacre de Mapiripán alcanzó con particular intensidad a los niños y las niñas de la población: muchos de ellos vieron cómo se llevaban a sus familiares –en su mayoría padres– escucharon sus gritos de auxilio, vieron restos de cuerpos tirados, degollados o decapitados y, en ciertos casos, supieron lo que los paramilitares les habían hecho a sus familiares. Más aún, durante la masacre fueron ejecutados o desaparecidos los niños Hugo Fernando y Diego Armando Martínez Contreras, de 16 y 15 años de edad respectivamente, y existen declaraciones de testigos de los hechos que refieren niños no identificados que habrían sido ejecutados, incluidos algunos de meses de nacidos 20 .

15. LAS ACCIONES POSITIVAS. LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN DEL ART. 19.

En aras de la protección de las personas vulnerables, “no basta con que los Estados se abstengan de violar los derechos, sino que es imperativa la adopción de medidas positivas, determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho 21 . Así, en el caso “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vs Guatemala, la Corte dio contenido a las medidas especiales de protección del artículo 19 de la Convención Americana 22 , citó diversos artículos de la CDN, y destacó la obligación del Estado de adoptar medidas destinadas “a la asistencia especial a los niños privados de

20 Masacre de Mapiripán” Vs. Colombia. 15/9/ 2005 n° 160.

21 Furlan Vs/Argentina, 31/8/2012, n° 134.

22 Corte IDH. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs.

Guatemala. Fondo. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63, párr. 188, en igual sentido, Corte IDH. Caso Contreras y otros Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2011 Serie C No. 232. párr. 107; Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011 Serie C No. 221, párr. 121; Caso Forneron e hija Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de abril de 2012 Serie C No. 242, párr. 44.

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su medio familiar, a la garantía de la supervivencia y el desarrollo del niño, al derecho a un nivel de vida adecuado y a la reinserción social de todo niño víctima de abandono o explotación” 23 . Al aplicar el art. 19, la Corte ha señalado las siguientes reglas:

(a) Las medidas especiales de protección contempladas en el

artículo 19 deben ser definidas según las circunstancias particulares de cada caso concreto 24 .

(b) La adopción de medidas especiales para la protección del

niño corresponde tanto al Estado, como a la familia, la comunidad y la sociedad a la que aquel pertenece 25 . (c) Aunque la obligación recae sobre distintos sujetos, el Estado asume una posición especial de garante, con mayor cuidado y responsabilidad, y debe tomar medidas especiales orientadas en el principio del interés superior del niño 26 . Desde esa posición de garante, la obligación del Estado de respetar el derecho a la vida de toda persona bajo su jurisdicción, presenta modalidades especiales en el caso de los niños y niñas, y

23 La Corte indica que tanto las normas del Sistema Universal como las del

Sistema Interamericano configuran un “corpus juris internacional de protección de los niños y las niñas” que debe servir de guía para definir el contenido y los alcances de las obligaciones que ha asumido el Estado cuando se analizan los derechos de las niñas y los niños y adolescentes. En la sentencia se trascriben los artículos 2, 3, 6, 20, 27 y 37 de la Convención de los Derechos del niño para sostener la responsabilidad internacional del Estado por violación del artículo 19 de la Convención Americana (párr. 195). 24 Gelman Vs. Uruguay, 24 de febrero de 2011, párr. 121, Forneron e hija Vs. Argentina, párr. 44; Furlan c/Argentina, 31/8/2012, publicada en Rev. Jurisprudencia Argentina 2013-I-422, con nota de ALBANESE, Susana, Un voto concurrente y los derechos a la salud y a la seguridad social en la Convención

Americana y de SAGÜES, Néstor, El debido proceso y el repliegue del principio dispositivo.

25 Furlan y Familiares Vs. Argentina, párr. 125; Mendoza y otros c/Argentina,

14/5/2013, n° 141.

26 Barrios c/ Venezuela, 24/11/2011n° 55; Chitay Nech y otros c/. Guatemala,

25/5/2010, n° 164; Masacre de Mapiripán” Vs. Colombia. 15/9/ 2005 n° 152.

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se transforma en la obligación de “prevenir situaciones que pudieran conducir, por acción u omisión, a la afectación de aquél 27 .

(d) La interpretación y aplicación sistemática del art. 19 con otras normas de la Convención permiten precisar que el Estado debe tomar medidas tendientes a garantizar, entre otros derechos: la no discriminación, la asistencia especial a los niños privados de su medio familiar, la supervivencia, el desarrollo del niño, el derecho a un nivel de vida adecuado, y la reinserción social de todo niño víctima de abandono o explotación 28 . (e) En definitiva, la protección de los niños en los instrumentos internacionales tiene como objetivo último el desarrollo armonioso de la personalidad y el disfrute de los derechos que les han sido reconocidos. Corresponde al Estado precisar las medidas que adoptará para alentar ese desarrollo en su propio ámbito de competencia y apoyar a la familia en la función que ésta naturalmente tiene a su cargo para brindar protección a los niños que forman parte de ella 29 .

16. LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN DEL ART. 19 Y LA SANCIÓN PENAL CONTRA QUIEN ATACA DERECHO DE LOS NIÑOS.

En mi opinión, el derecho penal no siempre es el instrumento adecuado para responder con eficacia a la violación de los derechos humanos. No es ésta la posición de la Corte Interamericana que, frecuentemente, expresa su fe en el derecho penal, calificando las penas, incluso, como medida reparativa de la víctima. De allí que, reiteradamente, condena al país denunciado a investigar y

27 Masacre de Mapiripán” Vs. Colombia. 15/9/ 2005 n° 162.

28 Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) c/Guatemala, 19/11/1999, N°

196.

29 Opinión Consultiva OC-17/02 de 28/8/ 2002 n° 53; Hermanos Gómez

Paquiyaur, c/Perú, 8/7/2004 n° 168.

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sancionar penalmente a los culpables de esas violaciones, sean o no crímenes de lesa humanidad.

Pero allí no termina su posición penalizadora. En ocasiones, condena al Estado a tipificar penalmente determinadas figuras. Así, por ej., en el caso Fornerón e hija vs Argentina, 27/4/2012, n° 139 argumentó: el art. 35 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que “Los Estados Partes tomarán todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir el secuestro, la venta o la trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma”. Esta norma precisa y determina el contenido de algunas de las “medidas de protección” aludidas en el artículo 19 de la Convención Americana estableciendo, entre otras, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para impedir la “venta” de niños cualquiera sea su fin o forma. El texto resulta claro en afirmar que el deber del Estado consiste en adoptar todas las medidas idóneas para alcanzar el fin de impedir toda venta de niños; es decir, no puede optar entre distintas medidas, sino que debe impedir la “venta” de todas las maneras posibles, sin excepciones o limitaciones, lo cual incluye, entre otras medidas legislativas, administrativas y de cualquier otro carácter, la obligación de prohibir penalmente la “venta” de niños y niñas, cualquiera sea su forma o fin”. De este modo, la Corte considera que la sanción penal es una de las vías idóneas para proteger determinados bienes jurídicos.

17. EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO COMO MARCO DEFINITO- RIO DE LAS MEDIDAS DE ACCIÓN POSITIVA DE PROTECCIÓN.

El Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas emitió la Observación general Nº 14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial. Se trata de un documento básico para la mejor comprensión del tema. Por su parte, la Corte Interamericana ha marcado líneas conductoras precisas para su valoración y aplicación. Así, ha señalado

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que:

(a) El principio se funda 30 en:

la dignidad misma del ser humano; las características propias de las niñas y los niños; la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades; la naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño. (b) La prevalencia debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de los niños, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad. O sea, el concepto de “interés superior del niño es estrictamente jurídico en tanto se vincula a los derechos 31 . La ley argentina 26061 respeta exactamente este criterio. (c) La expresión “interés superior” implica que el desarrollo del niño y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración y la aplicación de normas en todos los órdenes relativos a su vida 32 . (d) La determinación del contenido debe hacerse “a partir de la evaluación de los comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño según el caso, los daños o riesgos reales y probados, y no especulativos o imaginarios. Por tanto, no pueden ser admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas sobre características personales de los padres o preferencias culturales

30 Ver Caso Furlan y Familiares Vs. Argentina, 30/8/2010, n° 126.

31 Cfr. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/02, supra nota 286, párrs. 56, 57 y 60; Caso Masacre de las Dos Erres Vs. Guatemala, supra nota 12, párr. 184, y Caso González y otras (“Campo Algodonero”)

Vs. México, párr. 408; Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales), 19/11/1999 párr. 146; Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri, supra nota 85, párr. 162, y Caso Bulacio, Sentencia de 18 de septiembre de 2003, párr. 133.

32 CIDH, 28/08/2002, Opinión Consultiva OC 17/02.

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respecto a ciertos conceptos tradicionales de la familia”. O sea, en abstracto, el “interés superior del niño” es un fin legítimo, pero su sola mención, sin probar, en concreto, los riesgos o daños que podrían conllevar, no puede servir de medida idónea para la restricción de un derecho protegido como el de poder ejercer todos los derechos humanos sin discriminación alguna. (e) En consecuencia, el interés superior del niño no puede ser utilizado para amparar la discriminación en contra de la madre o el padre por su orientación sexual. Si bien es cierto que ciertas sociedades pueden ser intolerantes a condiciones como la raza, el sexo, la nacionalidad o la orientación sexual de una persona, los Estados no pueden utilizar esto como justificación para perpetuar tratos discriminatorios. Los Estados están internacionalmente obligados a adoptar las medidas que fueren necesarias “para hacer efectivos” los derechos establecidos en la Convención, como se estipula en el artículo 2 de dicho instrumento interamericano, por lo que deben propender, precisamente, por enfrentar las manifestaciones intolerantes y discriminatorias, con el fin de evitar la exclusión o negación de una determinada condición 33 . (f) Debe existir un balance justo entre los intereses del individuo y los de la comunidad, así como entre los del menor y sus padres. La autoridad que se reconoce a la familia no implica que ésta pueda ejercer un control arbitrario sobre el niño, que pudiera acarrear daño para la salud y el desarrollo del menor 34 .

18. EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO Y SU VIOLACIÓN POR EL TRANSCURSO DEL TIEMPO.

Hay un derecho humano a que los juicios concluyan dentro de un tiempo razonable. Las condenas a los Estados por violar este derecho

33 Atala Riffo y Niñas vs. Chile”, 24/2/2012 §109 y ss 34 CIDH, Opinión Consultiva OC 17/02, 28/08/2002, n° 74, con cita de sentencias del TEDH.

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son frecuentes. Cuando estos procesos involucran los derechos de los niños, el daño que puede producirse es superlativo.

Esta verdad ha llevado al tribunal a paliar los inconvenientes del principio dispositivo en aquellos supuestos en los que los niños son víctimas de estas violaciones, generando deberes específicos a los jueces. Así, en el caso Furlan c/Argentina, 31/8/2012, referido a un accidente sufrido por un adolescente en terrenos del Estado que lo dejaron con una incapacidad grave, el tribunal dijo: “En vista de la importancia de los intereses en cuestión, los procedimientos administrativos y judiciales que conciernen la protección de los derechos humanos de personas menores de edad, ………….deben ser manejados con una diligencia y celeridad excepcionales por parte de las autoridades” 35 . En algunos casos, el efecto del tiempo sobre la vida de los niños es evidente. Así, la Corte IDH ha dicho que “El mero transcurso del tiempo puede constituir un factor que favorece la creación de lazos con la familia tenedora o acogedora que, en una eventual decisión sobre los derechos del niño, podrían a sus vez erigirse en el fundamento principal para no cambiar la situación actual del niño, principalmente debido a que se incrementa el riesgo de afectar seriamente el balance emocional y psicológico del mismo. En otros términos, el paso del tiempo se constituiría inevitablemente en un elemento definitorio de vínculos afectivos que serían difíciles de revertir sin causar un daño al niño o niña” 36 . De allí que, pese a reconocer que el derecho ha sido violado, en ocasiones, no pueden ordenarse medidas específicas. Así, por ej., en el caso Fornerón contra la Argentina, se decidió que

35 Ver, especialmente, nota de SAGÜES, Néstor, El debido proceso y el repliegue del principio dispositivo, Rev. Jurisprudencia Argentina 2013-I-422 y ss 36 Asunto L.M. Medidas Provisionales respecto de Paraguay, 1 de Julio de 2011, §18.

