Etapa precontractual - CCE

Sintesis
ETAPA PRECONTRACTUAL - CCE

1. PRINCIPIOS CONTRACTUALES

1.1. Principio de transparencia. El principio de transparencia en la contratación estatal

comprende aspectos tales como: i) la igualdad respecto de todos los interesados; ii) la
objetividad, neutralidad y claridad de la reglas o condiciones impuestas para la presentación
de las ofertas; iii) la garantía del derecho de contradicción; iv) la publicidad de las actuaciones
de la Administración; v) la motivación expresa, precisa y detallada del informe de evaluación,
del acto de adjudicación o de la declaratoria de desierta; v) la escogencia objetiva del
contratista idóneo que ofrezca la oferta más favorable para los intereses de la
Administración. 7186 5134 Conforme a estos parámetros, el Consejo de Estado ha señalado
varios casos en los cuales se viola este principio, por ejemplo: cuando una entidad pública se
obliga a celebrar contratos futuros con una persona determinada 5168; cuando una entidad
pública adjudica un contrato a una persona que presenta dos propuestas diferentes 5134;
cuando una entidad pública adjudica un contrato por medio de una modalidad diferente a la
que establece la ley; etcétera. 5426

1.2. Principio de economía. Este principio tiene como finalidad asegurar la eficiencia de la
Administración en la actividad contractual, traducida en lograr los máximos resultados,
utilizando el menor tiempo y la menor cantidad de recursos con los menores costos para el
presupuesto estatal.

En desarrollo de este principio, la norma legal busca asegurar la selección objetiva del
contratista mediante los procedimientos y etapas que sean estrictamente necesarios, dentro
de términos preclusivos y perentorios, con el impulso oficioso de la Administración para evitar
dilaciones en la escogencia. Bajo esta misma orientación, la propia normativa señala que la
interpretación de las disposiciones que regulan los procedimientos contractuales no debe dar
lugar a trámites diferentes o adicionales y proscribe la falta de decisión de la Administración
cuando ella se fundamenta en defectos formales o inobservancia de requisitos. Las reglas del
procedimiento deben estar al servicio de los fines estatales y la adecuada, continua y eficiente
prestación de los servicios públicos, al tiempo que propende por la adopción de procedimientos
que solucionen prontamente las controversias. 5134
1.3. Principio de selección objetiva. Este principio se define a partir de los siguientes
criterios: el precio, el plazo, el cumplimiento en contratos anteriores, la calidad, la experiencia,
etc., los cuales, considerados integralmente (ponderación) permiten determinar la propuesta
más favorable. Dichos factores podrán concurrir todos o los que la administración
discrecionalmente establezca, de acuerdo con las necesidades del servicio y el fin del contrato.

En otras palabras, la selección objetiva comporta: i) la obligación de fijar previamente los

criterios de selección (art. 24 ord. 5º), ii) el llamado público para que, en igualdad de
oportunidades, se presenten las ofertas (principio de concurrencia (art. 30 num. 3), y iii) la
transparencia (art. 24). 7310

Conforme a estos parámetros, el Consejo de Estado ha señalado varios casos en los cuales se
viola este principio, por ejemplo: cuando una entidad al evaluar las propuestas asigna puntajes
idénticos en aspectos tales como flujo de suministros, subcontratos y flujo de fondos, pues no
las estaría calificando atendiendo fielmente el contenido de las mismas 7352; cuando una
entidad pública deja de adjudicar un contrato a una sociedad que obtuvo mayor puntaje
atendiendo a criterios como: la regla de equivalencia de las propuestas por existir una escasa
diferencia en el puntaje final entre el primer y segundo proponente y por la existencia de
recomendaciones desfavorable por el incumplimiento de otro contrato, los cuales no estaban
previstos en el pliego de condiciones 7361; cuando una entidad pública incluye en los pliegos
de licitación criterios de penalización a los participantes que no contribuyen en nada en el
proceso de selección; etc. ###4569###

En desarrollo del principio de selección objetiva, las entidades públicas no deben pagar el valor
de un contrato cuando el precio del objeto contratado es del doble al que realmente tiene en
el mercado, porque el precio es un factor que incide en el deber de selección objetiva y
planeación. Por tanto, en caso que los bienes y servicios contratados tengan un precio superior
al establecido por el mercado vicia el contrato y tiene objeto ilícito, pues la oferta no resulta ser
la más favorable para la entidad. 7258

1.4. Principio de buena fe. Este principio tiene un carácter objetivo que consiste en asumir
una postura o actitud positiva de permanente colaboración y fidelidad al vínculo celebrado. Por
ello, tal como sucede con el principio de reciprocidad, el desconocimiento por parte de la
Administración de los postulados de la buena fe en la ejecución del contrato, conlleva el
surgimiento de la obligación a cargo de ésta de responder por los daños antijurídicos que le
haya ocasionado al contratista. Estos efectos jurídicos de la buena fe en materia contractual
son una clara consecuencia de la regla según la cual todo comportamiento contrario a la
misma, en cuanto ilícito, trae implícita la obligación de pagar perjuicios. 5134. Así, por ejemplo,
la negligencia, improvisación y falta de planeación de la Administración no es excusa para
desconocer las obligaciones a su cargo, sobre todo cuando el contratista asume de buena fe el
contrato para ejecutar. 7356

1.5. Principio de publicidad. Se manifiesta de dos formas: como deber y como derecho. Por
una parte, se trata del deber que tienen las entidades contratantes de comunicar a los
administrados la totalidad de las actuaciones que realizan dentro de los procesos de selección
de sus contratistas. Ello no podría ser de otro modo, pues la publicación generalizada de la
información referida a los procesos de contratación que adelantan las entidades del Estado es
la que permite que a los mismos asistan todas aquellas personas interesadas en la ejecución de
los proyectos allí tratados y que toda la ciudadanía tenga la posibilidad de conocer la actividad
contractual de la Administración, como garantía de transparencia. En otras palabras, el
principio de publicidad implica que todas las autoridades deben dar a conocer sus actuaciones
y decisiones a través de los distintos mecanismos previstos en la ley, como comunicaciones,
notificaciones o publicaciones, a fin de que sean vinculantes y puedan ser controvertidas por
sus destinatarios. 5134 7164 7286

1.6. Principio de igualdad. El principio de igualdad implica el derecho del particular de

participar en un proceso de selección en idénticas oportunidades respecto de otros oferentes
y de recibir el mismo tratamiento, por lo cual la administración no puede establecer cláusulas
discriminatorias en las bases de los procesos de selección, o beneficiar con su comportamiento
a uno de los interesados o participantes en perjuicio de los demás. En consecuencia, en virtud
de este principio los interesados y participantes en un proceso de selección deben encontrarse
en igual situación, obtener las mismas facilidades y estar en posibilidad de efectuar sus ofertas
sobre las mismas bases y condiciones.

Por ende, este principio implica, entre otros aspectos, que las reglas deben ser generales e
impersonales en el pliego de condiciones; otorgar un plazo razonable para que los interesados
puedan preparar sus propuestas (No. 5 artículo 30 de la Ley 80 de 1993); la prohibición de
modificar los pliegos de condiciones después del cierre de la licitación, y como contrapartida
que los proponentes no puedan modificar, completar, adicionar o mejorar sus propuestas (No.
8 art. 30 ídem); dar a conocer a los interesados la información relacionada con el proceso
(presupuesto oficial, criterios de selección, pliego de condiciones, etc.) de manera que estén en
posibilidad real de ser tenidos en cuenta por la administración; aplicar y evaluar las propuestas
bajo las mismas reglas y criterios, verificando que todas las propuestas cumplan con los
requisitos y condiciones establecidas en los pliegos, sin que puedan rechazarse ofertas por
elementos u omisiones no sustanciales e irrelevantes, y la de culminar el proceso de selección
con el respectivo acto de adjudicación del contrato ofrecido a quien haya presentado la mejor
propuesta, sobre las mismas condiciones que rigieron el proceso. 5134 7286

1.7. Libre concurrencia. Busca permitir el acceso al proceso licitatorio de todas las personas o
sujetos de derecho interesados en contratar con el Estado, mediante la adecuada publicidad
de los actos previos o del llamado a licitar. Este principio también implica el deber de
abstención para la administración de imponer condiciones restrictivas que impidan el acceso
al procedimiento de selección, por lo que resulta inadmisible la inclusión en los pliegos de
condiciones de cláusulas limitativas que no se encuentren autorizadas por la Constitución y la
Ley, puesto que ellas impiden la más amplia oportunidad de concurrencia y atentan contra los
intereses económicos de la entidad contratante, en razón a que no permiten la consecución de
las ventajas económicas que la libre competencia del mercado puede aparejar en la celebración
del contrato.

Ahora bien, el principio de libre concurrencia no es absoluto, pues la entidad pública

contratante, en aras de garantizar el interés público, dentro de los límites de la Constitución y
la ley, está facultada para imponer ciertas limitaciones, como por ejemplo, la exigencia de
calidades técnicas, profesionales, económicas y financieras que aseguren el cumplimiento de
las prestaciones requeridas por la Administración pública. Sin embargo, dichas limitaciones
deben ser razonables y proporcionadas, de tal forma que no impidan el acceso al
procedimiento de selección; pues de lo contrario, también se afectarían los derechos
económicos de la entidad contratante que no podría gozar de las ventajas económicas que la
libre competencia del mercado puede aparejar en la celebración del contrato. 5134 7286 7148

1.8. Principio de planeación. Impone que la decisión de contratar no sea el resultado de la

imprevisión, la improvisación o la discrecionalidad de las autoridades, sino que obedezca a
reales necesidades de la comunidad, cuya solución ha sido estudiada, planeada y
presupuestada por el Estado con la debida antelación, con la única finalidad de cumplir los
cometidos estatales. Los contratos del Estado deben siempre corresponder a negocios
debidamente diseñados, pensados, conforme a las necesidades y prioridades que demanda el
interés público; en otras palabras, el ordenamiento jurídico busca que el contrato estatal no sea
el producto de la improvisación ni de la mediocridad. Omitir dicho deber o principio puede
conducir a la nulidad absoluta del contrato por ilicitud del objeto. 7319 5134 7400

De acuerdo con éste principio, en los contratos de obra las entidades públicas deben elaborar
y entregar estudios completos, planos y diseños definitivos para la ejecución del contrato.
Estos documentos deben ser elaborados por la entidad con anterioridad a la convocatoria
formulada a los oferentes para que presentaran cotización, con el fin de determinar con
precisión las cantidades de obras a ejecutar; el alcance de los trabajos necesarios para la
acometida de la red eléctrica; el plazo real de su ejecución y el costo que demandaba su
instalación. 7387

