FILOSOFIA E DIREITO PRIVADO

Preliminares
James Gordley propõe uma narrativa sobre a ascensão e queda da doutrina
contratual no Ocidente.
Para compreender e avaliar essa narrativa, vamos recorrer à obra Depois da
Virtude, de Alasdair MacIntyre.

ARISTÓTELES

1)Metafísica (o que é o ser?/o que é uma coisa?)

O mundo é cognoscível, pois é composto de coisas cuja identidade – o que cada
coisa é em si e a diferencia das demais – pode ser apreendida pela razão.
Identidade: forma (eidos), essência (ti esti), natureza (physis), substância (ousia),
finalidade (telos).
A razão humana é capaz de conhecer a identidade das coisas e expressá-la
mediante uma definição (horismos).
“O ser humano é um animal racional.”
“A tesoura é um instrumento que serve para cortar.”

2)Ética (o que é a vida feliz?)

Eudaimonia – felicidade, autorrealização, vida boa.
A eudaimonia é um conjunto de bens externos (riqueza, saúde, amigos) e internos
(virtudes) harmonizados em uma vida humana singular.
Virtude – disposição habitual que permite ao ser humano realizar os atos
conducentes à vida boa.
Justiça – virtude que permite conviver com os iguais.
Iguais na comunidade – justiça geral – isonomia.
Iguais na distribuição – justiça distributiva – proporcionalidade.
Iguais na relação bilateral (synallagma) – equivalência.

DIREITO ROMANO

Preliminares
“No princípio era o caso.”1
“Há uma singular resistência dos romanos à abstração. Isso se deve ao claro
conhecimento do perigo que o excesso de abstração leva consigo. Os conceitos e as
regras gerais no campo do direito correm sempre o risco de produzir danos, porque ao
estabelecer as regras do direito, não se consegue dominar plenamente as possíveis
complicações da vida.”2
1
Schulz, p. 61.
2
Schulz, p. 63

1
a)Resistência em nomear conceitos jurídicos.
“Falta uma expressão que indique a capacidade jurídica. Persona significa
personalidade, humanidade, tanto que se pode falar também de uma persona servi.”3
“Falta um termo técnico para negócio jurídico (negotium abarca muito mais).”4
“Um conceito tão importante como o de direito real ou direito das coisas, que está
na base de centenas de decisões, não tem sequer um nome.”5

b)Resistência em fornecer uma definição dos conceitos jurídicos.

“Definir não é o forte dos juristas romanos.”6
“No jus civile, toda definição é perigosa, pois é difícil que não tenha de ser
alterada.”7
“Falta uma definição do importante e difícil conceito de actio.”8
“Falta também uma definição de propriedade (dominium).”9

c)Resistência a uma formulação abstrata das regras jurídicas.

“O direito (jus) não é tirado da regra (regula), mas a regra é tirada do direito.” 10
“Para o jurisconsulto a casuística encontra-se sempre no primeiro plano, sendo
seu objetivo principal resolver os casos de maneira adequada. As regulae não são senão
sub-produtos. (...) Elas não faziam senão refletir o direito tal como ele se manifestava
nas soluções dos casos particulares obtidos pelo método casuístico.”11

d)Resistência à sistematização.
O tratamento de uma matéria se esgota na exposição de uma série de casos, sem
extrair uma conclusão teórica, permanecendo “uma simples associação, coordenada e
visível” das semelhanças dos casos. 12

TOMÁS DE AQUINO

Preliminares
Tomás de Aquino, aceitando a metafísica e a ética aristotélicas em suas linhas
gerais, agrega, entre suas contribuições:

1. Lei natural
Primeiros princípios da razão prática que estabelecem as condições a priori da
ação correta.

3
Schulz, p. 65
4
Schulz, p. 65
5
Schulz, p. 65.
6
Schulz, p. 67
7
Javoleno, D. 1, 50, 202.
8
Schulz, p. 66
9
Schulz, p. 66
10
Paulo, D. 50, 17,1.
11
Käser, p. 111
12
Schulz, p. 73

2
Axioma – “O bem deve ser feito e buscado, o mal deve ser evitado.”

Três bens básicos naturais – Vida (animalidade), Verdade (racionalidade), Comunidade

(sociabilidade).

Preceito – “Faça aos outros o que gostaria que fizessem a você.”

2. Jus gentium
É o conjunto de instituições e preceitos que, existindo em circunstâncias
históricas específicas, estão fundados na lei natural.
O jus gentium contém os conceitos (contrato, promessa, propriedade, restituição,
governo) que permite sistematizar o direito positivo.

OS JURISTAS MEDIEVAIS E O DIREITO ROMANO

Os glosadores e pós-glosadores limitaram-se a uma leitura “harmonizadora” dos

textos romanos, apelando de um modo fragmentário, aos princípios ético-metafísicos de
Aristóteles e Santo Tomás.

ESCOLA DE SALAMANCA

A Escola de Salamanca (Francisco de Vitória, Diego de Covarruvias, Domingo de

Soto, Luis de Molina, Leonardo Lessius) utiliza os princípios metafísicos e éticos de
Aristóteles e Santo Tomás para sistematizar o direito dos contratos.

