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De «la teoría de la justicia» al «liberalismo político»:

John Rawls y el fracaso de la justicia procedimental

Eduardo HERNANDO NIETO

Introducción

La idea fundamental de este ensayo no es otra que la de señalar clara-

mente los cambios esenciales habidos en la filosofia rawlsiana y que han
resultado en el desarrollo de una nueva teoría que pese a no ser recono-
cida por el autor como un cambio relevante no deja de ser catalogada
por sus críticos como un explícito reconocimiento por parte del profe-
sor de Harvard del fracaso de su proyecto inicial.
Sin embargo, el centro de nuestra atención no solamente estará
focalizada en esta transición, sino que trataremos de demostrar con
nuestros propios argumentos los motivos por los cuales pensamos que
este proyecto de Justicia Procedimental estaba condenado a fracasar des-
de un inicio y que su poco afortunado fin estaba previsto desde su mis-
ma gestación. Al hacer esto, tendremos que señalar igualmente -a des-
pecho de quienes aún se sienten ligados a él- que el formalismo jurídi-
co del cual abreva Rawls no ha contribuido en nada en el mejoramiento
de la vida humana y que, al contrario, su continua invocación durante
esta modernidad al parecer ya perimida (por lo menos desde el punto de
vista de la teoría) sólo ha servido para desacreditar a las instituciones ju-
rídicas y para acrecentar la desconfianza cierta y razonable hacia la admi-
nistración de Justicia.
Nadie puede dudar que el trabajo inicial del profesor Rawls levantó
una gran polvareda que agitó las hasta ese entonces aletargadas aguas de
la filosofia del derecho y de la teoría política 1 • Aun más, cuando aparece
La Teoría de la Justicia el positivismo y la filosofia analítica -dentro del

Ver <<]ohn, RAwrs» de Alan RYAN en: The Return ofthe Great Theory in the
272 Eduardo Hernando Nieto

terreno jurídico- y el conductismo -en el campo de la ciencia política-

eran definitivamente las «ciencias» hegemónicas aunque ciertamente era
una verdad de perogrullo el afirmar que ambas habían contribuido de
gran manera a la marginación del debate sustantivo perdido en los plie-
gues de la rigurosidad matemática del formalismo y de la lógica jurídica
y en la abstracción de propuestas que nos conducían por laberintos sin
salida.
En un intento por acabar con esta situación La Teoría de la Justicia
se alzaba como una propuesta teórica que resucitaba nuevamente un
concepto ya olvidado por el derecho y la política, a saber, LA JUSTI-
CIA y de este modo recuperaba de manera honesta la preocupación por
los aspectos axiológicos o valorativos presentes desde siempre en la filo-
sofia del derecho y en la filosofia política.
Sin embargo (y esto lo observaremos a lo largo de este ensayo), su
aproximación sustantiva terminaría por caer irremediablemente dentro
del formalismo que él mismo intentaba criticar y superar. Esto se debió
en última medida al hecho de que las fuentes que utilizaba Rawls para
su propósito fueron exactamente las mismas que usaron quienes ocasio-
naron toda esta crisis que mencionamos, es decir, que su proyecto aspi-
raba a combatir al fuego con el fuego, o lo que es lo mismo al formalis-
mo con un nuevo formalismo aunque revestido esta vez de algunos ro-
pajes sustantivos que contribuirán finalmente a demostrar con mayor ra-
zón las incoherencias y contradicciones del planteamiento Rawlsiano.

El proyecto rawlsiano : la justicia como equidad

Como mencionaba atinadamente un filósofo político canadiense bastante

de moda en los últimos años, el proyecto de Rawls podía resumirse en
una frase muy corta, a saber : la búsqueda de la igualdad liberal.2
Así pues, y como lo expresaba directamente al inicio de La Teoría de
la Justicia3 , Rawls esbozaba una teoría que debía estar fundamentada en
base al concepto de justicia «como primera virtud de las instituciones

Human Science, editado por Quentin SKI~NER, (Cambridge: Cambridge University

Press, 1985), pp.101-119.
2
Nos referimos a Will KYMLICKA, en Contemporary Political Philosophy, An
Introduction, (Oxtord: Clarendon Press, 1990), pp.S0-76. También se puede ver del
mismo autor , Liberalism, Community and Culture, ( Oxtord : Oxford University
Press, 1989)
3
A Theoryof]ustice, (Oxtord: Oxtord Universiry Press, 1971)
De «la teoría de la justicia>> al <<liberalismo político»: John Rawls ... 273

sociales» 4 y que de acuerdo a la tradición anglosajona tenía que estar a

su vez sustentada exclusivamente en derechos, teniendo en considera-
ción además la importancia de la Corte Suprema dentro de la política
norteamericana y la posibilidad de apelar a derechos que se encuentran
en su Constitución. 5
En este sentido, es evidente que se trataba de una teoría moralmente
individualista:

«Supongamos, para fijar las ideas, que una sociedad es una aso-
ciación más o menos autosuficiente de personas que en sus rela-
ciones reconocen ciertas reglas de conducta que reconocen como
obligatorias y que en su mayoría actúan de acuerdo con ellas. Su-
pongamos además que estas reglas especifican un sistema de co-
operación planeado para promover el bien de aquellos que toman
parte en él.» 6

Sin embargo, esta visión individualista tendría dos vertientes, una pri-
mera acentuaría el aspecto metafísico señalando a los hombres como
agentes de su destino y los operadores de la vida social no estando so-
metidos a ninguna fuerza externa que los dirija. Toda dependencia de
un hombre hacia otro sería meramente contingente. La segunda vertien-
te, esto es, el individualismo moral señalaría que son solamente los hom-
bres quienes diseñan las instituciones socio-políticas y que solo debemos
de tomar en cuenta su interés particular para tomar tales acuerdos.
Ahora bien, si bien nadie puede dudar de que las instituciones sociales y
políticas van a ser construídas en favor del individuo y no para ninguna
comunidad específica o para una cultura en particular (siendo así una
propuesta moral individualista), la teoría rawlsiana podría descartar de su

Edición en español : La Teoría de la Justicia (México : Fondo de Cultura

Económica, 199 5, segunda edición)
<<Cada persona posee una inviolabilidad fundada en la justici<1 que ni siquiera el
bienestar de la sociedad en conjunto puede atropellar. Es por esta razón por la que la
justicia niega que la pérdida de libertad para algunos se vuelva justa por el hecho de que
un mayor bien es compartido por otros. No permite que los sacrificios impuestos a unos
sean compensados por la mayor cantidad de ventajas disfrutados por muchos. Por tanto,
en una sociedad justa, las libertades de la igL!aldad de ciudadanía se dan por establecidas
definitivamente ; los derechos asegurados por la justicia no están sujetos a regateos
políticos ni al cálculo de intereses sociales.» pp.l7-18.
!bid.
RYA:-<, AJan, Op. cit. p.l 04.
RAwLS, John, Op. cit.. , p.IS.
274 Eduardo Hernando Nieto

interior la visión metafisica si es que lograse demostrar que las relaciones

que desea mantener no serían contingentes sino más bien duraderas?
La sociedad para Rawls implicaba la comunión entre intereses parti-
culares pues ésta hacía que se puedan satisfacer deseos que de otro
modo no serían posible de lograr; empero, existirían al mismo tiempo
conflictos de intereses pues usualmente las personas tienen diferencias en
torno al modo como se deben de distribuir los beneficios que se logran
dentro de la sociedad, es en este sentido que Rawls señalaba la urgencia
por contar con «un conjunto de principios para escoger entre las dife-
rentes disposiciones sociales que determinan esta división de ventajas y
para suscribir un convenio sobre las participaciones distributivas correc-
tas. Estos principios son los principios de la justicia social: proporcionan
un modo para asignar los derechos y deberes en las instituciones básicas
de la sociedad y definen la distribución apropiada de los beneficios y las
cargas de la cooperación socia1». 8
El fin entonces de su trabajo era hallar lo que él denominaba una
Well ordered society (una sociedad bien ordenada) que no solamente se
circunscribiría a procurar el bien de sus miembros sino que debía de es-
tar regulada por una concepción pública de la justicia que contuviese las
siguientes características: a) que todos acepten los mismos principios de
justicia, b) que las instituciones sociales satisfagan estos principiosY Así
pues, «puede pensarse que una concepción pública de la justicia consti-
tuye el rasgo fundamental de una asociación humana bien ordenada.» 10
Evidentemente, una sociedad bien ordenada no era algo que pudié-
ramos hallar a la vuelta de la esquina como el mismo Rawls lo admitía.
De hecho, las desavenencias en torno a lo que deben de ser las concep-
ciones de justicia varían de una persona a otra, empero lo que si es algo
real es el hecho de que todos nosotros tenemos una noción de lo que
significa lo justo, o sea de reconocer la necesidad de contar con un nú-

