TRABALHO Nº2

PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Trabalho intermediário nº 2 - requisito parcial

à obtenção do título de Pós-Graduação em
Direito Público.

NATHALIA DE BASTOS MENDES

RIO DE JANEIRO
2016
PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

1. Poderes administrativos

Poderes administrativos são poderes concedidos ao Estado no exercício da função

administrativa para que suas atividades possam ser exercidas com maior autonomia e
eficiência.

É válido salientar que não se confundem com os poderes políticos. A expressão poderes
administrativos representa uma prerrogativa na órbita administrativa, são encontrados em
qualquer momento no exercício de alguma função administrativa em qualquer um dos poderes.

De acordo com o magistério de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, os poderes vinculado e

discricionário, neste sentido dito pela maioria da doutrina, não são considerados poderes, mas
sim características da atuação administrativa e dos poderes decorrentes dessa atuação (poder
normativo, poder de polícia, poder hierárquico e poder disciplinar).

1.1. Poder normativo ou regulamentar

É a prerrogativa que a Administração Pública possui para editar normas gerais para a fiel
execução da lei. Normas que são baixadas pela Administração Pública e não pelo poder
Legislativo.

Trata-se de um poder normativo secundário, já que quem cria primariamente normas jurídicas
é o poder legislativo (art.84, IV da CRFB).

“Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: IV - sancionar, promulgar e

fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;”

Diante desta previsão legal, a maioria da doutrina não aceita a figura do Decreto autônomo
(art. 84, VI da CF), ou seja, sem a existência de uma lei prévia. Não pode o executivo, em
regra, inovar no ordenamento jurídico.

O decreto é um ato típico, privativo do chefe do Poder executivo, tendo dois tipos de
conteúdo, quais sejam: a) Individual – tem destinatário especifico – Ex.: Decreto
expropriatório (DL 3365/41 e Lei4132/62). Tem efeitos individuais, concretos. Não é tema do
poder normativo. b) Normativo ou regulamentar – busca regulamentar uma matéria
especificada pela lei. Aqui se encontra o Poder normativo ou regulamentar.

Voltando ao tema sobre a possibilidade de poder normativo autônomo ou decreto autônomo, é

importante conhecer algumas classificações (classificação clássica) do decreto, ou decreto
regulamentar, ou regulamento, ou poder normativo (expressões sinônimas):

1º) Quanto ao fundamento de validade:

a) Decreto regulamentar ou executivo – é o decreto admitido no ordenamento jurídico

brasileiro. O fundamento de validade é a lei preexistente.

b) No caso do Decreto autônomo (em regra não é admitido no ordenamento jurídico

brasileiro), tem como fundamento de validade a própria CRFB, não há intermediação do
poder legislativo. Isto causa reboliço na doutrina, pois haveria violação ao princípio da
legalidade. O STF aceita o controle concentrado de constitucionalidade do decreto autônomo,
já que há violação direta e frontal à CRFB. Mas o STF tem afastado esse controle no tocante
ao decreto regulamentar, pois a violação direta é à lei, sendo a constituição violada apenas
reflexamente.

2º) Quanto aos efeitos jurídicos:

2.1) Decreto jurídico é um decreto que tem efeitos não só dentro da Administração Pública
mas para toda a sociedade, efeitos externos. Ex. Decreto que regulamenta uma lei de proteção
ambiental.

2.2) Decreto organizacional é somente para efeitos internos, só serve para ser analisado dentro
da máquina da Administração Pública. Ex. Decreto que organiza internamente a
administração pública.

Cabe decreto autônomo no Brasil?

– 1ª corrente: Hely Lopes Meirelles (minoritário) – Admite tendo em vista a teoria dos
poderes implícitos. Se o ordenamento impõe finalidades, reconhece então os meios para se
alcançar os resultados, desde que pautados nos objetivos a serem alcançados pelo poder
público.

– 2ª corrente: Majoritária (CABM, Di Pietro, etc.) – Não cabe, tendo em vista ofensa ao
principio da legalidade, pois sem lei prévia a Administração Pública não atua, não baixa
norma. Usam como fundamentação jurídica os arts. 5º, II; 37, caput; 49, V; 84, IV; todos da
CF c/c art.25 do ADCT.

Esta discussão está com um debate mais aflorado, porque na doutrina menciona-se três
exceções que permitem o decreto autônomo:

–Art. 84, VI, “a” da CF, com redação dada pela EC 32/01, que tirou o vocábulo lei e colocou
decreto; logo, houve uma deslegalização constitucional (STF, Di Pietro o mencionam).

“Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

VI – dispor, mediante decreto, sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de
2001)

a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de

despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; (Incluída pela Emenda Constitucional nº
32, de 2001)

b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos; (Incluída pela Emenda

Constitucional nº 32, de2001)”

– Reforma do judiciário (EC 45/04) – aqui estão duas exceções – (STF reconhece): a)Art.103-
B, §4º, I, da CF, que trata do CNJ. Após a Resolução nº 7 do CNJ (trata do nepotismo) que foi
julgado pelo STF, ela é válida e pode ser alvo de controle de constitucionalidade pelo STF
tendo por motivos o fato de haver poder normativo autônomo no CNJ, não necessitando de
intermediação de lei, e também o fato destas resoluções estarem efetivando princípios
previstos no ordenamento jurídico;

b) Art,130-A, §2, I da CF– que trata o CNMP. Tanto o CNJ, como o CNMP, podem baixar
normas, sem a necessidade de lei preexistente.

