Historia del derecho

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La historia del derecho se ocupa de la «historia de la formulación, aplicación y
comentarios del derecho, y la historia de las instituciones sociales reguladas por él».1 De
esta manera, se integra la historia del mundo del derecho, obtenida de los textos jurídicos,
y la historia de las instituciones, bien sean públicas o privadas. La naturaleza propia de la
historia del derecho como disciplina hace que haya de situarse entre otras dos grandes
ramas del saber, como son la historia y el derecho, habiéndose llegado a afirmar que el
historiador del derecho posee una doble ciudadanía, siendo considerado buen historiador
entre los juristas y buen jurista entre los historiadores.2 De esta manera, la historia del
derecho ha tenido la necesidad de elaborar una justificación que sustente su propia
existencia, así como su independencia del resto de disciplinas. La disciplina se imparte
mayoritariamente en las facultades de Derecho.

Índice

 1Historia del derecho como disciplina

o 1.1Especificación material
o 1.2Especificación espacial
o 1.3Especificación cronológica
o 1.4Fuentes
 1.4.1Clasificación
 1.4.2Evolución de las fuentes
 2Véase también
 3Referencias
o 3.1Bibliografía
o 3.2Enlaces externos

Historia del derecho como disciplina[editar]

Para que haya ciencia hace falta una esfera científica delimitada, y un método científico.
Las fuentes histórico-jurídicas, en un principio, harían referencia exclusiva a la ley. Tal
atribución procede de la concepción racionalista asentada en el siglo XVII. No obstante, a
lo largo de los dos siglos siguientes, una serie de corrientes científicas europeas incluirían
dentro de las fuentes directas a la costumbre, las sentencias judiciales y la doctrina
jurídica.
Especificación material[editar]
Existe unanimidad a la hora de precisar con claridad el ámbito material del que se ocupa la
historia del derecho. A priori se dice que la norma moral queda excluida. En lo referido a
los usos sociales, existe mayor desacuerdo, pese a que la mayor parte de la historiografía
jurídica toma su base en la distinción realizada por Ortega y Gasset entre usos sociales
"fuertes" y "débiles".
Por otro lado, también se ha intentado establecer la frontera de la norma jurídica
basándose en su coactividad. No obstante, es un planteamiento que no acaba de resolver
el problema, pues excluiría de la Historia del derecho a campos jurídicos tan evidentes
como el derecho internacional por no existir una fuerza coactiva válida para restablecer la
juridicidad. Por otro lado, existen multitud de casos en los que una norma coactiva tiene de
ninguna manera carácter jurídico, como por ejemplo la norma que obliga a mantenerse
dentro de un canon de belleza, seguramente.
La postura mayoritaria trata de distinguir el campo de actuación de la historia del derecho
dentro de las normas cuya violación es perseguida por el grupo social organizado
mediante coacción. Otros autores van más allá, y aportan una serie de rasgos que
consideran indiciarios para la existencia de materia jurídica. Así, puede considerarse que
las consecuencias derivadas de la infracción de la norma que incluyan una "conducta
distinta y clara del infractor, modificaciones en el rango jurídico-social o la satisfacción de
una pena" son, en principio, norma jurídica.3
Especificación espacial[editar]
Tradicionalmente, se ha hecho la distinción entre historia del derecho interna y externa.4
De esta manera, el objeto habitual de la historia del derecho de cada país suele ser el
mundo jurídico de ámbito nacional. No obstante, también se ha pretendido realizar una
Historia Universal del Derecho. En este sentido, el primer intento sólido de elaborar una
historia supranacional del derecho fue realizado por Heinrich Mitteis en 1891, con
su Derecho imperial y popular en las provincias orientales del Imperio romano. Aquí se
intentó realizar una historia global del derecho utilizando fuentes romanas, griegas,
egipcias, así como en menor cantidad, usando fuentes de pueblos orientales. Pese a ello,
cabe señalar que la obra de Mitteis no tendría un carácter plenamente universal, sino que
adoptaría una posición intermedia, en la que ampliaba el ámbito geográfico a un nivel
supranacional, pero no llegaba a abarcar una Historia global.
Hay que señalar que pese a que en la actualidad la historia del derecho universal y
el derecho comparado se hallan diferenciados con claridad, debido a que este último se
centra en el análisis de sistemas jurídicos vigentes, hubo un tiempo en que ambas
disciplinas se confundían. Así, hemos heredado de la escuela comparativa francesa el
término "analogías chocantes" (analogies frappantes), que hacía referencia a situaciones
jurídicas similares entre culturas y ordenamientos extremadamente distantes entre sí, tanto
cronológica como espacialmente.
Hay que destacar que en la actualidad, el deseo de elaborar una historia universal del
derecho plantea los mismos problemas que los proyectos de elaborar una Historia
Universal general. Pese a ello, los intentos por elaborar una Historia del Derecho con un
carácter cada vez más supranacional se han intensificado en los últimos tiempos.
En Europa, por ejemplo, se está avanzando rápidamente gracias, entre otras cosas, a la
creación de cátedras de Historia del Derecho europeo comparado, o al esfuerzo realizado
por instituciones de gran prestigio, como el "Instituto Max Planck de Historia del Derecho
Europeo" de Fráncfort, o el Centro di Studi per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno de
la Universidad de Florencia.
Especificación cronológica[editar]
La periodificación, o agrupación de los diversos hechos históricos por etapas, realizada por
los historiadores no puede extrapolarse tal cual al mundo jurídico, debido en parte a las
peculiares características que imponen la distinta evolución de los sistemas iusnormativos.
De esta manera, dentro de la Historia del derecho, se han delimitado tres métodos de
análisis histórico:

 Método histórico o cronológico: Su análisis comienza realizando una separación de los

hechos históricos en distintos periodos, y con base en tal división, investiga los
diferentes ordenamientos jurídicos.
 Método sistemático: Establece que ha de comenzarse el análisis partiendo de una
división de sistemas jurídicos, para posteriormente situar el hecho histórico en la etapa
correspondiente.
 Método mixto: Similar al método cronológico, aunque su estudio parte de situar
distintas etapas para cada rama del saber jurídico, de manera que no se sitúa
plenamente dentro de ninguno de los métodos anteriores, siendo así fruto de un
planteamiento sincrético.
Fuentes[editar]
El mundo jurídico tiene manifestaciones que trascienden los meros textos legales, de
manera que las fuentes de las que se nutre la Historia del derecho abarcan cualquier
testimonio que aporte datos sobre la realidad jurídica del momento. De esta manera, las
fuentes se han dividido en directas e indirectas.
Clasificación[editar]

 Directas:
o Ley.
o Costumbre (requiere efectos jurídicos conocidos).
o Jurisprudencia.
o Doctrina jurídica.

 Indirectas naturales y gubernamentales

Evolución de las fuentes[editar]
Las fuentes histórico-jurídicas, en un principio, harían referencia exclusiva a la ley. Tal
atribución procede de la concepción racionalista asentada en el siglo XVII. No obstante, a
lo largo de los dos siglos siguientes, una serie de corrientes científicas europeas incluirían
dentro de las fuentes directas a la costumbre, las sentencias judiciales y la doctrina
jurídica.
La primera de estas corrientes científicas se originaría en el corazón de la tradición jurídica
anglosajona del siglo XVIII, con doctores tan importantes como Edmund Burke, quien
incluiría conceptos tales como la "costumbre inmemorial" (inmemorial custom). Junto con
la inclusión de la costumbre, es también mérito de la escuela anglosajona el haber incluido
dentro de las fuentes primarias a la sentencia judicial, ya no sólo en el sistema
del common law, sino en menor intensidad, en la totalidad de las tradiciones jurídicas
occidentales.
Por otro lado, a lo largo del siglo XIX, la Escuela Histórica alemana desarrollará,
con Friedrich Karl von Savigny y Gustav von Hugo al frente, un planteamiento nuevo sobre
el mundo jurídico. Abogarán por enlazar el mundo jurídico con el "espíritu del pueblo"
(Volksgeist), de manera que incluían dentro del análisis histórico a las manifestaciones
culturales que pudieran tener relevancia para el derecho. De esta manera, sus
planteamientos supondrían la inclusión de una nueva categoría de fuentes históricas
indirectas.

Véase también[editar]
 Derecho romano
 Historia del derecho de España
 Historia del derecho en la Antigua Grecia

Referencias[editar]
1. ↑ Escudero López, Jose Antonio. Curso de Historia del Derecho: Fuentes e instituciones
político-administrativas, ed. Solana e Hijos, Madrid, 2003, ISBN 84-398-4903-6, página 39.
2. ↑ Hans Thieme, Ideengeschichte Und Rechtsgeschichte : Gesammelte Schriften, ed.
Bohlau, 1986, ISBN 3-412-05383-X (alemán)
3. ↑ Postura de José Antonio Escudero López en Curso de Historia del Derecho, Fuentes e
Instituciones Político-administrativas (pag. 22), ed. Solana e Hijos, Madrid, 2003, ISBN 84-
398-4903-6.
4. ↑ Distinción procedente del Gottfried Leibniz, en Nova methodus discendae docedaeque
jurisprudentiae, 1667

Bibliografía[editar]
 García-Gallo, Historia, Derecho e Historia del Derecho, ed. AHDE, 1953; obtenido
de Homenaje al profesor Alfonso García-Gallo, obras completas, ed. Complutense
S.A., Madrid, 1996, ISBN 84-89365-67-9.
 Pérez-Prendes y Muñoz de Arraco, Curso de Historia del Derecho, ed. Universidad
Complutense, Madrid, 1983, ISBN 84-600-2982-4.
 Tomás y Valiente, Manual de historia del derecho español, ed. Tecnos, Madrid,
2005, ISBN 84-309-1006-9
 D´Ors, Derecho y sentido común. Siete lecciones de Derecho natural como límite del
Derecho positivo, ed. Civitas, Madrid, 1999, ISBN 84-470-1327-8.
 José Antonio Escudero López, Curso de Historia del Derecho, Fuentes e Instituciones
Político-administrativas, ed. Solana e Hijos, Madrid, 2003, ISBN 84-398-4903-6
 Vicente Barretto, Dicionário de Filosofia do Direito, Unisinos ed., São Leopoldo,
2006, ISBN 85-7431-266-5.