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la dilación en los procedimientos puede llevar a situaciones de hecho irreversibles o irremediables en perjuicio del interés de los niños y sus padres biológicos; que en el caso, “se han

desarrollado vínculos de la niña con sus padres adoptivos y con su entorno social en el cual ella se desenvuelve desde hace casi doce años”; cabe tomar nota de lo señalado por los peritos que tomaron parte de las audiencias públicas en el sentido de que “los vínculos de la niña con el padre biológico y su entorno no pueden establecerse inmediatamente” por lo que se “desaconsejó una restitución al padre biológico”. En suma, “los procesos internos que culminaron con la decisión de entregar en guarda

y posterior adopción de M, violaron los derechos a las garantías

judiciales, a la protección judicial, a la protección de la familia

y a los derechos del niño” y “en principio, correspondería que

el Tribunal deje sin efecto las decisiones internas de dichos procesos”, pero “en el presente caso no resulta posible el establecimiento inmediato de la relación padre e hija que no se produjo durante casi doce años” 37 . No ignoro la crítica formulada a esta solución por un autor argentino. Se afirma que resulta lamentable que la Corte IDH no haya aprovechado la oportunidad para señalar que la situación no fue el resultado exclusivo del accionar de la República Argentina, sino también de la dilación con la que la denuncia fue tratada por el sistema interamericano de Derechos Humanos. Adviértase que la petición de los representantes de las víctimas se produjo el 14 de Octubre de 2004; el informe de admisibilidad de la Comisión, el 26 de Octubre de 2006 (requirió dos años); el informe de fondo, el 13 de Julio de 2010 (seis años desde que se recibió la petición); el sometimiento del caso a la CIDH, 29 de Noviembre de 2010 y finalmente, la sentencia, el 27 de Abril de 2012. No obstante, e independientemente de este caso concreto,

37 “Fornerón e Hija vs. Argentina”, 27-4-2012 §52 y 156.

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cabe señalar que la Corte trata de dar respuesta efectiva a estos inconvenientes a través de las medidas provisionales. Así, por ej., en un caso contra el Paraguay, frente a un niño de casi dos años de edad, que no había tenido contacto con sus padres biológicos durante la tramitación de su guarda, custodia y patria potestad (que aún se encontraban pendientes de resolución), afirmó: “El riesgo que presenta el transcurso del tiempo puede erigirse en el fundamento principal para no cambiar la situación actual del niño, principalmente debido a que se incrementa el riesgo de afectar seriamente el balance emocional y psicológico del mismo”; y “aunque es improcedente ordenar la agilización de los procesos judiciales, cabe ordenar que el Estado tome las medidas necesarias para permitir al niño mantener vínculos con su familia de origen” 38 .

19. UN RECONOCIMIENTO QUE NO IMPIDE LAS REGLAS ANTE- RIORES.

Con manifiesto fundamentalismo, algunas voces sostienen que los códigos civiles deben eliminar a los niños de la categoría de personas que necesitan representación. No coincido con esa posición, que se desentiende de principios básicos reconocidos por la Corte IDH.

Se lee en algunas sentencias: “La mayoría de edad conlleva la posibilidad de ejercicio pleno de los derechos, también conocida como capacidad de actuar. Esto significa que la persona puede ejercitar en forma personal y directa sus derechos subjetivos, así como asumir plenamente obligaciones jurídicas y realizar otros actos de naturaleza personal o patrimonial. No todos poseen esta capacidad: carecen de ésta, en gran medida, los niños. Los incapaces se hallan sujetos a la autoridad parental, o en su defecto, a la tutela o representación. Pero todos son sujetos de derechos, titulares de derechos inalienables e

38 Asunto L.M. Medidas Provisionales respecto de Paraguay, §18-19.

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inherentes a la persona humana” 39 . “En virtud de los artículos 1.1 y 24 de la Convención, los Estados no pueden establecer diferenciaciones que carezcan de una justificación objetiva y razonable y no tengan como objeto único, en definitiva, el ejercicio de los derechos establecidos en aquella”. Por eso, no existe “discriminación por razón de edad o condición social en los casos en que la ley limita el ejercicio de la capacidad civil a quienes, por ser menores o no gozar de salud mental, no están en condiciones de ejercerla sin riesgo de su propio patrimonio” 40 . De allí que en el ámbito procesal se decida que “las condiciones en las que participa un niño en un proceso no son las mismas en que lo hace un adulto. Si se sostuviera otra cosa se desconocería la realidad y se omitiría la adopción de medidas especiales para la protección de los niños, con grave perjuicio para estos mismos. Por lo tanto, es indispensable reconocer y respetar las diferencias de trato que corresponden a diferencias de situación, entre quienes participan en un procedimiento” 41 . En consecuencia, “debe matizarse razonablemente el alcance de la participación del niño en los procedimientos, con el fin de lograr la protección efectiva de su interés superior, objetivo último de la normativa del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en este dominio” 42 . En definitiva, en razón de las condiciones en las que se encuentran los niños, el trato diferente que se otorga a los mayores y a los menores de edad no es per se discriminatorio, en el sentido proscrito por la Convención. Por el contrario, sirve al propósito de permitir el cabal ejercicio de los derechos reconocidos al niño.

39 Opinión Consultiva OC-17/02 de 28/8/ 2002 n°41.

40 Opinión Consultiva OC-17/02 de 28/8/ 2002 n°48.

41 Opinión Consultiva OC-17/02 de 28/8/ 2002 n°96.

42 Opinión Consultiva OC 17/02, 28/08/2002, n° 101.

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20. EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA PROGRESIVA, UNIDO AL DEL INTERÉS SUPERIOR.

Claro está, los niños y las niñas ejercen sus derechos de manera progresiva, a medida que desarrollan un mayor nivel de autonomía personal. Evidentemente, hay gran variedad en el grado de desarrollo físico e intelectual, en la experiencia y en la información que los niños poseen. La capacidad de decisión de un niño de 3 años no es igual a la de un adolescente de 16 años. En consecuencia, “el aplicador del derecho, sea en el ámbito administrativo o en el judicial, debe tomar en consideración las condiciones específicas del menor de edad y su interés superior para acordar la participación de éste, según corresponda, en la determinación de sus derechos. En esta ponderación, se procurará el mayor acceso del menor de edad, en la medida de lo posible, al examen de su propio caso” 43 .

21. ALGUNOS DERECHOS ESPECIALMENTE AMPARADOS.

En los párrafos siguientes analizaré algunos de los derechos especialmente amparados. La índole de este trabajo me impide hacer un estudio exhaustivo de todos ellos.

21.1. Derecho a la vida. Generalidades. Desaparición, tortura y muer- te de niños y adolescentes.

La Corte sostiene que el derecho a la vida, consagrado en el artículo 4 de la Convención Americana, no sólo comporta las prohibiciones que en ese precepto se establecen, sino la obligación de realizar las medidas necesarias para que la vida revista condiciones dignas 44 . O sea, la privación arbitraria de la vida no se limita al ilícito del

43 Mendoza y otros c/Rca Argentina, 14/5/2013, n° 143.

44 CIDH, Opinión Consultiva OC 17/02, 28/08/2002, n°84

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homicidio; se extiende a la privación del derecho de vivir con dignidad . Esta visión conceptualiza el derecho a la vida como perteneciente, al mismo tiempo, al dominio de los derechos civiles y políticos, así como al de los derechos económicos, sociales y culturales, ilustrando así la interrelación e indivisibilidad de todos los derechos humanos. En diversas decisiones, la Corte ha señalado que “Las amenazas y torturas en contra de los niños se utilizan, además, como una forma de torturar a sus familias 45 . El relato de los hechos en las sentencias que se citan a continuación muestra qué poco se ha protegido esa dignidad en el continente latinoamericano. (a) “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) c/Guatemala,

19/11/1999.

Se trata del leading case en esta materia. El voto concurrente (o razonado) de los jueces A.A. Cançado Trindade y A. Abreu Burelli señala: “En el presente caso Villagrán Morales versus Guatemala atinente a la muerte de niños por agentes policiales del Estado, hay la circunstancia agravante de que la vida de los niños ya carecía de cualquier sentido; es decir, los niños víctimas ya se encontraban privados de crear y desarrollar un proyecto de vida y aun de procurar un sentido para su propia existencia. Una persona que en su infancia vive, como en tantos países de América Latina, en la humillación de la miseria, sin la menor condición siquiera de crear su proyecto de vida, experimenta un estado de padecimiento equivalente a una muerte espiritual; la muerte física que a ésta sigue, en tales circunstancias, es la culminación de la destrucción total del ser humano”. Por eso, el deber del Estado de tomar medidas positivas se acentúa en relación con la protección de la vida de personas vulnerables e indefensas, en situación de riesgo, como son los niños en la calle.

45 Cfr. Caso Molina Theissen Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 4 de mayo

de 2004. Serie C No. 106, párr. 40.6

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El parágrafo 191 de la sentencia, común a todos los jueces, argumenta:

“A la luz del artículo 19, debe constatar la especial gravedad que reviste el que pueda atribuirse a un Estado Parte el cargo de haber aplicado o tolerado en su territorio una práctica sistemática de violencia contra niños en situación de riesgo. Cuando los Estados violan los derechos de los niños en situación de riesgo, como los “niños de la calle”, los hacen víctimas de una doble agresión: (i) En primer lugar, no evitan que sean lanzados a la miseria, privándolos así de unas mínimas condiciones de vida digna e impidiéndoles el “pleno y armonioso desarrollo de su personalidad”, a pesar de que todo niño tiene derecho a alentar un proyecto de vida que debe ser cuidado y fomentado por los poderes públicos para que se desarrolle en su beneficio y en el de la sociedad a la que pertenece; (ii) En segundo lugar, atentan contra su integridad física, psíquica y moral, y hasta contra su propia vida.

Más adelante, se describe la situación particular de uno de ellos:

“197. Jovito Josué Juárez Cifuentes estaba registrado en “archivos delincuenciales” del Gabinete de Identificación de la Policía Nacional. Al respecto, la Corte considera pertinente destacar que si los Estados tienen elementos para creer que los “niños de la calle” están afectados por factores que pueden inducirlos a cometer actos ilícitos, o disponen de elementos para concluir que los han cometido, en casos concretos, deben extremar las medidas de prevención del delito y de la reincidencia. Cuando el aparato estatal tenga que intervenir ante infracciones cometidas por menores de edad, debe hacer los mayores esfuerzos para garantizar la rehabilitación de los mismos, en orden a permitirles que desempeñen un papel constructivo y productivo en la sociedad”.

(b) Bulacio c/Argentina, 18/9/2003. En este caso, la Corte describe, califica y sanciona el fenómeno de las “razzias” de los adolescentes: “Una detención masiva y programada de personas sin causa legal, en la que el Estado detiene masivamente a personas que la autoridad supone que

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podrían representar un riesgo o peligro a la seguridad de los demás, sin indicios fundados de la comisión de un delito, constituye una detención ilegal y arbitraria. Las razzias son incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales, entre otros, la presunción de inocencia, la existencia de orden judicial para detener –salvo en

hipótesis de flagrancia- y la obligación de notificar a los encargados de los menores de edad”.

(c) Hermanos Gómez Paquiyaur, c/Perú, 8/7/2004.

Según relata la sentencia del epígrafe, “162. Rafael Samuel y Emilio Moisés Gómez Paquiyauri eran niños de 14 y 17 años, respectivamente, cuando fueron detenidos

ilegal y arbitrariamente, torturados y ejecutados extrajudicialmente por agentes de la Policía Nacional del Perú”. Adviértase la gravedad del hecho comprobado que, obviamente, dio lugar a graves condenas contra el estado peruano.

(d) Servellón García v/Honduras, 21/9/2006.

La Corte IDH describe un fenómeno lamentablemente frecuente, cual es el de las detenciones colectivas, ya reseñadas en el caso Bulacio:

“91. La detención de las víctimas constituyó una detención colectiva

y programada, en la que aproximadamente 128 personas fueron detenidas,

sin orden de detención y sin haber sido aprehendidas en flagrante delito,

y que fue realizada con la declarada finalidad de evitar disturbios durante

los desfiles que se realizarían para celebrar el Día de la Independencia Nacional”. Reconoce que “92. La detención colectiva puede representar un mecanismo para garantizar la seguridad ciudadana cuando el Estado cuenta con elementos para acreditar que la actuación de cada una de las personas afectadas se encuadra en alguna de las causas de detención previstas por sus normas internas en concordancia con la Convención. Es decir, que existan elementos para individualizar y separar las conductas de cada uno de los detenidos y que, a la vez, exista el control de la autoridad judicial”.

Sin embargo, en el caso, sin cumplir ninguno de estos requisitos, el parágrafo 99 describe hechos impensables en un

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Estado de derecho:

“El menor Marco Antonio Servellón García fue ejecutado con cuatro disparos de arma de fuego dirigidos a su rostro y su cabeza. El menor Rony Alexis Betancourth Vásquez recibió dos disparos de arma de fuego en la cabeza, y cuatro heridas de arma blanca, tres de las cuales localizadas en el pecho. El ensañamiento con que se ejecutó a las víctimas, privándoles de la vida en forma humillante, las marcas de tortura física presentes en los cadáveres, y la forma como sus cuerpos fueron abandonados a la intemperie, constituyeron graves atentados al derecho a la vida, a la integridad y libertad personales”.

eximentes

Más

adelante,

la

sentencia

descarta

las

invocadas por Honduras:

“El Estado reconoce la existencia de lo que llama fenómeno de muertes violentas de menores, aunque rechaza la alegación de que el fenómeno se trate de una política de profilaxis social. Pero la defensa no lo exime. “107. La responsabilidad internacional puede configurarse aún en ausencia de intencionalidad, y hechos violatorios de la Convención son de responsabilidad del Estado independientemente de que éstos sean o no consecuencia de una política estatal deliberada”. “110. …. La Relatora Especial de las Naciones Unidas para Ejecuciones Extrajudiciales, Sumarias o Arbitrarias, señaló en su informe de 14 de junio de 2002 respecto de Honduras, que “[s]i bien los niños son vulnerables y están expuestos a abusos y a la delincuencia por su falta de autonomía, la delincuencia juvenil nunca puede utilizarse para justificar que las fuerzas de seguridad maten a niños a fin de mantener el orden público” 46 .

