Segunda etapa • Año 12 Martes 23 de abril de 2019

Nº

733

GARANTISTA
Y FINALISTA
El TC en la docencia
constitucional
Págs. 4 y 5 Ernesto Blume Fortini

Págs. 2-3 Págs. 6-7 Pág. 8

Un derecho olvidado pero necesario: la libertad La Declaración de la Independencia en Supe. El apor- Posición de la justicia frente a la exigibilidad de
académica y el Sistema Interamericano. Salvador te de Francisco de Vidal y el preconstitucionalismo las obligaciones. La nulidad formal de los títulos
Herencia Carrasco-Catalina Arango Patiño peruano. Eduardo M. Arana Ysa valores. Rony Saavedra Gil.
2 suplemento de
análisis legal
UN DERECHO OLVIDADO PERO NECESARIO Y EL SISTEMA INTERAMERICANO
La libertad académicaSALVADOR
HERENCIA
CARRASCO
Abogado. Director de la Clínica
Jurídica del Centro de Investigación
y Enseñanza en Derechos Humanos
de la Universidad de Ottawa.
CATALINA
ARANGO PATIÑO
Abogado. Coordinadora del
Proyecto “Libertad Académica
en las Américas” de la Clínica
de Derechos Humanos de la
Universidad de Ottawa.
E
n el 171° período de sesiones de la
Comisión Interamericana de Dere-
chos Humanos (CIDH), realizado en
febrero pasado en la ciudad de Su-
cre, Bolivia; por primera vez, fueron
discutidos los riesgos que la libertad académica
enfrenta en la región y la necesidad de tener una
perspectiva Interamericana frente al tema para
garantizar su protección. (1)
Durante la audiencia, las organizaciones
participantes hicieron hincapié en que las afec-
taciones a la libertad académica no son un pro-
blema de posición política, son un problema de
derechos humanos. El análisis de los casos en las
Américas muestra que muchas de las violaciones
a la libertad académica no son reportadas, no son
resueltas jurídicamente o son opacadas signifi-
cativamente por otros casos relacionados. Esto
ha evitado que las organizaciones que trabajan
en la defensa de los derechos humanos ubiquen
la protección de la educación superior en el aná-
lisis y que el papel que juegan las universidades
en el fortalecimiento de la democracia y en la
construcción de una sociedad crítica y libre sea
relegado a un segundo plano.
Protección y garantías
La libertad académica es un derecho que se
encuentra en el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, de forma independiente
e interdependiente al derecho a la libertad de
opinión y de expresión, de acuerdo con lo esta-
blecido en el Art. 19 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, así como el derecho
a la educación, en el tenor de lo establecido en
el Art. 13 del Pacto Internacional de Derechos
jurídica Director: Ricardo Montero Reyes | Subdirector: Omar Swayne Recuenco | Editora: María Avalos Cisneros (mavalos@editoraperu.com.pe)
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Martes 23 de abril de 2019
Económicos, Sociales y Culturales. La mayoría
de los países latinoamericanos han ratificado
estos tratados y tanto sus constituciones como
la jurisprudencia nacional reconocen y han
desarrollado ampliamente el contenido de es-
tos derechos. En este sentido, la protección y
INTERNACIONAL
garantía de la libertad académica contribuye a
la consolidación de una sociedad democrática,
pluralista e incluyente.
Si bien los estándares internacionalmente
reconocidos relativos a la libertad académica
protegen la libertad de investigación y de ex-
Las opiniones vertidas son de exclusiva
responsabilidad de los autores.
Sugerencias y comentarios:
mavalos@editoraperu.com.pe
presión de la academia, el marco de protección
no se limita a estos únicos elementos. En este
sentido, el Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de las Naciones Unidas ha
establecido el marco de acción de este derecho,
enfatizando en que esta libertad se debe realizar
sin ninguna forma de discriminación o coacción:
“39. Los miembros de la comunidad acadé-
mica son libres, individual o colectivamente, de
buscar, desarrollar y transmitir el conocimiento
y las ideas mediante la investigación, la docen-
cia, el estudio, el debate, la documentación, la
producción, la creación o los escritos. La libertad
académica comprende la libertad del individuo
para expresar libremente sus opiniones sobre la
institución o el sistema en el que trabaja, para
desempeñar sus funciones sin discriminación
ni miedo a la represión del Estado o cualquier
otra institución, de participar en organismos
académicos profesionales o representativos y
de disfrutar de todos los derechos humanos
reconocidos internacionalmente que se apliquen
a los demás habitantes del mismo territorio”. (2)
El relator Especial de las Naciones Unidas
para la Libertad de Opinión y Expresión ha re-
saltado la importancia de la libertad académica
como uno de los elementos fundamentales para
asegurar la libertad de opinión y de expresión en
una sociedad. En este sentido, se considera que
medidas como suprimir temas de investigación
considerados controversiales por la universidad
o el Estado, prohibir el funcionamiento de orga-
nizaciones independientes por ser consideradas
políticas o no autorizar la organización de semi-
narios sobre derechos humanos (3) son acciones
que no solo afectan la libertad académica, sino
que también afectan la libertad de expresión
y opinión.
Si bien la libertad académica encuentra su
fundamentación en los principales tratados
internacionales de derechos humanos, ha sido
la Unesco la institución que más ha desarrollado
y precisado su contenido. La libertad acadé-
mica no se limita a la labor de enseñanza y de
investigación, sino que esta incluye, entre otras
medidas, la protección contra todo tipo de dis-
criminación y la posibilidad de expresarme y de
realizar actividades académicas no violentas sin
temor a represalias por parte de la institución.
La “Recomendación relativa a la Condición del
Personal Docente de la Enseñanza Superior”,
uno de los principales instrumentos para de-
terminar el alcance de la libertad académica,
establece lo siguiente:
Jurídica es una publicación de
El Peruano
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INTERNACIONAL
“27. El personal do-
cente de la enseñanza
superior tiene derecho
al mantenimiento de
la libertad académica,
es decir, la libertad de
enseñar y debatir sin
verse limitado por
doctrinas instituidas,
la libertad de llevar a
cabo investigaciones,
difundir y publicar los
resultados de las mis-
mas, la libertad de ex-
presar libremente su opi-
nión sobre la institución o
el sistema en que trabaja,
la libertad ante la censura
institucional y la libertad de
participar en órganos profe-
sionales u organizaciones aca-
démicas representativas.”(4)
Adicionalmente, esta recomen-
dación enfatiza la prohibición de dis-
criminación y sin temor a medidas de
represión institucionales. En este contexto la
Declaración de la Unesco guarda relación con
la importancia de adoptar medidas especiales
de protección en las instituciones de educación
superior para asegurar que las académicas y
académicos puedan ejercer su labor sin ninguna
forma de intimidación o coacción.
“27. (…) Todo el personal docente de la ense-
ñanza superior debe poder ejercer sus funciones
sin sufrir discriminación alguna y sin temor a
represión por parte del Estado o de cualquier
otra instancia. Este principio solo puede aplicar-
se de manera efectiva si el entorno en que actúa
es propicio, requisito que, a su vez, solo se puede
cumplir si el ambiente es democrático: de ahí
que incumba a todos la tarea de construir una
sociedad democrática”. (5)
En el ámbito interamericano, la CIDH ha
prestado especial énfasis en la protección de la
libertad académica como un medio para asegu-
rar la democracia. Por ejemplo, en su informe
país sobre Nicaragua estableció lo siguiente:
“170. La CIDH recuerda que el derecho a la
educación es considerado como el epítome de
la indivisibilidad y la interdependencia de todos
los derechos humanos, sirviendo de catalizador
para generar una ciudadanía crítica y participa-
tiva, así como para influir en el propio desarrollo
de las personas y las sociedades. En particular,
en la enseñanza superior la libertad académica
de docentes y estudiantes como la autonomía de
las instituciones son pilares fundamentales para
fortalecer las estructuras democráticas y evitar
presiones o intervención de naturaleza política.
La Comisión también resalta que el derecho a la
educación permite atenuar el impacto psicosocial
en situaciones de emergencia o conflicto, reforzar
la capacidad de ayuda a las personas afectadas
en el contexto de crisis y ofrecer herramientas
para la estabilidad y reconstrucción social”. (6)
Enfoque interamericano
En los últimos años hemos visto cómo profeso-
res y estudiantes han sido víctimas de ataques,
los cuales incluyen asesinatos, secuestros, vio-
laciones a las garantías procesales, despidos
injustificados y violencia de género.
De acuerdo con el informe anual de la red