KuKATHAS, Chandran & RAwLS, Philip Pettit, A theory of ]ustice and its Critics
(Cambridge: Polity Press, 1990), pp.10-1l.
De hecho, van a ser los autores comunitaristas quienes señalarán a La teoría de la
justicia, como una teoría que se basa también en el individualismo metatisico.
" RAwLs, John, Op. cit.
!bid.
Por cierto, que el tema de la sociedad bien ordenada tiene un mayor desarrollo
en la tercera parte de La Teoría de la Justicia, Capítulo VIII, El sentido de la Justicia,
pp. 410-417.
lO Jbid., p. 19
De <<la teoría de la justicia>> al <<liberalismo político»: John Rawls ... 275

mero de principios que asignen derechos y deberes básicos y de estable-

cer las cargas y exoneraciones de la cooperación socialY
En síntesis, Rawls proponía que el objeto primario de la Justicia era
la estructura básica de la sociedad, esto es, la manera como las institu-
ciones sociales distribuían los derechos y los deberes fundamentales y es-
tablecían la división de las ventajas que producía el trabajo cooperativo
dentro de la sociedad. 12
Ahora bien, por instituciones sociales el profesor de Harvard enten-
día «la constitución política y las principales disposiciones económicas y
sociales. Así, la protección jurídica de la libertad de pensamiento y de
conciencia, la competencia mercantil, la propiedad privada de los medios
de producción y la familia monógama son ejemplos de las grandes institu-
ciones sociales. Tomadas en conjunto, como esquema, las grandes institu-
ciones definen los derechos y los deberes e influyen sobre sus perspectivas
de vida, sobre lo que puede esperar hacer y sobre lo que haga»Y
Siguiendo esta perspectiva de análisis Rawls intentaba fundar una
teoría que recurriese a la generalización y a la abstracción de las recorda-
das teorías contractualistas de los siglos XVII y XVIII (verbigracia,
Locke, Rousseau y Kant), pero pensándose ya no como un contrato que
buscase conformar una sociedad o una determinada forma de gobierno,
sino que se concretase a la selección de los principios de justicia para
conformar la estructura básica de la sociedad. 14
Así pues se pretendía escoger los principios «que las personas libres y
racionales interesadas en promover sus propios intereses aceptarían en
una posición de igualdad como definitorios de los términos fundamen-
tales de su asociación. Estos principios han de regular todos los acuerdos
posteriores; especifican los tipos de cooperación social que se puedan lle-
var a cabo y las formas de gobierno que pueden establecerse. A este modo
de considerar lo llamaré justicia como imparcialidad» 15
Pero antes de entrar de lleno en la propuesta rawlsiana y su neo-
contractualismo vale la pena echar una ligera ojeada a dos de las <<teorías
de justicia>> que hasta antes de la publicación de su libro eran
hegemónicas y cuyas limitaciones de alguna manera le sirvieron de pre-
texto para intentar superarlas vía el desarrollo de su propia propuesta. 16

ll
!bid.
l1
!bid., p.20.
!bid.
14
!bid., p.24.
lii
!bid.
ló
A este respecto dice RAWLS : <<mi propósito es elaborar una teoría de la justicia
276 Eduardo Hernando Nieto

Este paréntesis nos facilitará entonces la comprensión del contexto y el

sentido que tomará La teoría de la Justicia para poder entrar más ade-
lante al estudio más profundo de su obra.
Ciertamente, el objetivo de Rawls no era otro que el de <<combatir y
superar la debilidad teórica de la filosofía moral predominante en el
mundo anglosajón, el utilitarismo, sin por ello caer en los brazos del
intuicionismo, al parecer la única alternativa teórica a la propuesta ante-
rior»17, y como se señalaba también este proyecto tenía que concluir en
una teoría deontológica que otorgase la prioridad al deber (right) sobre
el bien (good) siendo el resultado de esto una teoría que nos recordase
fundamentalmen~e al constructivismo kantiano antes que a cualquier
otro tipo de aproximación filosófica. 1x
Como acabamos de mencionar, las dos grandes propuestas morales
desde fines del siglo XIX y buena parte del XX la constituían las corrien-
tes utilitaristas e intuicionistas.
En el caso del utilitarismo clásico se dice que era la concepción de
justicia más racional, pues de lo que se trataba era de incrementar nues-
tros beneficios y limitar nuestros perjuicios en base a una reflexión que
apuntaba ciertamente a la realización de la felicidad individual que era
de alguna manera el brasero que servía para identificar el concepto bene-
ficio. Teniendo en cuenta la influencia de las ciencias modernas y la utili-
zación de las matemáticas, el utilitarismo marchaba conjuntamente dentro
de una visión cuantitativa de la realidad de allí entonces su énfasis en el
concepto del incremento de la felicidad. Ahora bien, así como un sujeto
era capaz de equilibrar ganancias presentes y futuras, esto es, organizar su
bienestar, esto mismo, -decían los utilitaristas- era capaz de realizar una
sociedad. La sociedad podía equilibrar entonces los beneficios y los perjui-
cios entre personas diferentes.
Desde este punto de vista se iba a entender que la justicia social era

que represente una alternativa al pensamiento utilitario en general y, por tanto, a todas
sus diferentes versiones. Creo que, en esencia, el contraste entre el punto de vista
contractual y el utilitario sigue siendo el mismo en todos estos casos. En consecuencia,
compararé la justicia como imp,ucialidad con variantes familiares del intuicionismo,
perfeccionismo y utilitarismo, con objeto de mostrar, del modo más simple, las
diferencias subyacentes.» Ibid., p.34.
17
CAMPS, Victoria, Introdw.:ción al trabajo de John RAwLs Sobre las Libertades,
(Barcelona : Paidos, 1990), p. 1O.
IX Ibid.
Ver también de SA>IT!Al;o Nr:--~o, CARLOS, Ética y Derechos Humanos, (Buenos
Aires : Astrea, 1989), Cap. III y de John RAwLs , <<Kantian Contructivism in Moral
Them:v", en The ]ournal of Philosophy, setiembre 1980, vol LXXVII, No. 9
De <<la teoría de la justicia>> al <<liberalismo político>>: John R.awls ... 277

la maximización del bienestar de un grupo determinado de personas y

esto por cierto era algo que no podía levantar ninguna crítica razonable.
Empero, el utilitarismo distaba mucho de ser la panacea que preten-
día, y las primeras voces críticas provenían desde distintas vertientes, sea
desde una posición moral pagana o cristiana en donde el actuar de tal o
cual manera para satisfacer exclusivamente un interés individual era algo
inaceptable pues quedaban descartados de hecho los conceptos de ethos
y de caritas 19 , sea desde una posición más racional y liberal -y será des-
de aquí de donde se desencadenará la crítica rawlsiana- esto básicamente
cuando continuando con el análisis del utilitarismo encontrábamos que
éste era a su vez una teoría teleológica en donde «el bien era definido
independientemente de lo justo» 2 n (entendiendo por cierto lo justo -
right- como lo justo formal) siendo lo justo aquello que maximizaba el
bien. Comenzando entonces de la definición de un único bien o fin
como el de la felicidad tendríamos que podríamos jerarquizar los place-
res sin tener que recurrir al concepto de lo justo y esto traería como
problemas por ejemplo el imponer al resto de personas ideas particulares
sobre el bien, en otras palabras, podíamos caer en el peligroso juego de
socavar el principio moderno de igualdad que subyacía dentro de la
ideología moderna y que era justamente su propio sustento. 21