Las entidades públicas son responsables contractualmente por violar el principio de planeación
por retrasar el inicio de una obra por no contar con la licencia de construcción. Una correcta
planeación del proyecto implica que la entidad administrativa encomiende al contratista la
licencia de construcción y la elaboración de planos y diseños estructurales o que ésta inicie el
proceso de selección cuando tenga la licencia y los planos. 7292
1.9. Omisión al deber de planeación. En tal virtud, el deber de planeación, como manifestación
del principio de economía, tiene por finalidad asegurar que todo proyecto esté precedido de los
estudios de orden técnico, financiero y jurídico requeridos para determinar su viabilidad económica
y técnica. 7415. Bajo estos presupuestos, es necesario que los contratos estatales estén
debidamente planeados para que el objeto contractual se pueda realizar y así satisfacer el
interés público. Omitir dicho deber conduce a la nulidad absoluta del contrato por ilicitud del
objeto. 7319. Por otro lado, la Administración y sus funcionarios son responsables por el
incumplimiento del deber legal de contar con estudios planos y diseños definitivos,
previamente al procedimiento de selección, cuando tales omisiones ocasionen daños
antijurídicos al contratista. La negligencia, improvisación y falta de planeación de la
Administración no es excusa para desconocer las obligaciones a su cargo, sobre todo cuando
el contratista asume de buena fe el contrato para ejecutar. Estas pautas también aplican a los
contratos adicionales que son indispensables e inherentes a la naturaleza del contrato
principal, toda vez que resultan necesarios para la cumplir el objeto contratado. 7356

1.10. Principio de previsibilidad. Implica la sujeción plena a la identificación, tipificación y

asignación lógica y proporcional entre las partes intervinientes, de los riesgos o contingencias
del contrato, de manera tal que la estructuración del negocio se haga sobre la base de la
anticipación, lo más completa posible, de todos aquellos eventos que puedan a futuro impactar
la conmutatividad. En consecuencia, el equilibrio surgido al momento de proponer o contratar,
que de no ser previstos y sujetos a mecanismos adecuados y oportunos de corrección durante
la ejecución del contrato, puedan generar en situaciones causantes de desequilibrio
económico.

Todos los contratos del Estado llevan implícito el concepto de previsibilidad o de contingencias
plenas. Lo anterior implica, para efectos de consolidar la previsibilidad y en consecuencia dar
un tratamiento proporcional al riesgo o contingencia en los contratos estatales, que se
efectúen las siguientes tareas administrativas: Identificación de factores que pueden frustrar
los resultados previstos de un negocio; identificación de variables que influyan de alguna
manera en la afectación a los resultados esperados en todos sus aspectos; utilización de la
mejor información posible, la más confiable y de mejor calidad en torno al correspondiente
negocio, incluso la surgida de antecedentes históricos contractuales de la entidad; manejo y
evaluación de información conocida, procesada y alta calidad; evaluación de diferentes
escenarios en torno a la probabilidad de ocurrencia de contingencias; identificación de las
particularidades de cada riesgo para determinar los mecanismos tendientes a mitigar su
impacto. 7400.

2. SOLEMNIDADES DEL CONTRATO

2.1 El escrito como requisito de existencia. El contrato estatal se perfecciona cuando hay un
acuerdo entre el objeto y la contraprestación que conste por escrito con arreglo a las
formalidades propias de cada contrato. De tal manera, la falta de la solemnidad del escrito
comporta la inexistencia del contrato estatal. 4543 4721 5166

2.2 Adiciones al contrato. Es necesario que las adiciones al contrato se realicen por escrito
para que tenga efectos sobre éste, debido a que la simple voluntad verbal no crea obligaciones
entre las partes. 5161

2.3 Sentencia de unificación. El Consejo de Estado en una sentencia de unificación

jurisprudencial resolvió que la actio in rem verso no puede ser utilizada para reclamar el pago de
obras o servicios que se hayan ejecutado a favor de la entidad pública sin contrato o sin las
solemnidades que éste requiere para su perfeccionamiento. Sin embargo, señaló que de manera
excepcional procede dicha acción cuando no medie contrato y se presente una o algunas de las
siguientes situaciones:

a) Cuando se compruebe de manera fehaciente que fue la entidad pública, sin culpa del particular
afectado, la que lo constriñó o le impuso la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o
servicios en su beneficio por fuera del marco de un contrato estatal.
b) Cuando se presenten casos donde es urgente y necesario adquirir bienes, solicitar servicios,
suministros, ordenar obras con el fin de prestar un servicio para evitar una amenaza o una lesión
inminente e irreversible al derecho a la salud. La urgencia y la necesidad se deben acreditar como
consecuencia de la imposibilidad absoluta de planificar y adelantar un proceso de selección de
contratistas.
c) Cuando la administración omite la declaratoria de una situación de urgencia manifiesta y
procede a solicitar la ejecución de obras, prestación de servicios y suministro de bienes, sin contrato
escrito alguno, en los casos en que esta exigencia imperativa del legislador no esté excepcionada
conforme a lo dispuesto en el artículo 41 inciso 4º de la Ley 80 de 1993.

En caso de que prospere alguna de estas causales la entidad pública sólo debe responder por el
monto compensatorio del enriquecimiento.7290

2.4 La ley regula los aspectos atinentes a la existencia y perfeccionamiento del contrato.
La actuación contractual y precontractual de todas las entidades del Estado debe estar
subordinada y ser respetuosa del marco legal definido por el Congreso de la República, en
desarrollo del principio de legalidad, pues sólo la Ley puede regular los aspectos atinentes a la
existencia y perfeccionamiento de los contratos estatales. Así, por ejemplo un concejo
municipal no puede establecer por vía general, a través de un acuerdo, que como requisito
para perfeccionar el contrato estatal toda persona natural o jurídica debe presentar el
Certificado donde conste que se encuentra al día con sus obligaciones de impuestos, Industria,
Comercio, Predial y Valorización, sin vulnerar la competencia del Congreso de la República. Los
concejos municipales ejercen únicamente función administrativa y no pueden regular materias
que son de estricta reserva legal, como las atinentes a la formación, existencia y
perfeccionamiento de los contratos estatales. 7329

2.5 La violación de una resolución ministerial no constituye per se causal de nulidad

absoluta. Una entidad estatal puede celebrar un contrato contrariando una resolución
ministerial sin que el contrato incurra en una causal de nulidad toda vez que el numeral 2 del
artículo 44 de la Ley 80 de 1993 establece que son absolutamente nulos los contratos del
Estado que se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal, porque dichas
resoluciones no tienen jerarquía de ley no de constitución y, por lo tanto su violación no
constituye argumento suficiente para configurar la causal de nulidad. 7418

3. COMPETENCIA Y CAPACIDAD PARA CELEBRAR CONTRATOS

El Congreso de la República puede regular mediante una Ley ordinaria, como lo es la Ley 80
de 1993, la capacidad para contratar de los organismos y entidades estatales, sin violar el
artículo 352 de la Constitución Política que dispone que mediante una Ley orgánica del
Presupuesto se regula esa misma capacidad. Son tres las razones principales: primero, la
competencia y la capacidad de los sujetos públicos y privados para celebrar contratos es una
materia propia y de obligada regulación dentro de un estatuto de contratación estatal (art. 150
C.P.); segundo, la regulación que debe hacer la Ley Orgánica del Presupuesto (art. 152 C.P.)
para contratar con organismos y entidades del Estado, tiene su razón de ser en que la
celebración y ejecución de contratos implica el ejercicio de competencias relativas a la
ordenación del gasto, por lo tanto, se requiere que en dicha ley se determine cuáles son los
órganos que tienen aptitud legal o la competencia para contratar; tercero, las dos normas
concurrentes no se excluyen, sino que las regulaciones contenidas en el estatuto contractual
en materia de capacidad de las entidades públicas para contratar deben estar en armonía con
las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica de Presupuesto 7218

3.1. Competencia en sólo uno de los miembros del consorcio o unión temporal. Le es
permitido a la Administración Pública fijar la exigencia de capacidad de contratación en sólo
uno de los integrantes de los consorcios o de las uniones temporales, cuando se busca limitar
la determinación de la capacidad de contratación, frente a uno de los asociados en
cumplimiento del deber de planeación y de previsibilidad que debe tener en cuenta la entidad
contratante a fin de seleccionar objetivamente al contratista. 7317
3.2. Capacidad del representante legal limitado para comprometer a una sociedad. Cuando
el representante legal de una sociedad está limitado en sus facultades para comprometerla por
el valor de la oferta, la entidad pública puede adjudicar un contrato a esa sociedad porque la no
acreditación al comienzo del proceso de las autorizaciones que de conformidad con los
estatutos sociales se requieran para representar y comprometer válidamente a la persona
jurídica, según consta en el certificado de existencia y representación, es subsanable. De este
modo, si el proponente no cuenta con las mismas antes de la presentación de la oferta, ésta
puede ser ratificada posteriormente, para lo cual la entidad bien puede exigir su acreditación a
la suscripción del contrato. 7267

3.3. Capacidad residual. La capacidad de contratación residual exigida es la diferencia o resta

entre la capacidad de contratación y los compromisos contractuales en ejecución para la fecha
de presentación de la oferta. 7366

Una entidad pública puede determinar la capacidad de contratación residual de una sociedad,
descontando de la capacidad de contratación que tenía al momento de presentar la propuesta
para el concurso de méritos, el valor de un contrato suspendido que había celebrado con una
empresa pública debido a que ésta busca asegurar que el proponente tenga la disponibilidad
de ejecutar el objeto del contrato. Por lo anterior, puede tener en cuenta los contratos que el
oferente tiene pendientes, es decir, los que haya celebrado con otras entidades y que al
momento de aspirar a uno nuevo, no haya terminado. Mientras el proponente tenga
obligaciones anteriormente contraídas, aún vigentes, éstas incidirán para que su capacidad de
contratación aparezca comprometida y por consiguiente, disminuida. 7366

3.4. Capacidad de las entidades públicas sin personería jurídica. Una entidad pública sin
personería jurídica otorgada por la ley puede celebrar contratos estatales en su propio nombre
sin que éstos se vean afectados de nulidad absoluta, debido a que la facultad para contratar
otorgada por el estatuto general de la contratación estatal es independiente de su personería
jurídica. En estos casos, la ley puede facultar al jefe de la entidad para celebrar contratos y de
esta manera suplir la falta de personería jurídica. 7681

Frente a este tema hubo un cambio jurisprudencial en relación a la Contraloría General de la