Scholars at Risk, se han registrado 165 ataques en
las Américas entre el 2012 y agosto de 2018. De
estos, más de 70 casos tienen que ver con afecta-
ciones al derecho a la vida, integridad y libertad
personales. Hay casos en México, Guatemala,
Nicaragua y Venezuela, entre otros, en los que
se ve un patrón común: acciones perpetradas
por integrantes de la fuerza pública o milicias
paraestatales, realizadas como actos de represión
contra protestas lideradas por miembros de
comunidades académicas.
En lo que se refiere a violencia de género
en el ámbito universitario, se han reporta-
do incidentes en Colombia, Estados Unidos,
México y Chile, entre otros, que involucran
Martes 23 de abril de 2019
suplemento de
análisis legal
acoso sexual y represalias profesionales contra
activistas. Estos casos limitan visiblemente la
expresión académica, incluido el derecho a ha-
blar públicamente sobre la gestión de la propia
institución, perjudicando el acceso equitativo
a la educación tanto para los estudiantes como
para el profesorado.
Independientemente del tipo de afectación, la
gran mayoría de estos casos queda en la impuni-
dad y, lo que es peor, los Estados no adoptan las
medidas necesarias para prevenir que este tipo
de situaciones vuelvan a ocurrir. Por seguir el
ejemplo de casos de violencia sexual, ¿cuántas
universidades cuentan con protocolos para la
prevención, denuncia y tratamiento de casos
de acoso laboral o violencia sexual?
El Sistema Interamericano y la Convención
Americana sobre Derechos Humanos protegen
a todas las personas de violaciones al debido
proceso, ataques al derecho a la vida y a la
integridad personal, entre otros. Sin embargo,
un aspecto que se ha dejado en un segundo
plano es el papel que juegan las universidades
en el fortalecimiento de la democracia y la
construcción de una sociedad crítica y libre.
Solo de forma reciente es que la CIDH ha hecho
referencia a esta relación en reportes temáticos
sobre la situación en Nicaragua y Venezuela.
3
El proble-
ma es que los
estándares
internacionales aplica-
bles a la libertad acadé-
mica no son suficientes
para hacer frente a la
situación que se viene
dando en las Américas
y es necesario el desa-
rrollo de un enfoque
interamericano. Este
no solo se debe basar
en la relación que esta
libertad tiene con la li-
bertad de expresión y el
derecho a la educación,
sino en la relación entre
autonomía universitaria, libertad
académica y democracia.
Lamentablemente vemos cómo
el Sistema Internacional de De-
rechos Humanos ha puesto en
un segundo plano este tema. Por
ejemplo, el Consejo de Derechos
Humanos de la ONU cuenta con
44 relatorías temáticas y expertos
independientes, así como 12 relatorías de
países. Ninguno tiene el mandato de proteger
la libertad académica. La posible explicación es
que se asume que con el respeto a la libertad de
expresión y el derecho a la educación, la libertad
académica estará protegida. Eso no es correcto.
Es necesario interamericanizar la libertad
académica pues este es el mecanismo para re-
construir un país. Uno de los pilares para una
transición democrática es el derecho de memoria
y garantías de no repetición. Y eso solo se puede
conseguir con las universidades en el centro
del proceso. ◗
[1] El video de la audiencia sobre libertad académica de la
CIDH puede ser consultada en el siguiente enlace: https://
www.youtube.com/watch?v=CfOv0FHGroE
[2] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
de las Naciones Unidas, Observación General Nº 13:
El derecho a la educación (artículo 13), 21º período de
sesiones E/C.12/1999/10, 8 de diciembre de 1999, párrafo
39. Resaltado nuestro.
[3] Ver: Special Rapporteur on the promotion and pro-
tection of the right to freedom of opinion and expression,
Report of the Special Rapporteur on access to information,
criminal libel and defamation, the police and the criminal
justice system, and new technologies, Economic and Social
Council, 56° periodo de sesiones, E/CN.4/2000/63, 18 de
enero de 2000, párrafo 37.
[4] UNESCO, Recomendación relativa a la Condición del
Personal Docente de la Enseñanza Superior, 29° periodo de
sesiones, 11 de noviembre de 1997, párrafo 27
[5] Ibíd.
[6] CIDH, Graves violaciones a los derechos humanos en
el marco de las protestas sociales en Nicaragua (Washing-
ton, CIDH, 2018), para. 170.
4-5 suplemento de
análisis legal
ERNESTO
BLUME
FORTINI
Jurista. Presidente del Tribunal
Constitucional. Presidente de la
Asociación Peruana de Derecho
Constitucional-APDC.
U
n elemento que hace al núcleo
y a la esencia misma del modelo
constitucional consagrado en
nuestra Carta Política Nacional es
la autonomía y la independencia
de las diversas instituciones del Estado dentro
de un esquema en el que cada entidad pública
desarrolle sus competencias y atribuciones con
total autonomía e independencia, sin injerencias,
presiones ni interferencias de los otros órganos del
Estado ni de ninguna otra autoridad, funcionario o
persona, en un marco de respeto mutuo y de trato
alturado y respetuoso, ajeno a toda demagogia o
efectismo inmediatista.
Así, como máximo colegiado de la justicia
Martes 23 de abril de 2019
constitucional en el país, el Tribunal Constitucio-
nal debe estar al margen de los enfrentamientos
coyunturales inmediatos, debe actuar con total
autonomía e independencia, debe ser inmune a
cualquier tipo de presión, debe ejercer con máximo
rigor sus competencias y atribuciones, debe explicar
al país los alcances de sus principales decisiones y
debe ser consciente de que es la instancia de cierre,
a cuya decisión pueden llegar las controversias
coyunturales si de ellas derivan procesos consti-
tucionales que son de su conocimiento.
Nuestra autonomía e independencia ha que-
dado evidenciada plenamente en las importantes
decisiones que hemos adoptado en los casos que
llegaron a nuestro conocimiento, algunos de ellos
emblemáticos y de alto interés público; decisiones
que han merecido el respeto y el reconocimiento
general, lo cual evidencia la legitimidad y la con-
fianza colectiva que impregnan su accionar.
En esta labor ha sido vital la independencia
de sus magistrados, en especial al momento de
encararse todo tipo de decisiones, pues cada uno
de nosotros, más allá de su particular opinión, ha
sabido mantenerse equidistante de todo tipo de
presión o influencia, razonando sin otro referente
que su propia conciencia y su espíritu de justicia.
Ese ha sido y es un denominador común de los
miembros del Colegiado que me honro en presidir.
Es así como interesados en ratificar la imagen
de un Tribunal Constitucional que protege autén-
ticamente y no que desampara sistemáticamente,
se ha procurado que el factor cualitativo cambie
de manera ostensible. En este contexto, puede
decirse que en los últimos meses se ha emitido una
buena y muy interesante cantidad de sentencias,
todas ellas de contenido tuitivo o, en su caso, de
marcado sentido doctrinal.Entre estos valiosos
pronunciamientos, y por razones de espacio, voy
a referirme brevemente a algunos de ellos:
◗ La sentencia emitida en el proceso de amparo
promovido por doña Flavia Esperanza Castro Silva
contra el Seguro Social de Salud (Essalud), por
afectación del derecho a la salud (Expediente N°
7814-2013-PA/TC), en la que el Tribunal Cons-
titucional se pronunció favorablemente frente
al reclamo formulado por la demandante, cuya
solicitud de tratamiento médico especializado se
venía dilatando increíblemente por más de 13 años.
La referida sentencia dejó en claro que por la
magnitud del agravio producido, que generaba
responsabilidades tanto sobre personal adminis-
EL TC EN LA DOCENCI
Ju
garan
y fin
trativo como propiamente médico, no solo debía
procederse a la tutela del derecho reclamado, sino
que también debía disponerse la remisión de los
actuados al Ministerio Público para los fines per-
tinentes, en aplicación estricta de lo dispuesto en
el artículo 8° del Código Procesal Constitucional.
◗ La sentencia emitida en el proceso de habeas
corpus promovido por don Ambrosio Holgado
Apaza a favor de sus menores hijos de 10 y 8 años
contra el juez del Juzgado Mixto de Quispican-
chi de la Corte Superior de Justicia del Cusco, por
afectación del derecho a tener una familia y a la
debida motivación de las resoluciones judiciales
(Expediente N° 2302-2014-PHC/TC), en la que
el Tribunal Constitucional consideró arbitrario y
lesivo de los derechos mencionados el proceder de
la autoridad judicial emplazada al haber extinguido
la patria potestad de los progenitores so pretexto de
un supuesto abandono material de sus hijos, sin
fundamentar objetivamente las razones de dicha
toma de posición e ignorando por completo la
opinión de los propios menores afectados en clara
inobservancia de las disposiciones legales, consti-
tucionales y convencionales aplicables que obligan
a un trato preferente cuando de menores se trata.
 DERECHOS

