PODER CONSTITUINTE

DOUTRINA: GILMAR FERREIRA MENDES

DOUTRINA: PEDRO LENZA
DOUTRINA: LIVRO NIVEL SUPERIOR

CAPÍTULO II - PODER CONSTITUINTE

I- PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO
GILMAR FERREIRA MENDES
- Ao contrário do que ocorre com as normas infraconstitucionais, a
Constituição não retira o seu fundamento de validade de um diploma
jurídico que lhe seja superior, mas se firma pela vontade das forças
determinantes da sociedade, que a precede.
- Características:
 inicial: porque está na origem do ordenamento jurídico, é
o ponto de começo do Direito.
 ilimitado (autônomo): o Direito anterior não o alcança
nem limita a sua atividade, pode decidir o que quiser.
 incondicionado: não pode ser regido nas suas formas de
expressão pelo Direito preexistente.
- O caráter ilimitado, porém, deve ser entendido em termos. Diz
respeito à liberdade com relação a imposições da ordem jurídica que
existia anteriormente. Se o poder constituinte originário é a
expressão da vontade política da nação, não pode ser entendido sem
a referência aos valores éticos, religiosos, culturais que informam
essa mesma nação e que motivam as suas ações.
- Só é dado falar em atuação do poder constituinte originário se o
grupo que diz representá-lo colher a anuência do povo, ou seja, se
vir ratificada a sua invocada representação popular. Do contrário,
estará havendo apenas uma insurreição, a ser sancionada como
delito penal.
1. MOMENTOS DE EXPRESSÃO DO PODER
CONSTITUINTE ORIGINÁRIO
- O PCO não se esgota quando edita uma Constituição. Ele subsiste
fora da Constituição e está apto para se manifestar a qualquer
momento. Trata-se de um poder permanente.
- Entretanto, não costuma fazer-se ouvir a todo momento, até porque
não haveria segurança das relações se assim fosse.
- Como o PCO traça um novo sentido e um novo destino para a ação
do poder político, ele será mais nitidamente percebido em momentos
de viragem histórica, exemplificados nas ocasiões em que se forma
ex novo um Estado, ou a estrutura deste sofre transformação, ou,
ainda, quando da mudança de regime político. Nesses casos,
percebem-se facilmente as características básicas do PCO.
- Em outras situações, porém, a mudança se dá na continuidade, sob
a vestimenta de reforma política. Aqui, ao contrário do que ocorre
nas quebras abruptas da ordem anterior, não há um momento de
claro rompimento formal com a ordem prévia; não obstante, em
determinado ponto, deixa-se de respeitar a identidade da
Constituição que estava em vigor.
2. CONSTITUIÇÃO DE 1988: RESULTADO DE EXERCÍCIO
DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO
- A dúvida pode surgir do fato de a CF de 88 ter sido resultado de
uma convocação de Assembleia Constituinte efetuada por meio de
emenda à Constituição passada (a Emenda Constitucional n. 26/85).
Seria, assim, fruto da iniciativa do poder de reforma.
- Nada impede que a ordem constitucional se dê por exaurida e
convoque o PCO para substituí-la. Foi o que aconteceu por meio de
Emenda Constitucional n. 26/85, ao determinar, no seu art. 1º, “que
os Membros da Câmara dos Deputados e do Senado Federal reunir-
se-ão, unicameralmente, em Assembleia Nacional Constituinte, livre
e soberana, no dia 1º de fevereiro de 1987”.
- Não bastasse isso, houve eleições antes da instauração da
Assembleia Nacional, e o povo sabia que estava elegendo
representantes que também tinham por missão erigir uma nova
ordem constitucional para o País.
- Houve, portanto, a intervenção do PCO. Instaurou-se um novo
regime político, superando o anterior. Adorou-se uma nova ideia de
Direito e um novo fundamento de validade da ordem jurídica.
3. FORMAS DE MANIFESTAÇÃO DO PODER
CONSTITUINTE ORIGINÁRIO
- Da característica da incondicionalidade do PCO deduz-se que não
se exige que ele siga um procedimento padrão determinado. Isso não
impede que fixe algumas regras para si mesmo. Essas disposições
não têm sanção, podem ser superadas ou desrespeitadas, sem que
