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2 opinión
Desistimiento y arrepentimiento en el
Derecho Administrativo Disciplinario
E l último párrafo del artículo
103 del Decreto Supremo 040-
2014-PCM, Reglamento General
de la Ley 30057, Ley del
Servicio Civil (Perú) establece que “La
subsanación voluntaria por parte del
servidor del acto u omisión imputado
como constitutivo de infracción, con
anterioridad a la notificación del inicio
del procedimiento sancionador puede
ser considerada un atenuante de la res-
ponsabilidad administrativa disciplina-
ria, así como cualquier otro supuesto
debidamente acreditado y motivado”.
Esta norma se refiere al Derecho
Administrativo Disciplinario, esto es a
cualquier servidor o funcionario públi-
co que comete una infracción adminis-
trativa, esto nos lleva a determinar la
naturaleza jurídica de este supuesto
normativo, para lo cual adaptaremos la
institución del iter criminis del Derecho
Penal al Derecho Administrativo, por lo
que hablaremos del iter scandalum
administratione.
I.- ITER SCANDALUM
ADMINISTRATIONE
El iter scandalum administrationeo la
ruta de la infracción administrativa
corresponde a las etapas recorridas
por el administrado para la práctica de
un hecho previsto en la ley como infrac-
ción administrativa, estas etapas son
las siguientes:
1.- FASE INTERNA: IDEACIÓN. En
la ideación no existe aún la preparación
de la infracción administrativa, el autor
apenas mentaliza, planea en su mente
como va a practicar la infracción, en
esta etapa no existe la sanción del
agente, pues el hecho de pensar en
hacer una infracción no configura toda-
vía un hecho típico y antijurídico por la
ley, siendo irrelevante para el derecho
administrativo sancionador, por ejem-
plo, un servidor público que labora
como Jefe de Logística, piensa en soli-
citar una retribución a una empresa
para la firma de un contrato adminis-
trativo con la entidad pública.
2.- FASE EXTERNA: PREPARA-
CIÓN. Es la ejecución de los actos
imprescindibles para la ejecución de la
infracción administrativa, en esta fase
aún no se inicia la agresión al bien jurí-
dico, el administrado no comienza a rea-
lizar el núcleo del tipo, por lo que la
infracción aún no puede ser sancionada.
Publicum et laboris
“En la teoría del delito se utiliza abreviadamente el término
del móvil subjetivo para referirse a la conducta posdelictiva
de rectificación tras la consumación o comisión de todo el tipo,
que normalmente es una simple atenuante”.
Esta fase constituye los actos prepara-
torios, los cuales son externos al admi-
nistrado, se pasa de la ideación a la
acción objetiva donde se arman los ins-
trumentos necesarios para la práctica
de la infracción administrativa. Por
ejemplo, el Jefe de Logística empieza a
elaborar las bases de un concurso
público de licitación para que una
determinada empresa sea favorecida.
3.- FASE EXTERNA: EJECUCIÓN.
De los actos preparatorios se pasa a
los actos de ejecución, estos actos son
aquellos que se dirigen directamente a
la práctica de la infracción administra-
tiva, esto es, la realización concreta de
los elementos constitutivos del tipo
administrativo. En esta fase se inicia
la agresión al bien jurídico por medio
de la realización del núcleo del tipo
administrativo; el administrado co-
mienza a realizar el núcleo del tipo
constante de la definición legal, tor-
nándose el hecho sancionable. Por
ejemplo, el Jefe de Logística realiza el
proceso de selección lográndose la
firma de un contrato administrativo
que favorece a la empresa.
4.- FASE EXTERNA: CONSUMA-
CIÓN. Es el momento de conclusión
del delito, reuniendo todos los elemen-
tos del tipo administrativo; se da cuan-
do el administrado realiza todos los
elementos que componen la infracción
administrativa, es decir, se da cuando
la infracción administrativa se comple-
ta. Por ejemplo, el Jefe de Logística
recibe un depósito en su cuenta ban-
caria como retribución por la firma del
contrato administrativo.
5.- FASE EXTERNA: AGOTAMIEN-
TO. Es la infracción administrativa en
la que, posteriormente a la consuma-
ción, subsisten los efectos lesivos deri-
vados de la conducta del administrado,
en el terreno de la tipicidad. Por ejem-
plo, por el contrato administrativo con
la empresa la entidad pública no puede
contratar con otra empresa que otorga
mejores beneficios al Estado.