se pronunció por vez primera sobre el derecho al la publicidad estatal en medios de comunicación
uso del idioma de origen para aquellas personas Libertad personal privados. La ejecutoria, por lo demás, dejó sentados
que habitan en zonas del país donde prevalecen diversos criterios a ser tomados en cuenta en una
las lenguas originarias o aborígenes, motivo por el Sobre la sentencia nado el proceder futura regulación sobre la materia.
que se postuló la necesidad de instituir el carácter emitida en el proce- de las instancias
oficial de estas. El Colegiado, en este caso, ordenó so de habeas corpus judiciales empla- ◗ La sentencia emitida en el proceso de incons-
adicionalmente la publicación de los extractos de la promovido por zadas al momento titucionalidad promovido por ciudadanos pertene-
sentencia, en idioma quechua, por ser este último don Ollanta Moisés de disponer un cientes a la Asociación Nacional de Fonavistas de
originario de la demandante. Humala Tasso y mandato de prisión los Pueblos del Perú contra la Segunda Disposición
doña Nadine Here- preventiva, sino Complementaria Final de la Ley N° 30114 (Ley
◗ La sentencia emitida en el proceso de incons- dia Alarcón contra que también sentó de Presupuesto del Sector Público para el 2014),
titucionalidad promovido por la Defensoría del el juez del Primer importantes crite- aprobada por el Congreso de la República, sobre in-
Pueblo contra el artículo 12 del Decreto Legislativo Juzgado de Investi- rios de observancia constitucionalidad por el fondo de dicha disposición
N° 1129, decreto legislativo que regula el Sistema gación Preparatoria obligatoria para los complementaria final (Expediente N° 8-2017-PI/
de Defensa Nacional, sobre inconstitucionalidad Nacional, así como tribunales del país, TC). En esta ejecutoria, la demanda fue declarada
formal y de fondo del mencionado artículo (Ex- contra los jueces cuando se esta- fundada y, en consecuencia, inconstitucional la nor-
pediente N° 5-2013-PI/TC). de la Segunda Sala blezcan o apliquen ma impugnada, al igual que inconstitucional por
El Tribunal Constitucional, en este caso, llegó Penal de Apelacio- medidas judiciales conexidad el Decreto Supremo N° 016-2014-EF, por
IA CONSTITUCIONAL a la conclusión que la norma impugnada, que a la
letra señalaba: “Los acuerdos, actas, grabaciones,
nes Nacional, por
afectación de la
restrictivas contra
la libertad personal;
considerarse violatoria del derecho de propiedad de
los aportantes (los llamados fonavistas) la fórmula

