EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PENAL

"Las simplificaciones más corrientes de la historia de la criminalización primaria, o sea, de la

formalización del poder punitivo en legislación penal manifiesta, pretenden mostrar un sentido
lineal, centrando su atención en las penas previstas en esas leyes: penas ilimitadas (venganza
privada), penas limitadas (venganza pública), penas más limitadas (humanización) y penas
racionales o etapa actual, que unos llaman científica, algunos técnica y otros dogmática, según el
lugar en que se coloque el analista histórico, que generalmente pretende hallarse en la cúspide de
una evolución. En definitiva, siempre se trata de presentar a la criminalización primaria (o
legislación penal) en el marco de una de las tantas concepciones evolutivas de la historia,
corrientes en los siglos XVIII y XIX. Al mismo tiempo, es regla ignorar el resto del ejercicio del
poder punitivo".[1]

Período de la venganza privada o venganza de sangre

Desde el punto de vista de la evolución histórica, la venganza del ofendido o del clan al que
pertenecía pareciera haber sido una muestra de la primera reacción al daño sufrido, especialmente
por cuanto debe entenderse que en esa época el Derecho penal es simplemente un asunto privado
que permite la reacción frente a los hechos de sangre y eventualmente también frente a otras
agresiones. A esta etapa se le conoce como venganza de la sangre o época bárbara en el periodo
de formación del derecho penal, eso debido a que fue el impulso de la venganza la ratio essendi de
todas las actividades provocadas por un ataque injusto. Como los individuos al ejercitar su reacción
constantemente se excedían en su aplicación apareció al formula del Talión "ojo por ojo, diente por
diente" para significar que el ofendido era el único con derecho de causar el mal de igual intensidad
al sufrido.

Período de la venganza divina

Se estima el delito una de las causas del descontento de los dioses; por eso los jueces y tribunales
juzgan en nombre de la divinidad ofendida pronunciando sus sentencias imponiendo las penas
para satisfacer su ira logrando el desistimiento de su justa indignación. En esta etapa evolutiva del
derecho penal, la justicia represiva es manejada generalmente por la clase sacerdotal.

El primer paso de la etapa privada a la pública aparece conformado por la famosa "Ley del Talión"
que permitía la retribución del mal causado con algo igual a lo ocasionado: "ojo por ojo, diente por
diente". Esta norma se contiene en la ley mosaica, en donde en el caso del homicidio era vida por
vida, aquí el reo se expiaba mediante ejecución, que podía ser por medio de la horca, fuego,
crucifixión, lapidación, espada, ahogo, fieras, flechas, etc. La ley del Talión a pesar de su
salvajismo, significó una importante evolución en el ámbito del desarrollo de la justicia penal ya
que, por esta vía, se impusieron importantes límites a la retribución que, antes, carecía de toda
proporción y, por ejemplo, ante una leve agresión podía existir derecho sobre la vida del agresor.

Período de la venganza pública

La justicia se convierte en justicia pública en el momento en que la autoridad toma en sus manos la
organización de la represión y la víctima (a diferencia de lo que acontece en la etapa de la
venganza) aparece relegada a un segundo plano.

El fin de la pena es la intimidación. El daño se convierte en delito y la venganza en castigo legal. La

infracción ya no se considera atentado contra la persona sino contra la sociedad. El Estado toma
para sí la venganza. El Derecho Penal se propone corregir a los delincuentes, prevenir el delito y
defender a la sociedad.
En Roma comienza ese período a fines de la República con las leges judiciorum publicorum, que,
junto con crear delitos específicos y sus penas, instituyeron los tribunales que debían conocer de
los respectivos procesos. En la Europa medieval se introdujeron paulatinamente las instituciones
penales del derecho romano, aunque ellas coexistían con la venganza privada y la composición.
Sin embargo, rápidamente los nacientes nuevos Estados pasaron de la aplicación del simple talión
a la utilización del derecho penal para intimidar a sus súbditos.

Como dice el Dr. Raúl Zaffaroni, "La historia de la legislación penal es la de los avances y
retrocesos de la confiscación de los conflictos (del derecho lesionado de la víctima) y de la
utilización de ese poder confiscador, y del mucho mayor poder de control y vigilancia que el
pretexto de la necesidad de confiscación proporciona, siempre en beneficio del soberano o
señor"[2]