El tribunal también reflexiona sobre la discriminación que sufren los niños pobres:

46Cfr. Los derechos civiles y políticos, en particular las cuestiones relacionadas con las desapariciones y las ejecuciones sumarias. Ejecuciones extrajudiciales, Sumarias o Arbitrarias. Informe de la Relatora Especial, Sra. Asma Jahangir, presentado en cumplimiento de la resolución 2002/36 de la Comisión de Derechos Humanos. Adición. Misión a Honduras. E/CN.4/2003/3/Add.2. de 14 de junio de

2002.

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“112. La Corte advierte que, en atención al principio de igualdad ante la ley y no discriminación, el Estado no puede permitir por parte de sus agentes, ni fomentar en la sociedad prácticas que reproduzcan el estigma de que niños y jóvenes pobres están condicionados a la delincuencia, o necesariamente vinculados al aumento de la inseguridad ciudadana. Esa estigmatización crea un clima propicio para que aquellos menores en situación de riesgo se encuentren ante una amenaza latente a que su vida y libertad sean ilegalmente restringidas”.

(e) Vargas Areco c/Paraguay, 26/9/2006.

La Corte IDH tiene por probado los siguientes hechos: (i) el niño Gerardo Vargas Areco fue reclutado para el servicio militar en las fuerzas armadas de Paraguay cuando tenía 15 años de edad; (ii) en diciembre de 1989, se encontraba supuestamente arrestado como sanción por no haber regresado al destacamento oportunamente, luego de disfrutar una licencia para visitar a su familia en Navidad; se presentó a la enfermería de la unidad militar donde le atendieron de una hemorragia nasal; al regresar de la enfermería, supuestamente comenzó a correr, presumiblemente para huir del destacamento y evitar la sanción a la que se le había sometido; (iii) al ver que el niño se alejaba corriendo, un suboficial le disparó por la espalda, ocasionándole la muerte: (iv) el cadáver fue encontrado al día siguiente a 100 metros de la enfermería del destacamento. La sentencia rememora:

“129. No obstante las normas del derecho internacional, a veces se efectúa el reclutamiento de niños de manera forzada, por medio de coacción sobre ellos o sus familias. En ocasiones se recurre a la falsificación de registros de edad de los niños enlistados. Una vez que han sido reclutados, generalmente reciben trato similar al de los adultos, lo cual acarrea severas consecuencias físicas y psicológicas”. “132. ….Los castigos y actos de violencia en contra de niños soldados en el Estado son aceptados y justificados dentro de la vida militar. Asimismo, sólo se ha sancionado al responsable de un caso de muerte de conscriptos, a pesar de que se han registrado 110

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hechos de esta naturaleza desde el año 1989”.

(f) González y otras (“Campo algodonero”) vs. México, 16/11/

2009.

Las víctimas Claudia I. González, Laura B. Ramos y Esmeralda Herrera eran mujeres jóvenes de 20, 17 y 15 años respectivamente, todas humildes, una estudiante, las otras dos trabajadoras (dos de ellas, menores de edad). Salieron de su casa un día y sus cuerpos fueron encontrados días o semanas más tarde en un campo algodonero con signos de violencia sexual y demás maltratos. En los días entre sus desapariciones y el hallazgo de sus cuerpos, sus madres y familiares acudieron a las autoridades en busca de respuestas, pero se encontraron con juicios de valor respecto al comportamiento de las víctimas y ninguna acción concreta destinada a encontrarlas con vida aparte de la recepción de declaraciones. La Corte IDH insiste en la necesidad de que las medidas a cumplir por el Estado sean eficientes. El Estado, dijo, tenía la obligación de adoptar todas las medidas positivas que fueran necesarias para garantizar los derechos de las niñas desaparecidas. En concreto, tenía el deber de asegurar que fueran encontradas a la mayor brevedad, especialmente debido a que el Estado tenía conocimiento de la existencia de un contexto específico en el que otras niñas habían desaparecido. A pesar de la existencia de legislación para la protección de la niñez y de determinadas políticas estatales, de la prueba aportada por el Estado no consta que, en el caso concreto, esas medidas se hayan traducido en medidas efectivas para iniciar una pronta búsqueda, activar todos los recursos para movilizar a las diferentes instituciones y desplegar mecanismos internos para obtener información que permitiera localizar a las niñas con rapidez y, una vez encontrados los cuerpos, realizar las investigaciones, procesar y sancionar a los responsables de forma eficaz y expedita.

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21.2. El derecho a la salud y a la educación.

La Opinión Consultiva OC-17/02, 28/08/2002 destaca: “La educación y el cuidado de la salud de los niños suponen diversas medidas de protección y constituyen los pilares fundamentales para garantizar el disfrute de una vida digna por parte de los niños, que en virtud de su inmadurez y vulnerabilidad se hallan a menudo desprovistos de los medios adecuados para la defensa eficaz de sus derechos. Todo niño, afirma, tiene efectivamente el derecho de crear y desarrollar su propio proyecto de vida. La adquisición del conocimiento es una forma - quizás la más eficaz - de emancipación humana, e imprescindible para la salvaguarda de los derechos inherentes a todo ser humano. El derecho a la salud aparece claramente configurado en la sentencia recaída en el caso Comunidad indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay, 24-8-2010. n° 259: “Las probadas condiciones de extrema vulnerabilidad atacaron en forma particular a los niños y niñas. La falta de una alimentación adecuada ha afectado el desarrollo y crecimiento de los niños, ha aumentado los índices normales de atrofia en su crecimiento y ha ocasionado altos índices de desnutrición entre ellos. Asimismo, de la prueba aportada se desprende que para el 2007 los niños y niñas de la Comunidad “o no recibieron todas las vacunas, o no fueron vacunados según el estándar internacional, o no poseían certificación alguna referente a las vacunas recibidas”. n° 260. “Igualmente, resulta preocupante que 11 de los 13 miembros de la Comunidad cuya muerte es imputable al Estado eran niños o niñas. Más aún, la Corte nota que las causas de dichos fallecimientos se hubieran podido prevenir con una adecuada atención médica o asistencia por parte del Estado. Por ello, difícilmente se podría decir que el Estado ha adoptado las medidas especiales de protección que debía a los niños y niñas de la Comunidad”.

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21.3. Derecho a la identidad, al nombre, y a los papeles.

Este tema ha sido abordado en varias decisiones, entre otras, Masacre de las Dos Erres vs. Guatemala, 24-11- 2009; Gelman c/ Uruguay, 24/2/2011. No obstante, me detendré sólo en el caso de las Niñas Yean y Bosico Vs. República Dominica, 8/9/2005, en razón de que, lamentablemente, la República Dominicana ha negado obligatoriedad interna a esta decisión. En el caso que se comenta, el Estado dominicano negó a dos niñas nacidas en la República Dominicana, ambas hijas de madres dominicanas y padres haitianos la inscripción tardía en el registro; consideró que no se había cumplido con los once requisitos exigidos. Como consecuencia de la negativa, podían ser expulsadas arbitrariamente de su país natal, ya que no tenían documento. El Estado obligó a las víctimas a permanecer en una situación de continua ilegalidad y vulnerabilidad social, violaciones que adquieren una dimensión más grave cuando se trata de menores, toda vez que negó a las niñas su derecho a la nacionalidad dominicana y las mantuvo como apátridas hasta el 25 de septiembre de 2001(o sea, cuatro años y cuatro meses) La sentencia relata: “n° 109.1. Las primeras grandes migraciones de haitianos hacia la República Dominicana ocurrieron durante el primer tercio del siglo 20, cuando alrededor de 100 mil personas se trasladaron a los campos azucareros de aquel país. Los ingenios dominicanos estuvieron en un primer momento bajo el control de empresas privadas y después, en su mayoría, pasaron al control del Consejo Estatal del Azúcar (CEA). Muchos migrantes haitianos pasaron a vivir de forma permanente en la República Dominicana, constituyeron familia en este país y ahora viven con sus hijos y nietos (segunda y tercera generación de dominicanos de ascendencia haitiana), quienes nacieron y han vivido en la República Dominicana. 109.2. La mayoría de los haitianos y dominicanos de ascendencia haitiana en la República Dominicana viven en condiciones de pobreza

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en zonas conocidas como bateyes, que consisten en asentamientos de trabajadores agrícolas, que se ubican en torno a las plantaciones de caña de azúcar. En esos lugares los servicios públicos básicos son escasos, y las carreteras están en mala condición lo cual, durante la temporada lluviosa puede llegar a impedir por varios días la comunicación entre los bateyes y las ciudades. 109.10. Los haitianos y dominicanos de ascendencia haitiana, en su mayoría, recurren al procedimiento de declaración tardía de nacimiento para declarar a sus hijos nacidos en la República Dominicana. Las madres suelen dar a luz a sus hijos en sus casas, dada la dificultad que tienen para trasladarse desde los bateyes hasta los hospitales de las ciudades, la escasez de medios económicos, y el temor de presentarse ante los funcionarios de un hospital, de la policía o de la alcaldía “pedánea” y ser deportados. La Corte IDH decidió: “n° 182. El derecho al nombre, reconocido en el artículo 18 de la Convención Americana, constituye un elemento básico e indispensable de la identidad de cada persona”. “Los Estados deben garantizar que la persona sea registrada con el nombre elegido por ella o por sus padres, según sea el momento del registro, sin ningún tipo de restricción al derecho ni interferencia en la decisión de escoger el nombre. Una vez registrada la persona, se debe garantizar la posibilidad de preservar y restablecer su nombre y su apellido. El nombre y los apellidos son esenciales para establecer formalmente el vínculo existente entre los diferentes miembros de la familia”. Para evitar la repetición de estos hechos, la Corte IDH emplazó a la República Dominicana a que: “N° 240. Al fijar los requisitos para la inscripción tardía de nacimiento, el Estado deberá tomar en cuenta la situación especialmente vulnerable de los niños dominicanos de ascendencia haitiana. Los requisitos exigidos no deben constituir un obstáculo para obtener la nacionalidad dominicana y deben ser solamente los indispensables para establecer que el nacimiento ocurrió en la República Dominicana. Al respecto, la identificación del

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padre o de la madre del niño no puede estar limitada a la presentación la cédula de identidad y electoral, sino que el Estado debe aceptar otro documento público apropiado, ya que la referida cédula es exclusiva de los ciudadanos dominicanos. Asimismo, los requisitos deben estar claramente determinados, ser uniformes y no dejar su

aplicación sujeta a la discrecionalidad de los funcionarios del Estado, garantizándose así la seguridad jurídica de las personas que recurran

a este procedimiento, y para una efectiva garantía de los derechos

consagrados en la Convención Americana”. Reitero, con preocupación, que el mandato no se ha cumplido, tal como surge de la sentencia del Tribunal Constitucional dominicano n° TC/0168/13 del 23/9/2013.

21.4. Derecho a vivir con la familia de origen.

La Corte IDH reconoce que la familia constituye el ámbito

primordial para el desarrollo del niño y el ejercicio de sus derechos. Por ello, el Estado debe apoyar y fortalecer a la familia, a través de las diversas medidas que ésta requiera para el mejor cumplimiento de su función natural en este campo. Debe preservarse y favorecerse la permanencia del niño en su núcleo familiar, salvo que existan razones determinantes para separarlo de su familia, en función del interés superior de aquél. La separación debe ser excepcional y, preferentemente, temporal1. La regla es que “La carencia de recursos materiales no puede ser el fundamento para una decisión judicial o administrativa que suponga la separación del niño con respecto a su familia,

y la consecuente privación de otros derechos consagrados en la

Convención”2.

1 Opinión Consultiva OC-17/02 de 28/8/ 2002, puntos 4 y 5 de la resolución; Gelman c/ Uruguay, n° 125. 2 Masacre de Las Dos Erres Vs Guatemala, n° 188; Gudiel Álvarez y otros (Diario militar) c/Guatemala, 20/11/2012

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22. CONCLUSIONES PROVISIONALES

El derecho latinoamericano de la niñez y la adolescencia está hoy claramente identificado con la doctrina de los Derechos Humanos. Así lo demuestran las numerosas leyes dictadas con el fin de adecuar el derecho interno a la Convención internacional de los derechos del niño. Por eso, conocer la jurisprudencia de la Corte IDH es un imperativo, no solo de jueces y abogados, sino de cada funcionario público y de cada operador del sistema de protección de niños, niñas y adolescentes. No conocerla o no aplicarla puede generar responsabilidad internacional del Estado.