invalide o seu trabalho final.
- Observa-se na realidade histórica, que o ato constituinte, o ato
intencional de aprovação de uma Constituição, costuma seguir certo
processo.
 Se o ato constituinte compete a uma única pessoa, ou a
um grupo restrito, em que não intervém um órgão de
representação popular, fala-se ato constituinte unilateral, e a
Constituição é dita outorgada. No Brasil, a de 1824 e a de
1937 foram outorgadas por ato do Chefe do Executivo.
 Em outros casos, a Constituição é promulgada por uma
Assembleia de representantes do povo. Este é o sistema
clássico de elaboração de constituições democráticas. O
método dá origem à chamada Constituição votada. Desta
classe fazem exemplos as nossas Constituições de 1891, 1934,
1946, 1967 e a de 1988.
- Em se tratando de Constituição votada, em procedimento
constituinte direto, quando o projeto elaborado pela Assembleia
obtém validade jurídica por meio de aprovação direta do povo, por
plebiscito ou referendo.
Há a hipótese em que o Governo elabora o projeto da Constituição,
que deverá receber a aprovação final da população nas urnas.
- Existe também a técnica do procedimento constituinte indireto
ou representativo. Aqui a participação do povo esgota-se na eleição
de representantes para uma assembleia, que deverá elaborar e
promulgar o texto magno.
Registre-se que em Estados federais, pode ocorrer de o texto
constitucional federal ter de ser ratificado pelos Estados-membros.
Situação ilustrada pelos EUA em 1787.
4. QUESTÕES PRÁTICAS RELACIONADAS COM O PODER
CONSTITUINTE ORIGINÁRIO
4.1. SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO
- O conflito de leis com a Constituição encontrará solução na
prevalência desta.
- De acordo com a doutrina clássica, o ato contrário à Constituição
sofre de nulidade absoluta.
4.2. RECEPÇÃO
- O PCO dá início à ordem jurídica. Todos os diplomas
infraconstitucionais perdem vigor com o advento de uma nova
Constituição?
As que são com ela compatíveis no seu conteúdo continuam em
vigor. Opera o fenômeno da recepção. Às vezes, a recepção é
expressa, como se determinou na CF de 1937. Porém o mais
frequente é a recepção implícita, como na atual.
- Deve-se a Kelsen a teorização desse fenômeno, pelo qual se busca
conciliar a ação do PCO com a necessidade de se obviarem vácuos
legislativos. As leis permanecem vigentes, só que por fundamento
novo.
O importante é que a lei antiga, no seu conteúdo, não destoe da nova
Constituição. Pouco importa a incompatibilidade de forma. A forma
é regida pela lei da época do ato (tempus regit actum).
As normas antigas devem ser interpretadas à luz das novas normas
constitucionais.
4.3. REVOGAÇÃO OU INCONSTITUCIONALIDADE
SUPERVENIENTE?
- Se entendido que o caso é de inconstitucionalidade superveniente
haveria a possibilidade de o STF apreciar a validez da norma em
ação direta de inconstitucionalidade. Se a hipótese for vista como de
revogação, por outro lado, os tribunais não precisariam de quorum
especial para afastar a incidência da regra no caso concreto. Se o que
há é revogação, o problema se resumirá a um juízo sobre a
persistência da norma no tempo.
- Ministro Paulo Brossard, invocou a doutrina tradicional, segundo a
qual se a inconstitucionalidade da lei importa a sua nulidade
absoluta, importa a sua invalidez desde sempre. Mas, raciocinou, se
a lei foi corretamente editada quando da Constituição anterior, ela
não pode ser considerada nula, desde sempre, tão só porque a nova
Constituição é com ela incompatível. A lei apenas deixa de operar
com o advento da nova Carta. O fenômeno só poderia ser tido, por
isso, como hipótese de revogação.
4.4. NORMAS DA ANTIGA CONSTITUIÇÃO COMPATÍVEIS
COM A NOVA CONSTITUIÇÃO
- Prevalece a tese de que a antiga Constituição fica globalmente
revogada. Evitando-se que convivam, num mesmo momento, a atual
e a anterior expressão do PCO. Além disso, segundo a regra de
solução de antinomias, ocorre a revogação da norma anterior quando