República. En principio se tenía que las contralorías no estaban provistas de personería
jurídica 7679. Sin embargo, esta postura la modificó el Consejo de Estado, quien estableció que
la Contraloría General de la República sí estaba dotada de personería jurídica y, en
consecuencia, podía ser parte en los procesos, por intermedio de su representante: el señor
Contralor de la República. 7679

4. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CELEBRAR CONTRATOS

En términos generales, las inhabilidades e incompatibilidades son aquellas circunstancias creadas
por la Constitución o la ley que constituyen limitaciones a la capacidad para contratar con las
entidades estatales y obedecen a la falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o
requisito del sujeto que lo incapacita para poder ser parte en una relación contractual con dichas
entidades, por razones vinculadas con los altos intereses públicos envueltos en las operaciones
contractuales que exigen que éstas se realicen con arreglo a criterios de imparcialidad, eficacia,
eficiencia, moralidad y transparencia. 7197 7374

El régimen de inhabilidades e incompatibilidades excluye a ciertas categorías de personas del

proceso de contratación, generando incapacidades especiales, impedimentos y prohibiciones
de variada naturaleza, que en cierta medida afectan el derecho a la personalidad jurídica
traducido, a su turno, en el principio general de capacidad legal. La inobservancia a este
régimen es causal de nulidad del contrato celebrado. 7197

4.1. El carácter taxativo y restrictivo. El carácter reconocidamente taxativo y restrictivo de este

régimen y el de las correlativas nulidades, obedece a la necesidad de salvaguardar el interés
general inherente en la contratación pública de manera que implique el menor sacrificio posible al
derecho de igualdad y de reconocimiento de la personalidad jurídica de quienes aspiran a contratar
con el Estado. 7197. Bajo estas circunstancias las entidades públicas no pueden establecer, por
ejemplo, en el pliego de condiciones causales de inhabilidades e incompatibilidades no
previstas en la Constitución o en la ley, pues su estipulación produciría su ineficacia de pleno
derecho cuya consecuencia jurídica consiste en tenerse por no escrita. En consecuencia, al
tratarse de una materia que tiene reserva legal, no resulta jurídicamente posible que una
entidad pública o una autoridad pública establezcan nuevas causales que afecten la capacidad
para contratar con el Estado. 7334

4.2. Propósito y consecuencias. Las consecuencias sobrevinientes inhabilidades o

incompatibilidades son: para el contratista ceder o renunciar al contrato, para el proponente
renunciar a la participación en el proceso y a los derechos surgidos en el mismo y para el
miembro del consorcio o de la unión temporal la cesión a un tercero. El propósito de proscribir
la contratación con ciertas personas, en algunos casos, parte de la base de que éstas tienen
ventajas individuales que pueden llevar a la ruptura del equilibrio entre los contratantes,
concursantes o licitantes. 7137

Este es el caso de:

i) Quienes hayan ejercido cargos directivos en las entidades del Estado -inhabilidad que se
extiende a sus parientes dentro del primer grado de consanguinidad, primero de afinidad o
primero civil y a las sociedades en las cuales dichos ex directivos (o sus parientes próximos)
hagan parte o estén vinculados a cualquier título a esa sociedad- cuando el objeto a desarrollar
tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios, pues es una medida razonable para
erradicar y prevenir actos de corrupción y además proscribir ventajas y privilegios que se
puedan derivar de la utilización de vínculos o influencias provenientes de la entidad y los
funcionarios encargados de los procesos de selección 7186

ii) Quienes sean parientes de servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o
miembros de la junta o consejo directivo o de quienes ejercen el control interno o fiscal de la
entidad contratante, con el propósito de asegurar la imparcialidad, eficacia, eficiencia,
moralidad y transparencia de la contratación administrativa, frente a quienes pueden incidir en
la adjudicación del contrato. 7153

iii) Los parientes y representantes legales o socios de las sociedades distintas a las anónimas
abiertas que hayan presentado formalmente y, en primer término, propuesta para una misma
licitación o concurso, debido a que la presencia de dichas personas o socios en una misma
licitación o concurso puede alternar los principios de transparencia, igualdad, moralidad y
economía, en detrimento de los oferentes y los intereses del Estado, pues imposibilita la
escogencia objetiva del mejor proponente e impide el acceso igualitario de los
particulares. 7152

4.3. Excepción al régimen. El régimen de inhabilidades e incompatibilidades no aplica para

sociedades donde la forma de vinculación de los socios hace imposible un control directo y
efectivo sobre sus ingresos y sobre las calidades personales de los mismos, 7186 como en el
caso de las sociedades anónimas abiertas. Conforme al artículo 18 de la Ley 1150 de 2007, este
tipo de sociedades puede celebrar contratos con el Estado, aun cuando entre sus socios estén
personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión
delitos que atenten con la administración pública, debido a que su diseño jurídico y la
comercialización de sus acciones, les impide tener conocimiento y control sobre la actuación
de sus socios. Ni los socios ni las sociedades anónimas abiertas pueden ejercer control sobre
las condiciones personales de quienes adquieren las respectivas acciones en el mercado público
de valores. En la medida que no se puede verificar si quienes compran dichas acciones han sido
condenados judicialmente o si sobre ellos recae alguna inhabilidad para contratar con el
Estado.###5747###

Igualmente, dentro de las excepciones al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, no se

presenta conflicto de intereses entre la persona jurídica sin ánimo de lucro cuyos
representantes legales hagan parte de las juntas o consejos directivos en virtud de su cargo o
por mandato legal o estatutario y la entidad pública contratante. No obstante, en proceso de
elecciones populares, los candidatos que celebren contratos y pertenezcan a personas jurídicas
sin ánimo de lucro, aun cuando no sea formalmente en su provecho económico particular, se
encuentran en una situación de ventaja frente a los otros candidatos que participan en un
proceso electoral, pues la condición de benefactor que la relación contractual repercute como
propaganda política en una imagen muy positiva frente a la comunidad, lo cual naturalmente
influye en los resultados electorales. No es necesario que esa influencia se encuentre
demostrada, pues ella se presume en estos casos. 7414

4.4. Miembros de un consorcio o de una unión temporal. A diferencia de las sociedad

anónimas abiertas, una entidad pública no puede celebrar un contrato con un consorcio, en el
cual uno de los miembros se encuentra inhabilitado, debido a que tanto el consorcio como la
unión temporal son figuras de contratación que no constituyen una persona diferente a los
miembros que la conforman. El artículo 7° de la Ley 80 de 1993 establece que las actuaciones
de las personas que conforman el consorcio afectan al mismo, como sucede con la inhabilidad
que sobrevenga en uno de ellos. 5128 Sin embargo, para declarar la caducidad de un contrato
por la inhabilidad de alguna de las personas que conforman el consorcio o la unión temporal,
es preciso determinar previamente si se trata de sociedades de personas o de acciones o si se
constituyeron con objeto único y la determinación concreta de los efectos de la solidaridad
pactada, debido a que control sobre los ingresos y calidades de las personas varía. 7228

4.5. Inhabilidades que no requieren declaración judicial. Las inhabilidades previstas en los
literales b) y e) de la Ley 80 de 1993, que se refieren a “quienes sin justa causa se abstengan de
suscribir el contrato estatal adjudicado” y “quienes participaron en las licitaciones
o concursos o celebraron los contratos de que trata el literal anterior estando inhabilitados”,
a partir del hecho de la participación en la licitación, o de la celebración del contrato, o de la
expiración del plazo para su firma, no requieren de declaración judicial; basta con la ocurrencia
de los supuestos de hecho contenidos en la norma para que se configure la inhabilidad a la cual
aluden. 5127

4.6. Inhabilidades en los cargos de elección popular. Toda intervención en la celebración de

contratos y toda celebración de contratos genera una inhabilidad para aspirar a un cargo de
elección popular, aun cuando no se satisfagan a plenitud las formalidades que le son propias a
cada contrato, es decir, cuando se celebra el un contrato público sin el cumplimiento de los
requisitos exigidos por la ley. Aceptar lo contrario sería suponer que sólo cuando se celebran
contratos con el lleno de los requisitos legales tienen lugar la causa inhabilitante, pero que ésta
no se da si el contrato se celebra, de hecho, de manera irregular. 7704

4.7. Inhabilidades permanentes. La inhabilidad será permanente para contratar con el

Estado, en caso de que se reincida en graves inconsistencias frente a la información que se
presente en el registro de proponentes. Este tipo de medidas tienen como fin garantizar la
transparencia, probidad, honestidad y moralidad en la contratación estatal ante el ilegal y
reiterado comportamiento reprochable de los proponentes inscritos en el Registro Único de
Proponentes - RUP. Igualmente, la inhabilidad permanente para contratar con el Estado es
adecuada para cumplir el mencionado fin, más aun cuando el artículo 83 superior consagra
como principio la presunción de buena fe y esta resulta defraudada por el proponente incurso
en la causal para inhabilitarlo. 7197
Adicionalmente, el Congreso de la República no puede expedir una norma que establezca una
inhabilidad por un término de veinte años para participar en licitaciones y celebrar contratos
con entidades estatales a: (i) personas naturales que hayan sido declaradas responsables
judicialmente por la comisión de delitos contra la Administración Pública cuya pena sea
privativa de la libertad; (ii) personas naturales que afecten el patrimonio del Estado; (iii) o a
quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o
financiación de grupos ilegales, delitos de lesa humanidad, narcotráfico en Colombia o en el
exterior, sin violar el inciso 5° artículo 122 de la Constitución Política, el cual establece que dicha
inhabilidad es de carácter permanente. 7184

4.8. En el régimen de inhabilidades e incompatibilidades pueden estar las

expresiones compañero o compañera permanente. El Congreso de la República, al regular el
régimen de inhabilidades e incompatibilidades como medidas de restricción al acceso y
ejercicio de la función pública y la contratación estatal puede establecer expresiones como
“compañero o compañera permanente” o “compañeros permanentes” siempre y cuando se
entienda que en igualdad de condiciones, dichas expresiones comprenden también a los
integrantes de un mismo sexo. 7166

5. DESCONCENTRACIÓN Y DELEGACIÓN CONTRACTUAL

5.1. Desconcentración. El jefe o representante legal de una entidad pública puede

desconcentrar el desarrollo de las actividades de la etapa precontractual (elaboración de
licitaciones y concursos públicos) en servidores públicos del nivel directivo o ejecutivo del
mismo ente, sin que esto implique transferencia de la autonomía administrativa en su ejercicio,
pues la responsabilidad administrativa en su cabeza. 7192 5718

5.2. Delegación. Los jefes y representantes legales pueden delegar total o parcialmente la
competencia para celebrar contratos. 5718

