DIREITO PENAL

DOUTRINA: ROGÉRIO GRECO

CAPÍTULO 1 - NOTAS PRELIMINARES
1. INTRODUÇÃO
- Conceito: conjunto de normas, condensadas num único diploma
legal, que visam tanto a definir os crimes, proibindo ou impondo
condutas, sob a ameaça de sanção para os imputáveis e medida de
segurança para os inimputáveis, como também a criar normas de
aplicação geral, dirigidas não só aos tipos incriminadores nele
previstos, como a toda a legislação penal extravagante.
- Apesar da discussão existente, a denominação Direito Penal é,
ainda, a mais difundida e utilizada, inclusive pela própria
Constituição Federal, de 1988, v.g., no art. 22, inciso I.
Embora façamos o estudo de um Direito Penal, não descartamos o
uso do vocábulo criminal do nosso sistema jurídico. Por exemplo,
o local onde tramitam ações de natureza penal chama-se Vara
Criminal; o recurso interposto em virtude de uma decisão
proferida por um juízo monocrático é dirigido e submetido ao
crivo de uma Câmara Criminal; o advogado que milita na seara
penal é conhecido como advogado criminalista.
2. FINALIDADE DO DIREITO PENAL
- Proteger os bens mais importantes e necessários para a própria
sobrevivência da sociedade.
- Com o direito penal objetiva-se tutelar os bens que, por serem
extremamente valiosos, não do ponto de vista econômico, mas
sim político, não podem ser suficientemente protegidos pelos
demais ramos do direito.
Quando dissemos ser político o critério de seleção dos bens a
serem tutelados pelo Direito Penal, é porque a sociedade, dia após
dia, evolui. Bens que em outros tempos eram tidos como
fundamentais e, por isso, mereciam a proteção do Direito Penal,
hoje, já não gozam desse status.
5. DIREITO PENAL OBJETIVO E DIREITO PENAL
SUBJETIVO
- Direito Penal Objetivo é o conjunto de normas editadas pelo
Estado, definindo crimes e contravenções, isto é, impondo ou
proibindo determinadas condutas sob a ameaça de sanção ou
medida de segurança, bem como todas as outras que cuidem de
questões de natureza penal, v.g., excluindo o crime, isentando de
pena, explicando determinados tipos penais.
- Direito Penal Subjetivo, a seu turno, é a possibilidade que tem o
Estado de criar e fazer cumprir suas normas, executando as
decisões condenatórias proferidas pelo Poder Judiciário. É o
próprio ius puniendi. Se determinado agente praticar um fato
típico, antijurídico e culpável, abre-se ao Estado o dever-poder de
iniciar a persecutio criminis in judicio, visando a alcançar,
quando for o caso e obedecido o devido processo legal, um
decreto condenatório.
CAPÍTULO 3 – FONTES DO DIREITO PENAL
1. CONCEITO
- Fonte, no seu sentido mais amplo, quer dizer lugar de
procedência, de onde se origina alguma coisa.
2. ESPÉCIES
a) fontes de produção: Conforme preceitua o inciso I do art. 22 da
Constituição Federal, compete privativamente à União legislar
sobre direito penal. Assim, cabe tão somente à União, como única
fonte de produção, ditar normas gerais de direito penal, bem como
proibir ou impor determinadas condutas (comissivas ou
omissivas), sob a ameaça de sanção.
b) fontes de conhecimento: A lei é a única fonte de cognição ou
de conhecimento do Direito Penal no que diz respeito à proibição
ou imposição de condutas sob a ameaça de pena.
 Imediatas: a lei.
 Mediatas: os costumes e os princípios gerais de direito.