Período humanitario

La excesiva crueldad siguió un movimiento humanizador de las penas y, en general, de los

sistemas penales la tendencia humanitaria, de antecedentes muy remotos, tomó cuerpo hasta la
mitad del segundo siglo XIIII con César Bonnesana, Marques de Beccaria, aun cuando no debe
desconocerse que también propugnaba por este movimiento, Montesquieu, Dalembert, Voltaire,
Rousseau y muchos más. Las ideas que encerraba este movimiento eran que el derecho a castigar
se basa en el contrato social y por tanto la justicia humana y la divina son independientes; las
penas únicamente pueden ser establecidas por las leyes estas deberán de ser generales y solo los
jueces pueden declarar que han sido violadas, éstas deben ser públicas, prontas y necesarias
proporcionadas al delito y las mínimas posibles, nunca deben ser atroces; Los jueces por no ser
legisladores, carecen de la facultad de interpretar la ley; el fin de pena es evitar que el autor
cometa nuevos delitos, así como la ejemplaridad respecto a los demás hombres y la pena de
muerte debe ser Proscrita por injusta; el contrato social no la autoriza, dado que el hombre no
puede ceder el derecho a ser privado de la vida, de la cual el mismo no puede disponer por no
pertenecerle.

Beccaria fue el inspirador de la denominada Escuela Clásica del Derecho Penal, y formuló el
principio básico de la legalidad de los delitos y de las penas al indicar que: "Sólo las leyes pueden
fijar las penas por los delitos, y esa autoridad no puede recaer sino en el legislador". Esa fórmula
fue luego expresada en latín por Feuerbach: Nullum crimen nulla poena sine lege.

Período de la etapa científica

Desde que se empieza a sistematizar los estudios sobre materia penal, puede hablarse del periodo
científico. Esta etapa se inicia con la obra del Marqués de Beccaria y culmina con la de Francisco
Carrara. En esta etapa se mantienen los principios de la fase humanitaria, pero se profundiza
científicamente respecto del delincuente. Considera que el castigo no basta, por humanizado que
sea, sino que además se requiere llevar a cabo un estudio de personalidad del sujeto y analizar a
la víctima; es indispensable conocer el porqué del crimen, saber cuál es el tratamiento adecuado
para readaptar al sujeto y, sobre todo, prevenir la posible comisión de delitos. En la pena estima
que un tratamiento y el sujeto son productos de las propias fallas sociales, con influencias de
factores de índole diversa interna y externa.

Escuela Positiva del Derecho Penal

En inglés: The positivist school of criminology.

A finales del siglo XIX, algunos de los principios en los que se basaba la escuela clásica
comenzaron a ser cuestionados por la emergente escuela positiva del derecho penal (también ha
sido denominada escuela positivista de criminología), dirigida principalmente por tres pensadores
italianos: Cesare Lombroso, Enrico Ferri y Raffaele Garofalo. Es en este punto que el término
“criminología” surgió por primera vez, tanto en el trabajo del italiano Raffaele Garofalo
(criminología) en 1885 como en el trabajo del antropólogo francés Paul Topinard (criminología) más
o menos al mismo tiempo.

La criminología positivista asume que el comportamiento delictivo tiene sus propias características.
Como resultado, la mayoría de las investigaciones criminológicas llevadas a cabo dentro de un
paradigma positivista han buscado identificar las diferencias clave entre “criminales” y “no
criminales”. Algunos teóricos se han centrado en factores biológicos y psicológicos, localizando la
fuente del crimen principalmente dentro del individuo y poniendo de relieve cuestiones de patología
individual. Este enfoque se denomina positivismo individual. Otros teóricos -que consideran la
delincuencia como una consecuencia de una patología social más que individual- han
argumentado, por el contrario, que se puede obtener más información si se estudia el contexto
social externo a los individuos. Este enfoque se denomina positivismo sociológico.

Introducción a la Escuela Positiva del Derecho Penal

A mediados del siglo XIX, cuando la corriente clásica del Derecho Penal, consideraba haber
alcanzado su más alto grado de perfeccionamiento, en relación a la bien construida construcción
jurídica carrariana, que ya brillaba por toda Europa, aparece en Italia una nueva corriente de
pensamiento en la ciencia del Derecho Penal, que apartándose radicalmente de los principios y
postulados clásicos hasta entonces aceptados, provocó una verdadera revolución en el campo
jurídico penal, minando su estructura desde los cimientos hasta sus niveles más elevados.

Se trataba del surgimiento de la Escuela Positiva del Derecho Penal, que atacando los más
consagrados principios de la Escuela Clásica, creó una profunda confusión en las ideas penales de
esa época, que provocó lo que se ha denominado “la crisis del Derecho Penal Clásico”, por cuanto
que hicieron caer al derecho penal en cierta desubicación que duró casi más de medio siglo.