1
" Pensamos por ejemplo en las conductas de los paganos quienes actuaban
inspirados siempre por el deseo de inmortalidad que se veía reflejado en actividades tan
específicas como los juegos olímpicos, o en los comportamientos de los cristianos
quienes anhelando reencontrase con Dios practicaban la caridad y el altruismo como
norma de vida.
2o RAwLS, John, !bid., p.36.
Más adelante Rawls afirmará que <das estructuras de las doctrinas teleológicas es
radicalmente equívoca : ya desde un principio relacionan erróneamente lo justo y lo
bueno. No intentaremos dar forma a nuestra vida atendiendo primero al bien,
independientemente definido. No es nuestro propósito el de revelar principalmente
nuestra naturaleza, sino más bien los principios que admitiríamos que gobernasen las
condiciones básicas en que han de formarse estos propósitos y la manera en que deben
de perseguirse. Porque el yo es anterior a los fines que por él se afirman ; incluso un tln
dominante tiene que ser elegido entre muchas posibilidades. No hay modo de sobrepasar
la racionalidad deliberativa. Invertiríamos, pues, la relación entre lo justo y lo bueno
propuesta por las doctrinas teleológicas y consideraríamos lo justo como prioritario. La
teoría moral se desarrolla, entonces, actuando en sentido contrario.»
!bid., p. 506.
Vale la pena añadir que otra corriente teleológica que no es mencionada
directamente pero que marco el rumbo de la política y el derecho cristiano fue el
tomismo y la doctrina del derecho natural.
21 Sin embargo, vale la pena señalar que el utilitarismo fue la corriente que hizo
278 Eduardo Hernando Nieto

La teleología implicaba contar con un fundamento axiológico que

era el que articulaba el resto de conceptos y este fundamento tenía que
ser aceptado por todos. Sin embargo, las filosofias políticas y la filosofias
del derecho modernas partían del hecho de negar cualquier verdad pues
si asumíamos algún concepto desde esta perspectiva caíamos en el peli-
gro de ultrajar la libertad e independencia de quienes no compartieran
con nosotros dicha verdad. Quedaba entonces muy claro que por más
que la felicidad pudiese ser algo que nadie aparentemente podría recha-
zar, el modo de entenderla podía ser muy variado. (Acaso no existían
personas que pudieran sentirse felices a través del dolor? Esto en psico-
logía posee por cierto un nombre: masoquismo.
Pero, donde el utilitarismo comenzaba a padecer de problemas más
concretos era el caso de que al maximizarse el concepto de felicidad po-
día producir la desdicha de otros, o inclusive la desdicha de todos o su
felicidad efimera.
Si tuviéramos l 00 soles para repartirlo entre un grupo de ancianos y
quisiéramos usar el principio utilitarista , podríamos llegar a la conclu-
sión que deberíamos de repartir l 00 bolsitas de té entre l 00 ancianos.
Evidentemente cada bolsita duraría apenas una semana cuando mucho,
(nO sería mejor comprar lO frazadas para beneficiar a lO ancianos, con-
siderando que este bien no se consumiría fácilmente y podría inclusive
ser usado por distintas personas? o yéndonos a ejemplos extremos pero
no por ello menos reales (acaso el famoso circo romano con los escla-
vos esperando a los leones, no satisfacía el ideal utilitario de la gran masa
que disfrutaba de tal espectáculo?. Definitivamente sí, este era el gran
padecimiento de esta filosotla moral, aun más el utilitarismo en buena
cuenta escamoteaba las disquisiciones sustantivas por la simplicidad y el
formalismo de su principio fundamentaJ2 2 y por ende violaba sistemáti-
camente el principio de la autonomía y la libertad individual.
Es en este sentido que aparecía entonces el intuicionismo como una
alternativa moral que si bien era cercana al utilitarismo tenía otras varia-
bles. «El intuicionismo dice que existen muchos principios que guían

desarrollar al Derecho penal al colocar las sanciones penales como un remedio que
tendería a disminuir el crimen, esto es, que si bien es cierto un delincuente podría
beneficiarse de su acción la pena que le esperase sopesada con el beneficio que podría
obtener le haría inclinar la balanza -esto pensando de modo racional- por evitar el
crimen.
Ver de D.D RAPHAEL, Moral Philosphy, (Oxford: Oxford University Press,
1985 ), p.41.
22
El Utilitarismo es la doctrina que apunta a la maximización de la ti::licidad por el
mayor número de personas. ·
De «la teoría de la justicia» al <<liberalismo político»: John Rawls ... 279

una correcta conducta humana, cada uno de estos principios sirve como
standard o criterio de una clase adecuada de actos correctos o deberes.
Dichos principios -éste mantiene-, son evidentes per-se, y se los recono-
ce como verdaderos por proceder de una intuición racional» 23 .
Así pues, se podía tener una lista de principios que deberían de ser
evidentes y entre estos principios que seleccionaba el intuicionismo po-
díamos encontrar :

«a) el promover la felicidad de otras personas

b) el evitar dañar a los demás
e) el tratar justamente a las personas que podría ser de acuerdo a su
mérito, a su igualdad o a su necesidad
d) decir la verdad
e) mantener nuestras promesas
f) mostrando gratitud
g) promoviendo nuestra propia felicidad (prudencia)
h) manteniendo y promoviendo nuestras virtudes» .24

Vemos a primera vista que el primer principio intuicionista coincidía

con el principio fundante del utilitarismo y, por ende, este principio
caería bajo las mismas críticas que le cabiesen al utilitarismo quedando
descartado de plano. Sin embargo, no era necesario analizar rigurosa-
mente cada uno de los principios para saber que el intuicionismo tenía
tantos problemas como el utilitarismo. En primer lugar, los famosos
principios evidentes para cualquier mortal en la práctica no parecían ser
tales pues lo que si era muy evidente era el hecho de que todos los prin-
cipios destacaban por su poca claridad lo que justificaba la aparición de
distintas corrientes intuicionistas que defendían un principio en favor del
otro. En segundo lugar, y esto era quizás lo más grave, la existencia de
tal pluralidad de principios no podía terminar en otra cosa que no fuera
un conflicto entre ellos. Por ejemplo como atinadamente señalaba el
profesor Raphael, <<uno podía encontrar una situación en la cual uno po-
día cumplir con una promesa solamente a expensas de sacrificar alguna
felicidad (sea la tuya o la de los demás), o puedes encontrar que das una
respuesta honesta a expensas de quebrar una promesa de confidencia>> .25
¿Cómo se podría arbitrar entre principios tan opuestos? El gran proble-
ma era que no había manera de arbitrar tal conflicto y esto hacía

RAPHAEL, D.D., Jbid., p.43.

