Introducción al Fenómeno Jurídico

Dr. Jaime Ubilla

Universidad Católica del Norte

MATERIALES CURSO DE INTRODUCCIÓN AL FENÓMENO JURÍDICO

Material Complementario 1: Derecho y Sociedad: Etapas Generales de Evolución Legal

1.1. Del Derecho Pre-Moderno al Postmoderno: Un contexto sociológico: la

Diferenciación Social y las distintas Formas de Derecho

Existe una tradición sociológica continua que vincula la evolución de las estructuras sociales a
diferentes tipos de leyes y a diferentes racionalidades legales (Durkheim, Weber, Luhmann,
Habermas).1

Según Luhmann, las formas principales de diferenciación social son: diferenciación

segmentaria (diferenciación en partes con relevancia social similar, como en las sociedades
tribales), diferenciación estratificada (diferenciación jerárquica o de clase, como en las sociedades
feudales) y diferenciación funcional (esferas sociales que tienen funciones separadas, como en la
sociedad moderna) 2.

En general, se considera que para estas formas de diferenciación social podemos distinguir
diferentes formas o tipos de estados, así como diferentes tipos de leyes y racionalidades legales3.

En consecuencia, las etapas sucesivas de la evolución de la sociedad, hasta el estado liberal, se

podrían entender de la siguiente manera4

Forma de Tipo de Tipo de Derecho Tipo

Diferenciació Estado de
n Social Racionalidad

Segmentaria --- Derecho arcaico / Mágica

Derecho religioso

Estratificada Estado Derecho pre- Material

represivo moderno /
Derecho natural/
Derecho
consuetudinario
Funcional Estado Liberal Ley moderna / Formal
Ley positiva

En cuanto a la etapa inmediatamente posterior -después del estado liberal-, la referencia

más general es al estado de bienestar, pero a lo largo de las últimas décadas también se hace

1 Willke (1986), pp.285
2 Luhmann (1984b), pp.191
3 Willke (1986), pp.285.
4 Ibid. See also Luhmann (2004), pp.170, 220, 240, 250.
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referencia al "estado post-liberal", que a su vez puede decirse que tiene 2 etapas: el estado de
bienestar y el estado post-regulador o estado posmoderno.5

Es con respecto a esta última etapa que se han desarrollado diferentes entendimientos y
propuestas, tales como el derecho procedimental, el derecho responsivo y el derecho reflexivo.6

Por lo tanto, las etapas posteriores podrían describirse tentativamente de la siguiente

manera:

Forma de Tipo de Tipo de ley Tipo

Diferenciación estado de racionalidad
social
Funcional Estado de Derecho Material
bienestar Regulatorio /
Derecho
intervencionista

Funcional Estado post- Derecho de Post- Reflexivo,

moderno Regulación / Relacional
Derecho
posmoderno /
Derecho reflexivo

Con respecto a estas categorizaciones, es necesario notar que el principio evolutivo en juego es
aditivo y no sustitutivo, lo que significa que en las sociedades posmodernas podemos encontrar
todas las formas de diferenciación y todos los tipos de leyes y racionalidades legales. Los cambios
evolutivos solo describen la primacía de ciertas formas.

También es importante notar que desde una perspectiva sociológica se considera que las
diferentes etapas evolutivas se desarrollan en relación directa con un aumento en la complejidad
social.

La transición del derecho pre-moderno al moderno se deriva fundamentalmente de la

complejidad social que resulta del proceso de diferenciación funcional. En términos sociológicos
muy amplios, se entiende7 que la diferenciación funcional es el resultado del proceso de
racionalización de las diferentes esferas de la sociedad, como lo analiza Max Weber cuando se
refiere a ´esferas de valor´. En términos generales, esto significa que ciertas esferas de la sociedad,
como la economía, la política, el derecho, la religión, la moral, la ciencia, los medios de
comunicación, la educación y otras, se están volviendo cada vez más especializadas y autónomas.8