A pesar que el artículo 211 de la Constitución Política establece que la delegación exime de
responsabilidad al delegante, en ningún caso los jefes o representantes legales de las entidades
públicas quedan exonerados de sus deberes de control y vigilancia de la actividad
precontractual y contractual en virtud de la delegación. La norma constitucional debe ser
interpretada de manera sistemática, junto con otras normas constitucionales, entendiendo
que la delegación genera un vínculo entre el delegante y el delegatario, que se manifiesta en
atribuciones de orientación, vigilancia y control que el primero mantiene sobre el segundo, y
por lo tanto, el delegante siempre responde por dolo o culpa grave en el ejercicio de este tipo
de atribuciones.5750. Por tanto, una entidad pública no puede contratar de forma directa para
la prestación de un servicio sin incurrir en una causal de nulidad del contrato si no tiene
autonomía contractual ni patrimonio propio. En efecto una entidad sin estas características
sólo puede contratar por delegación que le haga en debida forma el representante legal de la
institución a la que pertenece. En los contratos estatales la insuficiencia de delegación hace
incompetente al funcionario que suscribe el contrato. 7482

Es válido que el legislador establezca que los representantes legales y funcionarios de los
niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes de las asociaciones y fundaciones de
participación mixta en quienes se deleguen la celebración de contratos se tengan como
servidores públicos, sin violar la primacía de la Constitución y la denominación que ésta hace
de los servidores públicos. Las corporaciones y fundaciones de participación mixta son
reconocidas como entidades descentralizadas indirectas, es decir, constituyen modalidades de
la descentralización por servicios y tienen una vinculación con el Estado en cuanto participan
en el cumplimiento de sus actividades. Debido a que las fundaciones o corporaciones están
vinculadas con el Estado y tienen a su cargo el manejo de recursos o dineros públicos, el
legislador puede, a efectos de controlar su inversión, mediante el sistema de la contratación,
asimilar a servidores públicos a sus representantes o delegados para la contratación, con el fin
de hacerles aplicable la Ley 80 de 1993. 7155

6. REGISTRO PRESUPUESTAL Y CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL

6.1. Registro presupuestal. El registro presupuestal consiste en la certificación de apropiación

de presupuesto con destino al cumplimiento de las obligaciones pecuniarias del contrato; es un
instrumento a través del cual se busca prevenir erogaciones que superen el monto autorizado en
el correspondiente presupuesto, con el objeto de evitar que los recursos destinados a la
financiación de un determinado compromiso se desvíen a otro fin. 5159

Este registro no es un requisito de existencia del contrato estatal, por lo que una entidad
pública no puede argumentar la inexistencia de un contrato por no haberse constituido el
registro presupuestal, ya que la Ley 80 de 1993 establece que el contrato se perfecciona cuando
se realiza un acuerdo por escrito del objeto y la contraprestación. 5159

De esta forma, el registro presupuestal no es un requisito de perfeccionamiento del contrato

estatal sino un requisito para su ejecución y es necesario para que se destine efectivamente el
presupuesto de la entidad al cumplimiento de sus obligaciones, por lo tanto, una entidad
pública puede perfeccionar un contrato sin contar con dicho registro, pero no generarlo
constituye una clara vulneración a los principios de planeación y
legalidad. 4722 4735 5159 5125
A pesar que la ausencia de la operación de registro presupuestal no tiene la virtualidad de
afectar la existencia, la validez o la eficacia del contrato si comporta el incumplimiento de una
obligación legal que genera una responsabilidad personal de funcionario que omite
realizarla. 7329

6.2. El certificado de disponibilidad presupuestal. El certificado de disponibilidad

presupuestal es un escrito expedido por el jefe de presupuesto de la entidad -o quien haga sus
veces- con el cual se garantiza la existencia de apropiación presupuestal disponible y libre de
afectación para la asunción de compromisos y la atención de los gastos derivados de los mismos,
afectándose preliminarmente el presupuesto de la respectiva vigencia fiscal mientras se
perfecciona el compromiso y se efectúa el correspondiente registro presupuestal.(7403).

Este certificado no constituye un requisito de existencia ni de perfeccionamiento del contrato

estatal, pues se trata de un acto de constatación presupuestal propio de la administración, es
de carácter previo inclusive a abrir la licitación, concurso o procedimiento de contratación
directa. (7371)

La negligencia, improvisación y falta de planeación de la Administración, al no contar con la

disponibilidad presupuestal exigida, no es excusa para desconocer las obligaciones económicas
a su cargo, sobre todo cuando el contratista asume de buena fe nuevas obras que fueron
autorizadas por la entidad para que el contrato no se paralizara. (7346)

7. REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES (RUP)

7.1. Administración del RUP. El Congreso de la República otorgó a las cámaras de comercio
la administración del RUP y dispuso que esta función es de carácter permanente debido a la
necesidad de una entidad gremial que, al agrupar a los comerciantes, sirva de intermediario
entre los distintos oferentes y el Estado. 7191

7.2. Trámite de impugnación de la calificación y clasificación. La impugnación de la

calificación y clasificación del RUP es una etapa previa de naturaleza administrativa y no
judicial que se debe adelantar ante las cámaras de comercio.

La Ley 80 de 1993 contiene el procedimiento de este trámite, sin embargo, frente a los
procedimientos que en esta ley no están previstos se debe remitir a la primera parte del Código
Contencioso Administrativo. El inscrito cuenta con medios que establecen las reglas del
Estatuto de Contratación y del Código Contencioso Administrativo, para controvertir la
decisión desfavorable que resuelva el fondo de la impugnación ante la Cámara de Comercio, y
para acudir ante la jurisdicción si persisten los motivos de desacuerdo con lo decidido. Las
eventuales sanciones se ordenarán después de la audiencia al afectado, protegiendo así el
debido proceso. 7158

Nota del editor. El Decreto 019 de 2012 modificó el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 que a su
vez derogó el artículo 22.5 de la Ley 80 de 1993 que regulaba la impugnación de la calificación
y clasificación del Registro Único de Proponentes.

8. GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL

La garantía de cumplimiento del contrato estatal es aquella mediante la cual una compañía de
seguros se compromete a pagar los perjuicios derivados del incumplimiento de
las obligaciones contraídas por el tomador, en virtud de la celebración de un contrato. Tienen
carácter indemnizatorio, pues su finalidad como es proteger el patrimonio público del daño
que le puede ocasionar el posible incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte
del particular contratista, para de esta manera evitar que dicho patrimonio se vea afectado o
empobrecido. 7372

8.1. Finalidad de la garantía del cumplimiento del contrato. Asegurar la ejecución total y
oportuna del objeto contratado y proteger el patrimonio público del daño que le puede
ocasionar el posible incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del particular
contratista. Esta cláusula es de forzosa estipulación, a tal punto que si no es pactada en
aquellos contratos en los cuales la ley establece su obligatoriedad, se presume incorporada en
el respectivo contrato y no podrá ser renunciada por la Administración. 7372

8.2. Cesión del contrato y de la garantía. Si bien es cierto que el contrato de seguro constituye
un contrato autónomo, también es cierto que colabora en el desempeño de la función pública
dado el carácter del patrimonio que protege y puesto que el beneficiario es directamente la
administración, lo cual viene a constituir el interés asegurable. Por tanto, la cesión de un
contrato transmite todas las garantías que constituyan la realidad del contrato mismo y tenga
conexión con él y no extingue el interés asegurable en cabeza del Estado, pues el contrato de
seguro nace y muere con el contrato estatal. Es importante señalar que no necesario obtener
la anuencia o consentimiento de la aseguradora para ceder las pólizas de garantías. 7345
8.3. Garantía de seriedad en los procesos licitatorios o de concursos de méritos. Cuando los
proponentes en los procesos licitatorios o concursos de méritos no suscriben el contrato dentro
del término señalado por la administración, la entidad contratante puede hacer efectivas a su
favor las respectivas garantías de seriedad de sus ofertas. Este es un mecanismo que instituyó
el legislador para la defensa del interés general, la sujeción al principio de legalidad y la
actuación conforme a los principios de eficacia, moralidad, transparencia y economía, pues
reduce la posibilidad de que los adjudicatarios se sustraigan de la obligación de suscribir el
contrato. 7154

8.4. Cooperativas nacionales de trabajo asociado. Las cooperativas nacionales de trabajo

asociado están exoneradas del otorgamiento de garantías contractuales, siempre y cuando el
objeto, cuantía y modalidad de los contratos de dichos entes así como sus características
específicas de la organización lo justifiquen. Dicha determinación debe ser adoptada mediante
resolución motivada. 7179

8.5. Aprobación de la póliza. Una entidad pública debe aprobar la póliza de cumplimiento de
un contrato, antes de iniciarse su ejecución, conforme al artículo 41 de la Ley 80 de 1993,
modificado por el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, pues la finalidad de la póliza de
cumplimiento es amparar toda la ejecución del contrato, por lo que éste no tendría sentido
iniciar la ejecución del contrato sin que dicha garantía haya sido previamente aprobada. 5714

9. ESTUDIOS PREVIOS

Las entidades públicas, en virtud del principio de planeación, están obligadas a la elaboración
previa de estudios y análisis suficientemente serios y completos, antes de iniciar un procedimiento
de selección, encaminados a determinar, entre muchos otros aspectos relevantes: (i) la verdadera
necesidad de la celebración del respectivo contrato; (ii) las opciones o modalidades existentes para
satisfacer esa necesidad y las razones que justifiquen la preferencia por la modalidad o tipo
contractual que se escoja; (iii) las calidades, especificaciones, cantidades y demás características
que puedan o deban reunir los bienes, las obras, los servicios, etcétera., cuya contratación,
adquisición o disposición se haya determinado necesaria, lo cual, según el caso, deberá incluir
también la elaboración de los diseños, planos, análisis técnicos, etcétera; (iv) los costos, valores y
alternativas que, a precios de mercado reales, podría demandar la celebración y ejecución de esa
clase de contrato, consultando las cantidades, especificaciones, cantidades de los bienes, obras,
servicios, etcétera., que se pretende y requiere contratar, así como la modalidad u opciones
escogidas o contempladas para el efecto; (v) la disponibilidad de recursos o la capacidad financiera
de la entidad contratante, para asumir las obligaciones de pago que se deriven de la celebración
de ese pretendido contrato; (vi) la existencia y disponibilidad, en el mercado nacional o
internacional, de proveedores, constructores, profesionales, etc., en condiciones de atender los
requerimientos y satisfacer las necesidades de la entidad contratante; (vii) los procedimientos,
trámites y requisitos que deban satisfacerse, reunirse u obtenerse para llevar a cabo la selección
del respectivo contratista y la consiguiente celebración del contrato que se pretenda
celebrar. 7148 7346