24
lbid., p.44.
2S
lbid., p.45.
280 Eduardo Hernando Nieto

inviable al intuicionismo como una tllosotla moral valedera y capaz de

satisfacer los intereses individuales.
Una vez comprobadas las limitaciones de ambas y compartiendo cier-
tamente las objeciones que señalan tanto Rawls como Raphael conviene
acercarnos ahora hacia los postulados centrales de la teoría de la justicia
a tln de que analicemos el modo como el profesor de Harvard intentó
construir una teoría que superase con creces las limitaciones de las co-
rrientes utilitaria e intuicionista (la teleología) 26 y permitiese así contar
con una teoría de la justicia que sin dejar de ser neutral pudiese estable-
cer ciertos parámetros de sustantividad. (éase equidad)
Rawls a través de un razonamiento tino pero al mismo tiempo bas-
tante abstracto utilizará como primer recurso la teoría contractualista
que le permitirá plantear una tesis de lo deseablt?- 7 en cuanto a lo que se-
ría lo más adecuado pactar en una situación hipotética que a semejanza
del estado de naturaleza iusnaturalista plantearía a los seres humanos ra-
cionales y libres 2x en una condición de igualdad. Este punto de partida
va a ser llamado por el profesor Rawls como la posición original:

«En la justicia como imparcialidad, la posición original de

igualdad corresponde al estado de naturaleza en la teoría tradicio-
nal del contrato social. Por supuesto que la posición original no
está pensada como un estado de cosas históricamente real, y mu-
cho menos como una situación primitiva de la cultura. Se conside-
ra como una situación puramente hipotética caracterizada de tal
modo que conduce a cierta concepción de la justicia. Entre los

ló En realidad como señala MICHAEL SANDEL <<en la visión de Rawls, la teleología

confunde la relación de lo justo con lo bueno porque malinterpreta la relación del Yo y
sus tines. Esto conduce a Rawls a expresar otra prioridad deontológica. Al contrario de
la Teleología, él señala que lo que es más importante para nosotros no son los tines que
escogemos sino la capacidad que tengamos de elegirlos. Y esta capacidad está localizada
en el yo consciente que debe de ser anterior a los tines que escoja."
Michael SA:-<DEL, Liberalism and the Limits of ]ustice (Cambridge : Cambridge
University Press, 1982), p.l9.
27
De hecho, los defensores de la teoría de la Justicia han hecho hincapié en dos
características fundamentales para apoyar esta propuesta. Se dice así, que la teoría de
Rawls es una tesis que apunta tanto a lo deseable como a lo posible, esto es, que intenta
ser normativa y descriptiva al mismo tiempo. Por lo tanto, no escamotearía lo ideal -lo
deseable- como tampoco caería en la ilusión de las utopías políticas (de allí el talante
láctico).
Chandran KuKATHAS & Philip Pettit., Op. cit., pp. 6-11.
2X
Ro\WLS, John, !bid., pp. 24-25.
De <<la teoría de la justicia>> al «liberalismo político>>: John Rawls ... 281

rasgos esenciales de esta situación, está el que nadie sabe cuál es

su lugar en la sociedad, su posición, clase o status social ; nadie
sabe tampoco cuál es su suerte en la distribución de ventajas y ca-
pacidades naturales, su inteligencia, su fortaleza, etc. Supondré, in-
cluso, que los propios miembros del grupo no conocen sus con-
cepciones acerca del bien, ni sus tendencias psicológicas especiales.
Los principios de la justicia se escogen tras un velo de ignorancia.
Esto asegura que los resultados del azar natural o de las contin-
gencias de las circunstancias sociales no darán a nadie ventajas ni
desventajas al escoger los principios. Dados que todos están situa-
dos de manera semejante y que ninguno es capaz de delinear prin-
cipios que favorezcan su condición particular, los principios de la
justicia serán el resultado de un acuerdo o un convenio justo, pues
dadas las circunstancias de la posición original y la simetría de las
relaciones entre las partes, esta situación inicial es equitativa entre
las personas en tanto que seres morales, esto es, en tanto que seres
racionales con sus propios fines, a quienes supondré capaces de un
sentido de la justicia. Podría decirse que la posición original es el
statu quo inicial apropiado y que, en consecuencia los acuerdos
fundamentales logrados en ella son justos.» 29

El velo de ignorancia como dice el mismo Rawls apuntará a utilizar la

noción de justicia puramente procesal como sustento de su teoría. 311 Esto
tiende a eliminar los efectos de las diferencias y las contingencias de la
vida 31 , se podría decir entonces que la idea general es que las distribu-
ciones de los bienes sociales serían justos si fueran un resultado de la
aplicación de principios que fueran neutrales según los diferentes ideales,
propósitos y planes de vida ; y ellos serían neutrales si (y porque) ellos
fueran escogidos por individuos en una posición adecuada de inocencia
acerca de nuestros deseos, capacidades, y posición social.

«La posición originaria sería la idea mediadora entre una deter-

minada forma de concebirnos a nosotros mismos y ciertos princi-

2Y
!bid., p.25.
~o
!bid., p.l35.
" Como atirma el mismo Rawls este artilugio del velo de ignorancia es un «recur-
so» que esta implícito en los trabajos de Kant particularmente en la estructuración de
su imperativo categórico pues esta ley universal no tiene en cuenta el lugar que ocupa-
mos en la sociedad.
lbid.
282 Eduardo Hernando Nieto

pios de justicia: detrás de esta idea están las ideas kantianas de au-
tonomía y razón práctica» 32 .

Para explicarlo de manera más sencilla Rawls se plantea el modo de

resolver dos inquietudes, la primera versa sobre las cuestiones básicas de
la sociedad y la segunda sobre las reglas que proporcionarían los funda-
mentos de una sociedad justa, para hallar estas respuestas deberíamos
hacer lo siguiente: debemos suponer la existencia de un congreso de
hombres y mujeres que todavía no pertenecen a ninguna sociedad deter-
minada y que se han juntado en una suerte de asamblea constitucional
que establecerá las reglas esenciales de la comunidad que van a formar.
Dichas personas no son ciertamente marcianos sino que tienen cualida-
des específicas, deseos concretos y son identificables, sin embargo atra-
viesan por una suerte de olvido o amnesia (velo de ignorancia) que no
les permite recordar quienes son, no saben si son pobres o ricos, feos o
atractivos, blancos u orientales, talentosos o brutos y lo más importante
desconocen sus propias creencias en torno a lo que puede ser valioso en
la vida. Ciertamente todos poseen ideas en relación a lo que sería su
vida , sus preferencias morales etc., pero el problema es que nadie sabe
cuales serían realmente sus verdaderas opiniones sobre estos temas vita-
les. Pero a pesar de esta situación ellos deben de estar en capacidad de
ponerse de acuerdo sobre lo que debería ser su constitución política.
Ahora bien como seres racionales Rawls indica que tendrían que llegar a
acuerdos de justicia. 33 Dichos acuerdos configurarían los dos principios
de justicia de la teoría rawlsiana :

l. «Primero: Cada persona ha de tener un derecho igual al más ex-

tenso sistema total de libertades básicas compatible con un sistema simi-
lar de libertad para todos.
2. Segundo: Las desigualdades económicas y sociales han de
estructurarse de manera que sean para:

2
' BELTRÁ:--1 PEOREIRA, Elen<l, «El Neoliberalismo: La Filosofía política de John
Rawls>>, en Fernando VELLESPÍ}l editor, Historia de la Teoría Política, Vol. 6 (Madrid:
Alianza, 1995 ), p. 113.
-" Esta explicación con términos muy elementales la hemos extraído en gran parte
de la entrevista <<Filosoth y Política» que concedió el Profesor de Jurisprudencia de la
Universidad de Oxford, Ronald Dworkin al periodista británico Bryan Magee. Bryan
Magee, Los Hombres det1'ás de las Ideas, algunos creadores de la filosojla contemporánea
(México: Fondo de Cultura Económica, 1993, segunda reimpresión), pp.254-276.
De <<la teoría de la justicia» al «liberalismo político>>: John Rawls ... 283

a) mayor beneficio de los menos aventajados, de acuerdo con un

principio de ahorro justo, y
b) unidos a los cargos y las funciones asequibles a todos, en condi-
ciones de justa igualdad de oportunidades» 34 .