5 Teubner (1986b), pp.299
6 Ver sección relevante al derecho reflexivo.
7 Willke (1986).
8 Como se verá más tarde, Niklas Luhmann provee una versión más sofísticada de este proceso por medio de la
teoría de los sistemas auto-referenciales auto-poieticos.
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Bajo este entendimiento, como dice Willke: "Las razones para sustituir el derecho positivo por el
derecho tradicional, religioso o natural se basan evidentemente en la necesidad de aumentar el

´contingencia y complejidad de las reglas legales en el contexto evolutivo de la creciente

contingencia y complejidad de la sociedad emergente, principalmente funcionalmente
diferenciada´9

En otras palabras, bajo este entendimiento sociológico, los patrones consuetudinarios

tradicionales y las referencias al derecho natural se volvieron insuficientes para manejar la
complejidad social de las sociedades modernas tempranas. A la luz de esta complejidad, lo que
históricamente parecía razonable y aceptable se volvió irracional y arbitrario, y el sistema legal
tuvo que encontrar una nueva forma de estabilización.

Por lo tanto, la racionalidad sustantiva prevaleciente -del derecho natural- de la sociedad

pre-moderna, tuvo que ser reemplazada por una racionalidad formal la que a través de
programas condicionales (Conditional programmes) facilitaría al mismo tiempo un aumento en
la complejidad regulatoria, así como la estabilización de las expectativas normativas. En otras
palabras, frente a la creciente complejidad social, los criterios sustantivos del derecho natural
parecían ser incapaces de proporcionar soluciones generalizadas y predecibles, y la
racionalidad formal, en cambio, se consideró apropiada para lograr este propósito.

Esta transición de una sociedad tradicional o pre-moderna a una sociedad moderna

también se puede ver desde la perspectiva temporal, como un cambio gradual desde una
perspectiva orientada al pasado a una perspectiva orientada hacia el futuro. Los criterios
normativos prevalecientes del derecho pre-moderno tradicional tenían que encontrarse en
prácticas pasadas y opiniones pasadas, y los criterios normativos prevalecientes en la sociedad
moderna tenían que encontrarse en una nueva legislación que abordara nuevos problemas
derivados de nuevos fenómenos sociales complejos.

También se debe notar que esta transición del derecho pre-moderno al derecho moderno
también implicó una diferenciación interna dentro del sistema legal de las funciones legislativa
(creación de leyes) y judicial (aplicación de leyes). En otras palabras, una de las características
distintivas del derecho moderno es la diferenciación del subsistema judicial dentro del sistema
legal, que implica la separación de la legislación y la jurisdicción.10 Esto se llevó a cabo
mediante el establecimiento del principio de legalidad y se ha considerado esencial para que el
sistema legal cumpla su función de estabilización de las expectativas normativas (es decir,
evitar la arbitrariedad).11 12

La siguiente etapa de evolución legal se refiere al desarrollo de la primera forma de

estado post-liberal, el estado de bienestar y su derecho regulatorio o intervencionista. Este fue
el resultado de un aumento adicional en la complejidad que se deriva de una mayor expansión
y aceleración de la diferenciación social. En este contexto, la ley reguladora pretendía abordar,

9 Willke (1986), pp.285
10 Luhmann (2004), pp.277.
11 Ibid.
12 En el mismo sentido también Ferrajoli (2007), pp. 323–52.
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entre otros, cuestiones complejas relacionadas con el trabajo, la seguridad social, los mercados
financieros, la protección del consumidor, la salud y la seguridad, la protección del medio
ambiente y otras cuestiones sociales.

Esto es, por lo tanto, lo que desencadenó el uso de la racionalidad sustantiva o material,
en forma de programas intencionales o de propósitos materiales (purposive programmes), un
proceso que también se ha caracterizado como una materialización del derecho.13

Sin embargo, el uso de programas de propósitos materiales creó complejidades adicionales

para la acción estatal y la autoridad legal ya que a través de ellos la consideración de las
consecuencias se incorporó al funcionamiento del derecho y esto causó una proliferación de
términos legales vagos.14

Esta creación de inseguridad jurídica también influyó en un cambio en la relación entre las
funciones legislativa y judicial. La clara distinción entre creación de leyes y aplicación de
leyes, lograda por el derecho moderno, se desdibujó por el surgimiento de amplias prácticas
judiciales discrecionales.