Estos estudios deben ser entregados y elaborados con anterioridad a la convocatoria

formulada a los oferentes para que presenten la cotización, con el fin de determinar con
precisión las cantidades de obras a ejecutar; el alcance de los trabajos necesarios para la
acometida de la red eléctrica; el plazo real de su ejecución y el costo que demandaba su
instalación. 7387. Pues de lo contrario, conforme al artículo 26 de la Ley 80 de 1993, las
entidades públicas deben responder cuando abren licitaciones o concursos sin haber elaborado
previamente los estudios necesarios para garantizar la seriedad del objeto a contratar, ya que
las actividades de las entidades deben caracterizarse por la máxima diligencia. No es serio y
por demás, contrario a derecho, iniciar procesos de selección sin contar con todos los permisos,
estudios o bienes necesarios para la ejecución de la obra. No obstante, la responsabilidad
también recae sobre el proponente –futuro contratista-, pues debe advertir oportunamente
sobre los errores o imprecisiones del proceso, particularmente por la calidad de especialistas
que se presume posee, y que es precisamente la circunstancia que lo habilita a proponer, la cual
debe servir para detectar errores técnicos de previsible visualización en los pliegos o términos
de referencia que hace inviable ejecutar la obra como está concebida. 7462

La veracidad y calidad de la información sobre las condiciones técnicas contenidas en el pliego

de condiciones, es una de las obligaciones del contratante, implícitas en el objeto contractual,
requeridas para la elaboración de la oferta. Así, el mantenimiento de las condiciones técnicas
por parte de entidad concedente tiene directa relación con el objeto contractual y la entidad
contratante debe asumir los riesgos y consecuencias de los errores en que pudiera haber
incurrido. 7617 Si la entidad pública, por ejemplo, efectúa variaciones en los diseños y
materiales previstos en el pliego de condiciones debe responder por los mayores gastos,
porque éstos implican una mayor inversión de parte del contratista y su efecto no puede
desconocerse; de lo contrario, se vulnerarían los principios de igualdad, equilibrio contractual
y ecuación contractual previsto en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993. 7618

9.1. Plazo razonable para elaborar los estudios técnicos, económicos y jurídicos. La
expresión “plazo razonable” del numeral 7º del artículo 30 de la ley 80 de 1993 tiene las siguientes
características: (i) no fue definido por el legislador; (ii) está condicionado para su fijación a “la
naturaleza, objeto y cuantía del contrato” y delimitado, en forma indeterminada, en cuanto
dentro de él “la entidad debe elaborar los estudios técnicos, económicos y jurídicos necesarios para
la evaluación de las propuestas y para solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones
que se estimen indispensables”; y (iii) sea cual fuere el sentido de “plazo razonable”, condiciona a
la Administración en las etapas subsiguientes del procedimiento licitatorio o de concurso, en el
desarrollo de otros procederes suyos (adjudicación y suscripción del contrato), según el
caso. 7350 En tal sentido el “plazo razonable” contenida en la norma reglamentada constituye
un concepto jurídico indeterminado que depende, entre otros, de hechos futuros e inciertos y
dentro del cual la entidad deberá elaborar los estudios técnicos, económicos y jurídicos
necesarios para la evaluación de las propuestas y solicitar a los proponentes las aclaraciones y
explicaciones que se estime indispensables. 7350

9.2. Prohibición de incluir en el contrato cláusulas que establezca que la entidad pública no
reconocerá costos adicionales. Una entidad pública no puede incluir dentro de un contrato de
obra pública cláusulas en las que establece que no reconocerá costos adicionales por concepto
de mayor costo o escasez de los materiales o costos adicionales en la ejecución del contrato,
porque estas cláusulas limitan el derecho al contratista de poder exigir la reparación de daños
que pudieran generarse por la prórroga del contrato. En virtud del orden jurídico público no
sólo se debe proteger los fines de la contratación estatal sino también los derechos del
contratista y las facultades que a éstos les otorga la Ley. En este sentido, así como el derecho
al restablecimiento económico del contrato no es renunciable como tampoco lo es el derecho
al pago de los perjuicios futuros que pudieren generarse como ocurrencia de hechos ajenos y
no imputables a este.7621

10. PROPUESTA U OFERTA

10.1. Capacidad para presentar la propuesta. La capacidad jurídica del proponente es una
condición que debe existir al momento de la oferta, por lo que no es susceptible de ser
subsanada ulteriormente, ni por solicitud de la entidad estatal ni por iniciativa del oferente, de
conformidad con la Ley 1150 de 2007. 4651

10.2. Presentación de dos propuestas. Una entidad actúa con desviación de poder cuando
permite que un proponente presente su oferta en dos oportunidades permitiendo al
contratista adecuarse a las condiciones de competencia del proceso de selección y
transgrediendo las reglas de igualdad y transparencia que imperan en el proceso de
selección. 5134

10.3. Libre concurrencia. Las entidades públicas deben permitir la participación de todos los
interesados en un proceso de licitación, con lo cual, cuando se pretendan cláusulas que
restrinjan la participación de oferentes como en el caso de exigir bienes de una marca
específica, o criterios diferenciadores de los proponentes como su nacionalidad o lugar de
residencia dichas exigencias deben justificarse en los pliegos de condiciones; de lo contrario,
vulneraria el principio de igualdad y libre concurrencia que rigen los procesos de
selección. 5702 4742

10.4. Indemnización. Cuando un proponente que no fue seleccionado en un proceso de

licitación pública en la que se evaluaron las propuestas desconociendo el principio de selección
objetiva y privando al proponente de la utilidad que esperaba obtener con la ejecución del
contrato, la entidad pública debe indemnizarlo. Esto es así, porque existe un daño real y cierto,
con lo cual, si demuestra que su oferta era la más favorable, que cumplía con todos los
requisitos del pliego de condiciones y que fue adjudicada a quien no era mejor proponente o
que fue declarada desierta, existe deber de indemnizar. 7353 7371 7320

10.5. Publicidad de la ofertas. Una entidad no puede impedir a los proponentes el

conocimiento de las demás ofertas participantes con posterioridad al informe de evaluación,
debido a que la entidad está en la obligación de poner a disposición de los oferentes, de forma
real y efectiva, las otras propuestas participantes en el concurso y, consecuencialmente, de
presentar con base en ello objeciones a éstas y a los resultados de la evaluación. 7354

10.6. Único proponente. A pesar que en los pliegos de condiciones la entidad disponga que
como mínimo debe haber dos proponentes, la concurrencia de un sólo proponente no es
motivo suficiente para declarar desierto un proceso licitatorio debido a que la objetividad no la
determina, por sí sola, la pluralidad de ofertas, por lo que la administración debe adjudicar un
contrato al oferente único, siempre y cuando su propuesta cumpla con todos los requisitos del
pliego de condiciones y se ajuste a sus exigencias. En este sentido, la cláusula en el pliego que
establezca la concurrencia de mínimo dos proponentes es ineficaz. 7310

Sin embargo, en el caso de la concesión para la asignación del espectro electromagnético, no

es posible adjudicar el contrato a un único proponente debido a que el artículo 72 de la Ley 1341
de 2009, expresamente obliga a que debe existir pluralidad de oferentes en el proceso de
selección. 5425

10.7. Modificación de las propuestas. Las modificaciones de las propuestas posteriores al

cierre de la licitación no están permitidas, por lo que deben ser rechazadas por la
administración. De esta manera, las aclaraciones que solicite la entidad a las propuestas en la
etapa de evaluación deben versar sobre aspectos meramente formales que no comporten una
variación o corrección de fondo de la propuesta, con el objeto de que no pueda modificarse
sustancialmente o mejorarse su contenido. 7244

11. INFORME DE EVALUACIÓN

El informe de evaluación de las propuestas no es acto administrativo definitivo, en tanto no

crea una situación jurídica particular ni pone fin a una actuación administrativa, sino un acto de
trámite -preparatorio- no definitivo, pues no contiene una decisión de fondo debido a que en
la etapa de evaluación de las propuestas no se define la adjudicación. En este sentido, el
informe de evaluación de las propuestas no es obligatorio para el jefe o representante legal de
la entidad a quien le compete realizar la adjudicación, ya que éste puede apartarse del
mismo. 7362

Es así como, el informe de evaluación de las propuestas no decide la adjudicación ni le confiere

al proponente calificado con el mayor puntaje el derecho a exigirla, en tanto, los informes de
evaluación son elaborados por un comité asesor o consultor, a quien la ley prohíbe trasladar la
responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de
selección, ya que ésta sólo la tiene el jefe o representante de la entidad estatal. 7362

Adicionalmente, la calificación de la propuesta en el informe de evaluación puede ser corregida

o modificada cuando la administración encuentre pertinentes y ajustadas a las reglas de la
licitación las observaciones realizadas por los oferentes. 7362

12. ACTO DE ADJUDICACIÓN

Cuando una entidad pública adjudique el contrato debe hacerlo a aquella que obtuvo el mayor
puntaje dentro del proceso de selección, o en caso tal en que no sea así debe motivar el acto
de adjudicación argumentando por qué la propuesta escogida es la más conveniente y
favorable para la entidad. 7295

13. DECLARATORIA DE DESIERTA

La declaratoria de desierta de una licitación se realiza con base en las causales taxativas que
consagra la ley para el efecto 5625 4715, con lo cual, cuando una entidad declara desierta una
licitación argumentando que faltaba incluir algunos requisitos en el pliego de condiciones, está
por fuera de lo establecido por la ley, porque son motivos estrictamente imputables a la
entidad. 5625 7254

Adicionalmente, la declaratoria de desierta de una licitación se debe realizar dentro del plazo
expresamente establecido en el pliego de condiciones o legalmente prorrogado, en los
términos en los que la ley autoriza a hacerlo, es decir, en el plazo dispuesto para la adjudicación,
so pena de tomar una decisión viciada por ilegal. 4715
Así mismo, cuando una entidad estatal declara desierto el proceso de selección de contratista
sin haber efectuado la evaluación jurídica de las ofertas presentadas, actúa con desviación de
poder, porque al no surtirse la evaluación la entidad desconoce el principio de transparencia
que informa la actuación estatal y se aparta de la prohibición de eludir los procedimientos de
selección objetiva. 4715

En el caso en que el precio de la propuesta del único proponente exceda el presupuesto de la

entidad la entidad puede declarar desierto el proceso de licitación sobre la base que es un
ofrecimiento que no resulta favorable para la entidad y que riñe con los principios de la
contratación, por tratarse de precios injustificados o por fuera del mercado. 7403