1.2. Poder de Polícia

No sentido amplo é qualquer restrição que o Estado, por lei, traz aos direitos da pessoa. No
sentido restrito ou específico, o poder de polícia é uma prerrogativa reconhecida a
Administração Pública para estabelecer restrições e condicionamentos às pessoas, com
fundamento na lei, para atender ao interesse público.
Previsão do poder de polícia positivado no art. 78 do CTN.

“Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou
disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em
razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à
disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de
concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à
propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.”

1.2.1. Diferenças entre poder de polícia administrativa e judiciária:

1) O poder de polícia administrativa é um fim em si mesma, satisfativa; já a polícia judiciária

tem um caráter instrumental, não é um fim em si mesmo, mas um meio. Ex.: Vigilância
sanitária (administrativa) – o agente verifica o problema e já resolve; Prisão de alguma pessoa
pela polícia (judiciária) – a polícia judiciária investiga e entrega, em regra, ao MP, sendo o
trabalho policial apenas meio.

2) A polícia administrativa incide sobre pessoas, bens e direitos (amplitude mais ampla) e a
polícia judiciária só incide sobre pessoas (mais restrita).

3) Polícia administrativa, predominantemente, tem caráter preventivo e a polícia judiciária

tem caráter, predominantemente, repressivo.

1.2.2. Características do Poder de Polícia:

A) Discricionariedade – Em regra, a autoridade tem alguma margem de discricionariedade

para, por exemplo, eleger o momento oportuno e conveniente de atuação. Ex.: Momento da
Lei seca – blitz. Existem exceções; em alguns casos o poder de polícia é vinculado. Exemplo:
as licenças concedidas ao particular por cumprir os requisitos legais - licença de profissão;
licença de construção; licença para dirigir veículo automotor (CNH).

Atenção: O Poder de polícia não é exercido em apenas um momento. Existe um ciclo

(momentos) do Poder de Polícia:
1ª) Ordem de polícia – norma (lei) que estabelece restrições e condicionantes a direitos do
particular. Só a lei pode restringir, primariamente, direitos e obrigações.

2ª) Consentimento de polícia – O particular só pode exercer determinadas atividades se o

Estado concordar. Ex.: Autorização para o porte de arma de uso permitido (lei 10.826/03);
Licença do CNH.

3ª) Fiscalização – É aquele em que o Estado faz a fiscalização das atividades exercidas pelo
particular. Verifica se o exercício de alguma atividade está em conformidade com a lei. Obs.:
Poder de polícia não se confunde com sanção. A fiscalização e o consentimento são poder de
polícia e não se apresentam, necessariamente, acompanhados de sanção.

4ª) Sanção de polícia – ela é potencial, pode ou não ocorrer. Obs.: Licença é ato vinculado e a
autorização é ato discricionário.

B) Coercibilidade – O poder de policia é coercitivo, o poder público impõe sua vontade ao

particular pelo poder de polícia. Comporta exceções. Existem atos que não são coercitivos.

C) Autoexecutoriedade – O Estado pode executar a sua vontade com suas próprias forças, não
precisa se socorrer do judiciário para exercer o ato. Exceções: Multas e sanções pecuniárias
necessitam de devido processo legal.

Obs.: Executoriedade (executoriedade direta) X Exigibilidade (doutrina francesa) – Na

executoriedade, o poder público por sua força (manu militare) implementa um ato por sua
vontade. Na exigibilidade (indireta), o poder público não usa da força, mas sim de meios
indiretos para forçar o particular a atender sua vontade. Ex.: Lei estadual que diga que o
proprietário tem o dever de conservar a calçada em frente ao seu imóvel; caso não cumpra,
receberá multa (ex. de CABM). Ex2.:O STJ, com base na S.127 do STJ, aduz que o
licenciamento anual do automóvel só poderá ser feita se pagar a multa de trânsito (multa
notificada). “É ilegal condicionar a renovação da licença de veículo ao pagamento de multa,
da qual o infrator não foi notificado.”

1.2.3. Delegação do Poder de Polícia aos particulares:

É pacífico nos tribunais superiores e na doutrina, o poder de policia pode ser delegado às
entidades públicas. Quanto a ser delegado ao particular, existe controvérsia, 3 correntes:
–1ª corrente: Majoritária (CABM/DiPietro/STF – ADIN 1717/2310/ STJ) - Não pode o
particular exercer poder de polícia, porque é ato de poder de império estatal e também quer se
evitar o ferimento do princípio da isonomia (principal argumento) entre os particulares.