usticia
transcripciones y, en general, toda información o libertad personal, dejando en claro propugnada por la norma objeto de impugnación.
documentación que se genere en el ámbito de los al debido proce- que las medidas ◗ La sentencia emitida en el proceso de amparo
asuntos referidos a la Seguridad y Defensa Nacional, so y a la debida privativas de la promovido por don Mario Eulogio Flores Callo
y aquellas que contienen deliberaciones sostenidas motivación de las libertad represen- contra Pacífico Vida Compañía de Seguros y
en sesiones del Consejo de Seguridad y Defensa resoluciones judi- tan la última ratio a Reaseguros S.A., por afectación del derecho a la
Nacional, se rigen por la Ley de Transparencia y ciales (Expediente la que cabe acudir, pensión de invalidez (Expediente N° 799-2014-

antista
Acceso a la Información Pública, en cuanto a su N° 4780-2017-PHC/ y no así fórmulas PA/TC); sentencia en la que nuestro Colegiado
difusión, acceso público y excepciones, en cuanto TC), el Tribunal ordinarizadas declaró un estado de cosas inconstitucional en
resulten aplicables”, era inconstitucional en la frase Constitucional no aplicables a libre relación a la conducta omisiva del Ministerio
“en cuanto resulte aplicable”, pues, por su carácter solo estimó excesi- arbitrio o discrecio- de Salud y Essalud al no conformar comisiones
genérico e indeterminado, terminaría desnatu- vo y desproporcio- nalidad judicial. médicas calificadoras de incapacidad por enfer-
ralizando el sentido excepcional de la reserva de medad profesional en número suficiente y a escala
entrega de información en el ámbito de la Seguridad nacional, así como declaró un estado de cosas
y Defensa Nacional, lo que resultaría atentatorio gulaba el gasto de publicidad del Estado Peruano, inconstitucional generalizado en relación con el