Sin embargo, estos dos principios poseen como dice Rawls un orden
lexicográfico, es decir que el primer principio (el de la libertad) debe te-
ner prioridad sobre el segundo (el de la justicia). Esta ordenación signi-
fica que cualquier violación a las libertades básicas iguales protegidas por
el primer principio no pueden ser justificadas por mayores ventajas socia-
les y económicas. Una libertad solo puede ser limitada por otra. 35 Asi-
mismo Rawls señala que las libertades básicas del primer principio esta-
rían comprendidas por la libertad política (el derecho a votar y ser elegi-
bies para ocupar puestos públicos) y la libertad de expresión y la libertad
de reunión; la libertad de conciencia y de pensamiento; la libertad de la
persona que incluye la libertad frente a la opresión psicológica, la agre-
sión física y el desmembramiento (integridad de la persona); el derecho
a la propiedad personal y la libertad respecto al arresto y detención arbi-
trarios, tal y como está definido por el concepto de estado de derecho.
Estas libertades habrán de ser iguales conforme al primer principio. 36
El orden lexicográfico por cierto, también se utiliza en el ségundo
principio aunque de manera inversa, esto es, que la igualdad de oportu-
nidades b) se antepone al denominado principio de la diferencia a).
Este segundo principio establece además la prioridad de la justicia sobre
la eficiencia y el bienestar es decir que se impone al «principio de la efi-
ciencia», y la idea de maximizar la suma de ventajas en la sociedad.37
Ahora bien, por más tentadores que apareciesen ambos principios, las
críticas no se harían esperar y así por ejemplo el primer principio de las
libertades básicas enfrentó desde un inicio grandes críticas, como las del
profesor H.L.A Hart, en la medida en que no se explicaba con claridad

R.AWLS, John, T], !bid., p.280.

·" Lo cual signitica que las libertades no son absolutas sino que se autolimitan. De
hecho el mismo Rawls menciona que <<dado que las diferentes libertades básicas están
abocadas a entrar en cont1icto, las reglas institucionales que definen estas libertades
deben de ajustarse de forma que encajen en un esquema de libertades coherente. << John
Rawls, Sobre las Libertades, !bid., p.37.
Ahora bien , el hecho de que esto se realice de manera armónica, esto es otra historia, al
respecto se puede ver de Eduardo HERNANDO Nrno, «¿Existen los Derechos Naturales>>,
en: DERECHO-PUC, No. 49, Dic.95.
~6 !bid., p.68.
37
KuKATHAS & PETIT, !bid., p.44.
284 Eduardo Hernando Nieto

en la TJ las razones por las cuales las personas en la posición original

tendrían que elegir estas libertades básicas; y porque su prioridad ni
tampoco Rawls expresaba el modo como podrían especificarse y adaptar-
se las libertades en las etapas constitucional, legislativa y judicial una vez
que se desvele el velo. 3N En este sentido, Rawls aclarará que no estaba
haciendo alusión a la libertad en abstracto y para corroborar lo dicho,
cambiará algunos de los términos que utiliza en su primer principio, y
así ya no hablará más del «más amplio sistema total de libertades ... »39
sino de «un régimen plenamente suficiente de libertades .. »40 que van a
ser tipificadas con más detalle en el ensayo citado y que de alguna ma-
nera responden ya no a una visión metafísica y trascendente como la
perspectiva kantiana de la teoría de la Justicia sino a una visión más bien
contextualizada y que respondía sin hesitar a la realidad democrática de
Norteamérica. 41
Pero antes de entrar con mayor detalle a las críticas sustantivas a la
propuesta del profesor de Harvard, debemos llamar la atención en rela-
ción al segundo principio para decir que éste no es menos problemático
que el primero. Brian Barry; en un conocido libro sobre Rawls42 , men-
cionaba por ejemplo que el término de «las desigualdades económicas y
sociales» nos dejaba en un vacío y ambigüedad enorme pues los seres
humanos podían establecer múltiples maneras de exigencia sobre los re-
cursos materiales43 , Rawls hablaba de que las desigualdades son justifica-
das cuando favorecen a los menos aventajados de la sociedad, pero ¿en
qué caso son justificadas las desigualdades? ,¿cuándo los más capaces to-
man los puestos dirigentes y así por ejemplo podrían realizar políticas
sociales y económicas en beneficio de todos ?, pero ¿cómo podríamos
medir el beneficio que obtendrían los menos favorecidos por estas dis-
tinciones de status?

>x HART, H.L.A, «Rawls on Liberty and its Priority» en Norman Daniels, Reading
Ra1vls, (Nueva York: Basic Books, 1975) pp. 249-252.
Justamente en el ensayo de Rawls Sobre las Libertades, se dedicará a responder a
los argumentos levantados por Hart.
'" En realidad lo que está diciendo Rawls ahora es que la libertad no es un bien
cuantificable que puede incrementarse o disminuirse sino que es un bien sustantivo que
puede sin embargo concretarse en alguna manera. (Ejemplo a través de la numeración de
la libertades básicas)
40
RAwLS, John, Sobre las Libertades... lbid., pp. 34-35.
41
BELTHÁ>J, Elena, lbid., p. 104.
42
BARRY, Brian, La Teoría Liberal de la justicia, (México: Fondo de Cultura
Económica, 1993)
De «la teoría de la justicia>> al <<liberalismo político>>: John Rawls ... 285

Podríamos entonces resumir ambos principios de acuerdo a lo que el

mismo Rawls afirma :

«Todos los bienes sociales primarios -libertad, igualdad de

oportunidades, renta , riqueza y las bases del respeto mutuo- han
de ser distribuídas de un modo igual, a menos que una distribu-
ción desigual de uno o de todos estos bienes redunde en beneficio
de los menos aventajados». 44

Se entiende pues, que estos principios son principios liberales que in-
tentan garantizar la justa igualdad de oportunidades, limitando de algu-
na forma la acumulación excesiva de propiedades y de riqueza mante-
niendo además el acceso a la educación para todos. 45
Pero después de conocer la naturaleza de estos principios ¿por qué
tendrían que ser escogidos? Rawls encontrará que estos principios; com-
parativamente hablando, son superiores a las propuestas utilitarias,
perfeccionistas, egoístas, etc. 46 Igualmente presentan ciertas ventajas pal-
pables porque son principios que estarían inmersos en una estrategia que
se colocaría en la opción menos privilegiada detrás del velo de ignoran-
cia. Esto significa que el sujeto rawlsiano se pone en el supuesto de que
la elección que tendría que efectuar sería llevada a cabo no por él mismo
sino por nuestro peor enemigo y en esas circunstancias lo que busca la
T] es elevar los mínimos a lo máximo, en otras palabras deberíamos po-
der elegir lo máximo de lo mínimo (criterio llamado MAXIMIN) y es
precisamente esta elección la que efectuaría un hombre racional y libre
porque de tocarnos el peor lugar en la jerarquía social por lo menos ten-
dríamos asegurada las más importantes libertades.
La primera crítica que salta a la vista parece bastante obvia: ¿por qué
tendríamos que ser tan timoratos y escoger según él el criterio
maximin?, ¿acaso no podríamos ser los mejores dotados para elegir prin-
cipios más beneficiosos y obviar por ejemplo el principio de la diferen-
cia?, ¿no serían los principios de justicia unos obstáculos para nuestro
propio desarrollo?, pues bien más o menos algunas de estas ideas están
en el argumento que baraja otro famoso profesor de Harvard, llamado
Robert Nozick 47 que propugnaba una crítica desde la llamada Nueva

!bid., p.50.
44
RAwLS, John, TJ, !bid., p.28l.
4:i
!bid., pp. 78-79.
4ó
KuKATHAS & PETIT, Ibid., p.44.
47
NozrcK, Robert, Anarchy, State and Utopia, (New York: Basic Books, 1974),
286 Eduardo Hernando Nieto