CAPÍTULO 4 – A NORMA PENAL

1. INTRODUÇÃO
- De acordo com o princípio da reserva legal, pode-se fazer tudo
aquilo que não esteja expressamente proibido em lei.
2. TEORIA DE BINDING
- O nosso legislador utiliza um meio peculiar para fazer chegar até
nós a proibição de determinadas condutas.
- A lei penal modernamente não contém ordem direta (v.g., não
deixar de; não matar; não ofender a integridade corporal), mas
sim vedação indireta, na qual se descreve o comportamento
humano pressuposto da consequência jurídica.”.
- Essa técnica de redação fez com que Binding chegasse à
conclusão de que o criminoso, na verdade, quando praticava a
conduta descrita no núcleo do tipo (que é o seu verbo), não
infringia a lei, mas, sim, a norma penal que se encontrava contida
na lei.
- Entre lei e norma legal, porém, não há esta diferença encontrada
por Binding. Mais correto é afirmar que a lei é a fonte da norma
penal. A norma é conteúdo da lei penal.
- A lei, segundo Binding, teria caráter descritivo da conduta
proibida ou imposta, tendo a norma, por sua vez, caráter
proibitivo ou mandamental.
3. CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS PENAIS
3.1 NORMAS PENAIS INCRIMINADORAS E NÃO
INCRIMINADORAS
a) normas penais incriminadoras: é reservada a função de definir
as infrações penais, proibindo ou impondo condutas, sob a
ameaça de pena.
Quando analisamos os chamados tipos penais incriminadores,
podemos verificar que existem dois preceitos:
 preceito primário (preceptum iuris): é o encarregado de
fazer a descrição detalhada e perfeita da conduta que se
procura proibir ou impor.
 preceito secundário (sanctio iuris): cabe a tarefa de
individualizar a pena, cominando-a em abstrato.
b) normas penais não incriminadoras: são subdivididas em:
 permissivas:
- Justificantes: quando têm por finalidade afastar a
ilicitude (antijuridicidade) da conduta do agente.
- Exculpantes: quando se destinam a eliminar a
culpabilidade, isentando o agente de pena.
 Explicativas: são aquelas que visam a esclarecer ou
explicitar conceitos.
 Complementares: são as que fornecem princípios gerais para
a aplicação da lei penal.
3.2. NORMAS PENAIS EM BRANCO (PRIMARIAMENTE
REMETIDAS)
- Conceito: são aquelas em que há necessidade de
complementação para que se possa compreender o âmbito de
aplicação de seu preceito primário.
Isso significa que, embora haja uma descrição da conduta
proibida, essa descrição requer, obrigatoriamente, um
complemento extraído de um outro diploma – leis, decretos,
regulamentos etc. – para que possam, efetivamente, ser
entendidos os limites da proibição ou imposição feitos pela lei
penal, uma vez que, sem esse complemento, torna-se impossível
sua aplicação.
- A doutrina divide as normas penais em branco em dois grupos:
 normas penais em branco homogêneas (em sentido amplo
ou homólogas): quando o seu complemento é oriundo da
mesma fonte legislativa que editou a norma que necessita
desse complemento.
a) Homovitelina: são aquelas cuja norma complementar é do
mesmo ramo do direito que a principal, ou seja, a lei penal
será complementada por outra lei penal.
b) Heterovitelina: têm suas respectivas normas
complementares oriundas de outro ramo do direito.

 normas penais em branco heterogêneas (em sentido estrito

ou heterólogas): quando o seu complemento é oriundo de
fonte diversa daquela que a editou.
3.2.1. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE PELAS
NORMAS PENAIS EM BRANCO
- Entendemos que sim, visto que o conteúdo da norma penal
poderá ser modificado sem que haja uma discussão amadurecida
da sociedade a seu respeito, como acontece quando os projetos de
lei são submetidos à apreciação de ambas as Casas do Congresso
Nacional, sendo levada em consideração a vontade do povo,
representado pelos seus deputados, bem como a dos Estados,
representados pelos seus senadores, além do necessário controle
pelo Poder Executivo, que exercita o sistema de freios e
contrapesos.
3.3. NORMAS PENAIS INCOMPLETAS OU
IMPERFEITAS (SECUNDARIAMENTE REMETIDAS)
- Conceito: são aquelas que, para saber a sanção imposta pela
transgressão de seu preceito primário, o legislador nos remete a
outro texto de lei. Assim, pela leitura do tipo penal incriminador,
verifica-se o conteúdo da proibição ou do mandamento, mas para
saber a consequência jurídica é preciso se deslocar para outro tipo
penal.
- Alguns doutrinadores, a exemplo de Cleber Masson, embora
com a mesma fundamentação exposta, denominam lei penal em
branco inversa ou ao avesso.
5. CONCURSO (OU CONFLITO) APARENTE DE NORMA
- Fala-se em concurso aparente de normas quando, para
determinado fato, aparentemente, existem duas ou mais normas
que poderão sobre ele incidir. Como a própria denominação
sugere, o conflito existente entre normas de direito penal é
meramente aparente.
- O conflito, porque aparente, deverá ser resolvido com a análise
dos seguintes princípios:
a) princípio da especialidade: a norma especial afasta a aplicação
da norma geral. É a regra expressa pelo brocardo lex specialis
derrogat generali.
b) princípio da subsidiariedade: na ausência ou impossibilidade de
aplicação da norma principal mais grave, aplica-se a norma
subsidiária menos grave. É a aplicação do brocardo lex primaria
derrogat legi subsidiariae.
A subsidiariedade pode ser expressa ou tácita.
 Expressa: quando a própria lei faz a sua ressalva, deixando
transparecer seu caráter subsidiário.
 Tácita: quando o artigo, embora não se referindo
expressamente ao seu caráter subsidiário, somente terá
aplicação nas hipóteses de não ocorrência de um delito mais
grave, que, neste caso, afastará a aplicação da norma
subsidiária.
c) princípio da consunção:
d) princípio da alternatividade:

CAPÍTULO 5 – INTERPRETAÇÃO E
INTEGRAÇÃO DA LEI PENAL
1. INTRODUÇÃO
- Interpretar é tentar buscar o efetivo alcance da norma. É
procurar descobrir aquilo que ela tem a nos dizer com a maior
precisão possível.
2. ESPÉCIES DE INTERPRETAÇÃO
- Numa primeira abordagem, poderíamos subdivir a interpretação
em:
 objetiva (voluntas legis): busca-se descobrir a suposta
vontade da lei;
 subjetiva (voluntas legislatoris): procura-se alcançar a
vontade do legislador.
Essa distinção tem sido severamente criticada pela doutrina,
principalmente no que diz respeito à voluntas legislatoris.
- A interpretação, no que diz respeito ao sujeito que a realiza,
pode ser:
 Autêntica: a interpretação realizada pelo próprio texto legal.
Em determinadas situações, a lei, com a finalidade de
espancar quaisquer dúvidas quanto a este ou aquele tema,
resolve, ela mesma, no seu corpo, fazer a sua interpretação.
a) Contextual: é a interpretação realizada no mesmo momento
em que é editado o diploma legal que se procura interpretar.
b) Posterior: é a interpretação realizada pela lei, depois da
edição de um diploma legal anterior.
  Doutrinária: é aquela realizada pelos estudiosos do direito,
os quais, comentando sobre a lei que se pretende interpretar,
emitem opiniões pessoais. É a chamada communis opinio
doctorum. A interpretação doutrinária, embora seja
extremamente importante para que as falhas e os acertos da
lei possam ser apontados, não é de obediência obrigatória.
 Judicial: é a realizada pelos aplicadores do direito, ou seja,
pelos juízes de primeiro grau e magistrados que compõem
os tribunais. Por intermédio de suas decisões, os
magistrados tornam a lei viva, aplicando-a na solução dos
casos concretos que lhes são apresentados. No conceito de
interpretação judicial (ou jurisprudencial) podemos incluir
as chamadas súmulas, que traduzem as decisões reiteradas
de um Tribunal sobre determinado assunto.
a) Vinculante: De acordo com a determinação constitucional,
somente o Supremo Tribunal Federal é que poderá editar
súmulas com efeito vinculante.
b) Não vinculante: Os demais tribunais e, inclusive, o próprio
Supremo Tribunal Federal ainda poderão continuar a
produzir suas súmulas que, embora traduzam as conclusões
a respeito de suas reiteradas decisões sobre o mesmo fato,
não vinculam os juízes de primeiro grau, os
desembargadores ou mesmo os ministros que, atuando
naquela Corte Superior de Justiça, a ela não se filiam. São as
chamadas súmulas persuasivas ou suasórias.
- Quanto aos meios empregados, a interpretação pode ser:
 literal(ou gramatical): é aquela em que o exegeta se
preocupa, simplesmente, em saber o real e efetivo
significado das palavras.
 teleológica: o intérprete busca alcançar a finalidade da lei,
aquilo a que ela se destina a regular.
 sistêmica (ou sistemática): o exegeta analisa o dispositivo
legal no sistema no qual ele está contido, e não de forma
isolada.
  histórica: o intérprete volta ao passado, ao tempo em que foi
editado o diploma que se quer interpretar, buscando os
fundamentos de sua criação, o momento pelo qual
atravessava a sociedade etc., com vista a entender o motivo