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AUSENCIA Y DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO EN EL DERECHO PRIVADO ESPAÑOL

CArlos lAsArte

1. FUNDAMENTO DE LAS INSTITUCIONES RELATIVAS A LA AU- SENCIA EN SENTIDO AMPLIO

En términos coloquiales, se indica que una persona está ausente cuando se encuentra fuera del lugar en que habitualmente mora, reside o trabaja. Se trata en definitiva de la conocida respuesta telefónica latinoamericana de que la persona que se busca, o con la que se pretende conectar, “no se encuentra”. Para el Derecho civil, sin embargo, el término «ausencia» tiene una significación más concreta y precisa: se denomina «ausente» a quien, además de encontrarse fuera del lugar en que habitualmente desarrolla su vida ordinaria, ha desaparecido sin dejar noticias o sin comunicarse con sus allegados y familiares. Por tanto, en relación con el ausente, lo fundamental es que se desconoce su paradero e incluso

si se encuentra vivo, con independencia de que semejante situación

fáctica haya sido provocada consciente y deliberadamente por el propio ausente (abandonando su hogar y familia) o sea consecuencia

de cualquier otra eventualidad (secuestro o rapto, pérdida en parajes desconocidos, asesinato, retención ilícita, etc.). Como se comprenderá, en el terreno práctico, la suerte del ausente o desaparecido no puede constituir una incógnita permanente

y sin límite temporal alguno. Aparte del dato puramente afectivo

(interés de los familiares y allegados por conocer el paradero y las condiciones de vida del desaparecido), es evidente que las relaciones jurídicas atinentes al ausente (desde el matrimonio, por ejemplo, hasta la administración de sus bienes o el pago de sus deudas) y,

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lógicamente, a terceros (en cuanto no cabe pensar en una relación jurídica entablada con uno mismo) no pueden quedar indefinidamente en suspenso. Con mayor razón, quizá, ocurre así cuando quepa la duda de que el desaparecido ha actuado de forma consciente: ¿habrá de guardarle su cónyuge fidelidad vitalicia?; ¿deberán sus familiares y allegados hacer frente al pago de sus deudas pendientes, sin posibilidad, sin embargo, de contar al menos con la administración de sus bienes? Para evitar la perpetuación de tales incógnitas, el sistema

jurídico reacciona estableciendo una serie de normas que, atendiendo

a los legítimos intereses del ausente (sobre todo en el caso de la

que podríamos llamar desaparición forzosa o coactiva), procuran encontrar un punto de equilibrio entre éstos y los propios intereses y expectativas de sus familiares y allegados, así como de los terceros en general que tuvieran entabladas relaciones jurídicas con el desaparecido. A tal efecto, nuestro Código civil (al igual que sus homólogos) establece una serie escalonada de medidas que, comenzando por una representación interina y provisional de los intereses del ausente, puede concluir incluso con la declaración de fallecimiento del desaparecido, a partir de la cual el ausente debe ser considerado oficialmente muerto. O, según otra terminología, muy frecuente en Iberoamérica, muerte presunta. Las cuestiones, pues, que debemos considerar en este breve ensayo son de extrema gravedad e importancia, sobre todo en períodos de acusada inestabilidad social (revoluciones o subversiones políticas, terremotos, maremotos, guerras o guerrillas, etc.) en los que el cauce de la vida ordinaria queda roto y acaba por desconocerse

la suerte de una serie de personas.

No es de extrañar, por tanto, que en lo fundamental la redacción actual del Código Civil español sobre la ausencia proceda de la Ley de 8 de septiembre de 1939: las consecuencias personales de la fratricida guerra civil española provocaron la necesidad de sustituir

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el texto originario del Código Civil (tomado del Code Napoléon, en buena medida, como en tantos otros países iberoamericanos) por una redacción más cuidada y completa, ante el numerosísimo elenco de «desapariciones» habidas (que alcanzaron a la mayor parte de familias españolas, destruidas por uno u otro bando militar que, como siempre, pasó por encima de la población civil arrasándola y destruyéndola). A consecuencia de ello, la doctrina civilista española consideró el tema de la ausencia en las décadas inmediatamente subsiguientes a la guerra civil (años cuarenta y cincuenta del pasado siglo) con un detalle y una extensión que, posiblemente, hoy puedan parecer exageradas para nuestra pacífica normalidad democrática y cotidiana. No obstante, aunque hoy el tratamiento de la materia pueda llevarse a cabo con mayor brevedad, conviene no olvidar la verdadera importancia del tema y sobre todo la angustia de quienes dependen, aunque sólo lo sea desde el punto de vista emocional o afectivo, del desaparecido o ausente. No digamos, de añadidura, de aquellos supuestos en los que el desaparecido es el sostén de la familia. Por ello, la trascendencia de las cuestiones a considerar tras la desaparición de la persona se ponen de manifiesto recurrentemente aun sin necesidad de guerra propiamente dicha o verdadero cataclismo. Así, es sobradamente conocido que la importancia del tema renace en cualquier momento de perversidad política o autoritarismo dictatorial que desconozca los más elementales derechos de la persona (piénsese, por un momento, en las «desapariciones» chilenas o argentinas habidas bajo los regímenes de Pinochet o Videla, como dramáticos ejemplos) o bien porque el legislador decida reconsiderar el tema de los plazos exigidos para declarar la ausencia o la presunción de muerte. En este último sentido, la Ley española 4/2000, de 7 de enero, ha tenido como designio central acortar los plazos establecidos en la regulación anterior del Código para llevar a efecto la declaración de fallecimiento, tratando de evitar sobre y ante todo las consecuencias

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perniciosas para las familias de los pescadores muertos en la mar, sea por naufragio propiamente o por caídas al mar («hombre al agua»). En relación con las normas procesales debe tenerse en cuenta que el artículo 749 y normas concordantes de la LEC-2000 insisten en la línea de que la intervención del Ministerio Fiscal es preceptiva, entre otros casos, cuando en los procedimientos sobre capacidad, filiación, matrimonio o menores, pueda encontrarse interesada una persona que se encuentre en situación de ausencia legal. De otro lado, deben entenderse vigentes las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 reguladoras de los procedimientos de jurisdicción voluntaria (Libro III, arts. 1.811 a 2.181), hasta que se haga realidad (si es que alguna vez ocurre) la premonición contenida en la disposición final 19. a de la LEC-2000: «En el plazo de seis meses a contar desde la fecha de entrada en vigor de esta Ley, el gobierno remitirá a las Cortes Generales un proyecto de Ley sobre jurisdicción voluntaria». Las normas decimonónicas sobre jurisdicción voluntaria, pues, siguen vigentes en el momento de cierre de esta aportación (verano de 2012), pues durante la legislatura 2000-2004 el Gobierno, presidido por D. José M. a Aznar, no presentó el proyecto de ley al que se refiere la Disposición Adicional de la LEC-2000. Sí lo hizo en la siguiente legislatura 2004-2008 el Gobierno presidido por D. José L. Rodríguez Zapatero, pero al final, aunque por poco, tampoco fue aprobada la correspondiente Ley y el proyecto caducó al disolverse la citada legislatura. En la siguiente legislatura 2008-2011, el Gobierno presidido nuevamente por Rodríguez Zapatero ni siquiera presentó de nuevo el correspondiente proyecto… lo que acredita suficientemente que los mandatos legislativos se nos imponen a los ciudadanos sin que los poderes públicos se sientan demasiado vinculados por ellos, conclusión ciertamente poco edificante para quienes nos dedicamos al mundo del Derecho y de la Justicia, en general, que realmente sufren un enorme deterioro social, motivado sobre todo por la

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desatención y continuas tropelías materializadas por organismos políticos, tribunales y órganos constitucionales que, compuestos por personas de dudosa formación y calificación, no siempre demuestran una conducta ejemplar. En todo caso, una vez más, creemos que nuestro modo de actuar respecto de “anuncios políticos”, o bien de proposiciones y proyectos de ley, limitándonos meramente a mencionarlos, se encuentra reforzado y avalado por el affaire de la reforma de la jurisdicción voluntaria, materia que tampoco parece merecer la atención del actual Ministro de Justicia, Sr. Ruiz Gallardón. Así pues, en breve, llegaremos a tres quinquenios y habrán pasado cuatro gobiernos de la Nación, sin atender al compromiso legislativo. ¿No deberían responder los políticos, con su propio patrimonio personal, por su inacción sistemática y falta de respeto al ordenamiento jurídico? ¿Quid iuris?

2. MEDIDAS PROVISIONALES EN CASO DE DESAPARICIÓN DE LA PERSONA

2.1. En general: presupuestos y requisitos

Ante la eventualidad de la injustificada desaparición de cualquier persona, de la que se carece de noticias, la primera medida que adopta el Código Civil español, al igual que sus homólogos, es la posibilidad de designación de un defensor del desaparecido, para que, interina o transitoriamente, atienda los asuntos más urgentes atinentes a aquél. Tales medidas son calificadas unánimemente como provisionales, para acentuar su carácter transitorio, pues en principio deberían tener una duración temporal muy limitada: en efecto, a partir del año de la desaparición o de las últimas noticias (art. 183.1. o ) deberían verse sustituidas por las correspondientes a la situación de ausencia

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legal, que seguidamente estudiaremos.

2.2. El defensor del desaparecido

El nombramiento del defensor no requiere que haya transcurrido plazo alguno desde la desaparición y carencia de noticias de cualquier persona, pues precisamente basta la incógnita (aunque sea meramente provisional) sobre la posibilidad de que el desaparecido atienda a sus propios asuntos para que pueda ponerse en marcha el nombramiento del defensor. De ahí que constituya un presupuesto necesario de la figura que el desaparecido no se encuentre representado por un apoderado con facultades de administración de todos sus bienes, pues en tal caso no hay problemas para que dicho apoderado atienda todos los asuntos (urgentes y no urgentes) relativos al desaparecido. El defensor ha de ser nombrado por el Juez mediante auto, «a instancia de parte interesada o del Ministerio Fiscal», tras haber seguido el oportuno procedimiento de jurisdicción voluntaria (cfr. arts. 2.031 y 2.032 de la LEC). El auto de nombramiento debe inscribirse en el Registro Civil (art. 89.2 LRC). Como ya afirmara en su día el Profesor serrAno y serrAno, en su conocida monografía sobre el tema (de 1943), la expresión de la «parte interesada» debe ser interpretada en sentido amplio, sin limitarla desde luego a los familiares del desaparecido que, en principio, son llamados por el artículo 181 para el desempeño de la función de defensor. Según el artículo 181 del Código civil español, el defensor nato del desaparecido, si estuviera casado, será su cónyuge, siempre que sea mayor de edad y que no haya habido separación legal. En la actualidad, puede entenderse, sin embargo, que en el caso de existir una separación de hecho constatable e indiscutible, el cónyuge debiera dejar de ser reconocido como «representante y defensor nato del desaparecido», dado que la falta de coincidencia de intereses entre ambos cónyuges (aunque lo sigan siendo)

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desaconsejaría su nombramiento (arg. ex art. 184.1. o ). En caso de falta o inexistencia de cónyuge, habrá de ser nombrado defensor «el pariente más próximo hasta el cuarto grado, también mayor de edad». Si no existieren ninguno de los familiares considerados, dispone el artículo 181 que «el Juez nombrará persona solvente y de buenos antecedentes, previa audiencia del Ministerio Fiscal». El orden de llamamientos para el desempeño de la función de

defensor del desaparecido reseñado anteriormente es el establecido

por el artículo 181 del Código civil español (y, complementándolo,

el art. 2.033 de la LEC), para el supuesto específico de que venimos hablando. Por tanto, a nuestro juicio, no debería entenderse afectado (ni mucho menos derogado) por los artículos 299 y siguientes, incorporados al Código Civil por la Ley 13/1983, de 24 de octubre, rubricada oficialmente de reforma del Código civil en materia de tutela de la que ya hemos tenido ocasión de hablar antes. Sin embargo, conviene advertir (aunque no vayamos a desarrollarlo en esta sede) que, para otros autores, la conclusión debería ser la contraria: la Ley 13/1983 habría derogado tácitamente

los artículos 181 del Código Civil y 2.033 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de forma tal que (conforme al vigente art. 300) el Juez «nombrará defensor a quien estime más idóneo para el cargo». Inicialmente las funciones propias del defensor deben entenderse limitadas al amparo y representación del desaparecido

«en juicio o en los negocios que no admitan demora sin perjuicio

grave» (art. 181.1). Asume, pues, el defensor funciones puramente cautelares y legalmente muy delimitadas. Sin embargo, en contra de semejante planteamiento del tema, en

exceso doctrinal o doctrinario posiblemente, el propio artículo 181.3

CC faculta al Juez para «adoptar las providencias necesarias a la

conservación del patrimonio del desaparecido, según su prudente arbitrio». Según ello, parece que en definitiva, se impone el debido y prudente

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casuismo, y será el propio auto judicial el que delimitará la extensión de las facultades del defensor, en dependencia de las circunstancias concretas del caso. Como ha afirmado el profesor CAbAnillAs SánChez, «el Juez podrá conferir al defensor la administración de todo o parte de los bienes del desaparecido, y establecer las cautelas que juzgue oportunas en relación con la conservación de dicho patrimonio».