norma superveniente vem a regular inteiramente uma mesma
matéria.
-Nada impede que a nova Constituição ressalve a vigência de
dispositivos isolados da Constituição anterior, até mesmo por algum
lapso de tempo.
4.5. NORMAS ANTERIORES À CONSTITUIÇÃO E
MODIFICAÇÃO DE COMPETÊNCIA
- Não há cogitar de uma federalização de normas estaduais ou
municipais, por força de alteração na regra de competência.
Se o tema era antes da competência, por exemplo, dos Municípios e
se torna assunto de competência federal com a nova Carta, não
haveria como aceitar que permanecessem em vigor como se leis
federais fossem (até por uma impossibilidade prática de se
federalizar simultaneamente tantas leis acaso não coincidentes).
Gilmar Mendes sugere que se tenha por prorrogada a vigência da lei
federal quando a competência se torna municipal ou estadual. Aqui
não haveria empeço definitivo ao princípio da continuidade do
ordenamento jurídico.
4.6. REPRISTINAÇÃO
- A restauração da eficácia é considerada inviável. Não se admite a
repristinação, em nome do princípio da segurança das relações, o
que não impede, no entanto, que a nova Constituição
expressamente revigore aquela legislação.
À mesma solução se chega considerando que só é recebido o que
existe validamente no momento que a nova Constituição é editada. A
lei revogada, já não mais existindo então, não tem como ser
recebida.
4.7. POSSIBILIDADE DE SE DECLARAR
INCONSTITUCIONAL NORMA ANTERIOR À
CONSTITUIÇÃO, COM ELA MATERIALMENTE
COMPATÍVEL, EDITADA COM DESOBEDIÊNCIA À
CONSTITUIÇÃO ENTÃO VIGENTE
- Uma vez que vigora o princípio de que, em tese, a
inconstitucionalidade gera a nulidade (absoluta) da lei, uma norma
na situação em tela já era nula desde quando editada, pouco
importando a compatibilidade material com a nova Constituição,
que não revigora diplomas nulos.
4.8. PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO E DIREITOS
ADQUIRIDOS
- Se uma norma da Constituição proíbe determinada faculdade ou
direito, que antes era reconhecido ao cidadão, a norma
constitucional nova há de ter plena aplicação, não precisando
respeitar situações anteriormente constituídas.
Não se pode esquecer que a Constituição é o diploma inicial do
ordenamento jurídico e que suas regras têm incidência imediata.
Somente é direito o que com ela é compatível, o que nela retira o seu
fundamento de validade.
- Quando a Constituição consagra a garantia do direito adquirido,
está prestigiando situações e pretensões que não conflitam com a
expressão da vontade do poder constituinte originário. O que é
repudiado pelo novo sistema constitucional não há de receber status
próprio de um direito, mesmo que na vigência da Constituição
anterior o detivesse.
- Somente seria viável falar em direito adquirido como exceção à
incidência de certo dispositivo da Constituição se ela mesma, em
alguma de suas normas, o admitisse claramente. Mas, aí, já não seria
mais caso de direito adquirido contra a Constituição, apenas de
ressalva expressa de certa situação.
Não havendo essa ressalva expressa, incide a norma constitucional
contrária à situação antes constituída.
- Segundo Pontes de Miranda, para as Constituições, o passado só
importa naquilo que ela aponta ou menciona. Fora daí, não.
- A jurisprudência do STF firmou-se no sentido de não admitir a
invocação de direitos adquiridos contra a Constituição.
- A Constituição, ao aplicar-se de imediato, não desfaz os efeitos
passados de fatos passados (salvo se expressamente estabelecer o
contrário), mas alcança os efeitos futuros de fatos a ela anteriores
(exceto se os ressalvar de modo inequívoco).
- É típico das normas do PCO serem elas dotadas de eficácia
retroativa mínima, atingem efeitos futuros de fatos passados.
Excepcionalmente podem ter eficácia retroativa média (alcançar
prestações vencidas anteriormente a essas normas e não pagas) ou
máxima (alcançar fatos consumados no passado). Nestes casos, o
propósito do constituinte deve ser expresso.

