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base de cálculo os fatores referidos à autoproteção da vítima, é o próximo pro-

blema, ao qual se deve futuramente dedicar mais atenção.
1. A opção do vigente Código Penal Português por um conceito de dolo não
significa que seja descabido continuar discutindo sobre o conceito.
2. Dolo é, ab initio, conhecimento, porque só o conhecimento gera domínio,
e só o domínio fornece razões suficientemente fortes para fundamentar o tra-
tamento mais severo dispensado aos casos de dolo. Estas razões são a maior
necessidade de prevenção diante dos riscos que se dominam e a maior res-
ponsabilidade do autor por aquilo que ele realiza sob seu domínio.
3. Na cegueira diante dos fatos não há dolo, porque não há domínio.
4. O dolo é só conhecimento, e não vontade, porque a vontade em nada altera
o domínio. A presença da vontade não é suficiente para fundamentar um
dolo sem domínio, sua ausência tampouco pode excluir o dolo quando há
domínio.
5. Não se enxerga até a presente data qualquer fundamento convincente para
exigir uma vontade no conceito de dolo.
6. Dolo é conhecimento tal que daí derive o domínio sobre o que o autor está
a realizar. Há uma única forma de dolo, não devendo diferenciar-se dolo
direto (de 1.° ou 2.° grau) e dolo eventual.
7. O caminho a seguir é aprimorar a teoria da probabilidade.
LUÍS GRECO 903
68 Souza Santos, O dolo e a culpa no direito penal, Rio de Janeiro, Dissertação de
Mestrado (UCAM), 2006,
p. 100, 133 e s.