3. LA DECLARACIÓN DE AUSENCIA LEGAL

Según acabamos de ver, el nombramiento del defensor del defensor del desaparecido tiene carácter provisional y constituye, en términos coloquiales, un primer paso para atender a los asuntos del presunto desaparecido, que no puede prolongarse de manera indefinida. En consecuencia, si transcurre un determinado período de tiempo sin que reaparezca el presunto ausente o se tengan nuevas noticias del desaparecido, la mayor parte de los sistemas jurídicos tratan de promover una segunda fase en el tema que nos ocupa, conocida doctrinalmente en nuestro sistema como declaración de ausencia legal. En efecto, aunque en el encabezamiento del artículo 183 hable el Código Civil de «situación de ausencia legal», ésta (la «situación») no tiene virtualidad alguna si no se ve seguida de la correspondiente declaración judicial, como afirmara acertadamente mi maestro el profesor A. de Cossío y CorrAl. Así pues, la «situación de ausencia legal» es, sencillamente, el supuesto de hecho de la «declaración judicial de ausencia legal». La declaración de ausencia legal se formaliza a través de un auto judicial (art. 2.038.4 de la LEC) y, en todo caso, requiere verse precedida de una especial publicidad del expediente, dada la trascendencia de la misma. En tal sentido, dispone el artículo 2.038.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que «es requisito indispensable [ ] la publicidad de la incoación del expediente mediante dos edictos que, con intervalo de quince días, se publicarán en el Boletín Oficial

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del Estado, en un periódico de gran circulación de Madrid y en otro de la capitalidad de provincia en que el ausente hubiere tenido su última residencia o, en su defecto, el último domicilio. Además, se anunciará por la Radio Nacional dos veces y con el mismo intervalo de quince días. El Juzgado podrá también acordar otros medios para que esa publicidad sea aún mayor, si la considerase conveniente». Pese a que, idealmente, la declaración de ausencia legal puede ser configurada como una segunda fase del conjunto de actividades dirigidas a la declaración de fallecimiento, conviene advertir que la declaración de ausencia legal no presupone necesariamente que se hayan llevado a efecto las medidas provisionales establecidas en el artículo 181. Por tanto, no obstante la aparente configuración del tema, la declaración de ausencia legal puede ser promovida aunque previamente no se haya instado el nombramiento del defensor del

desaparecido (cfr. art. 2.040.2 de la LEC). De otra parte, la declaración de ausencia legal no tiene por qué verse seguida de forma necesaria de la declaración de fallecimiento; pues durante la etapa de ausencia legal pueden producirse eventualidades que hagan innecesaria tal declaración de fallecimiento. Así:

A) Puede reaparecer el ausente. Así lo prevé expresamente el

artículo 187.2, que establece en tal caso la restitución del patrimonio al ausente y, aunque no lo diga expresamente, todos los derechos de contenido o naturaleza puramente personal.

B) Puede, al contrario, darse la circunstancia de que se pruebe

la muerte del declarado ausente, en cuyo caso, obviamente, todos los expedientes judiciales considerados en este tema decaen frente al efectivo fallecimiento del ausente. Por tanto, a partir de tal momento, se considera abierta su sucesión o herencia, conforme a las reglas generales. Así lo dispone expresamente el artículo 188.1 del Código civil español.

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3.1.

Requisitos exigidos para proceder a la declaración de ausencia

legal

Tales requisitos se encuentran enunciados en el artículo 183

CC, en cuya virtud la «situación legal de ausencia» del desaparecido comienza:

A) Transcurrido un año desde las últimas noticias o de la

desaparición de la persona que no hubiere designado o tuviere nombrado un apoderado general.

B) Transcurridos tres años, en caso de existencia de apoderado

general del desaparecido. Ya se ha apuntado con anterioridad que la existencia de un apoderado general del desaparecido o del ausente permite suponer fundadamente que aquél atenderá todos los asuntos relativos a su representado y que, por tanto, la desaparición o ausencia de una persona no tiene por qué provocar peligro para su patrimonio y, en general, para los asuntos en que pueda encontrarse interesado. No es de extrañar, por tanto, que el artículo 183 convierta la existencia o inexistencia de un apoderado general en criterio diversificador de los períodos temporales cuyo transcurso origina la «situación de ausencia legal».

3.2. Personas legitimadas para promoverla

El Código Civil es sumamente generoso en la legitimación para instar la declaración de ausencia legal, pues, según el artículo 182, podrá pedirla «cualquier persona que racionalmente estime tener sobre los bienes del desaparecido algún derecho ejercitable en vida del mismo o dependiente de su muerte», al tiempo que el Ministerio Fiscal y los familiares quedan obligados a promoverla. Conforme a ello, teóricamente al menos, convendría distinguir

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entre personas facultadas y personas obligadas a promover el expediente de declaración de ausencia legal. Sin embargo, lo cierto es que el carácter imperativo del artículo 182, en relación con las personas obligadas, es relativamente inoperante, en cuanto no establece consecuencia alguna para los supuestos de falta de cumplimiento, como resalta unánimemente la doctrina civilista española. Las personas obligadas a instar la declaración de ausencia legal

son:

1.

El cónyuge del ausente no separado legalmente.

2.

Los parientes consanguíneos hasta el cuarto grado. Mas

pese a ello, pese al tenor literal de la norma, en la actualidad, no parece posible excluir el parentesco por reproducción asistida o el parentesco adoptivo.

3. El Ministerio Fiscal, de oficio o a virtud de denuncia.

3.3. Efectos de la declaración legal de ausencia

El efecto fundamental de la declaración de ausencia legal, una vez que tenga lugar efectivamente, es el nombramiento de un representante, a cuya problemática dedicamos el siguiente epígrafe. Determina asimismo la declaración de ausencia legal que la patria potestad será ejercida exclusivamente por el cónyuge presente (art. 156.4). En la redacción vigente del Código Civil otro de los efectos de la declaración de ausencia legal viene expresada en el conciso tenor literal del artículo 189: «El cónyuge del ausente tendrá derecho a la separación de bienes». La redacción de dicho precepto, introducida por la Ley 11/1981, de 13 de mayo, es concordante con lo establecido en los artículos 1.393.1. a y, por remisión, en el 1.415, y una pura consecuencia de lo establecido en ellos: cualquiera que sea el régimen económico del matrimonio, en caso de declaración de ausencia legal, el denominado cónyuge presente tendrá derecho a solicitar al Juez la sustitución de dicho régimen por el de separación.

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3.4. El representante legal del ausente

Indica el artículo 2.039.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que «en el auto de declaración legal de ausencia, el Juzgado nombrará el representante del ausente con arreglo a lo dispuesto en el artículo 184

del Código Civil», demostrando así que, a lo largo del expediente de declaración de ausencia legal, debe considerarse el fundamental aspecto del nombramiento del representante. Conforme a los artículos 184 y siguientes del Código Civil, el representante del ausente puede pertenecer a dos grupos de representantes diferentes: los legítimos y los dativos, denominación utilizada por el propio Código Civil en varios pasajes de los artículos referidos. En sí misma considerada, tal terminología puede ser considerada intrascendente y trata sólo de expresar que las facultades y funciones —en definitiva, el denominado régimen jurídico— del representante del ausente varían en atención al grupo de personas de que proceda el representante efectivamente nombrado por el Juez. En una primera aproximación al tema, pueden identificarse como representantes

legítimos los que son familiares del ausente; mientras que las personas extrañas al círculo familiar del ausente merecerían la calificación de representantes dativos.

A) Los representantes legítimos

Según el artículo 184.1, deben ser considerados tales:

1. a El cónyuge presente mayor de edad no separado legalmente o de hecho. 2. a Cualquiera de los hijos mayores de edad, siendo preferidos los que convivían con el ausente y, en caso de ser varios, el mayor de entre ellos.

3. a El ascendiente más próximo (abuelo, después bisabuelo o tatarabuelo) de menor edad, con independencia de que pertenezca a la línea paterna o materna. 4. a Los hermanos mayores de edad que hayan convivido familiarmente con el ausente, con preferencia del mayor de entre

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ellos.

El orden de prelación establecido por el artículo transcrito vincula al Juez, quien sólo podrá alterarlo si apreciare un motivo grave que así lo aconsejara (por ejemplo, entender que el cónyuge, dada su edad y su formación, no puede atender la representación patrimonial del ausente), debiendo además fundamentarlo en el auto de declaración de ausencia legal. La convivencia con el ausente a que se refieren los números 2. o y 4. o se entiende circunscrita temporalmente, como es natural, al momento de desaparición del ausente. Los hermanos del ausente, como veremos, ven restringidas

ciertas atribuciones, expectativas o facultades en relación con los restantes familiares del ausente. Por tanto, nos referiremos en adelante a ellos como representantes legítimos impropios, frente a los demás (representantes legítimos propios), para evitar continuas referencias numéricas a los ordinales del Código Civil.

B) El representante dativo

En caso de inexistencia (o ineptitud) de los familiares reseñados, el artículo 184.2 faculta al Juez para designar, a su prudente arbitrio, como representante dativo del ausente a cualquier «persona solvente de buenos antecedentes». El representante dativo, pues, no ha de tener entronque familiar con el ausente (aunque puede tenerlo) y su nombramiento es de segundo orden (o subsidiario), ante la eventualidad de que los familiares más allegados al ausente no puedan desempeñar la representación de éste. A los representantes dativos se les aplican, mutatis mutandis, los preceptos que regulan el ejercicio de la tutela y las causas de inhabilidad, excusa y remoción de los tutores (art. 185.2).

C) Funciones y obligaciones del representante

Salvo lo apenas indicado (aplicación al representante dativo de las reglas de la tutela), una vez designado, al representante del ausente, sea «legítimo», sea «dativo», le «corresponde la representación del declarado ausente, la pesquisa de su persona, la protección y

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administración de sus bienes y el cumplimiento de sus obligaciones» (encabezamiento art. 184 CC). Estamos, obviamente, frente a un supuesto de representación legal: las facultades y atribuciones del representante derivan directamente de la ley, pues no pueden considerarse fundadas en voluntad alguna (sea tácita o presunta) del ausente. Se trata al mismo tiempo de una representación general, en el sentido de que el representante debe asumir el conjunto de funciones y decisiones que corresponderían al declarado ausente si se encontrare presente (con excepción, claro es, de las personalísimas y, por tanto, intransferibles: patria potestad, posición en el matrimonio, derechos políticos, etc.). En tal sentido, la redacción del inciso es claramente redundante: la representación, en su aspecto patrimonial, comprende desde luego la administración de los bienes y el cumplimiento de las obligaciones correspondientes al ausente. La referencia normativa a «la pesquisa de la persona del ausente» significa sencillamente que el representante debe procurar seguir las huellas de su representado, dada la provisionalidad de la situación de ausencia legal, tratando de contrastar su paradero o, en su caso, su efectivo deceso. Pero ello no puede significar que el representante deba ser considerado como «guardador de la persona del ausente». Las obligaciones básicas del representante del ausente, cualquiera que sea su condición, consisten en inventariar y administrar correctamente los bienes que conforman el patrimonio del ausente, obteniendo los rendimientos normales de aquéllos (arts. 185 CC y 2.045 LEC). Los «representantes legítimos propios» cuentan con amplias facultades de administración (art. 2.046.1 LEC). En cambio, los «representantes legítimos impropios» y los dativos deben prestar la garantía o fianza que el Juez considere pertinente (arts. 185.2. o CC y 2.046.2 LEC), deben rendir cuentas semestralmente al Juzgado, y sólo pueden realizar actos de administración hasta la cuantía que señale el Juez en cada caso (art. 2.046.3 LEC).

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D) La retribución del representante: posesión temporal y ejercicio

de la representación dativa El encabezamiento de los artículos 187 y 188 evidencia que, para el Código, hay una profunda diferencia entre la posición atribuida a los representantes legítimos (que califica de posesión temporal) y a los dativos (que se identifica como mero «ejercicio de la representación dativa»). Efectivamente, una y otra posición jurídica tienen mucho en común (como ya hemos visto en el subepígrafe anterior), pero también difieren notoriamente en relación con las expectativas o derechos atribuidos al representante sobre el patrimonio del ausente. El artículo 186 califica de «poseedores temporales del patrimonio del ausente» únicamente a los representantes legítimos, quienes tienen derecho a «hacer suyos los productos líquidos» del patrimonio del ausente en la cuantía que el Juez señale. Así pues, los representantes legítimos reciben, en alguna medida, una retribución que depende de sus propias aptitudes y capacidad técnica para administrar el patrimonio del ausente, que, por supuesto, sigue perteneciendo a éste en exclusiva. El Juez, realmente, más que señalar la cuantía de los productos líquidos propiamente dicha, de ordinario, señalará un determinado porcentaje en concepto de retribución del representante. Además debe hacerlo «habida consideración al importe de los frutos, rentas y aprovechamientos, número de hijos del ausente y obligaciones alimenticias para con los mismos, cuidados y atenciones que la representación requiera; afecciones que graven al patrimonio y demás circunstancias de la propia índole» (art. 186.1). Esto es, el Juez deberá fijar el porcentaje correspondiente atendiendo, de una parte, a la situación económica general del patrimonio del ausente y, de otra, a las cargas familiares que pesen sobre el mismo. Si es así, la expresión «productos líquidos» utilizada por el Código Civil habría de ser identificada con el «rendimiento neto» del patrimonio del ausente. El artículo 186.2 establece que a los representantes legítimos impropios no podrá concederles el Juez «más de los dos tercios de

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los productos líquidos» (o, en su caso, rendimiento neto), porcentaje desde luego nada desdeñable, aunque se encuentre legalmente tasado. Es llamativo que el Código Civil no haga referencia alguna en el artículo 186 a la posible consideración del representante del ausente como heredero del mismo para facilitar al Juez la determinación de la cuantía de los productos líquidos que aquél pueda retener. Sin embargo, entiendo que puede considerarse implícitamente acogida en la propia prelación de personas llamadas a ser representante legítimo del ausente: en cuanto a éstas coinciden con los sucesores legitimarios (esto es, las personas con derecho a la legítima en la herencia del ausente) se explica o justifica la retención de los productos líquidos del patrimonio del ausente, aparte el hecho evidente de que la remuneración encuentra fundamento en la actividad de administración desempeñada por el representante. En caso de representante dativo, la remisión general del artículo 185.2 a las reglas sobre la tutela, conlleva que aquél sólo tiene derecho a la retribución fijada para el tutor. Actualmente se encuentra establecida en el artículo 274 (redactado por la Ley 13/1983) que, más realistamente, obliga al Juez a fijarla teniendo en cuenta «el trabajo a realizar y el valor y la rentabilidad de los bienes, procurando en lo posible que la cuantía de la retribución no baje del 4 por 100 ni exceda del 20 por 100 del rendimiento líquido (obsérvese, no producto) de los bienes».