Pero como explicaré en las siguientes secciones, los problemas y límites de la ley reguladora
van más allá de la creación de incertidumbre legal. El problema más grande es que todos los
diversos intentos de guiar a la sociedad a través de los medios tradicionales de racionalidad
formal y material se han enfrentado a los límites de la ley reguladora, que se han expresado en
lo que Teubner ha llamado el "trilema regulatorio". Más adelante nos referiremos a esto, al
tratar de los límites del derecho regulatorio en general.

1.2. Derecho Posmoderno

1.2.1. Complejidad y Diferenciación Social

Existe una visión crítica generalizada de la lógica expansiva de la economía por su supuesta
capacidad de superar, colonizar o debilitar las racionalidades de otras esferas de la sociedad15.

Esta visión crítica ha tomado una dimensión completamente nueva en la etapa actual de
globalización económica o "capitalismo global"´16 17.

Sin embargo, los cambios sociales mundiales y las incertidumbres que estamos experimentando no
parecen derivarse únicamente de la "globalización económica", como muchos parecen afirmar18,,

13 Weber (1978), pp. 319, 811, 885; Wiethölter (1986a), pp. 221–49.
14 Luhmann (2004), pp.198-201.
15
Luhmann (1989), pp. 56, 58, 59; Habermas (1985b), pp.196; Habermas (1998).
16
Greider (1997).
17
Hertz (2003).
18
Shapiro and Varian (1998).
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sino de dinámicas sociales complejas que resultan de la naturaleza diferenciada19, pluralista20 y
multicultural21 de la sociedad.

Este es un panorama poli-contextual22 en el que no solo varias esferas o sistemas sociales -como la
ciencia, la política, el derecho, la economía, la moral, la religión, los medios, la educación, la salud,
los deportes, etc.- sino también diversas culturas regionales interactúan y generan descripciones
diferenciadas de los fenómenos sociales y ecológicos23.

Es en este contexto que hoy enfrentamos las incertidumbres y contingencias asociadas con la
sostenibilidad ecológica; seguridad global; estabilidad de los sistemas financieros; crecientes
disparidades en las condiciones de vida; riesgos de guerras étnicas, nacionales y religiosas
renovadas; conflictos sobre la distribución de los recursos globales; violaciones de los derechos
humanos, seguridad alimentaria y salud humana; entre muchos otros problemas.

Este panorama social normalmente plantea la cuestión de cómo las esferas específicas de la
sociedad, como la política y la ley, pueden manejar las correspondientes incertidumbres sociales.

Sin embargo, este contexto social debería plantear una pregunta más fundamental sobre dinámicas
sociales más amplias.

Sin duda, si tomamos la complejidad lo suficientemente en serio, primero deberíamos entender la

forma en que estas diferentes esferas de la sociedad operan e interactúan, cómo se relacionan sus
racionalidades entre sí y cómo se desarrollan e integran los diferentes procesos sociales.

En este sentido, la teoría social ha estado tradicionalmente interesada en comprender cómo se

producen tanto la diferenciación social como la integración social24.

La diferenciación social ha sido entendida de diferentes maneras por diferentes enfoques teóricos,
algunos analizando los procesos de autonomización u objetivación de ciertas esferas de la
sociedad25, algunos analizando la racionalización de esferas de valores separados26 y otros
analizando la diferenciación funcional de la sociedad en varios subsistemas27, entre otros enfoques.

Uno de los observadores más enfáticos del proceso de objetivación o reificación ha sido ciertamente
Jürgen Habermas, quien analizó cómo la filosofía política y la moralidad política habían
desatendido estos procesos sociales al enfocarse únicamente en la perspectiva normativa - agencia
humana - sin reconocer lo autónomo, objetivado procesos funcionales que se desarrollan en la

19
See section 5.6 of Chapter 5. Also, especially Luhmann (1977), pp. 29–53,
20
Sousa Santos and Rodríguez-Garavito (2005).
21
Teubner and Korth, (2012).
22
Teubner and Fischer-Lescano (2006), pp.4.
23
Teubner (2000a), pp. 1–17.
24
A classical and paradigmatic example of theories that approach both differentiation and integration can be found
in Durkheim (2014). Durkheim was interested in understanding how societies maintain social integration after
economic relations replaced traditional social bonds. It is in this regard that he develops the ideas of two forms of
social integration: mechanical and organic solidarity.
25
Simmel (1997), pp.55; Wolff (2011), pp.41. Faught (1985), pp.158.
26
Weber (2009), pp. 138-9; Weber (1978), pp.656.
27
Parsons (1991); Habermas (1985a); Habermas (1985b); Luhmann (1995a).
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sociedad independientemente de cualquier acción comunicativa y lejos del mundo de la vida o vida-
mundo28.