pelo qual houve a necessidade de modificação do
ordenamento jurídico, facilitando, ainda, a interpretação de
expressões contidas na lei.
 progressiva: também conhecida como adaptativa ou
evolutiva, o intérprete traduz os tipos penais de acordo com
a realidade atual, ou seja, elementos dos tipos penais que,
anteriormente, tinham determinada interpretação, agora, no
momento atual, passam a ser entendidos de forma diferente,
por conta da evolução ou progressão pela qual passa
naturalmente a sociedade.
- Quanto aos resultados, a interpretação pode ser:
 declaratória: o intérprete não amplia nem restringe o seu
alcance, mas apenas declara a vontade da lei.
 restritiva: é aquela em que o intérprete diminui, restringe o
alcance da lei, uma vez que esta, à primeira vista, disse mais
do que efetivamente pretendia dizer (lex plus dixit quam
voluit), buscando, dessa forma, apreender o seu verdadeiro
sentido.
 extensiva: o intérprete necessita alargar seu alcance, haja
vista ter aquele dito menos do que efetivamente pretendia
(lex minus dixit quam voluit).
3. INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA
- O legislador, em determinadas passagens do Código Penal, por
não poder prever todas as situações que poderiam ocorrer na vida
em sociedade e que seriam similares àquelas por ele já elencadas,
permitiu, expressamente, a utilização de um recurso, que também
amplia o alcance da norma penal, conhecido como interpretação
analógica.
- Interpretação analógica quer dizer que a uma fórmula casuística,
que servirá de norte ao exegeta, segue-se uma fórmula genérica.
- Inicialmente, o Código Penal, atendendo ao princípio da
legalidade, detalha todas as situações que quer regular e,
posteriormente, permite que tudo aquilo que a elas seja
semelhante possa também ser abrangido pelo mesmo artigo.
Analisando a lei penal. Se, para abranger situações não elencadas
expressamente no tipo penal, o legislador nos fornecer uma
fórmula casuística, seguindo-se a ela uma fórmula genérica,
faremos, aqui, uma interpretação analógica.
Caso contrário, se, embora o legislador não nos tenha fornecido
um padrão a ser seguido, tivermos de ampliar o alcance do tipo
penal para alcançarmos hipóteses não previstas expressamente,
mas queridas por ele, estaremos diante de uma interpretação
extensiva em sentido estrito.
6. ANALOGIA
- Podemos subdividir a analogia em:
 analogia legal, ou legis: aquela que é levada a efeito
quando o intérprete aplica a um caso omisso uma
determinada lei que regula caso semelhante.
 analogia jurídica, ou juris: é aquela em que os
princípios gerais do direito são utilizados a fim de que
seja suprida uma lacuna existente.
- É terminantemente proibido, em virtude do princípio da
legalidade, o recurso à analogia quando esta for utilizada de modo
a prejudicar o agente, seja ampliando o rol de circunstâncias
agravantes, seja ampliando o conteúdo dos tipos penais
incriminadores, a fim de abranger hipóteses não previstas
expressamente pelo legislador etc.
Partindo desse raciocínio, podemos fazer a seguinte distinção
entre:
  analogia in bonam partem;
 analogia in malam partem.