Obs.: Qual a diferença entre poder de polícia e poder disciplinar? Poder Disciplinar é ato
regulatório, ligado a um poder específico de um sobre o outro, havendo o poder hierárquico
(em regra), ou uma relação de subordinação por motivos de relação legal ou contratual. Já o
poder de policia se liga a uma relação genérica, havendo relação de sujeição genérica entre o
Estado e o administrado.

–2ª corrente: minoritário (Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Carvalhinho, etc) – admitem
mas com algumas limitações a delegação do poder de polícia. Admite-se o exercício do poder
de polícia por particular se cumprido três requisitos (tese de Carvalhinho):

1º) A lei tem que delegar.

2º) Só pode ser delegada a fiscalização do poder de polícia.

3º) Não é qualquer entidade privada que pode receber a delegação, mas somente as entidades
privadas da Administração Indireta podem exercer a fiscalização de polícia por delegação
legal.

1.3. Poder Hierárquico e Poder Disciplinar

Em regra, o poder disciplinar decorre do poder hierárquico, está inserido neste. O Poder
Hierárquico é um poder de caráter dirigido que existe em um órgão interno. Não há hierarquia
entre pessoas jurídicas diversas, somente ocorre nas relações internas das pessoas jurídicas
estatais. Tal poder se consubstancia em algumas prerrogativas, quais sejam, poder de direção
(poder de mando), poder de revisão de atos de subordinados e poder disciplinar. O poder
disciplinar serve para analisar um suposto ato infracional e caso ocorra uma infração
disciplinar aplicar a sanção necessária para o caso concreto.

1.3.1. Questão terminológica - PAD (Processo Administrativo Disciplinar), Inquérito

Administrativo e Sindicância:
- O PAD é o processo principal no âmbito administrativo, o qual cuida de analisar um caso de
infração.

- Quanto à sindicância, há divergência doutrinária. De acordo com a doutrina majoritária,

trata-se de uma espécie de processo prévio, que visa subsidiar o processo principal. É um
procedimento administrativo que buscaria elementos de convicção para o ajuizamento do
PAD, logo, não haveria sanção na sindicância. Sendo assim, por não haver possibilidade de
sanção, essa doutrina entende não ser necessário oportunizar a ampla defesa e o contraditório
na sindicância. Mas cada lei entende diferente a sindicância e o Inquérito administrativo,
como por exemplo a Lei 8112/90, que entende ser a sindicância um procedimento
investigatório, podendo servir também como processo administrativo com aplicação de
sanções pequenas.

- O Inquérito Administrativo seria a fase de instrução do PAD, como aduz a Lei 8112/90.
DICA: Na lei 8112/90 há três fases no PAD – Instauração, Inquérito Administrativo e
Decisão

– O PAD tem que ser concluído em 140 dias de acordo com está lei.

Atenção: O advogado em procedimento administrativo é facultativo: S.V 5 do STF. Exceção

(não é jurisprudência do STF – entendimento do professor): Hipótese em que o servidor não é
encontrado para se defender – caso de abandono do cargo – seria necessário a presença de um
advogado (isso não é exceção jurisprudencial).

No PAD, o relatório final apresentado pela comissão disciplinar não vincula a autoridade
superior, a qual é responsável por dar a decisão final. Porém a decisão deverá ser motivada,
caso esteja em sentido contrário ao relatório da comissão disciplinar. Neste caso, não existe
reformatio in pejus, já que não houve duas decisões conflitantes, mas somente uma decisão. A
discussão sobre a possibilidade ou não de reformatio in pejus está quando da interposição de
recurso à mencionada decisão da autoridade competente. Nesse caso, a reformatio in pejus se
aplica no Processo administrativo? – 3 correntes:

1ª corrente (Lucia Valle de Figueiredo): A “non reformatio in pejus” é um princípio geral do

direito aplicável em todas as áreas do direito. Assim, a reformatio in pejus também não pode
acontecer no Processo administrativo.
2ª corrente (Carvalhinho): Aplica-se em determinadas hipóteses. Quando a autoridade
superior, numa análise objetiva, verifica que a sanção aplicada foi incorreta, poderá aplicar
nova sanção mesmo que a piore. Porém, no caso de análise subjetiva não se poderia. Ex.:
análise da reincidência.

3ª corrente (majoritária): Pela leitura do art.64 e 65 da Lei 9784/99, aplica-se a reformatio in

pejus. Porém, se for agravar, a autoridade superior só poderá reformar agravando a decisão
somente depois de notificar o recorrente para se defender novamente. Mas no caso de revisão
administrativa, que não tem prazo máximo para ser interposto, não se poderá agravar a
decisão feita no processo (mesma ideia da revisão criminal ou ação rescisória).

1.3.2. Comunicação de instâncias:

Como regra geral, as instâncias são estanques, não se comunicam. Por um mesmo fato, um
servidor poderá ser punido na via administrativa, na via cível e na via penal, sem que isso
configure bis in idem. Poderá ter sanções em várias instâncias. Mas, excepcionalmente, uma
decisão tomada numa instância irá vincular outra instância.
 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo, 3ª ed., São

Paulo: Método, 2015.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, Rio de

Janeiro: Lumen Juris.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, São Paulo: Atlas.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, São Paulo:
Malheiros.