La flexibilización laboral

Daniela Alejandra hoyos Henao

Paula Arévalo Mutiz

Universidad del Rosario

Facultad de Jurisprudencia
Bogotá, Colombia
2019
 La flexibilización laboral

La caída del muro de Berlín en 1989 no solamente influyó de una manera política e
económica, sino también dirijo y forzó a los gobiernos a una dinamización en su
reglamentación interna. Se inició una época donde muchos de los derechos ya
constitucionalizados se empezaron a flexibilizar y Colombia no fue la excepción.
La pregunta que surge a raíz de esto es si esa flexibilización de los derechos laborales
puede llegar a afectar a los mismos trabajadores y segregar a una parte de la población. Para
resolver esto debemos tener como punto de partida su propia historia.
El derecho laboral en sus inicios se veía como algo relacionado con la esclavitud ya
que era una forma de interponer disciplina; con el paso de los años se empezó a ver como un
deber o como algo necesario para la supervivencia, hasta llegar a un punto de la historia
donde los empleadores explotaban a los trabajadores en jornadas laborales increíblemente
largas y con un sueldo mínimo que darán lugar a los movimientos obreros o los llamados
sindicatos. A Partir del inconformismo existente, el Estado empieza a buscar soluciones
creando leyes que favorezcan al trabajador y al mismo tiempo que se limite el poder de los
empleadores dando lugar a la base de nuestro derecho laboral, un derecho que parte de la
inferioridad del trabajador.
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En Colombia se abolió la esclavitud en 1852 a través de la ley de manumisión en donde
toda persona se considera libre y a partir de ese momento se empezó a hablar de las primeras
garantías, pero hasta 1890 se establecieron bases para los salarios y las jornadas laborales.
Para 1900 el país se encuentra en una crisis por la guerra de los Mil días que fue un
enfrentamiento de conservadores y liberales por el poder, que tuvo como consecuencia no
solamente el empobrecimiento de la población si no también una crisis económica para la
nación.
Parte de la estrategia del gobierno para amortiguar la situación fue expedir una de las
primeras leyes en materia laboral que contenía:
1. Una jornada no superior a 8 horas.
2. Los deberes del empleador.
3. Las condiciones de trabajo
Para 1938 con la ley 96 del 38 se estableció el Ministerio de trabajo para “Formular,
adoptar y orientar la política pública en materia laboral que contribuya a mejorar la calidad
de vida de los colombianos, para garantizar el derecho al trabajo decente, mediante la
identificación e implementación de estrategias de generación y formalización del empleo;
respeto a los derechos fundamentales del trabajo y la promoción del diálogo social y el
aseguramiento para la vejez “1.
Y finalmente para 1950 mediante la publicación del decreto 2663 y el decreto 3743 se
crea el Código Sustantivo del Trabajo donde se recompilará todas las normas existentes hasta
la época, caracterizándose por ser completamente garantista a favor del trabajador y
basándose en lo que se considera un equilibrio social; los siguientes años se fueron
realizando reformas como lo fue la de 1990 al igual que se fueron incorporando y regulando
algunos derechos como el auxilio de cesantías , asociaciones sindicales , derechos de los
trabajadores domésticos , riesgos laborales , contrato de aprendizaje y compensaciones .
Actualmente nuestro Código sustantivo del trabajo tiene como fundamento principios como:
1. La facultad de transigir y conciliar sobre derechos inciertos e discutibles.
2. Derecho al pago oportuno y el reajuste periódico.
3. Respeto a los fueros.
Partamos con la definición de trabajo como “Las horas que dedican las personas a la
producción de bienes y servicios, que se puede dividir en dos categorías: físicos como el
aporte de actividades manuales y el intelectual como el esfuerzo mental“ 2 , y que con llevará
para la prestación o realización de ese trabajo un contrato laboral que será cuando se
encuentran los tres elementos establecidos en el Código sustantivo del trabajo que son:
1. La prestación personal de un servicio
2. Subordinación
3. Salario o remuneración
O un contrato de prestación de servicio con la falta de la subordinación, las elaboraciones de
estos contratos acarrean no solo el consentimiento de ambas partes si no la sujeción a unos
deberes y obligaciones por parte de ambos que se verá reflejada en las obligaciones especiales 3
del trabajador y del empleador que se encuentra estipuladas en los artículos 57 y 58 del código
sustantivo del trabajo.
De manera formal puede que suene muy bien, pero a la hora de la verdad y en la
práctica estos principios muchas veces terminan perjudicando a los trabajadores al igual que
a los empleadores.
Partamos por analizar desde el lado de los empleadores , al ser la parte olvidada del código
sustantivo del trabajo aunque se establezca sus obligaciones y deberes y en algunas
situaciones como deben llevar acabo los conflictos dentro de una empresa , representan una
minoría en el ordenamiento que en algunos momentos pueda que tengan la posibilidad de ser
escuchados pero en otros como un empresario del común se encuentran totalmente al