4. LA DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO

La declaración de fallecimiento supone la tercera y definitiva fase de la problemática que consideramos. En virtud de ella, no es que se contraste la desaparición de la persona, ni que se declare su condición de ausente legal, sino que, finalmente, se le da por muerto, aunque realmente no haya garantía cierta de que el ausente haya fallecido.

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La declaración de fallecimiento, por tanto, supone una presunción: no excluye la reaparición del declarado fallecido, pero, mientras tal no ocurra, se le considera muerto. Como dijera el Profesor F. de CAstro, cabiendo siempre dudar de la posible supervivencia del ausente, «la declaración (de fallecimiento) significa que oficialmente se le desconoce o niega su existencia (efecto más grave que la incapacitación y la muerte civil)». Ahorabien,aunqueenciertosentidoladeclaracióndefallecimiento consista en la tercera fase de la institución de la ausencia, conviene subrayar que, realmente, las medidas provisionales, la declaración de ausencia y la declaración de fallecimiento no constituyen fases necesariamente concatenadas: cabalmente y al contrario, puede promoverse la declaración de ausencia legal sin haber instado medidas provisionales, igual que procede la declaración de fallecimiento sin previa declaración de ausencia legal (cfr. art. 2.042 LEC).

4.1. Requisitos exigidos

También respecto de la declaración de fallecimiento los requisitos establecidos se identifican con el transcurso de ciertos períodos temporales que permiten, fundadamente, presumir la muerte del ausente. Innecesario es advertir que, dada la gravedad de la declaración de fallecimiento, tales plazos son suficientemente amplios como para presumir la efectiva desaparición o desconexión del ausente con el mundo de los vivos. De otra parte, por la misma razón, la declaración de fallecimiento se caracteriza por requerir una especial publicidad del expediente; de ahí que la Ley de Enjuiciamiento Civil establezca que la existencia del expediente de declaración de fallecimiento debe ser publicada, con intervalo de quince días, en el Boletín Oficial del Estado, en un periódico de considerable tirada de la capital del Estado, en otro periódico de la capital de provincia en que hubiere tenido su última residencia el ausente, y en la Radio Nacional (cfr. art. 2.042 LEC).

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Los artículos dedicados por el Código Civil (193 y 194) a los plazos de ausencia son enormemente prolijos y detallados. Por tanto, remitiéndonos a su lectura detenida y advirtiendo la necesidad de atender al momento cronológico de la desaparición de la persona de que estemos tratando, pues a partir del día 11 de enero de 2000, ha de considerarse aplicable la Ley 4/2000, cabe realizar una síntesis de los mismos para no alargar en exceso la exposición:

A) En caso de que la desaparición de la persona haya tenido

lugar en condiciones de peculiar riesgo, considera el Código Civil que, transcurrido el plazo de dos años, ha lugar la declaración de fallecimiento. Tales supuestos serían los siguientes: siniestros de peculiar gravedad (terremoto, tifón, etc.); subversiones políticas o sociales; participación en campañas bélicas; naufragios y accidentes aéreos. Tras la aprobación de la Ley 4/2000, el plazo de dos años ha sido drásticamente recortado; siendo sustituido por un año, como plazo

general para los supuestos violencia contra la vida; y por el de tres meses en caso de siniestro, en particular en los casos de naufragio, inmersión en el mar o siniestro de aeronave.

B) En cualesquiera otros supuestos, la exigencia temporal se

eleva diez años, si bien dicho plazo se reduce a la mitad si al expirar

los cinco primeros años el ausente hubiere cumplido ya setenta y cinco años. La diversificación de supuestos de hecho realizada por el Código Civil lleva a algunos autores a denominar a los primeros ausencia cualificada, mientras que los comprendidos sub B) deberían englobarse en la llamada ausencia simple. Sin embargo, realmente, tal confrontación conceptual resulta innecesaria, salvo que se le otorgue un puro valor descriptivo (en tal caso, es obvio, la adjetivación de ausencia cualificada vendría a resaltar que la brevedad del plazo se asienta en la situación de especial riesgo), pues verdaderamente no hay consecuencia alguna de orden normativo, una vez transcurridos los plazos reseñados.

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4.2. Efectos de carácter patrimonial

Dado que la declaración de fallecimiento equivale tendencialmente a la propia muerte de la persona, el principal efecto de carácter patrimonial debe ser entender que «el patrimonio del ausente», considerado en su conjunto, pasará a los herederos o sucesores del declarado fallecido. En palabras más terminantes y claras, la declaración de fallecimiento dará lugar a la herencia del fallecido, conforme a las reglas generales en la materia (art. 196.1 CC), salvo algunas excepciones. Tales excepciones son una consecuencia de la posibilidad

de «reaparición del fallecido», tienen una clara función cautelar y, principalmente, se concretan en las siguientes:

A) Los herederos están obligados a formalizar notarialmente

un «inventario detallado de los bienes muebles y una descripción de los inmuebles» pertenecientes al declarado fallecido (art. 196.4).

B) Los herederos no podrán disponer a título gratuito hasta

cinco años después de la declaración de fallecimiento (art. 196.2), aunque sí podrán hacerlo a título oneroso (arg. ex art. 197).

C) En caso de que en el testamento del declarado fallecido

se hubiesen instituido legados, quedarán igualmente en suspenso durante un período de cinco años (art. 196.3). Se exceptúan de dicha cautela los denominados «legados píos». Dada la función cautelar de las medidas reseñadas, han de considerarse claudicantes en el caso de que, efectivamente, se probase o acreditase el fallecimiento efectivo del ausente durante el período reseñado.

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4.3. Efectos de índole personal: en particular, el matrimonio del de-

clarado fallecido

Hasta la Ley 30/1981, de 7 de julio (popularmente conocida como en España como Ley del divorcio, aunque su rúbrica oficial es otra bien diferente y, desde luego, mucho más extensa: por la que se modifica la regulación del matrimonio en el Código Civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio), el artículo 195.3 del Código Civil establecía

que «la declaración de fallecimiento no bastará por sí sola para que el cónyuge presente pueda contraer ulterior matrimonio». Dicha norma, llamativa, provocaba el resultado de que el cónyuge del declarado fallecido quedaba oficialmente viudo (en cuanto su cónyuge era declarado, también oficialmente, muerto), pero, sin embargo, no contaba con libertad para volver a contraer matrimonio. El vigente artículo 85 del Código Civil (redactado por la Ley 30/1981), de forma más coherente, establece que «el matrimonio se

por la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de

los cónyuges y por el divorcio», lo que ha comportado la supresión del referido artículo 195.3. En consecuencia, una vez declarado el fallecimiento, el «cónyuge presente» podrá volver a contraer matrimonio si lo desea. La reforma operada ha sido criticada por algunos autores. No obstante, parece plausible, pues en todo caso, en un sistema divorcista como el actualmente vigente desde la publicación de la Ley 30/1981, el juego de los plazos de las causas de separación y divorcio (cfr. los arts. derogados 82 y 86) vigentes hasta la promulgación de la

disuelve [

]

Ley 15/2005, podían traer consigo —en caso de desearlo el «cónyuge presente»— una disolución del matrimonio, por divorcio, incluso previa a la declaración de fallecimiento.

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4.4. La reaparición del declarado fallecido

Hemos indicado ya repetidamente que la declaración de fallecimiento es una mera presunción iuris tantum que, por consiguiente, no excluye la eventualidad de supervivencia del declarado fallecido y su posible reaparición, ya sea porque el ausente se presente de nuevo en su círculo habitual o porque, de cualquier manera, se acredite su existencia, como indica el encabezamiento del artículo 197 del Código Civil. Dicho artículo, sin embargo, se preocupa exclusivamente —una vez más— de los aspectos puramente patrimoniales, estableciendo que el reaparecido «recuperará sus bienes en el estado en que se encuentren y tendrá derecho al precio de los que se hubieran vendido, o a los bienes que con este precio se hayan adquirido, pero no podrá reclamar de sus sucesores rentas, frutos, ni productos obtenidos con los bienes de su sucesión, sino desde el día de su presencia o de la declaración de no haber muerto». Esto es, en las relaciones entre el reaparecido y sus sucesores o herederos, juega con carácter general el principio de subrogación real, considerándose que los bienes en su día inventariados o los bienes o valores que lo hayan sustituido (en las transmisiones, claro es, a título oneroso), corresponden al reaparecido, en cuanto la sucesión abierta en su día queda sin efecto. Sin embargo, dicha recuperación en favor del reaparecido no tiene carácter retroactivo, pues se parte de la base de que, durante el período en que sus sucesores hayan sido titulares de los bienes, realmente deberían ser considerados legítimos propietarios de los mismos. Por tanto, si, en cuanto tales, han llevado a cabo transmisiones a título gratuito (pasados los cinco años desde la declaración de fallecimiento), los bienes donados o cedidos no podrá recuperarlos el reaparecido, salvo que pueda acreditar la mala fe de los herederos. En el ámbito personal, el reaparecido recuperará igualmente

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la posición que pudiera corresponderle en las distintas relaciones jurídicas. Así, por ejemplo, en las relaciones familiares es obvio que recuperará la patria potestad respecto de sus hijos. Sin embargo, por lo dicho anteriormente, no podrá ser considerado cónyuge de su consorte, aunque éste le «haya guardado la ausencia» y no haya vuelto a contraer matrimonio posterior alguno. Entre otros autores, por ejemplo, el Profesor G. GArCíA VAldeCAsAs, en cambio, entiende que, en tal supuesto, el reaparecido «podrá

la convivencia conyugal». Alega para ello que «esta

solución parece más razonable que la de considerar definitivamente disuelto el matrimonio del ausente, en cuyo caso, para reanudar la convivencia conyugal, habrían de celebrar nuevo matrimonio los antiguos cónyuges». La propuesta, sin duda, puede considerar desde luego «razonable», pero choca frontalmente con el vigente artículo 85. Por tanto, en definitiva, se impone la nueva celebración de matrimonio entre los antiguos cónyuges, en su caso, por llamativo que pueda parecer.

reanudar [

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Nota bibliográfica

CORRAL TALCIANI, H., Desaparición de personas y presunción de muerte en el Derecho civil chileno, Santiago de Chile, 2000; CorrAl TAlCiAni, H., La declaración de fallecimiento, Madrid, 1991; Moreno MArtínez, J. A., El defensor judicial, Madrid, 1989; SerrAno y SerrAno, I., La ausencia en Derecho español, Madrid, 1943; OgáyAr y Ayllón, T., La ausencia en el Derecho sustantivo y adjetivo, Madrid, 1936.

CORRAL TALCIANI, H., “La disolución del matrimonio por muerte presunta de uno de los cónyuges”, Rev. de Derecho, Univ. Católica de Valparaíso, 1998, XIX, 89 ss.; PAdiAl Albás, A. M., «La presunción de vida en la declaración de fallecimiento», RDP, 1991, 1003; CAbAnillAs SánChez, A., Com. Ministerio Justicia, I, Madrid, 1991; Alonso Pérez, M., Matrimonio y divorcio (coord. J. L. LACruz), Madrid,

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1982; OgáyAr y Ayllón, T., «La novísima legislación sobre ausencia», RGLJ, 1941/1, 414 y 1941/2, 83; Comentarios Edersa, IV, Madrid, 1978 (2. a , 1985); CAlvo CAstillo, T., «Efectos de la declaración de fallecimiento en el Derecho de familia», RGLJ, 1978, 5 y 115; SApenA Tomás, J., «La ausencia en Aragón», RDP, 1951, 985; SerrAno y SerrAno, I., «Los efectos de la declaración de fallecimiento», RDP, 1943, 785; «La reserva de los artículos 191 y 192 del Código Civil», RDP, 1943, 37; «La declaración de ausencia y de fallecimiento», RDP, 1951, 285; Puig PeñA, F., «Ausencia», en NEJSeix, III, Barcelona, 1951, 114; JordAno BAreA, J. B., «La teoría del heredero aparente y la protección de los terceros», ADC, 1950, 669; De CAstro y BrAvo, F., «Remuneración del representante legítímo del ausente», ADC, 1948, 100; Espín CánovAs, D., «La presunción de paternidad y la ausencia declarada del marido», RGLJ, 1945, 9; De Cossío y CorrAl, A., «El patrimonio del ausente», RDP, 1942, 369; «Teoría general de la ausencia», RDP, 1942, 85; Vázquez Guindín, E., «El ausente y sus derechos hereditarios», RCDI, 1942, 516.