nalista
◗ La sentencia emitida en el proceso de amparo
promovido por la demandante con identidad reser-
vada contra la Segunda Fiscalía Superior Penal de
Lima y otros, por afectación de la debida motivación
contra el derecho de acceso a la información pública
de todo ciudadano.
◗ La sentencia emitida en el proceso de habeas
corpus promovido por don Juan Villar Vargas y
otro contra los jueces de la Sala Penal Liquidadora
Transitoria de Tambopata de la Corte Superior de
Justicia de Madre de Dios y otros, sobre afectación al
derecho a la libertad (Expediente 7009-2013-PHC/
TC), en la que nuestro Colegiado enfatizó en la
necesidad de propugnar un sano equilibrio entre la
facultad de ejercer la justicia comunal, reconocida
en el artículo 149 de la Constitución, y el resto de
bienes jurídicos y derechos que proclama nuestra
aprobada por el Congreso de la República, sobre
inconstitucionalidad formal y de fondo de la citada
ley (Expedientes Acumulados N°s 12-2018-PI/TC
y 13-2018-PI/TC).
En esta importante sentencia, el Tribunal
Constitucional declaró fundada la demanda tras
considerar que la norma impugnada vulnera los
derechos constitucionales a las libertades de infor-
mación y contratación con fines lícitos, al prohibir
EL LISTADO AQUÍ
CONSIGNADO ES
ejercicio de sus competencias por la Oficina de
Normalización Previsional. Se exhortó al Congre-
so de la República y al Poder Ejecutivo, cada uno
en el marco de sus competencias, a que actúen
de modo integral, atendiendo a la necesidad de
una plena reestructuración de todas las áreas
de la ONP, a efectos de hacerla más eficiente y
sensible a las importantes funciones que se le han
encomendado. Por otra parte, se establecieron
como precedente vinculante una serie de reglas
en relación con los informes médicos presentados
por las partes a efectos de determinar el estado
de salud real de los demandantes.

de las disposiciones fiscales (Expediente N° 5121-
2015-PA/TC), en la que el Tribunal Constitucional
declaró fundada la demanda interpuesta por con-
siderar que las resoluciones, de no haber mérito a
formular denuncia penal emitidas por el Ministerio
Público, adolecían de evidente falta de motivación,
lo que resultaba particularmente delicado tratán-
dose de hechos sumamente graves presuntamente
cometidos en agravio de la demandante.
En esta misma sentencia, y dados los hechos
de fondo, el Colegiado sentaría su posición por vez
primera en torno a la preocupante situación que
hoy en día suponen los delitos y actos de violencia
contra la mujer, así como la necesidad de que estos
puedan merecer una adecuada investigación y, en
su caso, una oportuna sanción.
◗ La sentencia emitida en el proceso de amparo
promovido por doña María Antonia Díaz Cáceres
contra la Municipalidad Provincial de Carhuaz por
afectación del derecho al uso de la lengua originaria,
a la igualdad y a la libertad de trabajo (Expediente
N° 889-2017-PA/TC), en la que nuestro Colegiado
norma fundamental, descartando que la existencia
de una jurisdicción especializada reconocida en el
contexto de las comunidades campesinas y nativas
represente una renuncia total de las facultades
punitivas del Estado.
◗ La sentencia emitida en el proceso de ha-
beas corpus promovido por doña Ghisela Rosario
Quijandría Elías contra los jueces de la Sala Penal
de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de
Moquegua por afectación al derecho a la pluralidad
de instancia (Expediente N° 00861-2013-PHC/TC).
En el proceso penal seguido contra la actora, esta
fue absuelta en primera instancia, pero condenada
en segunda; no hubo un recurso idóneo que ha-
bilitara su revisión ante un superior jerárquico, lo
cual lesionaba su aludido derecho a la pluralidad
de instancias.
◗ La sentencia emitida en el proceso de incons-
titucionalidad promovido por 33 congresistas de
la República contra la Ley N° 30793, Ley que re-
SOLO INDICATIVO, ES ◗ La sentencia recaída en el proceso de amparo
SOLO REFERENCIAL, promovido por don Ladislao Carrillo Espejo con-
tra la Oficina de Normalización Previsional por
NO TOTALIZADOR, afectación del derecho a la pensión de invalidez
PERO EN CUALQUIER (Expediente N° 2677-2016-PA/TC); sentencia en la
CASO DEMUESTRA LA que el Tribunal Constitucional también estableció
un precedente con la finalidad de incorporar reglas
PREOCUPACIÓN POR en materia de pagos en exceso por la prestación
HACER DEL TRIBUNAL recibida, en los casos en los que la calificación y
determinación errónea en el monto de la pensión de
CONSTITUCIONAL UN jubilación o invalidez no recaiga en el pensionista,
ÓRGANO ATENTO Y sino en la entidad encargada del otorgamiento y
SENSIBLE FRENTE A pago, en cuyo caso no podrá ser el pensionista el
directo perjudicado.
LA PROBLEMÁTICA Evidentemente el listado aquí consignado es solo
DE AFECTACIÓN indicativo, es solo referencial, no totalizador, pero
en cualquier caso demuestra la preocupación de
DE LOS DERECHOS esta gestión por hacer del Tribunal Constitucional
FUNDAMENTALES Y un órgano preocupado, atento y sensible frente a
DE LA CONSTITUCIO- la problemática de afectación de los derechos fun-
damentales y de la constitucionalidad en nuestro
NALIDAD EN EL PAÍS. país. ◗
6 suplemento de
análisis legal Martes 23 de abril de 2019 ABOGADOS

EL APORTE Y PRESENCIA DE FRANCISCO DE VIDAL

El preconstitucionalismo
EDUARDO M.
ARANA YSA

Abogado. Docente universitario

en Derecho Constitucional

A
l grito de: “¡Viva la Libertad!... ¡Viva
la Patria!”, un 5 de abril de 1819 se
escribiría en las páginas del patrio-
tismo de la cercana localidad de
Supe, uno de los acontecimientos
principales en el camino a la construcción de
nuestro país como República, pues, a la sazón,
se trataba de la primera declaración de Inde-
pendencia que la historia registra.