margen , hay que aclarar que hay ciertas protecciones como por ejemplo aquellos que tienen
sociedades con el velo corporativo que permite que los socios no respondan con su
patrimonio si no únicamente con el de la sociedad.
Pero lo que no se tiene en cuenta es que realmente los gastos, los riesgos y la
desfavorabilidad que hay en el ordenamiento para esos empleadores, se ve reflejado en la
economía del país.
Uno de los puntos críticos para el Estado es la lucha contra el aumento del trabajo
informal, que según el DANE “ la informalidad en el país es de 48,2 % “ 3 sobre una población
aproximada de 24.470.000 en edad laboral o productiva .
la pregunta que surge es ¿porque? La respuesta está en la cantidad de leyes que se han sacado
para beneficiar a los trabajadores por ejemplo el fuero de maternidad establecido en el
artículo 239 donde se observa la imposibilidad de despedir a una mujer en estado de
embarazo sin la autorización del ministerio de trabajo y que en caso de que suceda será
ineficaz y se ordenará el reintegro sin dejar de lado la indemnización.
Al principio la trabajadora no tenía la obligación de informar, al igual que no se tenía
la obligación de probar que se le estaba vulnerando su derecho ya que partían de la buena fe.
Dejando así al empleador en una situación donde ni siquiera podían presentar una prueba en
contrario. Años después la corte constitucional “unificando su criterio jurisprudencial,
determinó que esta protección constitucional no podía ser alegada en los casos en que el
empleador desconociera sobre el estado de embarazo de su trabajadora, incluso en los casos
en estudio, se menciona que la trabajadora misma en el momento del despido desconocía
sobre su estado de gravidez “ 4 , tengamos en cuenta que para el transcurso del fallo de esa
sentencia de unificación tuvieron que pasar años y varias demandas para poder reconocer que
existía un abuso del derecho aprovechándose de una condición que muchas no tenían , al
igual que el número de empleadores que tuvieron que utilizar y agotar el aparato judicial
para que fueran escuchados son un número incalculable .
Aunque se ha arreglado ciertos vacíos legales en la legislación hay otros que siguen
aún, como por ejemplo que pasa cuando contrato a una mujer por un contrato a término fijo
menor a un año y ella queda embarazada antes de poder manifestar que no quiero renovar,
claro que hay una solución, pero por vía judicial que implica no solamente el agotamiento de
los recursos que más valoramos que son el tiempo y el dinero sino también la marginación 4
de un grupo en específico.
La Corte constitucional para garantizar la estabilidad laboral de las mujeres está
dejando a otros de lado y está causando que muchos empleadores prefieran contratar hombres
que mujeres que se encuentre en su edad reproductiva.
Otro ejemplo que podemos ver es con el salario, el Código establece en el artículo 132
la forma y la libertad de estipulación que dice:
“El empleador y el trabajador pueden convenir libremente el salario en sus diversas
modalidades como por unidad de tiempo, por obra, o a destajo y por tarea, etc., pero
siempre respetando el salario mínimo legal o el fijado en los pactos, convenciones
colectivas y fallos arbitrales “ 5
Lo que no se plantea es que por el principio de la facultad de transigir y conciliar sobre
derechos inciertos e discutibles donde únicamente se podrá sobre aquellos que no sean de
carácter de orden público o sobre derechos adquiridos, los trabajadores prefieren acudir a un
trabajo informal por el hecho de que muchas veces pueden pactar lo que más le conviene y
que a la hora de la verdad no es lo que está establecido por el simple hecho de que el código
aunque se le hagan reformas sigue siendo de 1950 donde la sociedad , las circunstancias son
totalmente diferentes . Y por parte del empleador la mano de obra barata, al igual que el
ahorro con el pago de prestaciones hacen que sea la modalidad preferida.
 Obviamente no hay que olvidar que muchos de estos trabajos no dan o generan las
condiciones apropiadas para las personas y muchas veces se puede hablar de una explotación,
pero por otro lado el Estado no pone el suficiente interés para reducir esas tasas de trabajo
informal , puede que trate de generar vacantes en varias empresas e instituciones pero tiene
que fomentar también la inversión , con los impuestos que tenemos la gente piensa dos veces
si montar o no una empresa y muchas veces van a preferir invertir en extranjero .
Otro punto importante es que en principio el salario y el aumento de este, se realiza de
acuerdo a la ley 278 de 1996 y al artículo 56 de la Constitución política en donde se fija una
comisión compuesta por el gobierno , empresarios y los sindicatos donde de manera unánime
se pueda decidir de acuerdo a la producción , el producto interno bruto ,etc. El salario que se
va a tener para el próximo año, pero la falta de acuerdo por parte de los empresarios,
sindicatos y gobierno terminan teniendo como consecuencia que el gobierno lo fije por sí
mismo.
Y todo esto trae consigo el aumento del desempleó, se puede comparar de manera
ilustrativa con Singapur como uno de los países con la tasa más baja de desempleo del mundo:

Singapur Colombia
1. Tasa de desempleo 2,2 % 1. Tasa de desempleo 9,4% 5
2. Sistema de economía abierta con 2. Sistema de economía abierta
bajos impuesto con altos impuestos
3. Estado pequeño y restrictivo 3. Un estado grande
4. Limite estatal para deudas 4. Sin límite para adquirir
públicas. deudas.

Y finalmente la crisis migratoria que sufre el país actualmente, no solo se ha visto

afectado la seguridad si no también la influencia que ha tenido en el mundo laboral e influido
en el desempleo del país.
La mano de obra venezolana es muy barata y por ende en el mercado la preferida para
reducir costos, un empleador del común va a preferir al venezolano debido a que se les tiene
que pagar prestaciones, vacaciones y todo por un salario inferior a lo que un colombiano
pediría, como es el caso de Rappi donde un gran porcentaje de los domiciliarios activos en
la plataforma son venezolanos, contribuyendo así a el desempleo de la población y el
aumento de los trabajos informales.
 En conclusión nuestro código y las leyes del ordenamiento por tratar de proteger lo
máximo que se pueda a el trabajador lo termina perjudicando de manera colateral , al igual
que se olvida que no solo es una parte la que se encuentra involucrada en el contrato , son
dos donde una de ellas puede que represente un beneficio económico pero a la hora de agotar
el aparato judicial se encuentra con vacíos legales que no solo los perjudican si no que los
dejan en una situación donde es preferible pactar contra la ley o simplemente no invertir .

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Referencias:

1 Organización internacional del trabajo. (p. 4 ) Ministerio de trabajo de la Republica

de Colombia. Recuperado el día 27 de agosto del 2019 en
https://www.oitcinterfor.org/node/6715
2 Economipedia ( p. 1 y p. 4, 5 ) . Recuperado el día 27 de agosto del 2019 en
https://economipedia.com/definiciones/trabajo.html
3 DANE ( 2019) ( p.1 ) . Recuperado el día 27 de agosto del 2019 en
https://www.dian.gov.co/
4 Asuntos legales ( p.4 ) . Recuperado el día 27 de agosto en
https://www.asuntoslegales.com.co/analisis/juan-mauricio-joya-535561/linea-
jurisprudencial-sobre-fuero-de-maternidad-2755637
5 Código sustantivo del trabajo , ( CST) , Art 132 . Fecha de promulgación 1950 ,
Colombia.