4.9. PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO E CONTROLE

DE CONSTITUCIONALIDADE DOS SEUS ATOS
- Sendo o poder constituinte originário ilimitado e sendo o controle
de constitucionalidade exercício atribuído pelo constituinte
originário a poder por ele criado e que a ele deve reverência, não há
se cogitar de fiscalização de legitimidade por parte do Judiciário de
preceito por aquele estatuído.

II – PODER CONSTITUINTE DE REFORMA

- Embora as constituições sejam concebidas para durar no tempo, a
evolução dos fatos sociais pode reclamar ajustes na vontade
expressa no documento do PCO.
Para prevenir um engessamento de todo o texto constitucional, o
próprio PCO prevê a possibilidade de um poder, por ele instituído,
vir alterar a Lei Maior.
Evita-se, desse modo, que o PCO tenha de se manifestar, às vezes,
para mudanças meramente pontuais.
Aceita-se, então, que a Constituição seja alterada, justamente com a
finalidade de regenerá-la, conservá-la na sua essência, eliminando as
normas que não mais se justificam política, social e juridicamente,
aditando outras que revitalizem o texto, para que possa cumprir mais
adequadamente a função de conformação da sociedade.
- As mudanças são previstas e reguladas na própria Constituição que
será alterada.
- O poder de reforma (expressão que inclui tanto o poder de emenda
como o poder de revisão do texto) é, portanto, criado pelo PCO, que
lhe estabelece o procedimento a ser seguido e limitações a serem
observadas.
- Subordinado ao PCO.
1. CONSTITUIÇÕES RÍGIDAS E CONSTITUIÇÕES
FLEXÍVEIS
- Este tema só ganha relevância proeminência quando se está
tratando de constituição rígida.
- Rígidas são as constituições que somente são alteráveis por meio
de procedimentos especiais, mais complexos e difíceis do que
aqueles próprios à atividade comum do Poder Legislativo.
- A Constituição flexível, de seu lado, equipara-se, no que tange ao
rito de sua reforma, às leis comuns.
- As Constituições mistas (ou semirrígidas) são um combinado dos
dois tipos anteriores. Apenas alguns preceitos do texto são
modificáveis por processo especial, enquanto outros podem ser
alterados pelo processo legislativo comum.
- As constituições rígidas, como a nossa, marcam a distinção entre o
PCO e os constituídos, inclusive o de reforma.
2. DENOMINAÇÕES DO PODER DE REFORMA
- Varia conforme o doutrinador.

3. LIMITES AO PODER DE REFORMA – ESPÉCIES

- O poder de reforma está sujeito a limitações de forma e de
conteúdo.
- Limitações são encontradas no art. 60 da CF.
4. AS LIMITAÇÕES MATERIAIS – INTRODUÇÃO
- Os limites não têm força para impedir alterações do texto por
meios revolucionários, mas, se, com desrespeito a essas cláusulas
pétreas, impõe-se a mudança da Constituição, ao menos se retira do
procedimento “a máscara da legalidade”.
4.1. LIMITES MATERIAIS – DIFICULDADES TEÓRICAS
PARA A SUA ACEITAÇÃO
- O que explica a consagração das cláusulas de perpetuidade é o
argumento de que elas perfazem um núcleo essencial do projeto do
PCO, que ele intenta preservar de quaisquer mudanças
institucionalizadas.
4.2. NATUREZA DA CLÁUSULA PÉTREA
- Em torno das cláusulas pétreas aglutinam-se três correntes
doutrinárias:
 Dos que sustentam ser juridicamente inaceitáveis as
cláusulas pétreas (Loewenstein e Joseph Barthélemy): apegam
à ideia de que não haveria uma diferença de substância entre o
PCO e o de revisão, sendo ambos formas de expressão da
soberania do Estado. Ambos são exercidos, num regime
democrático, por representantes do povo, por ele eleitos. Diz-
se desarrazoado supor a existência de uma autolimitação da
vontade nacional operada pelo constituinte originário.
 Dos que admitem a restrição, mas a tem como relativa:
entendem que as normas que impedem a revisão de certos
preceitos básicos são juridicamente vinculantes, mas não
seriam elas próprias imunes a alterações e à revogação. Se
forem suprimidas, num primeiro momento, abre-se o caminho
para, em seguida, serem removidos os princípios petrificados.
Esse procedimento ganha o nome de dupla revisão.
Assim, aceita-se que o PCO estabeleça que certas cláusulas
estejam ao abrigo de mudanças, mas se propõe que essa
determinação somente deverá ser observada enquanto ela
própria estiver em vigor, podendo ser revogada pelo poder de
revisão.
O sentido básico de estabelecimento de limites materiais seria,
assim, o de aumentar a estabilidade de certas opções do
constituinte originário, assegurar-lhe maior sobrevida, por
meio do agravamento do processo da sua substituição.
 Dos que têm a limitação como absolutamente vinculante
e imprescindível ao sistema: parte do pressuposto de que o
poder de revisão, criado pela Constituição, deve conter-se
dentro do parâmetro das opções essenciais feitas pelo
 constituinte originário. Lembra-se que o propósito do poder de
revisão não é criar uma nova Constituição, mas ajustá-la
(mantendo a sua identidade) às novas conjunturas. Se o poder
de revisão se liberta totalmente da Constituição teremos uma
Constituição nova, o poder de revisão ter-se-á arrogado, então,
a condição de poder constituinte originário.
Raciocina-se, ainda, contra a tese da dupla revisão, que só faz
sentido declarar imutáveis certas normas se a própria
declaração de imutabilidade também o for. Do contrário,
frustrar-se-ia a intenção do constituinte originário.