13.1. Oferente único. La comparecencia de un sólo proponente no invalida la licitación, por lo

que no puede declararse desierto el proceso. El oferente único tiene derecho a que su oferta
sea considerada, aunque nada impide que esa propuesta sea posteriormente desestimada por
inconveniente. La objetividad no la determina, por sí sola, la pluralidad de ofertas, por lo que
la administración puede adjudicar un contrato al oferente único, siempre y cuando su
propuesta cumpla con todos los requisitos del pliego de condiciones y se ajuste a sus
exigencias. En este sentido, cuando en el pliego de condiciones se incluyen cláusulas en las que
se restringe la participación a por lo menos dos proponentes, la cláusula es ineficaz. 7310

En el caso en que el precio de la propuesta del único proponente exceda el presupuesto de la

entidad, la entidad puede declarar desierto el proceso de licitación sobre la base que es un
ofrecimiento que no resulta favorable para la entidad y que riñe con los principios de la
contratación, por tratarse de precios injustificados o por fuera del mercado. 7403

14. INTERPRETACIÓN DE LOS PLIEGOS DE CONDICIONES

Es posible que el pliego de condiciones contenga ciertos vacíos o lagunas –con independencia
de que se trate de un acto extremadamente reglado– y se presenten problemas hermenéuticos
típicos de cualquier norma o precepto, razón por la que es preciso que la entidad acuda a los
postulados fijados por el legislador para interpretar los pliegos de condiciones. 7396

14.1. REGLAS DE INTERPRETACIÓN.

14.1.1. Prevalencia del texto de la disposición sobre el título. En este sentido, una entidad
pública frente a una contradicción en el pliego de condiciones entre el título de una norma y el
contenido de la misma, por ejemplo, puede determinar que prevalece el texto de la disposición,
porque la entidad está facultada para interpretar el pliego de condiciones conforme a los
principios aplicables a la contratación estatal y optar por la solución que más se ajuste o
acomode a la finalidad que se persigue con el proceso de selección y, por lo tanto, aquella que
redunde en beneficio del interés general y público. 7396

14.1.2. Interpretación gramatical e histórica. Al momento de la interpretación del contenido

del pliego de condiciones, la entidad pública debe hacer uso de la interpretación gramatical.
Sin embargo, si ésta resulta oscura, ambigua o confusa, se debe acudir a otros elementos como
las discusiones, estudios y en general los antecedentes que precedieron la elaboración del
pliego de condiciones en la etapa de planeación, teniendo en cuenta que ha de preferirse una
interpretación de las cláusulas de los pliegos que permitan producir algún efecto, frente a
aquellas que no lo producen. 7242 7335

14.1.3. Interpretación sistemática. Si aún no se logra la interpretación adecuada, se debe

interpretar de manera sistemática e integral en la que se le da el sentido más razonable en
términos de lograr el objetivo que persigue la entidad previsto en el pliego de condiciones y
que rigió el proceso de selección. 7242 7335 7332

14.1.4. Criterios no permitidos. Las entidades públicas no pueden aplicar los principios de
favorabilidad y de interpretación restrictiva cuando, por ejemplo, se presenta una
contradicción en el pliego de condiciones entre el título de una norma y el contenido de la
misma que establece un criterio para evaluar el tiempo de experiencia y cumplimiento por
parte del contratista, debido a que los requisitos en el pliego de condiciones no se pueden
equiparar a una competencia sancionadora, disciplinaria o punitiva de la administración
pública. 7398

14.1.5. Audiencia de Aclaración de pliegos.

Frente a eventuales ambigüedades en las cláusulas de los pliegos de condiciones, las entidades
públicas pueden realizar una audiencia de aclaración antes del cierre de la licitación, donde se
determine el alcance del contenido de dichos literales. 7335

14.2. CRITERIOS DE EVALUACIÓN EN EL PLIEGO DE CONDICIONES.

La forma como deben evaluarse las propuestas en los procesos de contratación estatal es un
tema que tiene reserva legal por expreso mandato de la Constitución Política (Artículo 273).
Así, corresponde al Congreso de la República establecer la forma como deben evaluarse las
propuestas y el Presidente de la República no puede establecer, mediante decreto
reglamentario, una alternativa no prevista en la ley para el efecto, porque excede la potestad
reglamentaria reconocida en el artículo 189 de la Constitución Política. 5493

14.2.1. Sujeción a los pliegos de condiciones. Una entidad pública debe sujetarse
estrictamente a las reglas señaladas en el pliego de condiciones para la elección de las
propuestas, por lo que la resolución de adjudicación que no cumple con esos criterios adolece
de nulidad. Por lo anterior, la entidad no se puede apartar de manera caprichosa de los criterios
de escogencia del pliego de condiciones, porque ese proceder desconoce el deber de efectuar
la selección con estricta sujeción a los mandatos legales y a los criterios de escogencia
contemplados en el pliego de condiciones. 7361 7330 7366

14.2.1.1 El plazo como criterio de evaluación. A pesar que el artículo 29 de la Ley 80 de 1993
dispone que el menor plazo ofrecido por los proponentes no es objeto de evaluación, la entidad
pública sí puede otorgar puntaje al oferente que dentro de su propuesta establezca un menor
plazo al solicitado en el pliego de condiciones, ya que la entidad en los estudios previos puede
determinar la viabilidad de un plazo mínimo y máximo. En todo caso, el menor plazo que se
ofrezca al mínimo solicitado en los pliegos de condiciones no será evaluado. 7266

14.2.2 Criterios para valorar las ofertas. Los pliegos no sólo deben indicar los criterios de
selección de las ofertas sino también la manera de acreditarlos y valorarlos, asignando los
puntos -criterios de asignación de puntos o fórmulas matemáticas para hacerlo, cuando sea el
caso-, para que se sepa, con certeza y objetividad, de dónde se obtiene el puntaje de cada
oferta. 7416 7409

14.2.2.1. Criterios objetivos. El principio se selección objetiva busca que la selección de los
contratistas se realice bajo criterios claros o precisos, objetivos y que no generen desigualdad
entre los proponentes, por lo que no es posible establecer parámetros o criterios ambiguos,
que no permiten cumplir con estos propósitos en la evaluación de las propuestas. 5123 5435

14.2.2.2. Criterios únicamente formales. Además, los criterios en los pliegos de condiciones
no pueden ser factores puramente formales o adjetivos, que no sean esenciales para la
comparación objetiva de las propuestas, es decir, que no conlleven un valor agregado al objeto
de la contratación o no permitan medir o evaluar sustancialmente el mérito de una propuesta
frente a las necesidades concretas de la administración. De esta forma, las cláusulas que
contrarían estos postulados son ineficaces de pleno derecho (opera por ministerio de la
ley). 7268 ###4569###

14.2.2.3. Prohibición de criterios subjetivos en la evaluación. Cuando no se fijan de forma

completa los criterios de adjudicación se desconoce la Ley 80 de 1993, porque facilita que la
administración maneje subjetivamente la calificación en la evaluación de las ofertas, lo que
está proscrito en la contratación estatal. Así, las entidades estatales deben cuidarse de dejar
vacíos de esta naturaleza, pues la ausencia de la regla que defina aspectos tan cruciales como
la asignación concreta del puntaje, atenta contra la objetividad que exige el Estatuto General
de la Contratación Pública. 7416 7409

14.2.2.4. Criterios innecesarios o imposibles de cumplir. Tampoco es posible que una entidad
establezca en el pliego de condiciones requisitos que son innecesarios o imposibles de cumplir
por los proponentes. Los criterios establecidos en los pliegos de condiciones deben ser útiles,
indispensables y determinantes para el propósito de comparar los aspectos sustanciales de los
ofrecimientos. 7268 72067299

14.2.2.5. Criterios de desempate. Si en el pliego de condiciones no se señala de manera

expresa un criterio para el desempate de las propuestas es necesario adjudicar el contrato a
uno de los proponentes sobre criterios de selección objetivos y razonables, que no permitan la
valoración de aspectos subjetivos. La entidad puede con base en los elementos incluidos en el
pliego de condiciones, que no son elementos incorporados a última hora, adjudicar el
contrato. 7409

14.2.2.5.1. Criterios de desempate de las ofertas. La entidad en los pliegos de condiciones

puede establecer las causales de desempate. Sin embargo, el Presidente de la República, en
ejercicio de su potestad reglamentaria, también puede fijar los criterios de desempate en el
evento en que dos o más oferentes obtengan puntajes iguales para elegir una propuesta. Es así
como, por ejemplo, el Presidente puede establecer que en los procesos de selección en los que
se presenta empate, uno de los criterios para seleccionar la propuesta sea que la misma haya
sido presentada por una Mypime nacional, con el objeto de viabilizar la participación de este
tipo de empresas en el suministro de bienes y servicios generados por el funcionamiento del
Estado, generando así acciones afirmativas en pro del principio de igualdad. 7256

14.2.2.6. Criterios diferenciadores de proponentes. Adicionalmente, en el caso en que una

entidad establezca criterios que generan una diferenciación entre los proponentes sin ninguna
explicación objetiva, la entidad debe justificar ese criterio de diferenciación argumentando
debidamente las razones legales y constitucionales que conducen a esa decisión, porque de lo
contrario vulneraria el principio de igualdad de los proponentes. 4742. Así mismo, en aplicación
de esta restricción, las entidades no pueden establecer bienes de una marca específica sin
justificarlo en los pliegos de condiciones, ya que vulneraria el principio de libre
concurrencia. 5702

14.3. MODIFICACIÓN A LOS CRITERIOS Y EL MÉTODO DE EVALUACIÓN.

Una entidad pública no puede incluir o modificar los criterios y el método de evaluación de las
propuestas que se había determinado en el pliego de condiciones, debido a que los parámetros
sobre el procedimiento de escogencia del contratista que se establecen en los mismos, son
intangibles e inalterables. 4717 ###4570### 7361

14.4. CRITERIOS DE DESCALIFICACIÓN O RECHAZO DE LAS PROPUESTAS.

Los criterios con base en los cuales una entidad puede descalificar una propuesta deben estar
establecidos en el pliego de condiciones o en la ley, así no es posible descalificar una propuesta
por el incumplimiento de requisitos no previstos en el pliego o en la ley. De esta forma,
corresponde a la entidad verificar si existen o no causales de descalificación contenidas en la
ley, como ocurre en el caso de la propuesta con precios artificialmente bajos. 7312 4716 7376