El Tratado de 1819
A inicios de 1819 los nacientes Estados de las
Provincias Unidas del Río de la Plata y Chile,
consideraban que sus independencias no es-
tarían aseguradas mientras el Virreinato de
Perú no fuera liberado del yugo español; por
ello luego de varias reuniones, el 5 de febrero de
1819, firmarían en la ciudad de Buenos Aires,
el “Tratado Particular entre el Estado de las
Provincias Unidas del Río de la Plata y el de
Chile”, un texto de seis artículos, el primero de
los cuales acordaba lo siguiente:
“Artículo 1º. Conviniendo ambas partes
contratantes con los deseos manifestados por
los habitantes del Perú, y con especialidad por
los de la capital de Lima, de que se les auxilie
con fuerza armada para arrojar de allí al go-
bierno español, y establecer el que sea más
análogo a su constitución física y moral, se
obligan dichas dos partes contratantes a costear
una expedición que ya está preparada en Chile
con este objeto.”
Este singular tratado, obligaba a organi-
zar y solventar a ambos países la expedición
libertadora, denominada inicialmente Ejército
combinado de los Andes, conformada por los
ejércitos de ambos países y una escuadra naval;
sin embargo, las disputas internas por el poder
en Buenos Aires y la anarquía sobreviniente le
impidieron a la naciente Argentina apoyar la
causa libertaria, situación en la que el Senado
de Chile aprobó cubrirla con recursos pro-
pios, rebautizando el contingente militar con
el nombre de Expedición Libertadora del Perú.
El teniente coronel Bernaldes
Sellada la independencia en Chile, Bernardo
O´Higgins organizaría para marzo de 1819,
dos expediciones marítimas a cargo del marino
Referente sustancial
La precitada declaración exigencia de derechos en el Reglamento Provisional
del 5 de abril de 1819, cuyo un marco de igualdad. Por emitido en Huaura el 12
máximo exponente es ende, también es el referen- de febrero de 1821, como
Francisco de Vidal, consti- te inmediato de la forma en el Estatuto Provisorio
tuye –ciertamente– el más republicana de gobierno sancionado el 8 de octubre
claro acto de legitimación que esbozara San Martín, de 1821, y que son fuentes
de la constitucionalidad sin mella de su personal vi- inmediatas del constitucio-
consagrada en Cádiz y la sión monarquista, tanto en nalismo peruano.
inglés Lord Cochrane (1775-1860) para incur- purgaba prisión en la fortaleza del Real Felipe en
sionar en las costas del entonces Virreinato del el Callao y a inicios de 1819 lograría escaparse y
Perú, con el objeto de coordinar con los revolu- refugiarse en casa de la madre de Francisco de
cionarios y preparar las acciones conjuntas que Vidal, primero; luego en la hacienda de Andrés
permitieran el ingreso de San Martín. En una Reyes y, hasta en la parroquia del cura Pedro
primera incursión fallida al puerto del Callao, de La Hoz, quien era tío materno de Francisco.
Cochrane decide dirigir parte de su escuadra al Durante todo ese tiempo, el joven Francisco
norte, llegando así a Supe y Huaura. Vidal, acompañando a Bernaldes, sería testigo
El teniente coronel de Artillería, don José presencial de los entretelones de la expedición
Bernaldes Polledo, militar argentino de origen libertadora, y, bien nutrido por las ideas libe-
español, quien había combatido en las guerras rales que predominaban entre sus miembros,
de la Independencia de las Provincias Unidas pero –sobre todo– escuchando, de labios de sus
del Río de la Plata, fue tomado prisionero en la propios actores, el relato de los acontecimientos
Batalla de Vilcapugio en 1813 al producirse la que hubieron de enfrentar las independencias de
derrota del general Belgrano por el general Joa- Argentina y Chile, finalmente se encendería en él
quín de la Pezuela, quien sería luego el 39° virrey la llama de la causa emancipadora para el Perú.
del Perú. Por esos azares del destino, Bernaldes El propio Vidal contaría en sus memorias
que, Bernaldes, en agradecimiento a la protec-
ción y el apoyo que le proveyeran su madre, los
familiares y sus amigos, lo incorporaría en una
posición expectante en la Escuadra Libertadora
que se hallaba al mando de Lord Cochrane.
Declaración inicial
No resulta un hecho aislado entonces que el
pueblo de Supe, reunido en un inusual Cabildo
Abierto, presidido por su alcalde, regidores y
los notables de la ciudad, aquel 5 de abril de
1819 proclamara la independencia del Perú;
acontecimiento que obedecía al creciente fervor
por tener una Patria Libre y cuyo detonante sería
sin duda la importante presencia de Cochrane
y su poder naval.
Una anécdota a señalar es la protagonizada
por el canónigo Cayetano Riquelme, capellán
del Regimiento Español en Huaura, quien de-
jando atrás sus convicciones realistas participó
activamente en esta primera declaración de
Independencia. Tras la orden de arresto que re-
cayera sobre él, sirvió en las naves comandadas
por Cochrane, hasta recalar en Chile. En agosto
de ese mismo año, 1819, en mérito a su aporte
y contribución a favor de la escuadra naval de
la Independencia, O’Higgins lo nombraría el
Primer Capellán de la Armada del Estado de
Chile, y canónigo de la Iglesia Catedral de la
ciudad de Concepción.
ABOGADOS Martes 23 de abril de 2019
suplemento de
análisis legal 7