Predomina, no Brasil, o entendimento propugnado pela última das

correntes acima vista.
4.3. FINALIDADE DA CLÁUSULA PÉTREA – O QUE ELA
VEDA
- Tem a missão de inibir a mera tentativa de abolir o projeto básico,
evitando que apelos de certo momento político destrua um projeto
duradouro.
4.4. ALCANCE DA PROTEÇÃO DA CLÁUSULA PÉTREA
- Segundo Jorge Miranda, a cláusula pétrea não tem por escopo
proteger dispositivos constitucionais, mas os princípios neles
modelados.
A mera alteração redacional de uma norma componente do rol das
cláusulas pétreas não importa, por isso somente,
inconstitucionalidade, desde que não afetada a essência do princípio
protegido e o sentido da norma.
Conquanto fique preservado o núcleo essencial dos bens
constitucionais protegidos, isto é, desde que a essência do princípio
permaneça intocada, elementos circunstanciais ligados ao bem
tornado cláusula pétrea poderiam ser modificados ou suprimidos.
- Segundo Flávio Novelli, esses limites não seriam transgredidos tão
só por se dar às matérias postas sob a proteção de cláusula pétrea
uma nova disciplina, mas o seriam quando a modificação tocasse
(suprimindo ou aniquilando) um princípio estrutural da Constituição.
Saber quando uma modificação de tema ligado a cláusula pétrea
afeta-a, ou não, exige avaliação caso a caso e não dispensa esforço
hermenêutico.
- Segundo o Sepúlveda Pertence, as limitações materiais ao poder
constituinte de reforma, que o art. 60, §4º, da CF enumera, não
significam a intangibilidade literal da respectiva disciplina na
Constituição originária, mas apenas a proteção do núcleo essencial
dos princípios e institutos cuja preservação nelas se protege.
4.5. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DE
EMENDAS EM FACE DE CLÁUSULA PÉTREA
- As limitações ao poder de reforma teriam reduzido efeito prático se
não se admitisse o controle jurisdicional da observância das
restrições que o PCO impôs ao poder reformador.
- É seguro que o Judiciário pode afirmar a inconstitucionalidade de
emenda à Constituição. Isso pode ser feito depois de a emenda haver
sido promulgada, em casos concretos, por qualquer juiz, podendo
também se efetuar o controle abstrato, pelo STF, por meio de ação
direta de inconstitucionalidade. O controle pode ocorrer antes
mesmo de a emenda ser votada, por meio de mandado de segurança,
reconhecendo-se legitimação para agir exclusivamente ao
congressista.
4.6. AS CLÁUSULAS PÉTREAS EM ESPÉCIE
4.6.1. FORMA FEDERATIVA DO ESTADO
- Não é passível de deliberação a proposta de emenda que desvirtue
o modo de ser federal do Estado criado pela Constituição, em que se
divisa uma organização descentralizada, tanto administrativa quanto
politicamente, erigida sobre uma repartição de competência entre o
governo central e os locais, consagrada na Lei Maior, onde os
Estados federados participam das deliberações da União, sem dispor
do direito de secessão.
A repartição de competências é crucial para a caracterização do
Estado Federal, mas não deve ser considerada insuscetível de
alterações. Não há obstáculo à transferência de competências de uma
esfera da Federação para outra, desde que resguardado certo grau de
autonomia de cada qual.
- O STF decidiu que a emenda à Constituição que fere o princípio da
imunidade tributária recíproca entre os entes da Federação agride a
cláusula pétrea da forma federal do Estado.
4.6.2. A SEPARAÇÃO DE PODERES
- A emenda que suprima a independência de um dos Poderes ou que
lhe estorve a autonomia é imprópria. Não se impede, decerto, o
aprimoramento das instituições, aproximando-as da sua vocação
elementar.
4.6.3. O VOTO DIRETO, SECRETO, UNIVERSAL E
PERIÓDICO
- A escolha dos agentes políticos pelo voto direto da população está
assegurada, impedindo-se as eleições indiretas. O voto secreto é
entendido como elemento fundamental do sistema democrático. O
voto universal impede que uma emenda venha a excluir o voto do
analfabeto ou do menos entre 16 e 18 anos, que o constituinte
originário facultou (art. 14, II). O voto periódico veda a emenda
tendente a transformar cargos políticos que o constituinte previu
como suscetíveis de eleição em cargos vitalícios ou hereditários.
4.6.4. OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS
- Mudanças que minimizem a sua proteção, ainda que topicamente,
não são admissíveis.
São os enumerados no art. 5º da Constituição e em outros
dispositivos da Carta.
4.6.5 DIREITOS SOCIAIS E CLÁUSULA PÉTREA
- Há polêmica quanto a saber se além dos direitos individuais
também os direitos sociais estariam protegidos como cláusula
pétrea.
 De um lado, nega-se que participem do rol dos limites
materiais ao poder de reforma, argumentando que o dispositivo
não utiliza o termo “direitos fundamentais”, gênero de que
tanto os direitos individuais como sociais seriam espécies. Diz-
se, ainda, que essa teria sido uma opção do constituinte, atenta
à diferenciada estrutura entre os direitos individuais e direitos