La comprensión del proceso de diferenciación social es también la base para comprender la

integración social. El análisis socio-teórico de la integración social abarca una amplia gama de
cuestiones importantes, como hasta qué punto y cómo las diferentes esferas se integran o
interactúan entre sí; o cómo, en qué medida y en qué forma es posible, si es que lo es, encontrar un
trasfondo generalizado de comunicación detrás de estas esferas especializadas, ya sea a través de un
mundo de vida tradicional29, a través de un lenguaje de fondo generalizado30, a través de macro-
racionalidades31 o a través de un dominio social32 resultante del acoplamiento estructural entre
discursos, o de otro modo.

Tradicionalmente, se han analizado las cuestiones teóricas que rodean la diferenciación social y la
integración social para comprender cómo se puede lograr el orden social, el control social o la
estabilización de la sociedad.

Sin embargo, frente a la creciente complejidad social de nuestra sociedad contemporánea, estas
preguntas se están reorientando hacia la urgente necesidad de comprender cómo, si es que lo hacen,
nuestras sociedades podrán hacer frente al estado actual de incertidumbre, contingencia y riesgo.
En este sentido, parece haber un cambio paradigmático desde una orientación hacia el control y la
estabilización del mundo hasta una orientación para hacer frente a la incertidumbre, la contingencia
y el riesgo33.

1.2.2. Globalización, Fragmentación y Aceleración

Sin embargo, este cambio en la orientación no parece ser un cambio en el enfoque del análisis
teórico solamente. También parece reflejar un cambio de paradigma dentro de los procesos sociales
en diferentes esferas de la sociedad (es decir, la economía, la ciencia, la tecnología), que parecen
estar experimentando un cambio importante desde una perspectiva social tradicional orientada
hacia el pasado, orientada por un sistema preexistente orden - a una perspectiva social orientada
hacia el futuro - orientada por un futuro contingente en desarrollo34.

28
Habermas (1998), in xxx and pp.57. This is exactly his departure point in trying to combine the external and the
internal perspectives of respectively facticity and validity. Earlier Habermas had said: “On this plane of analysis the
uncoupling of system and lifeworld is depicted in such a way that the lifeworld, which is at first co-extensive with a
scarcely differentiated social system, gets cut down more and more to one subsystem among others. In the process
system mechanisms get further and further detached from the social structures through which social integration
takes place. As we shall see modern societies attain a level of system differentiation at which increasingly
autonomous organizations are connected with one another via delinguistified media of communication: these
systemic mechanisms – for example, money – steer a social intercourse that has been largely disconnected from
norms and values, above all those subsystems of purposive rational economic and administrative action that, on
Weber’s diagnosis, have become independent of their moral-political foundations”; Habermas (1985b), pp.154.
29
Habermas (1998), pp.56.
30
Teubner (1993), pp.86. Teubner states that ´…all forms of specialized communication in any social subsystem …
are also at the same time always forms of general societal communication´
31
Teubner (2012), pp.81. Teubner here refers to a potential macro-rationality with the caveat that ´there is no
authority that could define this ´macro-rationality´ but specific subsystems could reflect on such macro-rationality´.
32
See Chapter 8 and specially Section 8.4.
33
Luhman (2007); pp. 112 and Ch.5; Luhman (2005), esp. pp. 44-48, 118, 145; Ladeur (2004), pp.9; Vesting (2004), pp.
281.
34
Ibid.
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Este cambio en la orientación social se hace cada vez más evidente bajo el nuevo escenario de
globalización en el que las diferentes esferas de la sociedad global muestran tendencias hacia la
expansión y la aceleración. Como afirma Teubner, la "economía, politización, juridificación,
medialización, medicalización del mundo indican una dinámica de crecimiento compulsivo de alta
velocidad que está generando contingencias y riesgos sin precedentes "35.