peruano
“Donde entra mi gorra, allí voy yo”
Luego de participar en la primera declaración
de Independencia del Perú, Francisco de Vidal,
ya bajo las órdenes de Cochrane, emprendió el
viaje hacia el puerto de Valdivia –en Chile– para
enfrentar el último de los focos de la resistencia
realista. El 4 de febrero de 1820, el joven subte-
niente peruano, comandando un grupo de 24
hombres, tomó por asalto el fuerte de Valdivia,
hecho conocido como la Toma de Valdivia y por
el que fue llamado “El primer soldado del Perú”.
La anécdota de este epígrafe se halla referida
a un hecho ocurrido en el asalto del Castillo de
San Carlos, cuando Vidal, fuera del muro lanza
su gorra de marino que cae dentro del Castillo
y pronuncia la frase: “Donde entra mi gorra,
allí voy yo”. Cochrane, en homenaje al arrojo
y el heroísmo demostrado por Vidal al tomar
el Castillo de San Carlos, lo rebautizó como “el
Castillo de Vidal”.
Su participación en las acciones bélicas de
la emancipación peruana fue vital al organizar
las partidas de guerrillas, y desarrollar una im-
pecable carrera militar bajo la dirección de San
Martín, primero, y luego bajo las órdenes de
Simón Bolívar. Sin embargo, este último, rece-
loso de su talento militar y bravura, lo implicó
injustamente con Necochea, en una supuesta
conspiración antibolivariana, siendo ambos
desterrados a Chile.
En la vida política nacional, Vidal fue diputa-
do en el Congreso y encargado de la Presidencia
de la República hasta en dos oportunidades,
lo cual no lo salvó de un segundo destierro.
A su regreso al Perú, se sumó al movimiento
constitucionalista promovido por los militares
Domingo Nieto, Manuel de Mendiburu y Ramón
Castilla. En 1857, a propuesta del Canónigo Juan
Sánchez fundaría La Sociedad Humanitaria de
los Fundadores de la Independencia, antecedente
de la actual Benemérita Sociedad Fundadores de
la Independencia, Vencedores del 2 de Mayo de
1866 y Defensores Calificados de la Patria, de la
que fuera su primer presidente activo. En el caso del Perú, la labor de la Sociedad “Las veintiocho causas para la revolución de entre las distintas expresiones democráticas
Amantes del País; la aparición del impreso Hispanoamérica”, así como otros gestos y de libertad que se dieron durante los albores
Vidal y el preconstitucionalismo Mercurio Peruano (pensando en el metal de los documentos de importancia, constituyeron de aquel Perú pre republicano, deban formar
El pensamiento liberal, el respeto de la per- alquimistas y en el mensajero del Olimpo); la una primigenia base doctrinaria e ideológica parte de las celebraciones oficiales. Lo concreto
sona humana y la formación de nacientes difusión de la “Carta a los Españoles America- para aquel proceso que culminaría con la es la historicidad y el valor consciencial –en lo
Repúblicas producto de las revoluciones nos” redactada con total acierto por Juan Pablo independencia de estas tierras. colectivo e individual– que entraña cada gesto,
americana y francesa, habían generado un Viscardo y Guzmán, en 1791, pero publicada En estas fechas previas a la conmemoración palabra o acción, que construyó nuestra historia
atisbo de pensamiento constitucional por esta en español recién para 1801; la primera in- del Bicentenario de la Independencia, previsto y edificó lo que hoy es la gran nación peruana y
parte del continente. Empero, no será hasta surrección armada liderada por Francisco de para el 2021, aunque algunos historiadores, la República del Perú.
1812 que las Cortes de Cádiz engendrarían la Zela y Arizaga en 1811, en Tacna; la aparición escritores, ensayistas y funcionarios públicos, Conmemorar cada 5 de abril de los años por
simiente auténtica de un pensamiento cons- de varios diarios impresos a partir de 1812; pretendan descubrir y reescribir las páginas venir, la declaración de la independencia en
titucional en Hispanoamérica. Fruto de ello e incluso, la propia declaración de José de la de la historia de la emancipación, afirmando o Supe, nos recuerda la iniciativa y valentía de sus
sería la misma Constitución Gaditana que Riva Agüero en su folleto escrito en 1816 y negando validez a las diversas declaraciones de pobladores, pero es también la perfecta ocasión
constituiría el germen del proceso político titulado: “Manifestación histórica y política independencia que ocurrieron y se suscitaron para rendir homenaje a la patria, a sus próceres,
y constitucional para la formación de una de la revolución de América y más especial- en varias comarcas, villas y ciudades del Perú, y y para vigorizar nuestro compromiso con la
futura conciencia republicana, forjadora de mente de la parte que corresponde al Perú y mientras esa tarea concluye, debemos descartar, democracia y el constitucionalismo peruano
las sucesivas independencias. al Río de la Plata” también conocido como por injusto, el juzgar y escoger cuál o cuáles, en el presente y para el futuro.◗
8 suplemento de
análisis legal
LA NULIDAD FORMAL DE LOS TÍTULOS VALORES
La exigibilidad
de las obligaciones
RONY
SAAVEDRA GIL
Abogado. Socio Fundador de
Saavedra Abogados & Consultores.
Miembro Asociado del Instituto
Peruano de Derecho Mercantil.
M
ediante Casación N° 326-2016-
Lima, de fecha 22 de marzo del
2016, la Sala Civil Permanente
de la Corte Suprema de Justicia
de la República declaró infun-
dado el recurso de casación interpuesto contra
la sentencia emitida por la Sexta Sala Civil de
la Corte de Justicia de Lima.
La sentencia de segunda instancia confir-
ma el fallo apelado de primera instancia, fun-
damentando su decisión en lo siguiente: i) El
demandante cuestiona la formalidad del título
(letra de cambio), circunstancias ante la cual,
se debe hacer valer dicho argumento en una
eventual defensa contra la ejecución del título
valor, como causal de contradicción, en la que se
pueda debatir si la Ley de Títulos Valores permite
realizar el protesto al día siguiente de girada