CAPÍTULO 21 – CONCEITO E EVOLUÇÃO

DA TEORIA DO CRIME
1. NOÇÕES FUNDAMENTAIS
A tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade estão
relacionadas logicamente de tal modo que cada elemento
posterior do delito pressupõe o anterior.
2. INFRAÇÃO PENAL
- Nosso sistema jurídico penal adotou, de um lado, as palavras
crime e delito como expressões sinônimas, e, de outro, as
contravenções penais (critério bipartido).
- Isso quer dizer que, ao contrário de outras legislações que
adotaram o chamado critério tripartido, a exemplo da França e da
Espanha, no qual existe diferença entre crime, delito e
contravenção, diferença esta que varia de acordo com a gravidade
do fato e a pena cominada à infração penal.
- A infração penal, portanto, como gênero, refere-se de forma
abrangente aos crimes/delitos e às contravenções penais como
espécies.
3. DIFERENÇA ENTRE CRIME E CONTRAVENÇÃO
- Às contravenções penais, por serem, na concepção de Hungria,
consideradas delitos-anões, devem, em geral, tocar as infrações
consideradas menos graves, ou seja, aquelas que ofendam bens
jurídicos não tão importantes como aqueles protegidos quando se
cria a figura típica de um delito.
4. ILÍCITO PENAL E ILÍCITO CIVIL
- A diferença entre o ilícito penal e o civil, obviamente observada
a gravidade de um e de outro, encontra-se também na sua
consequência. Ao ilícito penal o legislador reservou uma pena,
que pode até chegar ao extremo de privar o agente de sua
liberdade, tendo destinado ao ilícito civil, contudo, como sua
consequência, a obrigação de reparar o dano ou outras sanções de
natureza civil.
5. CONCEITO DE CRIME
-Ação típica (tipicidade), ilícita ou antijurídica (ilicitude) e
culpável (culpabilidade).

6. CONCEITO ANALÍTICO DE CRIME

- O fato típico, segundo uma visão finalista, é composto dos
seguintes elementos:
a) conduta dolosa ou culposa, comissiva ou omissiva;
b) resultado;
c) nexo de causalidade entre a conduta e o resultado;
d) tipicidade (formal e conglobante).
- A ilicitude, expressão sinônima de antijuridicidade, é aquela
relação de contrariedade, de antagonismo, que se estabelece entre
a conduta do agente e o ordenamento jurídico. A licitude ou a
juridicidade da conduta praticada é encontrada por exclusão, ou
seja, somente será lícita a conduta se o agente houver atuado
amparado por uma das causas excludentes da ilicitude previstas
no art. 23 do Código penal. Além das causas legais de exclusão da
antijuridicidade, a doutrina ainda faz menção a outra, de natureza
supralegal, qual seja, o consentimento do ofendido. Contudo, para
que possa ter o condão de excluir a ilicitude, é preciso, quanto ao
consentimento:
a) que o ofendido tenha capacidade para consentir;
b) que o bem sobre o qual recaia a conduta do agente seja
disponível;
c) que o consentimento tenha sido dado anteriormente, ou pelo
menos numa relação de simultaneidade à conduta do agente.
Ausente um desses requisitos, o consentimento do ofendido não
poderá afastar a ilicitude do fato.
- Culpabilidade é o juízo de reprovação pessoal que se faz sobre a
conduta ilícita do agente. São elementos integrantes da
culpabilidade, de acordo com a concepção finalista por nós
assumida:
a) imputabilidade;
b) potencial consciência sobre a ilicitude do fato;
c) exigibilidade de conduta diversa.
CAPÍTULO 22 – CLASSIFICAÇÃO
DOUTRINÁRIA DAS INFRAÇÕES PENAIS
1.2. CRIMES COMISSIVOS, CRIMES OMISSOS
(PRÓPRIOS E IMPRÓPRIOS) E CRIMES DE CONDUTA
MISTA
- Os tipos incriminadores podem proibir ou impor condutas sob a
ameaça de uma sanção de natureza penal.
- Quando proíbem condutas, estamos diante de normas
proibitivas, existentes nos chamados crimes comissivos. Neles,
existe a previsão de um comportamento positivo que, se
realizado, importará, em tese, na configuração do tipo penal.
- Por outro lado, pode o tipo penal conter mandamentos,
imposições, ou seja, determinações de condutas que, se não
realizadas, caracterizarão uma infração penal.
Nos crimes omissivos próprios, a norma contida nos tipos penais
que preveem essa modalidade de omissão será sempre
mandamental.
Por outro lado, temos os crimes omissivos impróprios, também
chamados de comissivos por omissão ou omissivos qualificados.
Neles, a norma constante do tipo penal é de natureza proibitiva,
ou seja, contém uma proibição, prevê um comportamento
comissivo. Entretanto, em virtude de o agente gozar do status de
garantidor, aplica-se a norma de extensão prevista no § 2º do art.
13 do Código Penal, respondendo o agente pela sua inação, como
se tivesse feito alguma coisa. Por essa razão, o crime é também
reconhecido como comissivo por omissão. O tipo penal, portanto,
prevê um comportamento comissivo que será equiparado à
omissão do agente em virtude da sua posição de garantidor, com a
aplicação da norma de extensão.
1.6.