Las tendencias de expansión, por un lado, parecen generar mayor complejidad a través de colisiones
entre diferentes racionalidades36, donde, por ejemplo, la economía toma el control de esferas de la
sociedad que originalmente estaban controladas por prácticas culturales locales, por conceptos
legales tradicionales o por el intereses autónomos de la investigación científica37.

Las tendencias de aceleración, por otro lado, parecen ser una expresión del cambio hacia una
orientación hacia el futuro intensificada aún más en la búsqueda expansiva de nuevas soluciones a
nuevos problemas para los cuales el pasado no parece dar respuestas. Estas tendencias de
aceleración representan una mayor complejidad en el proceso de diferenciación social, porque,
como se explicará, la dimensión temporal de las diferentes esferas38 parece tener diferentes
horizontes de tiempo y diferentes velocidades de tiempo, creando mayores desafíos para la
integración social39, así como otros desafíos a las interacciones entre las diferentes esferas de la
sociedad y el entorno natural40.

Es a la luz de las características descritas de la sociedad contemporánea que la presente tesis ha

requerido una cuidadosa selección de un marco teórico adecuado considerando la complejidad
social como un aspecto central de su análisis de la sociedad.

Como se explica a lo largo de este curso, la teoría de sistemas sociales desarrollada por Niklas
Luhmann parte de la comprensión de que los sistemas observan haciendo distinciones, es decir, del
entendimiento de que los sistemas funcionan reduciendo y construyendo complejidad. Este marco
teórico también tiene en cuenta la complejidad derivada de la dimensión temporal de estos procesos
sociales.

Estas características de la teoría de sistemas lo convierten en un marco teórico especialmente

adecuado para el análisis de los complejos problemas que enfrenta nuestra sociedad contemporánea.

1.2.3. Complejidad Social y Derecho. Reflexividad y Evolución Legal

1.2.3.1. Derecho como Sistema Social

35
Teubner (2012), pp.79.
36
Teubner and Fischer-Lescano (2006), pp.4; also Teubner (2012). Teubner refers here to: collisions with their own
rationalities, with the rationalities of the other spheres or with the general background rationalities.
37
As it is well known, Habermas refers to the colonization of the lifeworld. However, Habermas only applies this
colonization notion to the life-world and not to all inter-systemic relations –as Luhmann´s systems theory does-.
See Habermas (1985b).
38
See Chapter 5 on Systems Theory, particularly Section 5.9.
39
Rosa (2003), pp. 3–33.
40
Luhmann (1989), pp.57.
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Creo, como se explicará más adelante, que el enfoque más amplio de la teoría de sistemas y la
correspondiente teoría del derecho como sistema social reflexivo41 evitan las limitaciones de la
teoría del derecho tradicional, entre otras razones porque:

(a) Comprender que la ley es una de las diversas esferas autónomas de la sociedad, reconociendo la
coexistencia e importancia de las diversas perspectivas de observación de esas esferas sin atribuirles
una posición privilegiada42.

(b) Comprender que la autonomía de la ley se basa en las características coexistentes de cierre
operacional y apertura cognitiva, y que es esta apertura cognitiva y el correspondiente acoplamiento
estructural entre subsistemas lo que permite la coordinación contingente con otros subsistemas de la
sociedad.

(c) Comprender y tener en cuenta tanto las auto-descripciones internas del sistema jurídico como las
observaciones heterogéneas de segundo orden del sistema legal con respecto a las observaciones de
otras esferas relacionadas con los elementos cognitivos y normativos de las normas jurídicas43.

(d) Comprender las interacciones no lineales entre sistemas, lo que a su vez posibilitará la
comprensión de las formas en que las observaciones del derecho interactuarán con las
observaciones -y operaciones- de otras esferas de la sociedad, con la posibilidad contingente de
fallas regulatorias (o el trilema regulatorio).