sociais. Como estes últimos, por serem direitos a prestação,
estão na dependência de condições variadas no tempo dos
recursos disponíveis, não poderiam ser afirmados
imodificáveis.
 De outro lado, argui-se que os direitos sociais não podem
 deixar de ser considerados cláusulas pétreas. Os direitos
fundamentais sociais participam da essência da concepção de
Estado acolhida pela Lei Maior. Como os direitos sociais são
tidos como centrais para a ideia de Estado democrático pelo
constituinte originário, não podem deixar de ser considerados
cláusulas pétreas. A objeção de que os direitos sociais estão
submetidos a contingências financeiras não impede que se
considere que a cláusula pétrea alcança a eficácia mínima
desses direitos. Os adeptos dessa corrente veem cláusulas
pétreas em diversos dispositivos constitucionais além daqueles
enumerados nos arts. 6º a 11 da CF.
4.6.6. CRIAÇÃO DE NOVOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
- A proteção fornecida pela cláusula pétrea não impede o legislador
de ampliar o catálogo já existente.
- A questão que pode ser posta, no entanto, é a de saber se os novos
direitos criados serão também eles cláusulas pétreas.
O que fundamenta as cláusulas pétreas é a superioridade do poder
constituinte originário sobre o de reforma. Por isso, aquele pode
limitar o conteúdo das deliberações deste. Não é cabível que o poder
de reforma crie cláusulas pétreas. Sendo assim, o novo direito
fundamental não poderá ser tido como um direito perpétuo.
Porém, é possível que uma emenda à Constituição acrescente
dispositivos ao catálogo dos direitos fundamentais sem que, na
realidade, esteja criando direitos novos. A emenda pode estar apenas
especificando direitos já concebidos pelo constituinte originário. O
direito já existia, passando apenas a ser mais bem explicitado. Nesse
caso, a cláusula pétrea já o abrangia, ainda que implicitamente. É o
que se deu, por exemplo, como direito à prestação jurisdicional
célere somado, como inciso LXXVIII, ao rol do art. 5º da CF, pela
Emenda Constitucional n. 45, de 2004.
4.6.7. DIREITOS PREVISTOS EM TRATADOS SOBRE
DIREITOS HUMANOS
- Uma importante corrente doutrinária sustentou que os direitos
humanos previstos em tratados internacionais configurariam não
apenas normas de valor constitucional, como também cláusulas
pétreas. A tese não obteve adesão do STF.
- A partir da Emenda Constitucional n. 45/2004, passou-se a admitir
que os tratados aprovados em quorum especialmente previsto serão
equivalentes às emendas constitucionais. Podendo também
aprovação pelo procedimento comum, tendo, nessa hipótese, status
infraconstitucional.
Vale o registro de precedentes do STF posteriores à EC 45/2004,
atribuindo status normativo supralegal, mas infraconstitucional, aos
tratados de direitos humanos.
4.6.8. A CLÁUSULA PÉTREA DA GARANTIA DO DIREITO
ADQUIRIDO
- Surgem duas vertentes:
 De que o poder de revisão pode desnaturar, nos casos
concretos, os direitos já incorporados ao patrimônio jurídico
dos seus titulares: apontam que o destinatário da vedação é o
legislador ordinário (infraconstitucional), não restringindo à
ação do constituinte derivado, pelo fato do texto do art. 5º,
XXXVI, da CF, referir que “a lei” não pode prejudicar o
direito adquirido, o ato jurídico e a coisa julgada. Assim, uma
emenda à Constituição não poderia permitir que lei ordinária
 retroagisse em detrimento de direitos adquiridos, mas nada
obstaria a que a emenda, ela própria, o fizesse.
 De que o revisor da Constituição não poderia suprimir
essa garantia do texto constitucional: afirmam que o termo
“lei” não é referido na sua acepção estrita, mas abrange todos
os instrumentos normativos, inclusive as emendas à
Constituição, caso contrário, decretos legislativos e resoluções
não estariam incluídos na limitação prevista. Argumenta-se
também que a proteção ao direito adquirido busca conferir
eficácia ao princípio da segurança jurídica.
O STF suspendeu, por inconstitucionais, dispositivos da
Emenda n. 30/2000 à Constituição por ferirem direito
adquirido e a garantia da coisa julgada, além de destoarem do
direito fundamental à igualdade.
4.7. CLÁUSULAS PÉTREAS IMPLÍCITAS
- O que se puder afirmar como ínsito à identidade básica da
Constituição ideada pelo PCO deve ser tido como limitação ao poder
de emenda, mesmo que não haja sido explicitado no dispositivo.
- O art. 60 da CF é uma cláusula pétrea implícita.
- Nélson de Souza Sampaio arrola como intangíveis à ação do
revisor constitucional:
a) as normas concernentes ao titular do poder constituinte, porque
este se acha em posição transcendente à Constituição, além de a
soberania popular ser inalienável;
b) as normas referentes ao titular do poder reformador, porque não
pode ele mesmo fazer a delegação dos poderes que recebeu, sem
cláusula expressa que o autorize;
c) as normas que disciplinam o próprio procedimento de emenda, já
que o poder delegado não pode alterar as condições da delegação
que recebeu.

III – MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL

- Por vezes, em virtude de uma evolução na situação de fato sobre a
qual incide a norma, ou ainda por força de uma nova visão jurídica
que passa a predominar na sociedade, a Constituição muda, sem que
as suas palavras hajam sofrido modificação alguma.
O texto é o mesmo, mas o sentido que lhe é atribuído é outro.
- Como a norma não se confunde com o texto, repara-se, aí, uma
mudança da norma, mantido o texto.
- A nova interpretação há, porém, de encontrar apoio no teor das
palavras empregadas pelo constituinte e não deve violentar os
princípios estruturantes da Lei Maior; do contrário, haverá apenas
uma interpretação inconstitucional.

4.5.3. PODER CONSTITUINTE DERIVADO DECORRENTE

PEDRO LENZA
4.5.3.1. ESTADOS MEMBROS
- É poder jurídico e encontra os seus parâmetros de manifestação nas
regras estabelecidas pelo originário.
Sua missão é estruturar a Constituição dos Estados-Membros, ou,
em momento seguinte, havendo necessidade de adequação e
reformulação, modificá-la.
Tal competência decorre da capacidade de auto-organização
estabelecida pelo constituinte originário.
- Segundo Anna Cândida da Cunha Ferraz, se divide em duas
modalidades:
 Poder constituinte decorrente inicial (“instituidor” ou
“institucionalizador”): responsável pela elaboração da
Constituição estadual.
 Poder constituinte decorrente de revisão estadual (“poder
decorrente de segundo grau”): tem a finalidade de modificar o
texto da Constituição estadual, implementando as reformas
necessárias e justificadas e nos limites colocados na própria
constituição estadual e na federal.
- Em relação à capacidade de auto-organização, prevista no art. 25,
caput, da CF, foi categórico o constituinte originário ao definir que
“os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que
adotarem, observados os princípios desta Constituição”.
Segundo Uadi Lammêgo Bulos, tais princípios seriam os: princípios
constitucionais sensíveis, princípios constitucionais estabelecidos
(organizatórios) e os princípios constitucionais extensíveis.
 Princípios constitucionais sensíveis: terminologia
adotada por Pontes de Miranda; encontram-se expressos na
Constituição; daí serem também denominados princípios
apontados ou enumerados. Foram fixados no art. 34, VII, “a-
e”, da CF.
 Princípios constitucionais estabelecidos (organizatórios):
 são aqueles que limitam ou proíbem a ação indiscriminada do
poder decorrente. Podem ser extraídos da interpretação do
conjunto de normas centrais, dispersas na CF.
O autor os divide em três tipos:
a) Limites explícitos:
. Vedatórios: proíbem os Estados de praticar atos ou
procedimentos contrários ao fixado pelo poder constituinte
originário.
. Mandatórios: restrições à liberdade de organização.
b) Limites inerentes: implícitos ou tácitos, vedam
qualquer possibilidade de invasão de competência por
parte dos Estados-membros;
c) Limites decorrentes: decorrem de disposições
expressas.
 Princípios constitucionais extensíveis: são aqueles que
integram a estrutura da federação brasileira.
- Art. 11, caput, do ADCT.
- O exercício do poder constituinte derivado decorrente foi
concedido às Assembleias Legislativas.
4.5.3.2. DISTRITO FEDERAL
- De acordo com o art. 32, caput, da CF, o DF será regido por lei