La corriente positiva del Derecho Penal, representada por Cesare Lombroso, Rafael Garófalo y
Enrico Ferri, justificados por haber comprobado la inutilidad de los principios clásicos para la
reforma del delincuente, la ineficacia de las penas para contener la delincuencia, el aumento de la
criminalidad, de la reincidencia y la delincuencia infantil y advirtiendo el peligroso contraste entre
los datos psiquiátricos y las “teorías místicas de la imputabilidad moral del hombre”, plantearon una
nueva corriente conformada de investigaciones antropológicas, psíquicas, sociales y estadísticas
que apartaron a la disciplina penal del carácter especulativo que había tenido en la corriente
Clásica convirtiéndola en una disciplina experimental que formaba parte de las ciencias naturales o
fenomenológicas.

Según las explicaciones del profesor argentino Juan Ramos, la Escuela Positiva del Derecho Penal
evolucionó en tres etapas: la primera etapa “antropológica”, está representada por Cesare
Lombroso, y, dentro de ella, la preocupación dominante es el estudio del delincuente en sus
particularidades anatómicas, o morfológicas. Pero, en tal época se ignoraba al Derecho Penal,
puesto que Lombroso era Médico y sentía por el derecho “el desapego habitual de quien no lo
entiende”.

La segunda etapa jurídica está representada por Rafael Garófalo quien, como jurista y magistrado,
se preocupó de injertar en el Derecho las teorías anatómicas lombrosianas. La tercera se preocupó
de hacer notar la influencia del medio social sobre el delincuente apartándose ya de la tesis del
“Delincuente Nato” creada por Lombroso (Ramos P., 1942: 172).

Características de la escuela positiva del derecho penal

El notable jurisconsulto y profesor Rafael Cuevas del Cid, al analizar las bases generales del
Derecho Penal en la Escuela Positiva, explica que mientras la Escuela Clásica había excluido al
delincuente de su construcción sistemática, la Escuela Positiva lo colocó en primer lugar y
estableció respecto a él nuevas y revolucionarias teorías.

El Derecho Penal en esta nueva escuela no se asienta ya sobre la responsabilidad moral, sino es
predominantemente determinista y se asienta sobre la responsabilidad social, por otra parte, la
razón de la existencia del Derecho Penal ya no se busca en la tutela jurídica, sino en la defensa
social indirecta. De acuerdo con la responsabilidad social, el hombre es imputable, no porque sea
un ser consciente, inteligente y libre, sino sencillamente por la razón de que vive en sociedad y
ésta debe defenderse contra los que la atacan, sean éstos normales o anormales.

El delito deja de ser un “ente jurídico” para convertirse en una realidad humana constituida por toda
acción contrapuesta a las exigencias de la seguridad social.

El fin principal de las penas deja de ser el restablecimiento del derecho violado y pasa a ser el de
la prevención y, en esa virtud, las penas ya no son determinadas y proporcionales al daño causado
por el delito, sino más bien indeterminadas y proporcionadas a la temibilidad del delincuente. La
pena era la sanción única que admitía el Derecho Penal Clásico; la Escuela Positiva cree haber
comprobado la inutilidad de la pena, que no puede reformar al delincuente, y propone una serie de
medidas de seguridad que llevan por fin principal la reforma del delincuente (o su curación), para
devolver a la sociedad un miembro no peligroso.

La Escuela Clásica no dejaba librado absolutamente nada al arbitrio del juzgado; por el contrario
los positivistas dejan un amplio arbitrio al juez para que pueda ajustar la pena a la personalidad del
delincuente. Por otra parte, la pena siendo indeterminada, cesará cuando así lo exija la conducta
del delincuente, es decir, cuando su reforma y su falta de peligrosidad sean evidentes.

Postulados de la Escuela Positivista

La transformación tan profunda que sufre el Derecho Penal con la Escuela Positiva se manifiesta,
por ejemplo, en que, para Enrico Ferri, el Derecho Penal desaparece como disciplina jurídica para
convertirse en una simple rama de la Sociología Criminal. Con estos criterios que se plantean
resulta evidente, por tanto, las grandes mutaciones que sufrió la corriente clásica con la irrupción
de la corriente positivista, cuyos postulados más importantes pueden resumirse así:

 Respecto al Derecho Penal. Ésta disciplina pierde su autonomía, como ciencia jurídica y es
considerada como parte de las ciencias fenomenalistas, especialmente como una simple
rama de la Sociología Criminal. Enrico Ferri afirmaba que la Antropología y la Estadística
Criminal, así como el Derecho Criminal y Penal, no son más que capítulos diferentes de
una ciencia única que estudia el delito considerado como fenómeno natural y social.
 Respecto al método. Para la construcción ideológica de esta Escuela, sus seguidores
utilizaron el método de “observación y experimentación”, propio de las ciencias naturales,
al cual denominaron “Método Positivo” y del que tomó su nombre la Escuela Positiva del
Derecho Penal.
 Respecto al delito. Se consideró al delito como acción humana con causas naturales o
sociales. Se definió el delito como una lesión a aquella parte del sentimiento moral que
consiste en la violación de los sentimientos altruistas fundamentales, es decir, la piedad y
la propiedad, en la medida en que estos sentimientos son poseídos por una comunidad
(Delito natural de Garófalo): o bien, el delito debe considerarse como acción punible
determinada por aquellas acciones encaminadas por móviles individuales y antisociales
que turban las condiciones de vida y contravienen la moralidad media de un pueblo en un
momento dado (delito social de Ferri).
  Respecto a la pena. Consideraron que la pena era un medio de defensa social, que se
realizaba mediante la prevención general (amenaza de pena a todos los ciudadanos), y la
prevención especial (ampliación de dicha amenaza al delincuente); sosteniendo que la
pena no era la única consecuencia del delito, ya que debía aplicarse una serie de
sanciones y medidas de seguridad, de acuerdo con la personalidad del delincuente.
 Respecto al delincuente. Fue considerado como un ser anormal, relegándolo de la especie
humana, por cuanto decían era un ser atávico, con fondo epiléptico, idéntico al loco moral y
con caracteres anatómicos, psíquicos y funcionales especiales, que delinque no solamente
por sus características biopsíquicas sino por las poderosas influencias del ambiente y de la
sociedad. En tal sentido, el hombre es responsable criminalmente por cualquier acto
antijurídico realizado; es decir, tan sólo por el hecho de cualquier acto antijurídico
realizado, tan sólo por el hecho de vivir en sociedad, ya que la sociedad tiene que
defenderse de quienes la atacan.

Con el desarrollo de cada uno de los postulados enunciados los positivistas crearon quizás el más
grande desconcierto del Derecho Penal Clásico y tuvieron influencia en el sistema jurídico de
aquella época, dado que las legislaciones de corte clásico se convirtieron en positivistas,
arrastradas por aquella corriente que cambió algunos de los cimientos anteriores del Derecho
Penal durante medio siglo (de 1850 a 1900).

Escuela clásica de criminología

El surgimiento del pensamiento criminológico se remonta a menudo a reformadores del derecho

penal del siglo XVIII, como Cesare Beccaria, Jeremy Bentham y John Howard, que comenzaron a
cuestionar las construcciones legales del delito. Estos primeros estudiosos se ocupaban de la
protección jurídica tanto de los derechos de la sociedad como de los del individuo. Estos principios
se consideran ahora parte de la escuela clásica de criminología. Constituyen los cimientos sobre
los que se fundaron muchas de las políticas contemporáneas de justicia penal e incluyen las
siguientes nociones:

 los seres humanos tienen libre albedrío y son actores racionales,

 los seres humanos tienen ciertos derechos inalienables, y
 existe un contrato social entre los ciudadanos y el Estado.

La idea de un contrato social es una característica clave de la escuela clásica e incluye la noción
de que las transgresiones que violan el contrato social son vistas por la sociedad como “crímenes”.
Por consiguiente, el castigo de las personas está justificado como un elemento disuasorio del
comportamiento delictivo y para preservar el contrato social. Dentro de la escuela clásica de
criminología, el delito es visto como una transgresión moral contra la sociedad.

DERECHO PENAL EPOCA MODERNA

La responsabilidad penal debe medirse por el daño causado a la sociedad y no por la intensión del
autor.

Procura la desaparición del Arbitrio Judicial sin marco legal. Prohíbe la interpretación judicial. El
juez no debe decidir que ley aplicar.

• Propugna la publicidad del proceso penal

• Prohíbe la tortura para obtener una confesión. La tortura hace libre la al hombre fuerte, y culpable
al débil.

• Rechaza el juramento.

ENRICO FERRI.

La pena Es un mal retribuido a quien daña a la sociedad. El fin de la pena no es otro que impedir al
interno encarcelado causar nuevos daños a sus ciudadanos y retraer a los demás de la comisión
de otros iguales. Es ta en una concepción utilitaria de la pena, como la de todos los penalistas de
la Ilustración.

Los postulados de Beccaria dados a conocer en su obra de los delitos y las penas en su momento
“se enfrento a un derecho penal caracterizado por el absolutismo y la arbitrariedad de la rama
judicial, el carácter espiatoria de la pena, la desiguldad ante la ley penal, la interpretación analógica
que hacían los jueces para determinar lo ilícito el abuso de la tortura, de la pena de muerte y
general el poco aprecio de la dignidad humana”