Derecha o libertarianismo. Una teoría como la elaborada por Rawls

(particularmente el principio de la diferencia) significaría una continua
intervención del Estado en la vida de las personas48 y esto sería sencilla-
mente inaceptable y violatoria al derecho de propiedad que tenemos no-
sotros sobre nuestra propia persona, asimismo Nozick encuentra muy
débil el planteamiento de la distribución de bienes que se produciría tras
la posición original y la elección de los principios pues las cosas son
siempre poseídas de antemano, las cosas vienen al mundo ya ligadas a las
personas y poseídas por ellas. Desde el punto de vista de las concepcio-
nes históricas de la adquisición de propiedad las cosas no podrían caer
como maná del cielo; esto aparentemente sería lo que acontecería con la
TJ49.
En realidad, lo que vale la pena destacar de esta crítica más que la
supuesta violación al derecho a poseernos a nosotros mismos (self-
ownership) que defienden los libertarios es la abstracción e idealidad de
la posición original. Y si Nozick destacará la inevitabilidad de recurrir a
la historia para plantear una teoría normativa o prescriptiva (aunque sea
de tinte liberal), Rawls a pesar de bosquejar una propuesta que reúna a
lo deseable y lo posible se apoyará como dijimos al inicio en un
constructivismo kantiano que por esencia revertirá en un idealismo tras-
cendente -de allí por ejemplo la universalidad del proyecto rawlsiano- y
que será objeto de las más severas críticas elaboradas por el profesor
Michael Sandel 50 quien pondrá sobre el banquillo de los acusados en
primer lugar al Sujeto que debería tomar parte de la posición original y a
las debilidades teóricas de este formalismo de la Justicia que utilizará
Rawls para legitimar su propuesta.
Como mencionamos de manera ligera al inicio, el liberalismo
kantiano se fundamentaba en la distinción que se marcaba entre lo «jus-

edición en español. Anarquía, Estado y Utopía, (México : Fondo de Cultura Económica,

1988)
4
~ lbid.,p.l63.
4
l) !bid., p.l98.
'" También profesor de la Universidad de Harvard y reconocido miembro de la
corriente t!losótica denominada comunitarista que se ha dedicado en los últimos años a
desvirtuar uno por uno los argumentos teóricos centrales del liberalismo y el
libertarianismo. Aparte del libro ya citado destacan sus ensayos «The Procedural Republic
and the Unencumbered Selj» en: Political Theory, 12/1 1984, y «Morality and the Liberal
Ideal>>, en: New Republic, Mayo 7, 1984 ; la introducción al libro editado por él mismo,
Liberalism and its Critics, (Oxford: Blackwell, 1984), y más recientemente su último
libro Democracy's Discontent: America in Search of Public Philosophy, (Cambridge,
Mass : Harvard U niversity Press, 1996)
De <<la teoría de la justicia>> al <<liberalismo político»: John Rawls ... 287

to» ( right) y lo «bueno» (good) , esto es, entre la estructura de derechos

y libertades, y las concepciones del bien que la gente buscaría dentro de
esta estructuraY
Así pues, en la TJ «lo justo» es anterior a «lo bueno» y esto significa
que los derechos en primer término no pueden ser sacrificados por la
causa del bienestar general y en segundo lugar los principios de justicia
que especifican estos derechos no pueden ser derivados de alguna visión
de particular de un bien determinado, por ende «lo que justifica los de-
rechos no es que ellos maximicen el bien público o promueven el bien
general, sino más bien que ellos constituyen una estructura justa dentro
de la cual los individuos y los grupos pueden escoger sus propios valores
y fines, consistentes con una libertad similar para los otros» .52
Esta justicia formal que adecua la justicia a un mero procedimiento su-
puestamente neutral ha sido cuestionado recientemente por la filosofía
comunitarista que apelando en buena medida a las críticas que realiza
Hegel a Kant señalan por ejemplo que es irrealizable además de ser un
absurdo el anteponer «lo justo» a «lo bueno», o invocando a Aristóteles afir-
mando que nosotros no podemos establecer acuerdos políticos sin referir-
nos a propósitos comunes y a fines comunes, y no podemos concebir
nuestra personalidad sin recurrir a nuestros roles como ciudadanos de una
determinada comunidad. 53 De hecho, Rawls claramente afirmaba que el
sujeto concurrente a la posición original era anterior a sus fines que eran
definidos por él , en este sentido Sandel sostenía con contundencia que
«la prioridad del sujeto sobre sus fines significaba que yo nunca era definí-
do por mis metas y vínculos, sino que siempre era capaz de anteponerme
a ellos e inclusive tener la posibilidad de revisarlos» 54 .
Corroborando lo mencionado por Sandel, pensamos que es aquí
donde comienzan a trastabillar de manera rotunda la propuesta rawlsiana
pues al producirse la elaboración de la TJ y en su afán por mantener la
neutralidad y la apertura 55 que eran obviamente los objetivos de su teo-

SI
Michael Sandel, Introducción a Liberalism and its critics, !bid., p.3.
52
!bid., p.4
!bid., p.S
54
!bid.
" Detlnitivamente la neutralidad y la apertura son las dos características de las
sociedades liberales contemporáneas y particularmente dentro del mundo anglosajón,
como certeramente lo anunciara algunos ai'ios atrás el recordado profesor de la
Universidad de Chicago Allan Bloom en un libro emblemático para el movimiento
comunitario :
« .... La reciente educación de la apertura ha rechazado todo esto. No presta
atención a los derechos naturales o a los orígenes históricos de nuestro régimen que
288 Eduardo Hernando Nieto

ría, Rawls construía un sujeto que no podía ser capaz de decidir sobre
nada y esto por la sencilla razón de que los objetos de elección no esta-
ban nunca flotando en el aire sino que se trataban siempre de valores,
sentimientos, costumbres, etc., es decir objetos que estaban ubicados
dentro de una comunidad específica y en un tiempo también determina-
do. Si separábamos; como lo hacía Rawls; al sujeto de sus fines (esto es
a «lo justo» de «lo bueno») , no era posible ni siquiera la posibilidad de
plantear al contractualismo como fórmula habida cuenta de que no era
posible ningún de tipo de elección (que se entiende es la base del con-
trato). Ahora bien, por las mismas características de los principios a los
que se llegaban tras la posición original era evidente que tenían que ha-
ber sido escogidos dentro de una tradición en particular; y dicha tradi-
ción no era otra que la tradición liberal-democrática que proponía tales
principios como los correspondientes a una sociedad bien ordenada. Por
lo tanto, mal podía Rawls plantear su teoría como una propuesta filosó-
fica o metafísica que se mostrase universal y abstracta (como el impera ti-
vo categórico kantiano) cuando en realidad los valores guías (léase prin-
cipios) tenían una historia y un contexto determinado. Esto finalmente
despojaba a los principios de una validez planetaria al tiempo que se im-
ponía como una crítica aún más aguda que aquellos quienes por ejemplo
destacaban la arbitrariedad de los principios56 (esto es, por ejemplo por-
que se privilegiaba a la libertad por sobre la igualdad) y que colocaban
paradójicamente a la TJ en la misma línea que el intuicionismo y su in-
justificado listado de derechos morales.