orgânica, que deverá obedecer aos princípios estabelecidos na CF.
Assim, na medida em que a derivação é direta em relação à CF,
verifica-se a manifestação do poder constituinte derivado decorrente.
- Por esse motivo, é perfeitamente possível o controle concentrado
no âmbito do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos
Territórios (TJDFT) tendo como paradigma a Lei Orgânica do DF,
com a mesma natureza das Constituições Estaduais, regra
introduzida, de modo expresso, no ar. 30 da Lei n. 9.868/99 e,
também, na Lei n. 11.697/2008, que dispõe sobre a organização
judiciária do DF e dos Territórios.
4.5.3.3. MUNICÍPIOS: MANIFESTAÇÃO DO PODER
CONSTITUINTE DERIVADO DECORRENTE?
- Não.
Art. 11, parágrafo único, do ADCT.
Art. 29, caput, da CF.
- Noemia Porto afirma que no caso dos Munícipios se descortina um
poder de terceiro grau, porque mantém relação de subordinação com
o poder constituinte estadual e o federal. É necessário que o poder
de auto-organização decorra diretamente do poder constituinte
originário. Por essa razão, ato local questionado em face da lei
orgânica municipal enseja controle de legalidade, e não de
constitucionalidade.
4.5.3.4. TERRITÓRIOS FEDERAIS: MANIFESTAÇÃO DO
PODER CONSTITUINTE DERIVADO DECORRENTE?
- Não.
- Os Territórios Federias (que, hoje não mais existem, mas poderão
vir a ser criados), de acordo com o art. 18, § 2º, integram a União,
não se falando em autonomia federativa, e, portanto, não se
cogitando em manifestação de poder constituinte derivado
decorrente. Trata-se de descentralização administrativo-territorial da
União, com natureza jurídica de autarquia federal.
4.5.4. PODER CONSTITUINTE DERIVADO REVISOR
- Art. 3º ADCT.
- A referida revisão constitucional deveria dar-se após, pelo menos, 5
anos, podendo ser 6,7,8... e apenas uma única vez, sendo impossível
uma segunda produção de efeitos.
- Muito se questionou a respeito da amplitude dos limites
estabelecidos pelo PCO.
Teorias surgiram apontando ilimitação total; outras apontando a
condicionalidade da produção da revisão desde que o plebiscito
previsto no art. 2º do ADCT modificasse a forma ou sistema de
governo. A teoria que prevalecei foi a que fixou como limite
material o mesmo determinado ao poder constituinte derivado
reformador.
- A Resolução n. 1-RCF (art. 4º, I e II, e §§ 4º e 5º) diferentemente
do art. 60, I, II e III, da CF, dispôs sobre a possibilidade de
oferecimento de propostas revisionais:
 Por qualquer congressista;
 Por representação partidária com assento no Congresso
Nacional, por meio de líder;
 Pelas Assembleias Legislativa de 3 ou mais Unidades da
Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria de
seus membros;
 Pela apresentação de proposta revisional popular, desde
que subscrita por 15.000 ou mais eleitores, em listas
organizadas, por, no mínimo, 3 entidades associativas
 legalmente constituídas, que se responsabilizaram pela
idoneidade das assinaturas, obedecidas condições fixadas na
resolução.
- Proporcionou a elaboração de meras 6 Emendas Constitucionais de
Revisão.
Não é mais possível nova manifestação do poder revisor em razão
da eficácia exaurida e aplicabilidade esgotada da aludida regra.
4.6. PODER CONSTITUINTE DIFUSO
- É a outra denominação de mutação constitucional.