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LOS PRINCIPIOS DE DERECHO SUCESORIO CHILENO

CristiAn lepín

El sistema sucesorio chileno es la parte más original del Código Civil, en varios aspectos. Desde luego, por la ubicación del derecho sucesorio, como una cuestión merecedora de un libro separado, apartándose del Código Francés que trata de esta cuestión en el libro Tercero a propósito de las diferentes maneras de adquirir la propiedad 1 . Sus normas se encuentran en el Libro Tercero “De la sucesión por causa de muerte y de las donaciones entre vivos”, artículos 951 y siguientes. Se establece en base al sistema de sucesión en la persona, es decir, sigue el sistema clásico o romano, en que los herederos son los continuadores de la personalidad del causante, y que en consecuencia no sólo adquieren los bienes o cosas corporales, sino que lo reemplazan en todas las relaciones jurídicas activas y pasivas transmisibles. Así se desprende del tenor literal del artículo 951 inciso 2° del Código Civil, según el cual “el título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto”. El Código establece dos tipos de sucesión: testada o intestada, dependiendo si existe testamento. En el primer sistema es el testador quien va a disponer de sus bienes, respetando –como se verá– las asignaciones forzosas, y pudiendo en consecuencia disponer de forma restringida de la cuarta de mejoras (para el cónyuge, descendientes o ascendientes) y con absoluta libertad de la cuarta parte de sus bienes, denominada cuarta de libre disposición. En el segundo sistema, es el legislador el que suple el silencio

1 Domínguez A., Ramón, “Principios del derecho sucesorio en el Código de Bello y su estado actual”, Revista de Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Concepción, N° 219 y 220, año LXXIV, Ene-Dic, 2006, p. 216.

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del causante, presumiendo su voluntad, en los denominados órdenes sucesorios, donde son llamados el cónyuge, descendientes, ascendientes, colaterales y en último lugar el Fisco. Los principios que rigen el fenómeno sucesorio son: el de la unidad sucesoria, de igualdad de los asignatarios y de protección a la familia. Se aplican preferentemente a la sucesión intestada, como se analizará a continuación.

1. PRINCIPIO DE UNIDAD DE LA SUCESIÓN 2

En la legislación chilena el sistema sucesorio se considera como un proceso único. Se establecen normas que regulan la transmisión del patrimonio del causante a sus herederos como una unidad. En este sentido, se ha señalado que “como se sabe, Bello consagró expresamente la unidad de la sucesión, tanto porque desaparecerían así distinciones impropias de un orden social republicano, cuanto porque ése era además el principio del derecho romano, por sobre el que regía en aquellas legislaciones que mantenían distinciones heredadas del derecho germánico. Y esa unidad se observa desde un doble aspecto: desde el de la unidad de los bienes y el de la unidad de legislación” 3 . Según Domínguez y Domínguez, “la unidad del patrimonio se traduce en que las leyes que regulan la sucesión intestada son las mismas para todos los bienes del de cujus: muebles e inmuebles; heredados o adquiridos a cualquier título por el causante” 4 . Para Elorriaga, “de acuerdo al sistema de unidad sucesoria, la sucesión del causante se rige por una sola ley, la que se determina según el domicilio o la nacionalidad del causante. Ello no conlleva necesariamente que la sucesión quede sometida a la jurisdicción de

2 Para algunos autores, principio de unidad de patrimonio, Cfr. Domínguez B., Ramón

y Domínguez A., Ramón, Derecho Sucesorio, t. I, segunda edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, Chile, 1998. 3 Domínguez A., Ramón, ob. cit., p. 219.

4 Domínguez B., Ramón y Domínguez A., Ramón, ob. cit., t. I, p. 95.

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un único juez, sino que la ley aplicable será una sola” 5 . Este principio rector del derecho sucesorio chileno, alcanza consagración legal en el artículo 955 del Código Civil, que dispone “la sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último domicilio; salvo los casos expresamente exceptuados”, y en su inciso 2° agrega “la sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales”. De lo expuesto se concluye que la legislación chilena atiende a la ley del domicilio del causante y no a otros criterios, como podría ser la nacionalidad. Por ello se sostiene que “lo anterior es una fuerte excepción a la regla general contenida en el artículo 16 6 , según el cual los bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena, aun cuando sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile. En este caso, a pesar de que se trata de bienes situados en Chile, ellos se regirán por la ley del último domicilio del causante, aun cuando éste haya sido en otro país” 7 .

También se ve reflejado este principio de unidad de la sucesión, en el artículo 981 del Código Civil que señala “la ley no atiende al origen de los bienes para reglar la sucesión intestada o gravarla con restituciones o reservas”, de forma que en la sucesión intestada no se considera el origen de los bienes para reglar la sucesión, en consecuencia es indiferente el título con el que el de cujus adquirió los bienes que integran su patrimonio al momento de su muerte. Se ha señalado que “el artículo 981 no tiene, en realidad, una gran significación práctica. Es más bien un llamado que se hace a prestar atención a la tradición histórica de la Edad Media y de la Revolución francesa. Es una de las tantas normas que cumplen únicamente la función de reafirmar una concepción de las cosas y

5 Elorriaga D., Fabián, Derecho Sucesorio, segunda edición, AbeledoPerrot LegalPublishing, Santiago, Chile, 2010, p. 61.

6 Artículo 16 Código Civil, inciso 1°: “Los bienes situado en Chile están sujetos a las leyes chilenas aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile”

7 Elorriaga D., Fabián, ob. cit., p. 62.

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que preside, implícitamente, la reglamentación positiva. Se quiere declarar que la ley no permite que se restablezcan instituciones derogadas por los principios de la Revolución francesa, distinguiendo, para regular la sucesión, el origen o la naturaleza de los bienes. El Derecho francés antiguo tenía distinciones de los bienes en nobles y plebeyos; muebles e inmuebles, según el origen. En cuanto a la naturaleza, los había paternos y maternos, gananciales y propios” 8 . Las principales consecuencias derivadas de la adopción de este principio por la legislación chilena son 9 :

a. Que los órdenes sucesorios, para los casos de sucesión intestada abiertas en Chile, serán los establecidos por el Código Civil chileno, en el artículo 983, que prescribe que “son llamados a la sucesión intestada los descendientes del difunto, sus ascendientes, el cónyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en su caso, y el Fisco”.

Para Domínguez, “el establecimiento del principio de unidad no podía sino convenir a la idea de Bello, quien estimaba que ‘los derechos para suceder abintestato se fundan en presunciones de la voluntad del difunto’, las que se extraen del orden natural de las afecciones del causante según la proximidad de la sangre y no tomándose en cuenta el origen de los bienes que nada tienen que ver con los presuntos afectos del autor de la sucesión. Por otra parte, la reglamentación unitaria permite establecer una sociedad democrática, en lo político, e individualista, en lo económico y que venían bien a la concepción liberal de la época de la redacción y que por lo demás funda en no poca medida al Código Civil en materia de propiedad y en materia de contratos” 10 . b. La capacidad del asignatario para suceder al causante se determina por la ley de su último domicilio, en consecuencia si la

8 Domínguez B., Ramón y Domínguez A., Ramón, ob. cit., t. I, pp. 97 y 98.

9 Siguiendo a los profesores Domínguez B., Ramón y Domínguez A., Ramón, ob. cit.,

t. I,

pp. 96 y 97. 10 Domínguez A., Ramón, ob. cit., p. 222.

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ley personal del asignatario establece una regla de incapacidad no

reconocida por la ley chilena, no se verá afectado por dicha norma.

c. Los derechos y las obligaciones de los sucesores quedan en

todo sujetos a la ley local. De tal forma que el o los bienes o la porción

que le corresponde a cada asignatario, los requisitos para suceder, las obligaciones o cargas, entre otros, se determina por la ley del último domicilio del causante.

d. Por último, para determinar los derechos de los asignatarios,

no se considerará su origen (familia del padre o madre) ni su naturaleza (mueble o inmueble). Sin embargo, parte de la doctrina sostiene que no se trata de un principio absoluto, incluso que prácticamente se establece la regla inversa. Así, Elorriaga señala que “el principio del artículo 955 tiene excepciones que, siendo propias del derecho Internacional Privado, aminoran drásticamente la excepcionalidad al referido artículo 16, e imponen una regla prácticamente inversa” 11 . Obviamente si el causante es chileno, tiene bienes en Chile y sus herederos son chilenos, no existe problema- Lo propio ocurre cuando un chileno fallece en el extranjero, dejando bienes y herederos en el extranjero. Sin embargo, los problemas comienzan cuando se mezclan los factores antes señalados 12 . Así, por ejemplo, Elorriaga señala que el caso de un chileno que fallece en el extranjero, pero con cónyuge y parientes chilenos, se aplicará la ley chilena (artículo 15 Código Civil 13 ). Como se puede observar, se trata de una excepción al artículo 955 inciso 2° del

11 Elorriaga D., Fabián, ob. cit., p. 62.

12 Cfr. Elorriaga D., Fabián, ob. cit., pp. 62 a 64.

13 Artículo 15 Código Civil: “a las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos

civiles permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero. 1° En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile; 2° En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos”.

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Código Civil, ya que no se aplicaría la ley del último domicilio del causante. Otra excepción corresponde a los casos de muerte presunta 14 , ya que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 81 del Código Civil 15 , debe ser declarada por el juez del último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile. En este caso la sucesión se abre en Chile y, en consecuencia, se aplica la ley nacional para efectos sucesorios. Se debe considerar también la situación del extranjero que fallece fuera de Chile, pero dejando herederos chilenos. Según el artículo 998 del Código Civil 16 , tendrán los chilenos, a título de herencia o alimentos, los mismos derechos que según las leyes chilenas les corresponderían sobre la sucesión intestada de un chileno. Es menester mencionar que quedan excluidas del principio de unidad de la legislación, las prestaciones sociales derivadas del régimen de seguridad social, que en Chile se rigen principalmente por el sistema de AFP, consagrado en el Decreto Ley N° 3.500, publicado el 13 de noviembre de 1980 17 . Estas prestaciones, aunque también buscan la protección de la familia del causante, por su fin público

14 Cfr. Corral T., Hernán, Desaparición de personas y presunción de muerte

en el derecho civil chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, Chile, 2000. 15 Artículo 81 Código Civil, número 1: “la presunción de muerte debe declararse por el juez del último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile, justificándose previamente que se ignora el paradero del desaparecido, que se han hecho las posibles diligencias para averiguarlo, y que desde la fecha de las últimas noticias que se tuvieron de su existencia, han transcurrido a lo menos cinco años”. 16 Artículo 998 Código Civil: “en la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la República, tendrán los chilenos a título de herencia o de alimentos , los mismos derechos que según las leyes chilenas les correspondan sobre la sucesión intestada de un chileno.

Los chilenos interesados podrán pedir que se adjudique en los bienes

del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesión del extranjero. Esto mismo se aplicará en caso necesario a la sucesión de un chileno en país extranjero”.

17 Disponible en http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=7147

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asistencial, tienen una regulación distinta. Por último, con la entrada en vigencia de la Ley N° 19.585 18 , publicada el 26 de octubre de 1998, y que introduce modificaciones al Código Civil y otros cuerpos legales en materia de filiación 19 , se incorpora a nuestra legislación el derecho de atribución preferente de la vivienda principal de la familia a favor del cónyuge sobreviviente en la partición, y del derecho de habitación o de uso sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad (artículo 1337 regla 10 Código Civil 20 ). Materias que serán analizadas más adelante. Respecto a este derecho, Domínguez ha señalado que “…la legislación de reforma del derecho de familia requerida para igualar las filiaciones, es decir la de la Ley 19.585, de 1998, contiene otra excepción notable a la unidad sucesoral cuando establece, a favor del cónyuge sobreviviente , el derecho de atribución preferencial del hogar común, del art. 1337 N° 10. Con él, y respecto del que la mayoría de los casos es el bien más importante del as hereditario, se contraviene el principio de la unidad desde que para aquel bien se establece un sistema sucesoral diverso al resto de los bienes, de tal

18 Disponible en http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=126366

19 Cfr. Álvarez C., Raúl, La filiación y otras reformas al Código Civil, Ley N°

19.585, Alfabeta Artes Gráficas, Santiago, Chile, 1998; VVAA, Derecho sucesorio actual y adjudicación de la vivienda familiar, Las reformas de la Ley N° 19.585 de 1998, Cuadernos de Extensión Jurídica 4, Hernán Corral (edit.) Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, Santiago, Chile, 2000; VVAA, El nuevo estatuto filiativo y

las modificaciones al derecho sucesorio, a la luz de las normas y principios de la Ley N° 19.585, Serie Legislativa, Lom Ediciones, segunda edición, Santiago, Chile, 2000.

20 Artículo 1337 regla 10° Código Civil: “con todo, el cónyuge sobreviviente

tendrá derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicación a favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, así como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto. Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cónyuge, éste podrá pedir que sobre las cosas que no sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor derechos de habitación y de uso, según la naturaleza de las cosas, con carácter de gratuitos y vitalicios…”.