En este sentido, una entidad pública puede descartar una propuesta con fundamento en una
información solicitada luego de que fue cerrado el proceso de la licitación si la entidad en los
pliegos previó la potestad de solicitar una vez cerrada la licitación aclaraciones sobre puntos
dudosos de las ofertas. Esta disposición supone la posibilidad de pedir documentos a las
autoridades competentes para verificar la idoneidad jurídica del proponente, aunado a la
facultad y el deber de consultar la información relacionada con los proponentes, para verificar
el contenido de las propuestas, durante el procedimiento de evaluación y calificación de las
mismas, como disponía el artículo 22 de la Ley 80 de 1993. 7380

14.4.1. Causales no contenidas en el pliego de condiciones pero sí en la Ley. Una entidad

pública puede, mediante acto administrativo, rechazar una propuesta por causales no previstas
en los pliegos de condiciones, pero previstas en el Estatuto de Contratación estatal, ya que la
aplicación de las causales contenidas en la ley no está condicionada a que se incluyan en los
pliegos de condiciones. 4740

14.4.2. Experiencia como causal de rechazo. Una entidad pública no puede rechazar la oferta
en la que en vez de aportar documentos que acreditan su experiencia, presenta un certificado
que certifica su capacidad comercial, porque al no tratarse de un aspecto que influya o impida
la comparación de las ofertas, el comité evaluador debe proceder a la calificación del factor de
experiencia con un puntaje de cero.7333

14.4.3. Rechazo por información solicitada a las entidades. Es posible rechazar una oferta
por la información solicitada luego de cerrado el proceso de licitación, si en los pliegos se previó
la facultad de solicitar una vez cerrada la licitación aclaraciones sobre puntos dudosos de las
ofertas, lo que supone la posibilidad de pedir documentos a las autoridades competentes para
verificar la idoneidad jurídica del proponente, para verificar el contenido de las propuestas,
durante el procedimiento de evaluación y calificación de las mismas. 7380

14.4.4. El condicionamiento de la oferta puede ser causal de eliminación de la

propuesta. Una entidad pública puede dentro de la convocatoria de una licitación eliminar una
propuesta presuntamente alternativa porque ésta incluye en su contenido un
condicionamiento de oferta, sin vulnerar lo establecido en el pliego de condiciones, cuando
éste a su vez no señaló como causal de eliminación esta circunstancia si ella se constituye en
una ostensible modificación a los pliegos de condiciones, se convierte en una propuesta
diferente para la Entidad, en la medida que está condicionando las adiciones o reducciones a
las cantidades de obra. 7399

14.4.5. Exigencias innecesarias no son objeto de rechazo. Una entidad no puede rechazar
una propuesta por solicitar aclaraciones que no son necesarias, como en el caso de la duración
de los consorcios donde se exige demostrar su duración y decidir no admitir la aclaración
presentada por el representante legal por no estar firmada por todos los socios. Lo anterior,
debido a que este es un criterio que no es necesario para la evaluación de las ofertas, ya que,
en el caso del ejemplo, la omisión de señalar el plazo para la vigencia del consorcio en un
documento denominado de conformación, no incide en la vigencia o duración del mismo. La
ley hace responsable a sus integrantes solidariamente durante toda la vida del contrato y ello
hace innecesaria la aclaración presentada por el representante legal.7299

14.4.6. La capacidad financiera como causal de rechazo. Una entidad pública podía solicitar
al proponente la entrega de la declaración de renta del año anterior al proceso de contratación,
a pesar que dicho documento no estaba previsto en el pliego de condiciones, y como
consecuencia de la existencia de una discrepancia entre la información financiera presentada
en la propuesta y la contenida en la declaración de renta, declarar su rechazo, porque en la
época de la licitación estaba vigente el artículo 22.3 de la Ley 80 de 1993 que establecía facultad
a la entidad pública para verificar y corroborar la veracidad de la información financiera
presentada por los proponentes[1]. 7358

14.5. INEFICACIA DE ESTIPULACIONES CONTENIDOS EN LOS PLIEGOS

14.5.1. Declaración de ineficacia. Una entidad pública está facultada, sin que medie una
declaración judicial, para declarar la ineficacia de pleno derecho de una estipulación prevista
en el pliego de condiciones. 7334
14.5.2. Ineficacia de causales de rechazo de único proponente. Son ineficaces las
estipulaciones de los pliegos de condiciones que establezcan la terminación del proceso de
licitación cuando sólo se presente un proponente. 7310

14.6. INSTANCIAS ENCARGADAS DE LA ELABORACIÓN DEL PLIEGO.

14.6.1. Desconcentración administrativa. En virtud de la desconcentración administrativa,

las autoridades públicas pueden encargar en instancias o funcionarios de la misma entidad el
desarrollo de actividades propias del proceso precontractual, como la elaboración de pliegos
de condiciones, evaluación de propuestas, confección de minutas de contratos. 7192

14.6.2. Atribuciones del jefe o representante legal. El jefe o representante legal de las
entidades públicas puede desconcentrar las tareas de las actividades de la etapa precontractual
(elaboración de licitaciones y concursos públicos) en servidores públicos del nivel directivo o
ejecutivo del mismo ente. Aunque, por expreso mandato legal la desconcentración de
actividades en el proceso precontractual no implica transferencia de la autonomía
administrativa en su ejercicio, y la responsabilidad administrativa sigue en su persona, por lo
que no proceden recursos en vía gubernativa. 7192

14.7. AJUSTE DE REQUISITOS Y ESTIPULACIONES CONTRACTUALES A LOS PLIEGOS

DE CONDICIONES

Las reglas de los pliegos de condiciones deben prevalecer sobre los demás documentos del
contrato, no sólo por ser la base principal de los derechos y las obligaciones de las partes, sino
porque los pliegos son la base de la interpretación e integración del contrato. Así, una entidad
puede hacer reajustes a los precios de las actas aplicando la formula prevista en el pliego de
condiciones y no la disposición contractual que consagra una formula diferente.7308

14.7.1. Modificación de la calificación. Una entidad pública puede modificar la calificación

otorgada a un proponente, antes de adjudicar el contrato, con el propósito de ajustarla a lo
establecido en el pliego de condiciones ya que siempre se deben respetar los criterios de
calificación que se establecieron en estos documentos. (5169) Los pliegos de condiciones
exponen las reglas por las cuales se debe celebrar el contrato, de forma que antes de adjudicar
el contrato, una entidad tiene toda la libertad de hacer los ajustes necesarios para cumplir con
lo establecido en estos documentos. 5169 7395

14.7.2. Modificación al reglamento de operación. Una entidad pública no puede cambiar

unilateralmente y sin informar al contratista las condiciones previstas en el pliego de
condiciones para el reglamento de operación de una licitación –documento anexo al contrato-
al momento de celebrar el contrato de concesión y adicionar en éste nueva obligaciones para
del contratista, debido a que así como el oferente no puede cambiar su oferta una vez
presentada y abierta al cierre de la licitación, tampoco la entidad pública puede agregar
obligaciones a cargo del oferente una vez éste presentó su propuesta y se cerró la licitación. En
tanto que las obligaciones recíprocas se determinan en el momento de la presentación de las
ofertas, cualquier cambio posterior que se quiera introducir, debe ser advertido, acordado y
aceptado previamente por las partes, pues ninguna de ellas tiene la potestad unilateral de
hacer más gravosas las obligaciones de la otra en forma unilateral. 7564

Así, por ejemplo, si un contratista firma el texto del reglamento de operación anexo al contrato
de concesión por sí sola no puede entenderse como una aceptación a las modificaciones del
alcance de las obligaciones nacidas del proceso de licitación, pues es claro que cualquier
eventual modificación al texto analizado durante el proceso licitatorio debe estar precedida,
por lo menos, de una advertencia efectuada por la administración a su contratista de cuál es y
de cómo se va a asumir su costo o mayor onerosidad, todo como parte de ese deber de lealtad
que la ley le impone a los contratantes. Por tanto, no podría concluirse que el deber de
diligencia del contratista debe llegar al extremo de verificar otra vez y minuciosamente cada
uno de los documentos que hicieron parte de la licitación y que debe firmar como consecuencia
de la adjudicación del contrato de concesión. Aunque no cabe duda que el contratista incurrió
en un error al firmar el reglamento de operación anexo al contrato, también es cierto que dicho
error es excusable, pues podía tener la legítima confianza - como la tendría cualquier otro
proponente en una licitación – que la entidad pública no cambiaría inopinadamente, y sin
advertencia previa, las condiciones del negocio, después incluso de presentadas las
propuestas. 7564

14.7.3. Correcciones aritméticas de las propuestas. El deber de selección objetiva del

contratista impone a las autoridades estatales efectuar una calificación de las propuestas,
atendiendo fielmente al contenido de las mismas (7352). Sin embargo, las correcciones
aritméticas de las propuestas por parte de una entidad pública están permitidas durante la
etapa de estudio de las propuestas de los oferentes, porque las entidades pueden hacer las
correcciones y ajustes necesarios a las ofertas presentadas siempre y cuando no se altere el
valor de las propuestas. (7395 7389))

14.8. MODIFICACIÓN DE LOS PLIEGOS DE CONDICIONES

Los pliegos de condiciones de una licitación no se pueden modificar con la simple entrega de
una copia de un nuevo pliego. Cualquier modificación, corrección o aclaración del pliego de
condiciones debe hacerse por medio de la expedición de adendas que deben ser entregados a
todos los participantes sin excepción, de lo contrario se estaría violando el principio de
transparencia.4714 7358
Así mismo, cuando la entidad estatal determine que el plazo previsto originalmente en los
pliegos de condiciones no garantice el deber de selección objetiva, podrá modificarlo,
determinando un nuevo plazo que no podrá exceder del término inicialmente definido, plazo
que debe ser razonable para realizar los estudios técnicos, económicos y jurídicos. 7358

[1] Se debe tener en cuenta que en la actualidad la verificación de la capacidad financiera la

tienen las Cámaras de Comercio y se certifica mediante el RUP. Artículo 8, 9 y 10 del Decreto
1510 de 2013.
La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra
Eficiente.

https://es.slideshare.net/decanopostgrado/5-procesos-de-seleccion-del-contratista

Ley 1955 de 2019 Nivel Nacional

Adopta el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. Pacto por Colombia, Pacto por la
Equidad. Modificó el artículo 90 de la Ley 1474 de 2011, el cual establece que cuando haya
incumplimiento reiterado por parte del contratista quedará inhabilitado por un término de
tres (3) años, contados a partir de la publicación del acto administrativo que impone la
inscripción de la última multa o incumplimiento en el Registro Único de Proponentes, de
acuerdo con la información remitida por las entidades públicas. La inhabilidad pertinente
se hará explícita en el Registro Único de Proponentes cuando a ello haya lugar. Igualmente,
se extenderá a los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado esta
inhabilidad, así como a las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con
posterioridad a dicha declaratoria. (Artículo 43).

