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La costumbre

La costumbre si bien es cierto es una fuente formal del derecho, en realidad sólo es, además
de regla de conducta, regla jurídica (derecho) cuando el legislador le reconoce expresamente
esta calidad. La Costumbre es una forma inicial del Derecho consuetudinario que consiste en
la repetición constante de un acto que con el paso del tiempo se vuelve obligatoria y por
necesidad, consentimiento colectivo y apoyo del poder político llega a convertirse en ley.

Elementos de la costumbre
Objetivo (inverata consuetudo): consiste en la práctica constante de determinada conducta por
parte de la comunidad.

Subjetivo (opino juris): también denominado psíquico, que es la creencia que la costumbre es
obligatoria, como norma.

Elemento Externo u Objetivo:


Se refiere a la conducta reiterada a través del tiempo. Tiene unas condiciones generales:
A-. Constante: Son reiteradas.
B-. General: Son de uso extenso.
C-. Uniformidad: No admiten prácticas contrarias.
D-. Notorias: No es secreto es público.
2-. Elementos Internos Subjetivos:
La Opinio Jures y la opinio nesitati.
La naturaleza de la costumbre está en el uso y práctica reiterada.

Diferentes clases de costumbres


1. Secundum Legem o de acuerdo a la ley, que deriva su vigencia de la propia norma jurídica
que le concede la facultad de reglar un caso concreto. El artículo 17 del Código Civil Argentino
se refiere a este caso cuando expresa que los usos y costumbres no pueden crear derechos,
excepto cuando las normas jurídicas se refieran a ellos, o en casos no contemplados por las
leyes
2. Praeter legem, este caso sería la costumbre como verdadera fuente creadora de normas, a
falta de precepto legal. Ya vimos que el artículo 17 del Código Civil Argentino, luego de la
reforma de la ley 17.711, le otorga esta posibilidad. Antes de la reforma y mientras existía la
duda sobre la costumbre como creadora de derechos, ya la jurisprudencia la había tomado en
consideración en supuestos de lagunas legislativas (supuestos no contemplados por la ley)

3. Contra legem, o sea en contraposición a lo que prescribe la norma legal. Esto fue objeto de
enorme discusión, basada en la jerarquía de las fuentes del derecho. Los racionalistas
colocaban a la ley por encima de las costumbres y por lo tanto estas no podían derogar una ley.
La escuela histórica consideró a ambas normas en un plano de igualdad, y por lo tanto era
posible que la costumbre dejara de lado una ley anterior.
Aspectos importantes de la costumbre

Tiene su origen en la conducta de personas particulares o grupos de personas que no forman


parte de los órganos estatales o autonómicos. - Su creación no está sometida a un
procedimiento determinado, porque está creada por individuos particulares. - Es una fuente del
derecho de carácter secundario. Tiene rango inferior a la ley. - Es una fuente del derecho de
carácter subsidiario, es decir, primero, que sólo se aplicará la costumbre cuando no haya ley
aplicable al caso, y segundo, que aplicaremos la costumbre cuando la ley nos remita a la
costumbre. - Es una auténtica norma jurídica, no es un uso social ni de cortesía. - La costumbre
como norma jurídica, es una norma jurídica no escrita, en el momento en que se escribe deja
de ser costumbre.

Importancia de la costumbre en el derecho guatemalteco

La discusión en el Congreso de la propuesta de reforma constitucional ha generado una


importante reflexión sobre la vigencia y aplicación del Derecho Consuetudinario, que se asume
como los usos y las costumbres que han adquirido fuerza obligatoria. La costumbre es la
práctica, conducta o manera de obrar repetitiva durante un largo periodo de tiempo, en tanto
que el uso es el antecedente o inicio de la costumbre. Las tradiciones, que son patrones socio
culturales relevantes y fundamentales, también se asocian a las costumbres.

Luego, la costumbre inveterada o jurídica es la práctica largamente repetida que es


jurídicamente vinculante, o sea que se convierte en precepto o regla no escrita de observancia
y aplicación coercitiva.

De suerte que el Derecho Consuetudinario exige la práctica repetitiva y generalizada, así como
la conciencia y convicción de su obligatoriedad. De ahí que se requiera, como presupuesto de
existencia, que la costumbre sea probada, es decir que sea debidamente demostrada,
evidenciada y acreditada.

La costumbre, cuya observancia y aplicación no está subordinada al principio de legalidad


(praeter legem o extra legem), da pie al juzgamiento y resolución de conflictos dando
preeminencia a la práctica repetitiva y generalizada en una determinada comunidad, sobre la
estricta aplicación de la ley oficial. Incluso, bajo este supuesto podría darse la costumbre contra
legem.