una letra de cambio; por tanto, al no constituir
dicho argumento un vicio de naturaleza sustan-
cial en la formación del título valor, se concluye
que la nulidad pretendida no puede prosperar;
ii) Respecto a los pagarés, cuyo argumento de
Martes 23 de abril de 2019 CORPORATIVO
que corresponden a los procesos incluidos a su
favor, sobre ejecución de garantías, en relación
con los títulos valores cuya nulidad se solicita.
Diferencias sustanciales
En tal sentido, el presente análisis se centra en
verificar si existe nulidad de los títulos valores,
así como de la liquidación del saldo deudor y la
existencia de títulos valores incompletos. Al res-
pecto, es necesario para una ágil interpretación,
saber cuándo estamos ante una nulidad de un
título valor, por ello es necesario realizar una
diferencia entre la nulidad formal y material,
siendo que la nulidad formal es cuando existen
vicios de forma en la celebración del título valor
y la nulidad material cuando existen vicios que
afectan la validez del acto jurídico.
Entonces, en este caso el demandante solicita
la nulidad de la letra de cambio porque la letra de
cambio a la vista fue girada el 21 de mayo de 1998
y protestada al día siguiente. En cuanto al pagaré
indica que fue firmada en blanco, consignándose
sumas de dinero que no corresponden y que la
tasa de interés pactada no fue del 25% anual sino
solamente en 12.01%. Respecto a la liquidación
de saldo deudor de fecha 26 de mayo de 1999
alega que existe prohibición de sobregiro en las
cuentas corrientes. Todo ello, amparándose en
lo previsto en el artículo 219 inciso 8 del Código
Procesal Civil, en concordancia con el artículo
V del Título Preliminar del Código adjetivo,
estableciendo que: Es nulo todo acto jurídico
contrario a las leyes que interesan al orden pú-
blico o las buenas costumbres.
En ese sentido, la actual Ley de Títulos Valo-
res, Ley N° 27287, entró en vigencia a partir de
19 de junio del 2000 y de acuerdo a la segunda
incompletos; y, iii) Respecto a la nulidad de la disposición transitoria “los títulos valores crea-
Los conceptos liquidación de la deuda, esta debe determinarse
en un proceso que verse sobre la existencia de
dos, emitidos o girados antes de la vigencia de
la presente Ley, aún aquellos incompletos al
La letra de cambio nalmente se debe una obligación exigible. momento de emitirse, que se encuentren en
a la vista es el título incluir la huella Por ello, contra la decisión adoptada por la circulación, pendientes de vencimiento o de
valor cambiario que digital) dejando a Sala Superior, el demandante interpone recurso pago, se seguirán rigiendo por las disposicio-
vence al momento propósito espacios de casación argumentando que existe infrac- nes legales vigentes en la fecha de su creación,
de la presentación al en blanco, sea total ción normativa del artículo 139 inciso 3 de la emisión o giro, salvo lo dispuesto en la Tercera
girado. Respecto al o parcialmente, Constitución Política del Perú, del artículo I del y Novena Disposición Transitoria”.
pagaré puedo decir para ser llenados Título Preliminar del Código Procesal Civil, del Es decir, el presente caso se analiza de acuer-
que es un título va- por el acreedor artículo 10 de la Ley de Títulos Valores y de los do con lo dispuesto en la Ley N° 16587. En cuanto
lor que contiene una con base en los artículo V del Título Preliminar y 219 inciso 8 del a la letra de cambio a la vista, el tenedor del
promesa de pago acuerdos pactados Código Civil. El demandante sostiene que no se título valor puede cobrar al demandante en
en una cantidad de (1)”; y, por último, la ha emitido pronunciamiento sobre los agravios cualquier momento; en el pagaré en blanco no,
dinero y que el be- liquidación de saldo denunciados en su recurso de apelación; que se el demandante no adjunto el documento que
neficiario lo cobrará deudor es aquella ignora la calidad de la prueba del expediente acredite los acuerdos vulnerados por la deman-
en una fecha de- emitida por una acompañado; que se hace una distinción de dada y que ocasionaría la nulidad de la cambial;
terminada. Títulos entidad financiera lo que significa la nulidad formal y sustancial, y en cuanto a la liquidación de saldo deudor, no
valores incompletos en donde se debe que se debate en una contradicción, sin tener se encuentra en ninguno de los supuestos de
“son títulos valores reflejar al momento en cuenta que ello fue controvertido en el ex- nulidad de acto jurídico.
empezados, que de su emisión el pediente acompañado, donde se estableció la Finalmente, debido a lo indicado, considero
se caracterizan monto definitivo nulidad sustancial. que la demandada debió hacer valer oportuna-
porque el deudor ha (incluido los pagos Argumenta asimismo que existe infracción mente su derecho a solicitar la nulidad formal
colocado su firma parciales) de la normativa del artículo 21 numeral 1, artículo del título valor en la vía de la contradicción, es
(requisito que debe obligación que se 30 numeral 2, artículo 30 numeral 3 y artículo decir, en proceso ejecutivo en donde se discute
omitirse; adicio- pretende cobrar. 159 inciso a) de la Ley Nº 27287. También señala la exigibilidad de la obligación. ◗
que se ha interpuesto demanda de nulidad de
título valor. Sin embargo, la Sala Superior señala
defensa es la aplicación de una tasa superior, conforme a las normas de nulidad de acto jurí-
dichas alegaciones también están referidas a dico, desviando el proceso de su curso natural
un supuesto vicio formal del título y no uno incurriendo en vulneración del principio de [1] Véase, al respecto, SAAVEDRA GIL, Rony, “Títulos va-
de carácter sustancial; sin perjuicio de ello, la coherencia; que no se ha tenido en cuenta los lores incompletos ¿Qué Hacer?”, Diario oficial El Peruano,
ley permite la suscripción de títulos valores Expedientes N° 440-2014, 405-90 y 5674-99 Año 192, N° 25789, Lima: 18 de enero del 2018, p. 12.