Dolo Sem Vontade

LUÍS GRECO*
O Código Penal Português,
diversamente do de outros
países, como a Alemanha,
a Espanha e a Argentina,
mas similar ao do Brasil,
define de modo expresso o
conceito de dolo. A lei
portuguesa chega ao ponto de
determinar o conteúdo das
três reconhecidas formas de
dolo: há dolo direto de
primeiro grau, se o agente,
“representando um facto que
preenche um tipo de crime,
actuar com intenção de
o realizar” (Art. 14.° I); dolo
direto de segundo grau, se
o agente “representar a
realização de um facto que
preenche um tipo de crime
como consequência neces-
sária da sua conduta” (Ar t.
14.° II); e, por fim, dolo
eventual, se “a realização de
um facto que preenche um
tipo de crime for
representada como
consequência
possível da conduta, … o
agente actuar conformando-
se com aquela realização”
(Art. 14.° III).
Noutras circunstâncias, a
existência de semelhante
dispositivo legal faria de um
artigo intitulado “dolo sem
vontade” um
empreendimento duvidoso.
Se for ver-
dade que “onde o legislador
fala, a filosofia cala”,1 parece
não haver mais qual-
quer lugar para filosofarmos
sobre o conceito de dolo.
Felizmente, o presente
estudo é dedicado ao Prof.
José de Sousa e Brito, um
estudioso cuja curiosidade
nunca se deixou tolher pelas
últimas três palavras do
legislador.
2 Isso nos permite
supor sua concordância com
a premissa de que
partiremos, a saber, de que
a
dogmática do direito penal é
ciência jurídica, e não mero
saber legal — Rechts-
wissenschaft e não apenas
Gesetzeskunde. De uma tal
perspectiva, a decisão do
legislador não significa o
fim, e sim o início da
filosofia, cuja tarefa passa a
ser
*Doutor em Direito pela Universidade
Ludwig Maximilan, Munique; LL.M. pela
mesma instituição; wis-
senschaftlicher Assistent junto à cátedra
do Prof. Dr. h. c. mult. Bernd
Schünemann; bacharel em Direito pela
Universidade Federal do Rio de Janeiro.
1 Feuerbach, Über Philosophie und
Empirie in ihrem Verhältnis zur
positiven Rechtswissenschaft, in:
Lüderssen (coord.), Theorie der
Erfahrung in der Rechtswissenschaft
des 19. Jahrhunderts, Frankfurt a. M.,
1968, (orig. 1804), p. 61 e ss. (p. 93).
2 Vide seus estudos, dedicados a temas
predominantemente filosóficos:
Praktische Vernunft und Utilitaris-
mus, in: ARSP Beiheft 51 (1993), p. 87 e
ss.; Die gerechte Begrenzung der
Gerechtigkeit im Recht, in: Dem-
merling/Rentsch (coords.), Die
Gegenwart der Gerechtigkeit, Berlin,
1995, p. 29 e ss.; A questão dos
funda-
mentos da ética em Bentham e em
Mill, in: — Revista Iberoamericana de
Estudios Utilitaristas XII
(2003), p. 1 e ss.; Arthur Kaufmanns
Gerechtigkeitslehre und die Grundlagen
der Ethik, in: ARSP Beiheft 100
(2005), p. 25 e ss.; Der praktische
Syllogismus im Recht und in der
Ethik, in: Schünemann et alii (coords.),
Gerechtigkeitswissenschaft, Berlin,
2005, p. 77 e ss.
descobrir se essa decisão
está arrimada apenas na
autoritas do poder de quem
decide, ou também na
veritas das razões que a
justificam. Ou seja, ainda
que o
legislador português tenha
decidido qual o conteúdo do
dolo, aos olhos da ciên-
cia jurídica permanece em
aberto a questão quanto a se
essa decisão é ou não cor-
reta, se ela está ou não
justificada.
atributivo-normativo
O legislador português não
está sozinho em supor que o
dolo apresenta compo-
nentes volitivas. Também a
doutrina amplamente
dominante entende o dolo
como conhecimento e
vontade de realizar o tipo
objetivo.3
Como já desenvolvi noutra
sede,4 tal parece uma visão
simplificada das coisas.
Ainda que se reconheça nos
termos “intenção” ou
“conformando-se com” (ar t.
14
I e III, Código Penal
Português), “quis” ou
“assumiu o risco” (ar t. 18 I
Código
Penal Brasileiro) uma
conotação volitiva, há uma
ambigüidade fundamental
que
nos permite questionar as
certezas da postura
dominante. Esta
ambigüidade diz
respeito à palavra vontade.
Como demonstrou Puppe, a
quem se filiou no Brasil
H. Souza Santos,5 na
discussão sobre o dolo, o
termo vontade é empregado
em
dois sentidos um tanto
diversos, que aqui serão
caracterizados de forma
bastante
grosseira, é verdade.6 Por
vezes, designa-se por
vontade um estado mental,
algo
que ocorre literalmente na
cabeça do autor, uma
entidade empírica que
pertence
ao universo psíquico de
alguém. A proposição “a
vontade do autor estava
dirigida
886 DOLO SEM VONTADE
3 Em Portugal Correia, Direito Criminal,
Coimbra, 1963, p. 367, 368, 375;
Figueiredo Dias, Direito Penal,
Parte Geral, Tomo I, 2ª ed., Coimbra,
2007, 13.° cap. § 4 (p. 349); Pizarro
Beleza, Direito Penal, 2.° vol.,
Lisboa, 1983, p. 180; na Alemanha,
Lackner/Kühl, Strafgesetzbuch, 26ª ed.,
Munique, 2007, § 15 nm. 3
e ss.; Sternberg-Lieben, in:
Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch,
27ª ed., Munique, 2006, § 15 nm. 9 e
ss.;
Stratenwerth/Kuhlen, Strafrecht,
Allgemeiner Teil, 5ª ed.,
Köln/Berlin/München, 2004, § 8 nm.
61, 66; no
Brasil, Bitencourt, Código Penal
Comentado, São Paulo, 2002, p. 55;
Cirino dos Santos, Direito Penal, Parte
Geral, Curitiba, 2006, p. 132; Reale Jr.,
Instituições de Direito Penal, Parte
Geral, vol. I, Rio de Janeiro,
2002, p. 219, 221; na Argentina
Zaffaroni/Alagia/Slokar, Derecho Penal,
Parte General, 2ª ed., Buenos Aires,
2002, p. 519.
4 Greco, Algumas observações
introdutórias à “Distinção entre dolo e
culpa”, de I. Puppe, em: Puppe, A dis-
tinção entre dolo e culpa, trad. Greco,
São Paulo, 2004, p. IX e ss. (p. XVI e
ss.).
5 Puppe, A distinção…, p. 31 e ss.; H.
Souza Santos, Problemas estruturais do
conceito volitivo de dolo, em:
Greco/Lobato (coords.), Temas de
Direito Penal, Rio de Janeiro, 2008, p.
263 e ss. (268 e ss.).
6 A delimitação mais exata do sentido
desses conceitos talvez seja a maior
contribuição que a dogmática
do dolo pode esperar da filosofia da
linguagem e da mente. Para tentativas
de recepção vide Kindhäuser, Der
Vorsatz als Zurechnungskriterium, in:
ZStW 86 (1984), p. 1 e ss. (5 e ss.);
recentemente Bung, Wissen und
Wollen im Strafrecht, Frankfurt a. M.,
2009, p. 57 e ss., 133 e ss., que se apóia
quase que exclusivamente em
Davidson; e principalmente Stuckenberg,
Vorüberlegungen zu Vorsatz und Irrtum
im Völkerstrafrecht, Berlin,
2007, p. 174 e ss.; no Brasil Busato, Dolo
e significado, em: Modernas tendências
sobre o dolo em direito penal,
Rio de Janeiro, 2008, p. 93 e ss. (p.
115 e ss.), com referências à doutrina
espanhola. Isso não significa que
se deva daí extrair mais do que um
auxílio na precisão dos conceitos
(assim também Stuckenberg,
Vorüberle-
gungen…, p. 168 nota 855) — cf. a
crítica mais abaixo, item IV.