Las cláusulas exorbitantes en la Ley 80/93. De conformidad con la Ley y la Jurisprudencia del
Consejo de Estado hay cuatro (4) grupos de contratos estatales:

TIPOS DE CONTRATOS VS CLAUSULAS EXORBITANTES (LEY 80/93)

Contratos estatales en los cuales las Obra, los que tienen por objeto la
cláusulas excepcionales al derecho común explotación y concesión de bienes del
son obligatorias. Es decir, tienen aplicación Estado, la prestación de servicios públicos y
así no se hayan pactado en el proceso. las actividades que constituyen monopolio
estatal.
 Contratos estatales en los cuales las Contratos de prestación de servicios y
cláusulas excepcionales al derecho común suministro.
son facultativas.
Contratos estatales en los cuales se Contratos con personas públicas
encuentra prohibido incluir, y por tanto, internacionales, o de cooperación, ayuda o
ejercer cláusulas o estipulacionesasistencia; interadministrativos, en los de
excepcionales. Si se incluyen, habrá empréstito, donación y arrendamiento y en
nulidad absoluta de la cláusula. los que tengan por objeto actividades
comerciales o industriales de las entidades
estatales que no corresponden a las
señaladas en el numeral 2° del artículo 14 de
la Ley 80/93, o que tengan por objeto el
desarrollo directo de actividades científicas
o tecnológicas, así como los contratos de
seguro tomados por las entidades estatales.
Todos los demás contratos estatales no Contrato de consultoría, comodato, leasing
previstos ni contemplados en alguno de los etc.
grupos anteriormente individualizados, en
los cuales tampoco hay lugar a la inclusión
y menos al ejercicio de tales potestades
excepcionales.

La jurisprudencia ha sentado su posición

manifestando que en este grupo de contratos
NO es posible la aplicación de estas
cláusulas porque: 1: Este tipo de poderes
requiere autorización legal para su inclusión
y posterior utilización y 2. Porque el
legislador es el único que puede disponer
competencias para la expedición de actos
administrativos en desarrollo de contratos
estatales.

Cláusulas exorbitantes

Sentencias de referencia:

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de

noviembre 30 de 2006. Radicación: 25000232600020010100801(30832). Consejero
Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del

veinticinco (25) de febrero de dos mil nueve (2009). Radicación:
85001233100019970037401 (15797).
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del
primero (1) de diciembre de dos mil ocho (2008). Radicación:
25000232600020070053301(35827). Consejero Ponente: Enrique Gil Botero.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección

A. Sentencia del trece (13) de febrero de dos mil trece (2013). Radicación:
76001233100019990262201 (24996). Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez.

“La Sala resalta que las cláusulas excepcionales a derecho común, fueron preceptuadas y
desarrolladas por los artículos 14 a 19 de la ley 80 de 1993, propenden por la protección
de los intereses generales y la prestación de los servicios públicos, razón por la hay
ocasiones en las que los co-contratantes en este tipo de relaciones negociales no se
encuentran en un plano de igualdad pues dadas las especiales circunstancias señaladas, el
particular se ubica en una relación de subordinación respecto de su co-contratante, que es
el Estado.

Ahora bien, esta Sección, para el ejercicio de las facultades excepcionales, ha clasificado en
cuatro (4) grupos los contratos estatales: 1) contratos estatales en los que las cláusulas
excepcionales al derecho común son obligatorias; 2) contratos estatales en los que las
cláusulas excepcionales al derecho común son facultativas; 3) contratos estatales en los que
se encuentra prohibido incluir y, por tanto, ejercer cláusulas o estipulaciones excepcionales
y; 4) todos los demás contratos estatales no previstos ni contemplados en alguno de los
grupos anteriormente individualizados.

Sobre la mencionada clasificación, pretéritamente esta Sección señaló: "6.2. Las cláusulas
exorbitantes en la ley 80 de 1993. En particular, su pacto e imposición en contratos para los
cuales no existe autorización de la ley.

Según se anotó en los antecedentes del proceso, el municipio declaró la caducidad del
contrato celebrado con la sociedad Asesoramos SCA., poder exorbitante que fue pactado en
la cláusula quinta del contrato.

Advierte la Sala que, en vigencia de la ley 80 de 1993, norma bajo la cual se suscribió el
presente contrato, existen tres grupos de contratos en torno a los cuales el régimen de
dichos poderes exorbitantes es diferente.

En el primer grupo se encuentran los contratos en los cuales las cláusulas excepcionales se
tienen que pactar, es decir que son legalmente obligatorias, razón por la cual, si no se
incluyen, se entienden pactadas; -son las denominadas "cláusulas virtuales"-. Los contratos
que pertenecen a este grupo son: el de obra, los que tienen por objeto la explotación y
concesión de bienes del Estado, la prestación de servicios públicos y las actividades que
constituyan monopolio estatal.

Al segundo grupo pertenecen los contratos en los cuales se encuentra prohibido pactar
dichas cláusulas, de manera que, si se incluyen habrá nulidad absoluta de la cláusula.

A este grupo pertenecen, según el parágrafo del art. 14 de la ley 80 "... los contratos que se
celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los
interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que
tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no
correspondan a las señaladas en el numeral 2o. de este artículo, o que tengan por objeto el
desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de
seguro tomados por las entidades estatales..."
El tercer grupo lo integran los contratos en los cuales la ley autoriza, pero no impone, que
las partes del negocio jurídico acuerden su inclusión; el pacto de tales cláusulas, en estos
casos, es opcional, de manera que la falta de estipulación significa que los poderes
exorbitantes no existen. Este grupo está integrado por los contratos de prestación de
servicios y suministro51.

Es importante señalar, en relación con éste último grupo, aunque resulta obvio, que el
acuerdo correspondiente sólo puede favorecer a las entidades estatales, es decir, que no es
posible pactar tales poderes en favor del contratista.

Esta última hipótesis hace evidente una característica especial de los poderes exorbitantes
que en ella se contienen; en efecto, sólo en estos dos tipos de contratos la ley autoriza a las
partes del contrato a negociar la inclusión de los mismos, de manera que su existencia no
deviene, en forma "inmediata", de la ley, como ocurre con el primer grupo de contratos, sino
de manera "mediata", porque si las partes no llegan a un acuerdo sobre la inclusión de
dichos poderes, la ley no suple el vacío, y, por consiguiente, los mismos no existirán en el
caso concreto.

Esta posibilidad abre un espacio al principio de la autonomía de la voluntad, en un tema

donde la tradición administrativa había entendido que exclusivamente la ley, no las partes
del contrato, podía disponer la inclusión de las cláusulas exorbitantes, sin perjuicio de que
el origen de las potestades propias de tales cláusulas provenga siempre de la ley, en unos
casos, porque las impone y, en otras, porque simplemente la autoriza.

En este contexto, y por exclusión, surge un cuarto grupo, constituido por todos aquellos
negocios jurídicos que no pertenecen a ninguno de los grupos anteriores. Tal es el caso del
contrato de consultoría, de comodato, de leasing, etc., los cuales no están incluidos en
ninguno de los tres grupos a que alude expresamente la ley, de manera que, frente a ellos,
es menester precisar el régimen a que deben sujetarse desde el punto de vista de las
cláusulas excepcionales.

Esta situación genera, necesariamente, el siguiente interrogante: ¿es posible pactar las
cláusulas exorbitantes en los contratos que pertenecen a este cuarto grupo? Para la Sala la
respuesta debe ser negativa, por las siguientes razones:

De un lado, porque, como se ha visto, este tipo de poderes requiere, cuando menos,
autorización legal para su inclusión y posterior utilización, debido a la naturaleza que
tienen estas prerrogativas -por su carácter extraordinario e inusual, en relación con el
derecho común-, y, de otro, porque el legislador es el único que puede disponer
competencias para la expedición de actos administrativos en desarrollo de los contratos
estatales, actos que, como es sabido, constituyen el mecanismo de ejercicio de las
exorbitancias contractuales.

De este modo, en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada no es posible constituir

este tipo de poderes, en contratos en los que la lev no ha impartido autorización expresa, o
excluirlos en los que el legislador los ha previsto como obligatorios. '*2 (Subrayado fuera
del texto).

Acorde con lo anterior, la Sala hace ahínco en que las facultades contempladas en el artículo
14 de la ley 80 de 1993, no son comunes a todos los contratos, pues como se observa de la
lectura del mencionado artículo, las potestades excepcionales son, en algunos contratos, de
obligatoria inclusión (aquellos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que
constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos, la explotación o la
concesión de bienes del Estado y los de obra pública y la obligatoria de reversión en los
contratos de explotación y concesión de bienes del Estado - ordinal segundo, inciso
primero), en otros de inclusión facultativa (contratos de suministro y prestación de
servicios, -ordinal segundo, inciso segundo-) y en otros está prohibido incluirlas (en los
contratos que se celebren con personas públicas internacionales o de cooperación, ayuda y
asistencia, en los interadministrativos, en los de empréstito, donación y arrendamiento y en
los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades
estatales que no correspondan a las señaladas en el ordinal 2o o que tengan por objeto el
desarrollo directo de actividades científicas y tecnológicas, así como los contratos de seguro
tomados por las entidades estatales), como se puede apreciar en esta última tipología, la
prohibición obedece, en veces, al interés que se pretende amparar, al plano de igualdad
entre los sujetos co-contratantes (convenios interadministrativos) o al hecho de que
materialmente resulta imposible incluirlas, dados los efectos jurídicos que envuelve el
ejercicio de dicha cláusula excepcional.

De igual forma, la Sala resalta que la Administración ha tenido que servirse de medios e
instrumentos, y que debido a las circunstancias actuales y al creciente surgimiento de
funciones a su cargo le han sido otorgadas desde el ordenamiento jurídico. Entre esos
instrumentos se encuentra la potestad sancionadora, la cual es una herramienta de la
administración para desarrollar cada una de sus actividades.

Por tanto, se debe tener presente el alcance y los fundamentos propios de la actividad
punitiva de la administración, en cuanto al desarrollo de sus funciones, conforme a lo cual,
y en ejercicio de funciones administrativas, la administración tiene la potestad de imponer
sanciones, ya sea a los mismos funcionarios públicos o a los particulares, respetando las
disposiciones legales.54

Es así, que la imposición de sanciones contractuales, por parte de la administración, tiene

naturaleza correctiva, pues pretende instar al obligado a cumplir los compromisos
adquiridos y en dicha potestad sancionatoria en la actividad contractual se sustenta la
imposición de las multas, la cláusula penal pecuniaria y la caducidad”.