Justicia Política y no metafísica

Al inicio de la TJ Rawls acertaba con seguridad que la TJ era una teoría

ahora es enseñado como que se haya esencialmente quebrado ....... está abierto a todos
los hombres, a todas las clases de vida, a todas las ideologías. No existe otro enemigo
que aquél que no se está abierto a todos. Pero cuando no hay objetivos compartidos o
una visión del bien público, ¿es posible mantener un contrato social ?>>
BLOOM, Allan, The Closing ofthe American Mind (New York: Simon and
Schuster, 1987), p. 27.
56
Por ejemplo el mismo Rawls señalaba que las libertades básicas no podían incluir
ni el derecho a poseer los medios de producción (socialismo) ni tampoco el derecho a la
libre contratación (libertarianismo), sin dar sin embargo mayores explicaciones del por
qué.
Ver TJ, !bid., p .69.
De «la teoría de la justicia>> al <<liberalismo político>>: John Rawls ... 289

que estaba hecha para sujetos libres y racionales57 y que al mismo tiem-
po utilizaba el análisis de la teoría de la elección racional para conocer la
naturaleza «racional» de los principios sx. Definitivamente, el sentido del
velo de ignorancia y el privilegio de lo «justo» sobre lo «racional» con-
firmaban esta supremacía de lo racional, es decir, de la búsqueda de la
satisfacción de nuestro interés privado sobre el colectivo en base a un
cálculo instrumental para medir nuestros beneficios. El velo de ignoran-
cia servía entonces para morigerar esta característica de los seres huma-
nos en la posición original mientras que los principios resultado del
Contrato apuntaban a consolidar una sociedad bien ordenada, es decir
una comunidad liberal en la cual a pesar del individualismo latente se
pudiese compartir ciertas tareas de manera común. Empero, este privile-
gio del sujeto racional en la TJ produjo más bien una andanada de críti-
cas que señalaban por ejemplo que el modelo rawlsiano solamente esta-
blecería una «sociedad de desconocidos» 59 y quizá hasta una «sociedad
de enemigos» 60 • La crisis moral y social de las sociedades postin-
dustrializadas alimentaron entonces esta crítica a los modelos
individualistas y racionalistas cuya decadencia se vislumbraba en buena
medida como fruto del comportamiento de estos sujetos maximizadores
y poco altruistas. El velo de ignorancia era una mera abstracción y la
realidad distaba mucho de la idílica posición original. Al mismo tiempo,
parecía también un poco contradictorio el que los sujetos racionales de-
cidiesen contar con un principio como el de la diferencia que quizá no
calzaba de manera apropiada con la racionalidad instrumental. En fin to-
das estas críticas motivaron un replantiamiento en la TJ que se comenzó
a gestar particularmente en un ensayo publicado en 1985 y que culmi-
naría con su obra Liberalismo Político. 61 El primer paso importante iba a

T], !bid., p.24.

5X
!bid., p. 30.
50
Esto es lo que señalaría el protesor Michael Sandel y que representaría en síntesis
el pensamiento comunitarista.
60
Este sería el talante de un autor tan antiliberal como antimoderno como el
protesor Carl Schmitt, ver El Concepto de lo Político, (Madrid : Alianza, 1991) y para un
análisis de algunas de sus ideas se puede revisar de Eduardo HERNANDO NIETO, «Carl
Schmitt y lo.r de.rafío.r al E.rtado Con.rtitucional>>, en Pen.ramiento Con.rtitucional, Aiio III,
No. 3, 1996. Pontiticia Universidad Católica, Lima Perú.
61
El artículo en mención se titula <<]u.rtice as Fairness : Política! not Metaphysical>>
(Justicia como Equidad : Política no Metafísica), publicado en Philosophy and Public
Affairs, 14 (Summer 1985). Empero, los grandes cambios en la TJ comienzan mucho
tiempo atrás particularmente en sus conferencias llamadas «Kantian Contructivi.rm in
Moral Theory: The Dewey Lectures 1980», editadas en ]ournal of Philosophy, 77 ( 1980 ).
290 Eduardo Hernando Nieto

ser el cuestionamiento a la racionalidad de la TJ para abrir espacio a un

concepto que tenía más bien una perspectiva bastante distinta: la
razonabilidad. Ésta decía el mismo Rawls aparece por ejemplo cuando
«entre iguales, están dispuestos a proponer principios y normas como
términos justos de cooperación y cumplir con ellos de buen grado, si se
les asegura que las demás personas harán lo mismo» 62 .
En otras palabras, lo razonable debía formar parte inseparable de
toda sociedad entendida como un sistema justo de cooperación y por
ende superaría también la mediatizada visión racional en la medida que
ésta poseía una sensibilidad moral que era imprescindible para consolidar
una sociedad bien ordenada. 63
Así pues, Rawls recula en el LP de su intención de fundar su teoría
bajo los cimientos de la «teoría de la elección racional» (rational choice
theory) de la economía moderna y para eso «enfatiza el hecho de que las
partes en la posición original están interesadas en asegurar para la perso-
na que representan los más altos intereses de orden con los que conta-
mos para desarrollar y ejercitar nuestros dos poderes morales, esto es,
promover nuestra determinada concepción de bien cualquiera que sea y ac-
tuar con justicia» 64 .
Como luego afirmara Rawls, «en la justicia como imparcialidad, lo
razonable y lo racional se consideran dos ideas básicas distintas e inde-
pendientes».65 Son distintas pues no es factible derivar lo razonable de lo
racional y por consiguiente son ideas autónomas aunque complementa-
rias. Lo razonable nos hace entrar en el mundo público pues nos
faculta a elaborar términos justm de cooperación66
Vemos pues que se produce ya el primer gran quiebre con la TJ que
aseguraba enfáticamente que si era factible derivar principios razonables
de agentes racionales, es decir, derivar lo bueno (lo razonable) de lo jus-
to (lo racional).
Rawls, se alejará así de la justicia formal kantiana (right) aunque va a
continuar hablándonos de Justicia. Sin embargo, la justicia del LP, no

En su último libro Political Liberalism, (New York: Columbia University Press,

1993) edición en español : Liberalismo Político (México : Fondo de Cultura Económica,
1995 ), resume todas las moditkaciones a la TJ.
2
" RAwLS, John, LP, lbid., p. 67.
6
~ !bid., p. 69.
M LEWIS SCHAEFER, David, «Rawls Rcdux>> , en The Political Science Reviewer,
Volume XXV, 1996, pp. 159-160. Vale decir que los dos poderes morales serían la
racionalidad y la razonabilidad.
"' RAwLS, John, LP, lbid., p. 69.
66
!bid., p. 71.
De <<la teoría de la justicia>> al <<liberalismo político>>: John Rawls ... 291

será ya la justicia racional sino una justicia razonable o sustantiva que aho-
ra sí tendrá un espacio claro y concreto dentro de la posición original.
La justicia como imparcialidad necesitará de la razonabilidad para
que pueda ser percibida como una justicia cierta y real alejándose de la
abstracción de los sujetos kantianos que prácticamente no podían ser
considerados como seres de carne y hueso. 67 Ahora bien, el apelar a la
razonabilidad ponía en serios aprietos al profesor de Harvard pues si
consideramos que la razonabilidad formaba parte de la posición original
(Cuál era el actual sentido del velo de ignorancia? aún más, ¿en base a
qué criterios podía aseverar Rawls que los seres humanos eran mitad ra-
cionales y mitad razonables ?, ¿por qué tendríamos que seguir a Rawls y
no a Hobbes, quien era el abanderado del modelo racionalista y que no
creía que los seres humanos tuviesen un solo poro de razonabilidad ?
Si bien, la razonabilidad no podía identificarse con el altruismo, no
distaba mucho de éste y por eso el nuevo modelo dejaba la abstracción
kantiana por cierto idealismo romántico, quizá más próximo a Hegel de
lo que Rawls creyese. De hecho el LP, poseía una gran dosis de
Sittlichkeit o eticidad:

«En una sociedad razonable, más sencillamente ilustrada en

una sociedad de iguales en cuanto a los asuntos básicos, todos los
ciudadanos tienen sus propios objetivos racionales que esperan fa-
vorecer, y todos están dispuestos a proponer términos justos que
se espera razonablemente acepten los demás, de manera que todos
puedan beneficiarse y mejorar, según lo que cada uno pueda lo-
grar por si mismo. Esta sociedad razonable no es ni una sociedad
de santos ni una sociedad de egocéntricos. Es como mucho, parte
de nuestro mundo ordinario, un mundo al que no le atribuimos
muchas virtudes, hasta que nos vemos fuera de él.>> 6 ~