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forma que aquí se tiene en cuenta la naturaleza del bien para definir su destino” 21 .

2. PRINCIPIO DE IGUALDAD ENTRE LOS ASIGNATARIOS

El principio de igualdad sucesoria inspira las normas del Derecho Sucesorio chileno, en búsqueda de la igual repartición del patrimonio del causante entre sus herederos. Como expresa Peñailillo, “una de las grandes ideas orientadoras de nuestro Derecho Hereditario, dice relación con el espíritu igualitario que el legislador ha mantenido en las normas sucesorias. Un gran número de instituciones, según lo veremos más adelante, tienen una clara base en la igualdad que la ley pretende entre los llamados a recoger el as hereditario, además de otras, en que esa aludida igualdad es al menos uno de entre varios fundamentos” 22 . Para Domínguez, “su aplicación, claro está, se limita a las normas de la sucesión intestada, pues la testamentaria será el causante quien determinará el monto de los derechos que acuerda, sin perjuicio de lo dispuesto por la ley para las asignaciones forzosas. No obstante, aun en sucesión testamentaria el principio recobra aplicación en caso que el causante designe a varios para sucederle, sin determinar sus cuotas respectivas o bienes precisos para enterarlas” 23 . Este principio se manifiesta en dos facetas: igualdad en el valor o cuota (un tercio, un cuarto); e igualdad respecto de los bienes que cada asignatario se adjudica en la partición de la herencia. Ahora bien, como dice Peñailillo, “debemos insistir en que, no obstante la dualidad precitada, la idea de igualdad es una sola, y los fundamentos que el legislador ha tenido para consagrarla son

21 Domínguez A., Ramón, ob. cit., p. 229.

22 Peñailillo A., Daniel, “El principio de igualdad en el Derecho Sucesorio”,

Revista de Derecho y Ciencias Sociales, Facultad de Derecho, Universidad de Concepción, año XXXVI, enero-Marzo 1968, N° 143, p. 59.

23 Domínguez B., Ramón y Domínguez A., Ramón, ob. cit., t. I, p. 106.

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unos mismos, como más adelante lo expondremos; se trata de un solo principio rector aplicado a dos aspectos distintos; puede incluso decirse, una idea de igualdad aplicada a la sucesión en dos momentos diferentes y sucesivos de la transmisión del patrimonio: primero, al determinarse los derechos a la sucesión –continente– y luego, al pretenderse singularizar el dominio de los bienes que componen la masa –contenido– en manos de los asignatarios” 24 . En primer lugar, la igualdad en el valor o cuota, se refiere a que el derecho sucesorio chileno no establece privilegios en razón del sexo o de la prioridad de nacimiento, así lo prescribe el artículo 982 Código Civil, que señala “en la sucesión intestada no se atiende al sexo ni a la primogenitura”. La igualdad también se expresa en el Derecho de Representación, como en el artículo 985 del Código Civil, que dispone “los que suceden por representación heredan todos casos por estirpes, es decir, que cualquiera que sea el número de los hijos que representan al padre o madre, toman entre todos y por iguales partes la porción que hubiera cabido al padre o madre representado”, y en el inciso segundo agrega los que no suceden por representación suceden por cabezas, esto es, toman entre todos y por iguales partes la porción a que la ley los llama; a menos que la misma ley establezca otra división diferente” 25 . También se consagra este principio en las normas sobre la formación de los acervos que determinan la masa partible, permitiendo considerar incluso en forma ficticia las donaciones que el causante pudo realizar en vida a favor de uno de los herederos, evitando de este modo que el causante altere la distribución igualitaria de sus bienes. Por último, según la doctrina, se debe considerar la llamada “obligación de garantía en la participación de la comunidad hereditaria”, consagrada en el artículo 1345 del Código Civil, que prescribe que “el partícipe que sea molestado en la posesión del

24 Peñailillo A., Daniel, ob. cit., p. 61.

25 El destacado es nuestro.

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objeto que le cupo en la partición, o que haya sufrido evicción de él, lo denunciará a los otros participes para que concurran a hacer cesar la molestia, y tendrá derecho le saneen la evicción”. Luego, el artículo 1347 del Código Civil señala que “el pago del saneamiento se divide entre los participes a prorrata de sus cuotas”, y en el inciso segundo, agrega que “la porción del insolvente grava a todos a prorrata de sus cuotas de sus cuotas; incluso el que ha de ser indemnizado”. En este caso, se busca proteger la igualdad incluso en la etapa de partición de la comunidad hereditaria, en situaciones de turbación en la posesión por las causas señaladas, lo que significaría una disminución de los derechos del afectado. En consecuencia, el participe tiene, en estos casos, derecho a ser indemnizado. Según Domínguez y Domínguez, “el mismo fundamento tiene la admisión de

la rescisión de las particiones por causa de lesión enorme (art. 1348)

porque aquel que es perjudicado en más de la mitad de su cuota no está recibiendo lo que por ley debiera corresponderle” 26 . Se pretende no sólo la igualdad en el valor, sino también la igualdad en la especies adjudicadas, como lo sanciona el 1337 N° 7 del Código Civil, según el cual “en la partición de una herencia o de lo que ella restare, después de las adjudicaciones de especies mencionadas en los números anteriores, se ha de guardar la posible igualdad, adjudicando a cada uno de los coasignatarios cosas de la misma naturaleza y calidad que a otros, o haciendo hijuelas o lotes de la masa partible” 27 . Lo dicho respecto al activo de la herencia se aplica también

a su pasivo, distinguiendo el legislador en el pago de las deudas hereditarias y las testamentarias, que se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas (artículos 1354 y 1360 del Código Civil).

Por último, la reciprocidad para suceder también se considera una manifestación del principio de igualdad. Según Peñailillo, “entendemos por reciprocidad, la idea en

26 Domínguez B., Ramón y Domínguez A., Ramón, ob. cit., t. I, p. 109.

27 El destacado en nuestro.

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cuya virtud cada vez que la ley manda que una persona suceda a otra, generalmente manda asimismo que ésta suceda a aquélla. Así, por ejemplo, los hijos suceden a los padres (artículo 988) y los padres a los hijos (artículo 989); el marido sucede a la mujer y la mujer al marido (artículos 988, 989, 990, etcétera); los colaterales suceden recíprocamente (artículos 990, 991, 992). De esta manera, todos los parientes son, en potencia, herederos los unos de los otros, encontrándose, en esta materia, en igualdad de condiciones. Será el orden de los fallecimientos lo que determinará a favor de quién esa potencialidad se hará efectiva” 28 . Sin embargo, existen excepciones al principio de igualdad, así por ejemplo, el artículo 990 del Código Civil favorece al hermano carnal por sobre el hermano paterno o materno, que lleva sólo la mitad de la porción. Otras excepciones, fueron eliminadas en sucesivas reformas, como la denominada porción conyugal 29 (antigua redacción del artículo 1178 inciso 2° del Código Civil), y la situación de los denominados hijos naturales, a quienes les correspondía la mitad de la porción que recibía el hijo legítimo (antigua redacción del artículo 988, inciso 2° del Código Civil). El Código Civil, sin embargo, establecía los derechos sucesorios de los hijos según el tipo de filiación. Para Álvarez, “se reconocían diferentes tipos de filiación, tales como la filiación legítima, filiación ilegítima y, dentro de ésta, la filiación natural respecto de aquel que había recibido reconocimiento voluntario del padre o madre, o respecto de aquel que había obtenido tal reconocimiento mediante una sentencia judicial, en juicio contradictorio, seguido contra el padre o la madre respectivos. Igualmente, existían los hijos simplemente ilegítimos reconocidos

28 Peñailillo A., Daniel, ob. cit., p. 66.

29 Cfr. Rodríguez G., Pablo, Estudio crítico de la porción conyugal y de los

bienes reservados de la mujer casada en la legislación chilena, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, Chile, 1961.

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para el solo efecto de pedir alimentos” 30 . La distinción anterior fue eliminada con la entrada en vigencia de la Ley N° 19.585, que modifica el Código Civil y otros cuerpos legales en materia de filiación, de 26 de octubre de 1998, consagrando la plena igualdad de los hijos. Muñoz, comentando la reforma, señala que “es menester tener presente que al introducir esta importante reforma, la nueva ley no hace sino concluir, como dice el mensaje del proyecto:…‘una larga e interesante evolución habida en el derecho sucesorio chileno, en virtud de la cual los hijos concebidos fuera del matrimonio han accedido a posiciones más equitativas, aunque aún discriminatorias’. Debemos recordar que en la legislación ahora vigente, los hijos naturales eran legitimarios, esto es herederos forzosos, y concurrían en el primer orden de sucesión con los descendientes legítimos, correspondiéndoles, sin embargo, la mitad de la cuota que llevaban los legítimos y con la limitación que la parte que les correspondiere, en concurrencia con los hijos legítimos, en ningún caso podía exceder, en conjunto, de una cuarta parte de la herencia o de una cuarta parte de la mitad legitimaria, en su caso (art. 988 del C. Civil, antes de la reforma)” 31 .

3. PRINCIPIO DE PROTECCIÓN A LA FAMILIA

En materia sucesoria se mezclan dos de las principales instituciones del Derecho civil: la familia y los bienes. De esta forma, el derecho sucesorio se transforma en el principal mecanismo de protección de la familia, desde el punto de vista patrimonial. Según el propio Bello, “acaso ningún ramo de la legislación ejerce un influjo más trascendental sobre la dicha y el sosiego de las familias que las leyes que reglan la materia de sucesiones. Decir que

30 Álvarez C., Raúl, ob. cit., p. 35. 31 Muñoz S., Andrea, “Aspectos sucesorios de la reforma” en VVAA, El nuevo estatuto…, cit., p. 132.

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el legislador puede sacar de ellas un gran partido para la disciplina

de las familias, para la pureza y ternura de los afectos domésticos

y para la felicidad conyugal; decir que ellas rodean de consuelo

el lecho del moribundo y velan sobre la integridad y conservación de los patrimonios, es sólo dar una ligera idea de su importancia, idea bastante, sin embargo, para que veamos en ellas importante complemento de las disposiciones relativas a la traslación del dominio” 32 . Así, se señala que “la afectación familiar de los bienes de los miembros de la familia se traduce de otra manera. Es necesario que los

bienes estén afectados no sólo al sostenimiento, sino a la supervivencia de la familia. Los hijos crean nuevas familias; para que éstas puedan proseguir la obra comenzada por las generaciones precedentes, se precisa que reciban los bienes familiares” 33 . Domínguez y Domínguez agregan que “en tal concepción, todas las normas sucesorias tratarán de velar porque los bienes sean adjudicados a la familia. De ahí la restricción cada vez más importante a la facultad de testar y a disponer entre vivos a título gratuito” 34 . Según Elorriaga, “es obvio que en la sucesión de una persona concurre su propio interés. Es ella la titular del patrimonio y, por lo mismo, está naturalmente interesada en la suerte de este conjunto de bienes a su muerte. En función de este evidente interés es que la ley

le reconoce al causante la posibilidad de disponer de sus bienes para

después de sus días mediante testamento, a fin de que sea él quien decida qué pasará con sus bienes después de su muerte” 35 . Luego, agrega, “también resulta bastante evidente que en la sucesión del difunto está comprometido el interés de su familia. En la formación del patrimonio de una persona normalmente han contribuido de

32 Andrés Bello, Diario El Araucano, 1839, citado por Domínguez A., Ramón, ob. cit., p. 216.

33 Mazeaud, H. L. y J., citados por Domínguez B., Ramón y Domínguez A.,

Ramón, ob. cit., t. I, p. 21.

34 Domínguez B., Ramón y Domínguez A., Ramón, ob. cit., t. I, p. 21.

35 Elorriaga D., Fabián, ob. cit., p. 7.

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manera cercana sus familiares. Incluso, en su masa de bienes pueden existir herencias que el propio difunto recibió de otras personas. Es por este interés que la ley establece las asignaciones forzosas, que el causante está obligado a hacer, y que la ley suple aun en perjuicio de las disposiciones del causante” 36 . Se ha señalado que “en la sucesión se encuentran siempre en colisión los intereses individuales del causante y los del grupo familiar al que pertenece” 37 . En este sentido, se ha sostenido que “la herencia está basada, en gran parte, en la defensa de la familia, manteniendo sus bienes, asegurándole que el patrimonio con el que cuentan subsistirá dentro de ella más allá de la vida de alguno de los componentes” 38 . Luego, agregan los mismos autores, “desde el punto de vista sucesoral, se reconoce la libertad para disponer por testamento, pero en cuanto no perjudique a la familia legítima del causante. El sistema sucesoral se origina bajo la idea de voluntad presunta del causante y de preeminencia del interés familiar sobre el interés individual. Desde el primer punto de vista, la organización del régimen sucesoral significará que la herencia va a los parientes cercanos del difunto, con la idea de que ‘el amor desciende, luego asciende y por último se extiende’” 39 . Esta tensión el ordenamiento jurídico chileno la resuelve privilegiando el interés y la protección de la familia, por sobre el interés y la autonomía de la voluntad del causante. La importancia de la familia queda consagrada en la mayoría de los tratados internacionales sobre Derechos Humanos. Así, por ejemplo, en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 16.3:

señala que “la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado 40 .