Además, será en el contexto de la teoría de sistemas que se puede comprender la noción de dominio
social entre las diferentes esferas de la sociedad, lo cual, argumentaré, facilitará la evaluación y el
desarrollo de nuevas formas de derecho con mayor capacidad reflexiva.

1.2.3.2. Reflexividad y Evolución Legal: Los desafíos del Derecho Post-regulatorio o

posmoderno

El panorama de complejidad descrito en las secciones anteriores plantea desafíos sin precedentes al
derecho. Las serias preocupaciones sobre la capacidad regulatoria del derecho para enfrentar estos
desafíos están causando importantes debates en la política de regulación legal44, entre aquellos que
promueven estrategias regulatorias orientadas hacia agendas progresivas y aquellos que promueven
un papel mínimo del derecho que debería ser facilitador únicamente de mercado y el expertise
científico45 46.

(a) Los Límites del Derecho Regulatorio

Podemos decir, en términos generales, que el enfoque tradicional del derecho regulatorio no
parece tomar la complejidad lo suficientemente en serio.

41
Ver sección 2.
42
Ver sección 2.
43
Referencia a las nociones de: observación, combinacion de lo normativo y lo cognitivo en las orientaciones del
derecho y de la interacción reflexiva entre esas orientaciones en la ´forma reflexiva del derecho´.
44
Zumbansen (2008), pp.71.
45
Rittich (2003), pp. 727.
46
Kennedy (1973), pp. 351–83.
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Desde una perspectiva sociológica, esto significa que el enfoque del derecho regulatorio no
tiene en cuenta la relación entre el derecho y las diversas esferas de la sociedad como una
relación de sistemas autónomos y autorreferenciales.

Es a partir de este entendimiento general que podemos derivar ideas específicas sobre las
limitaciones del enfoque regulatorio. En este sentido, creo que las siguientes son las principales
limitaciones del enfoque del derecho regulatorio47.

Supone que hay suficiente conocimiento sobre la complejidad social en constante aumento48 49-
para decidir e implementar medidas regulatorias directas. Esta suposición se puede encontrar
incluso en las propuestas de aquellos que consideran nuevas estrategias regulatorias50,
mecanismos de incentivo económico51 o acuerdos ambientales52. En otras palabras, no toman la
incertidumbre social53 lo suficientemente en serio ya que generalmente asumen la
disponibilidad y / o la posibilidad de generar el conocimiento para tomar e implementar
decisiones;

(ii) Asume que el derecho está en condiciones de acceder a ese conocimiento; y que tiene la
capacidad de procesar tal conocimiento sin distorsionarlo54;

(iii) Asume que el derecho, a través de reglas administrativas tradicionales -comando y control-
(racionalidad material), a través de mecanismos de mercado (racionalidad formal), o a través de
mecanismos contractuales o consensuados (racionalidad procesal), puede regular áreas de la
sociedad a través de ' causalidad lineal, lo que significa que las comunicaciones de la ley pueden
"dirigir la sociedad" y que los "mensajes legales" pueden ser interiorizados adecuadamente por
otros discursos de la sociedad y por las entidades reguladas55. En otras palabras, asume que los
instrumentos reguladores vigentes pueden ser recibidos, observados y comprendidos
adecuadamente por las entidades reguladas y por otros sectores de la sociedad; y

(iv) Asume que el horizonte temporal de las políticas públicas y los instrumentos legales se
coordinará y sincronizará con el horizonte temporal de otras esferas de la sociedad.