La Paz, MARTES 13 de agosto de 2019
Hecha esta precisión, sobre el
camino que sigue la infracción admi-
nistrativa, procederemos a establecer
la ubicación de la subsanación volun-
taria de la infracción administrativa
como atenuante de la responsabilidad
en las fases indicadas, para ello parti-
remos de definiciones generales para
arribar a definiciones jurídicas.
II.- EL DESISTIMIENTO
Y EL ARREPENTIMIENTO
Conforme al Diccionario de la Real
Academia Española, desistir es “apar-
tarse de una empresa o intento empeza-
do a ejecutar o proyectado”, por su
parte arrepentirse es “sentir pesar por
haber hecho o haber dejado de hacer
algo”, es “cambiar de opinión o no ser
consecuente con un compromiso”.
Ahora bien, conforme al Diccionario del
Español Jurídico, encontramos la figura
del desistimiento voluntario que es el
“Abandono voluntario de la ejecución
iniciada de un delito”; asimismo, este
diccionario describe al arrepentimien-
to de la siguiente manera: “En la teoría
del delito se utiliza abreviadamente el
término del móvil subjetivo para referir-
se a la conducta posdelictiva de rectifi-
cación tras la consumación o comisión
de todo el tipo, que normalmente es una
simple atenuante”. Lo indicado nos
lleva a distinguir entre el desistimiento
voluntario, el arrepentimiento eficaz y
el arrepentimiento posterior.
III.- DESISTIMIENTO VOLUNTARIO
El desistimiento voluntario consiste en
el abandono voluntario de la práctica
infractora por el servidor público, es
decir, cesa la fase ejecutoria de la con-
ducta y el resultado inicialmente dese-
ado no ocurre en razón del desistimien-
to voluntario del servidor, este desisti-
miento debe ser voluntario, es decir,
por razones propias el sujeto abandona
la práctica delictiva, nada impide que
un tercero convenza al servidor de
abandonar su intento inicial. Por ejem-
José María Pacori Cari*
plo, el Jefe de Logística elabora unas
bases que favorecerán a determinada
empresa, sin embargo, al momento de
declarar al ganador de la licitación se
elige a la empresa que ofrece realmente
mejores ventajas al Estado.
IV.- ARREPENTIMIENTO EFICAZ
El arrepentimiento eficaz ocurre cuan-
do el servidor practica alguna conducta
para salvaguardar el bien jurídico que
ya fue colocado en riesgo, en este caso,
la fase de ejecución fue realizada, sien-
do que el agente agrega una nueva con-
ducta a fin de evitar el sacrificio del
bien tutelado salvándolo, nótese que la
ejecución del delito acontece, pero no
se agota. Por ejemplo, declarada la
empresa favorecida como ganadora de
la licitación, el Jefe de Logística
mediante informe advierte que las
bases no cumplían con los requisitos de
imparcialidad, no produciéndose de
esta manera la firma del contrato sino
la nulidad de la licitación.
V.- ARREPENTIMIENTO POSTERIOR
El arrepentimiento posterior es el que
puede acontecer cuando el servidor
repara el daño o restituye la cosa antes
de realizarse una denuncia o una queja,
se trata de una situación en la cual la
infracción administrativa ya fue consu-
mada, pero sólo si la reparación es
posible, el autor tendrá el beneficio de
la disminución de la infracción admi-
nistrativa. Por ejemplo, el Jefe de
Logística pone a disposición de la enti-
dad pública el dinero que le fuere inde-
bidamente entregado como retribución
para evitar mayores perjuicios econó-
micos al Estado.
Conforme a lo indicado, considera-
mos que la subsanación voluntaria de
la infracción administrativa antes que
se comuniquen los cargos al servidor
público atenúa la responsabilidad
administrativa por cuanto puede ser
considerada un desistimiento volunta-
rio, un arrepentimiento eficaz o un
arrepentimiento posterior dependiendo
de la etapa del iter scandalum adminis-
tratione en la que se dé.
* Es miembro de la Asociación Argentina de
Derecho Administrativo.