ESCOLA JUSNATURALISTA

Mantiveram a terminologia aristotélico-tomista da Escola de Salamanca, mas

repudiam o quadro metafísico (Descartes, Newton) que dava sentido a estes termos.

SÉCULO XIX

Repudia-se a terminologia aristotélica na doutrina dos contratos, substituindo-a

por uma terminologia voluntarista (autonomia da vontade).

SÉCULO XX/XXI

Verifica-se que o direito dos contratos se torna incoerente quando deve ser
justificado exclusivamente em termos voluntaristas. Ex: lesão enorme.
A partir desta incoerência, os juristas se tornam céticos em relação à
racionalidade do direito (e do direito dos contratos) e passam a defender que “o direito é
política” (Critical legal studies) ou que “o direito é um meio de controle social”
(positivismo).

COMPREENDENDO A NARRATIVA DE GORDLEY- Depois da virtude.

3
1. Hipótese: a destruição do contexto do discurso científico
Imaginemos que a ciência institucional seja destruída por um movimento
obscurantista. Laboratórios, universidades e centros de pesquisa são incendiados.
Mais tarde, há um movimento para reconstruir a ciência.
“Eles não dispõe mais do que fragmentos: experiências destacadas de todo
contexto teórico que lhes dê sentido, fragmentos de teorias sem relações entre elas ou
com a experiência, instrumentos dos quais se esqueceu o uso, capítulos dispersos de
livros, páginas isoladas de artigos (...)”.13
As pessoas utilizarão os termos massa, gravidade, mais ou menos como eram
utilizados antes do desaparecimento da ciência.
“Mas a maior parte das crenças pressupostas pelo uso dessas expressões estando
perdidas, um elemento de arbítrio e mesmo de escolha apareceria na sua aplicação.”14
Surgirão teorias subjetivistas da ciência, questionando aqueles que acreditam na
verdade e objetividade da ciência.

2. Aplicação do exemplo à situação da moral

“Minha hipótese é a seguinte: no nosso mundo real, a linguagem da moral está no
mesmo estado de confusão que a linguagem das ciências neste universo de ficção. Se
esta visão é justa, nós não possuímos mais que fragmentos de um modelo conceitual,
fragmentos aos quais falta o contexto que lhes dá sentido. Obviamente, nós dispomos
de um simulacro de moral e nós continuamos a utilizar a maior parte destas expressões-
chaves. Mas desta moral, nós perdemos quase toda compreensão teórica e prática.”15

3. O exemplo do tabu
Em fins do século XVIII, marinheiros ingleses observaram o seguinte fenômeno
entre os polinésios:
-Havia uma série de proibições que permeavam o cotidiano (p.ex. homens e
mulheres não podiam comer juntos).
Indagados pelo porquê destas proibições, respondiam que elas existiam devido a
um tabu.
Tabu não é sinônimo de proibido. Dizer que algo é tabu é dar uma razão a uma
proibição.
Mas os nativos não conseguiam dizer em que consistia essa razão, o que leva a
supor que para eles o conceito tinha se tornado ininteligível.
Kamehameha II abole os tabus no Havaí em 1819, sem maiores conseqüências
sociais.

3.1. A explicação
Como os nativos usavam um conceito que para eles era ininteligível?
1) Em um primeiro momento, as regras do tabu estão inseridas em um contexto
(uma visão de mundo,um conjunto de crenças) que lhe confere inteligibilidade.
13
Depois da virtude, p. 13.
14
Op. cit, p. 14
15
Op. cit, p. 15

4
2) Em um segundo momento, este contexto se perde, e as regras de tabu perdem
inteligibilidade, tornando sua interpretação e justificação controvertidas.
3) Em um terceiro meomento, as regras são abandonadas.
Obs: impõe-se um paralelismo com a situação do Ocidente, atribuindo a
Nietzsche o papel de “Kamehameha II da tradição européia” (p. 146)

3.2. A explicação aplicada à doutrina dos contratos

1)Escola de Salamanca
O direito contratual (romano-medieval) tem no pensamento ético-metafísico de
Aristóteles e Tomás o contexto que lhe dá sentido.

2)Século XVII/XVIII
Mantém-se a doutrina do direito contratual da Escola de Salamanca, mas é
rechaçado o seu contexto ético-metafísico.

3)Século XIX
A doutrina do direito contratual torna-se voluntarista.

4)Século XX
Diante das incoerências do voluntarismo, surgem escolas que defendem a
irracionalidade do direito privado (sua incapacidade de ser articulado como um
sistema).

BIBLIOGRAFIA

AQUINO, Tomás. “Tratado da Justiça” in Suma Teológica.

______________. “Tratado da Lei” in Suma Teológica.
ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco.
_____________. Metafísica.
KÄSER, Max. “Sur la méthode des jurisconsultes romains”. Romanitas: Rio de Janeiro,
vol. 4, n. 5, 1962.
MACINTYRE, Alasdair. Depois da virtude. Bauru: Edusc, 2001.
SCHULZ, Fritz. Principios del derecho romano. Madri: Civitas, 2000.