47 47
Cabe señalar que nuestra referencia aquí al enfoque regulatorio incluye una referencia a: los instrumentos
regulatorios o de cmando y control tradicionales, los mecanismos de mercado diseñados por la autoridad administrativa y
los mecanismos contractuales y de consenso diseñados por la autoridad para alcanzar objetivos regulatorios específicos.
En este sentido, un enfoque de ley reflexiva debe entenderse como un enfoque de cuarta generación: Teubner, Farmer y
Murphy (1994); Orts (1995), pp. 1227; Gaines (2003), pp. 1. Debe notarse que Erik Orts sigue a Teubner en el sentido de
contrastar la ley reflexiva con la racionalidad formal y material. Como explicaré yo tomo distancia de este enfoque
específico y entiendo que los elementos formales y materiales también deben ser evaluados y considerados en una
comprensión global de la reflexividad del derecho o, en otras palabras, que los elementos formales y materiales de la ley
también tienen diferentes grados de capacidad reflexiva.
48 Teubner, Farmer, and Murphy (1994), pp.4.
49 Hagenah, (1999), pp. 13–18.
50 Esty (2001), pp.193 (explaining how information is critical for any kind of environmental regulation); Latin (1991)
(explaining how failures derive from partial information).
51 Ackerman and Stewart (1985); Anderson and Leal (1992), pp. 297; Dieter and Pierce (1991).
52 Orts and Deketelaere (2001); Ridgley (1996), pp. 639.
53
Ladeur (1994), pp.302; Flournoy (1991), pp. 327.
54
Ladeur (1994), pp. 303.
55
Teubner (1986b), pp. 312.
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(b) Los Enfoques Post-Regulatorios

Estas limitaciones del derecho regulatorio, nos recuerdan las preocupaciones y patrones de
oposición en la política de la regulación legal de los últimos cien años56, particularmente la
sociología legal de los años ochenta y noventa, cuando se presentaron varios enfoques post-
regulatorios para tratar de abordar las formas inadecuadas de juridificación57 frente a una Estado de
bienestar agotado normativamente58, para hacer frente a la expansión del derecho en el mundo de la
vida o vida-mundo59, o para hacer frente al llamado "fracaso del derecho"60 o "trilema
regulatorio"61.

Todos los enfoques post-regulatorios surgieron de un entendimiento compartido, es decir, que el

control externo directo de la sociedad a través del derecho había llegado a sus límites.

Los proponentes de estos enfoques intentaron implementar estrategias que superarían las
limitaciones de los modelos reguladores tradicionales (es decir, la racionalidad formal del estado
liberal y la racionalidad material del estado de bienestar) al proponer el desarrollo de estrategias
´responsivas´62, ´procedimentales´63 64, ´contextuales´65 y ´reflexivas´66 para lidiar con la
complejidad e incertidumbre social.

Los enfoques post-regulatorios de los años ochenta y noventa intentaron superar los problemas
regulatorios que se asemejan a los que enfrentamos hoy en día, porque tanto en ese momento como
ahora la fuente de los desafíos es la complejidad social67. La globalización solo ha acentuado o
intensificado los desafíos a la gobernanza pública en formas que ya comenzaban a desarrollarse
dentro del estado de bienestar68.

En otras palabras, en ambos períodos enfrentamos desafíos similares que surgen de encuentros entre
diferentes esferas de la sociedad que dan lugar a descripciones separadas y divergentes de
fenómenos sociales, que desarrollan fuentes separadas de normatividad -expectativas normativas- y
que, por lo tanto, influyen en las entidades y actividades sociales basado en diferentes criterios u
perspectivas de observación.

Es en consideración de este contexto de complejidad social que aplicaremos la visión sistémica y

particularmente de la forma reflexiva del derecho para analizar el fenómeno del derecho global y

56
Willis (1936), pp. 53. Rittich (2005), pp. 853.
57
Teubner (1987), pp. 1–48.
58
Habermas (1986b), pp. 1–18.
59
Habermas (1985b).
60
Wiethölter (1986a), pp. 231; Willke (1986), pp. 280; Teubner (1986b), pp. 305; Habermas (1986a), pp. 218;
Luhmann (1986b), pp. 123.
61
Teubner (1986a), pp.4.
62
Nonet and Selznick (2001).
63
Wiethölter (1986a), pp. 221–49.
64
Habermas (1986a).
65
Willke (1986), pp. 280–98.
66
Teubner (1989), pp. 727–57.
67
Luhmann (1989a), pp.11, 72, 73; Teubner (2000a) pp.1, 2, 3; Zumbansen (2008), pp.789; Zumbansen (2009)
pp.426.
68
Zumbansen (2008), pp.786.
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sus diversas implicancias, a la lo largo del curso. Argumentaré que este enfoque es apropiado para
abordar los aspectos antes mencionados de la creciente complejidad de la sociedad global.