Si le diésemos a leer este párrafo a alguien que solamente conociese

la TJ jamás podría imaginarse que tales ideas han sido escritas por la
misma persona. Sin embargo, el cambio de Rawls es por demás evidente
aunque él mismo considere que únicamente se tratan de aclaraciones a
su libro original. 69

ó? Esto por la simple razón de que el velo de ignorancia al ocultar un sin tin de
caracteres que describen e identifican a los seres humanos nos hacía perder también
nuestro sentido de humanidad.
6
x LP~ lhid.
69 !bid., p.ll.
292 Eduardo Hernando Nieto

Empero, va a ser a través de su concepto del consenso traslapado

( Overlapping Consensus) y en el renovado énfasis en sostener categórica-
mente que la nueva aproximación a la TJ debe ser una aproximación po-
lítica y no metafísica o epistemológica donde se den los cambios más
dramáticos y radicales y donde se apreciarán de mejor modo las nuevas
contradicciones en el pensamiento rawlsiano.
Como lo mencionaba ya en un ensayo previo al LP, para Rawls «la
filosofía como la búsqueda de la verdad de un orden metafísico y moral
independiente no puede proveer una adecuada base para una concepción
política de la justicia dentro de una sociedad democrática .... trataremos
entonces de dejar a un lado en la medida de lo posible las controversias
filosóficas buscando la manera de huir de las prolongadas discusiones de
los problemas filosóficos centrales. Así, en lo que yo he llamado un
«constructivismo kantiano», tratamos de obviar el problema de la verdad
y la controversia entre el realismo y el subjetivismo acerca del status de
los valores morales y políticos. Esta forma de constructivismo ni afirma
ni rechaza estas doctrinas. Al contrario, ésta reformula ideas de la tradi-
ción contractualista para lograr una concepción de objetividad y justifi-
cación fundada sobre un acuerdo público en los juicios. El propósito es
un acuerdo libre, una reconciliación a través de la razón pública»70 •
En este sentido se podía entender que la teoría estaba restringida en
su propósito a cubrir únicamente la «estructura básica» de la sociedad y
su invocación a la política se dirigía a elaborar los valores compartidos
de la libertad y de la igualdad que se supone se encontraban en ese es-
pacio denominado por Rawls «consenso traslapado».
Rawls planteaba entonces no sólo la existencia de seres razonables
dispuestos a honrar sus promesas y preocupados con los demás sino
también un espacio que como una suerte de base o estructura común
serviría para llegar a otro tipo de acuerdos. Conociendo que las socieda-
des contemporáneas son sociedades plurales y fraccionadas y existiendo
temas filosóficos que podían ser tildados de irracionales e irrazonables71 ,
esto es, temas incapaces de llegar a acuerdos definitivos como por ejemplo
el aborto, la pornografía o la pena de muerte, se debería entender enton-
ces que dichos temas deberían quedar fuera de la esfera legislativa. En
definitiva «en una democracia constitucional la concepción pública de la
justicia debiera presentarse, hasta donde esto es posible, como indepen-
diente de las doctrinas comprensivas religiosas, filosóficas y morales.» 72

70
RAwLs, John, «Justice as Fairness: Política! not Metaphysical>>, !bid., p.l94.
71
LP, !bid., p. 146.
72
!bid.
De «la teoría de la justicia>> al <<liberalismo político»: John Rawls ... 293

Para Rawls dicho «consenso traslapado» se hallaría básicamente en el

consenso constitucional en lo que él denomina «una estructura básica de
una democracia constitucional moderna» 73 ; que llevaría por estandartes
tanto al principio de la libertad como el de la igualdad repitiendo más o
menos el mismo esquema propuesto por John Locke en el siglo XVII,
«esto sería en esencia lo que constituiría el consenso traslapado» ?4
Rawls apela también a definir su nueva lectura de la TJ como anclada
en un contexto y una cultura determinada, vale decir, que esta cultura
como estamos viendo no sería otra que la cultura pública de las socieda-
des democráticas, empero como señalan sus críticos «en ninguna parte
del LP (ni mucho menos en la TJ) Rawls se compromete en cualquier
intento serio de explicar que significa «cultura», como se pueden identi-
ficar las ideas centrales a ella, o como es que ésta se forma y sostiene.>/ 5
En síntesis, Rawls sostiene ahora que su modelo ha dejado de ser un
marco universal para pasar a ser exclusivamente un modelo made in
America76 que únicamente puede tener vigencia y sentido en dicha co-
munidad. Sin embargo, salta a la vista las graves incongruencias del re-
novado planteamiento pues al pretenderse separar lo filosófico de lo po-
lítico se nos aleja aún más de la justicia sustantiva (que se supone debe-
ría ir de la mano con la razonabilidad) en tanto que ésta queda despro-
vista de sus contenidos elementales como son los temas morales y filosó-
tlcos. Por ello como mencionábamos, la «sociedad bien ordenada>> con-
temporánea no tendría por qué hacerse problemas con los asuntos más
relevantes de la agenda política del mundo de hoy en tanto que para
Rawls estos no serían exactamente problemas políticos (nos referimos
por ejemplo al aborto, el racismo, etc.), sino más bien éticos. Así pues,
lo que aparecía como un intento por superar las contradicciones forma-
listas de la TJ se convertían ahora en incongruencias más manifiestas
pues seguían escamoteando la perspectiva axiológica (que tendría que
incluir por fuerza a la metafísica y a la moral) y, lo que es más grave, se
renunciaba expresamente a la ambición de contar con un modelo uní-

«]ustice as Fairness: Political not Metaphysical», !bid., p. 188.

74
<<RAtvi.~ REDUX>>, !bid., p. 177.
75
!bid., p.l67.
7
" Aun cuando se advierta que tal «consenso traslapado» descansa más en las
mentes de ciertos intelectuales norteamericanos antes que en la propia realidad.
«Rawls simplemente ha resumido en una peculiar y abstracta forma los dogmas
fundamentales de la ideología que congenia más con la mayoría de los académicos
norteamericanos en las últimas décadas.»
<<RA IVT.S REDUX», !bid., p. 178.
294 Eduardo Hernando Nieto

versal que pudiese servir para evitar los peligros y los conflictos del
relativismo. Welcome Nihilism (bienvenido nihilismo) podría ser quizá el
libro que faltase para concluir así la trilogía del senil profesor de Harvard
y de su senil teoría de la Justicia.

Conclusión

Resulta por demás interesante añadir que el Profesor Rawls ha encarna-

do en los últimos años el paradigma de la filosofia liberal y en este senti-
do el fracaso de La teoría de la justicia hecha pública con los sucesivos
artículos que culminaron con el liberalismo político sumados a las críticas
aún más fundamentadas de su último libro deben servirnos como adver-
tencia de que el modelo liberal y su justicia formal tienen serios proble-
mas para poder constituir un instrumento útil e imitable.
La crisis valorativa que no afecta solo a los países postindustrializados
sino que también la vivimos de manera descarnada en el Perú es simple-
mente un signo más de que los sistemas político-jurídicos (y en especial
el llamado Estado de Derecho) tienen necesariamente que ser
replanteados porque así como están ahora, si ni siquiera son capaces de
servir a un país como los Estados Unidos de Norteamérica que en teoría
debería de tener menos conflictos que nosotros, menos podría ser toma-
do como ejemplo por un país como el Perú en donde la sola idea del
«consenso traslapado>> sonaría peor que chiste de mal gusto.
Al mismo tiempo, pensamos que ya es hora de preguntarnos seria-
mente por el sentido que pudiese tener una teoría aún muy en boga en
nuestra Facultad de Derecho; como la del «Law and Economics»; que
como bien sabemos proviene justamente de esta misma matriz norte-
americana y; más aún; cuando el mismísimo Guru del liberalismo
anglosajón, el profesor John Rawls descarta ya de plano la utilización
de la teoría de la elección racional como herramienta válida para cons-
truir una teoría de la Justicia.