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Gabriel Marucci

TEORIA GERAL DA PENA


FUNDAMENTOS E LIMITES DO DIREITO PENAL

▪ O que é Direito Penal?

O Direito Penal possui a função de proteger bens jurídicos e o faz aplicando as sanções mais
graves e legalmente admissíveis. Sua aplicação é através do Estado, que possui o monopólio
do poder punitivo, o jus puniendi. O pressuposto para isso acontecer é que o Direito Penal se
caracteriza sendo um mecanismo de controle social formalizado (positivo) do Estado.

▪ O que faz o Direito Penal?

O Direito Penal regula a convivência humana pelo pretexto de proteger os bens jurídicos e o
faz através da prevenção geral e especial (veremos logo em seguida).

Nesse contexto surge uma pergunta: o Direito Penal está legitimado a regular moralmente os
indivíduos? A resposta é não, pois não cabe a ele impor uma determinada ordem moral.

▪ O Direito Penal se estrutura em torno de um conjunto de normas que:

▪ Associam as consequências jurídicas previstas em lei...


SANÇÃO
PENAL
▪ ... a um comportamento humano. DELITO
▪ O que é a pena?

De acordo com Liszt: “proteger bens jurídicos por meio da lesão de bens jurídicos”.

▪ O bem jurídico age, ao mesmo tempo, como:

FUNDAMENTO
INTERVENÇÃO DO
DIREITO PENAL
LIMITE
▪ Se sanciona porque se viola/lesiona um bem jurídico (fundamento).

▪ Só se sancionará se violar/lesionar um bem jurídico (limite).

▪ Que papel o Direito penal cumpre em nossa sociedade?

▪ Modelo autoritário: manutenção da segurança do Estado.

▪ Modelo Liberal: proteção de bens jurídicos; sem intervenção do Estado.

▪ Modelo Social: instrumento de conformação social; posicionamento funcionalista;


com intervenção do Estado.

▪ Direito Penal ou Direito Criminal?

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O crime tem como consequência jurídica a sanção penal, que pode ser:

▪ Pena: em razão da culpabilidade do sujeito em uma conduta prevista na lei criminal


(tipicidade).

▪ Medida de Segurança: suposta periculosidade criminal por previsão de um fato delitu-


oso.

O termo mais preciso seria Direito Criminal pois a pena não é a única forma de sanção penal
estabelecida. A Medida de Segurança é uma sanção regulada pelo mesmo código e pode ser
aplicada a um mesmo fato assim como a pena.

PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO PENAL

Os princípios têm como objetivo o controle do jus puniendi estatal para evitar abuso e erro
decorrente da intervenção penal e se desdobram em três funções: delimitar a interpretação
do Poder Judiciário, estabelecer a forma de execução do Poder Executivo e orientar a criação
de leis penais pelo Poder Legislativo.

Os princípios admitem graduações: quanto mais forem aplicados e efetivados, mais próximos
estaremos de um Estado social e democrático de direitos, respeitoso dos Direitos Humanos.

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE PENAL

A fórmula em latim nullum crimen, nulla poena sine lege praevia traduz o conceito primordial
deste Princípio. Não poderá haver crime nem pena sem que haja lei prévia ou anterior ao fato.
Somente através da lei uma conduta será considerada criminosa e uma pena será estabe-
lecida. O Código Penal traz a seguinte leitura sobre este princípio:

Anterioridade da Lei

Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há


pena sem prévia cominação legal. (Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)

Este princípio constitui uma real limitação ao poder estatal de interferir na esfera das liber-
dades individuais. Cada indivíduo tem garantia de proteção contra o Estado, e este não poderá
infringir dano pois o princípio o impossibilitará.

Dentro deste princípio se encontram outros subsidiários:

▪ Princípio da Taxatividade (Determinação ou Certeza): este princípio se encon-


tra ligado à técnica de redação de uma lei. Não basta existir uma lei que defina
uma conduta como crime, ela deve ser clara, compreensível e taxativa, permi-
tindo o real entendimento acerca do que está escrito nela.

▪ Princípio da Irretroatividade: este princípio se encontra na Constituição Fede-


ral de 1988 no seu artigo 5º, XL, e traz que:

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XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;

Dois exemplos podem esclarecer melhor esse princípio: uma lei A, já revogada,
estabelece pena de 8 anos e uma lei B, vigente, de 12 anos. Esta última não
retroagirá pois não trará benefício ao réu; uma lei A, já revogada, estabelece
pena de 12 anos e uma lei B, vigente, de 4 anos. Esta última retroagirá.

▪ Princípio do non bis in idem: o princípio estabelece, em primeiro ponto, que


ninguém poderá ser punido mais de uma vez por uma mesma infração penal.
Mesmo parecendo simples, este princípio possui outra função, que será visto pos-
teriormente, que é a de balizar a operação de dosimetria da pena.

PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

Este princípio estabelece que deve haver uma razão entre a gravidade do delito (relaciona-se
à conduta socialmente não aceita), a pena cominada em abstrato (relaciona-se a tipicidade)
e a sanção imposta em concreto (relaciona-se a culpabilidade). Para Alberto Silva Franco:

O princípio da proporcionalidade exige que se faça um juízo


de ponderação sobre a relação existente entre o bem que é
lesionado ou posto em perigo (gravidade do fato) e o bem
de que pode alguém ser privado (gravidade da pena). Toda
vez que, nessa relação, houver um desequilíbrio acentuado,
estabelece-se, em consequência, inaceitável desproporção.
O Princípio da proporcionalidade rechaça, portanto, o esta-
belecimento de cominações legais (proporcionalidade em
abstrato) e a imposição de penas (proporcionalidade em con-
creto) que careçam de relação valorativa com o fato come-
tido considerado em seu significado global.

▪ Princípio da Lesividade: dentro do princípio da Proporcionalidade existe o da


Lesividade, assim como outros que veremos a seguir. Este determina que o Direito
Penal deverá punir o crime se a conduta lesionar ou expor a lesão um bem jurídico
penalmente tutelado. Por outro lado, não é função do Direito Penal condenar e
punir um comportamento visto pela sociedade como imoral ou impuro.

▪ Princípio da Intervenção Mínima: este princípio se divide no Princípio da Frag-


mentariedade e o Princípio da ultima ratio (ou da Subsidiariedade). Sobre este,
Muñoz Conde diz:

O poder punitivo do Estado deve estar regido e limitado pelo


princípio da intervenção mínima. Com isto, quero dizer que
o Direito Penal somente deve intervir nos casos de ataques
muito graves aos bens jurídicos mais importantes. As per-
turbações mais leves do ordenamento jurídico são objeto de
outros ramos do direito.

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▪ Princípio da Fragmentariedade: o Direito Penal só deve se ocupar com


ofensas realmente graves aos bens jurídicos protegidos. Se a conduta for
insignificante, como exemplo alguém que furta uma caneta, deve ser tida
como atípica, inexistindo e excluindo a tipicidade material.

▪ Princípio da ultima ratio: o Direito Penal é a ultima ratio, ou seja, é o


último recurso ou último instrumento a ser usado pelo Estado em situações
de punição por condutas previstas, recorrendo-se apenas quando não seja
possível a aplicação de outro tipo de ramo do direito.

▪ Princípio da Humanidade: o princípio da humanidade possui ampla base na Cons-


tituição Federal de 1988 e no Princípio da Dignidade Humana. Vitor Roberto Prado
diz o seguinte sobre o princípio da humanidade:

[...] (o Princípio da Humanidade) sustenta que o poder pu-


nitivo estatal não pode aplicar sanções que atinjam a digni-
dade da pessoa ou que lesionem constituição físico-psíquica
dos condenados.

O objetivo do princípio reside em cuidar de respeitar a dignidade do condenado,


nesse sentido, pode-se entender que o princípio da humanidade repele a tor-
tura, as penas cruéis, os maus tratos e qualquer condição que represente
violação da dignidade da pessoa. Esse olhar humanitário compreende que o Di-
reito é produto dos interesses humanos e seus destinatários são os próprios seres
humanos.

PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE

O Princípio da Culpabilidade é um elemento que fundamenta e limita a pena, além de ser um


critério para a individualização judicial da pena. Age como fundamento da pena e do próprio
direito de punir do Estado, ou como medida, como limite da intervenção punitiva do Estado.
Há dois princípios subsidiários destes.

▪ Princípio da Personalidade da Pena: este princípio estipula que a responsabili-


dade é individual e nenhuma outra pessoa pode responder criminalmente por
outra. A Constituição Federal de 1988 no artigo 5º, XLV, diz:

XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, po-


dendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do per-
dimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos su-
cessores e contra eles executadas, até o limite do valor do
patrimônio transferido;

▪ Princípio da Responsabilidade Penal Subjetiva: o Princípio da Responsabilidade


Penal Subjetiva prevê que não basta o fato observável ser materialmente causado
pelo agente, é necessário que, para que este se torne responsável, o fato deva

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se manter atrelado a duas hipóteses. Deverá no fato haver dolo (vontade) ou,
pelo menos, a própria culpa (negligência, imperícia ou imprudência). Portanto,
ninguém poderá ser punido senão pelas consequências dolosas ou culposas dos
seus próprios atos.

PRINCÍPIO DA RESSOCIALIZAÇÃO

Primeiramente, é importante frisar que existe uma diferença terminológica entre a palavra
ressocializar e reintegrar. Enquanto a primeira se resume a uma remodelagem, reforma do
indivíduo para, só assim, este estar apto a participar da sociedade, o segundo traz a ideia de
ajudar e tratar o indivíduo para que este, com suas diferenças, integre uma sociedade plural.

É de conhecimento geral que a prisão é o meio menos idôneo para reintegrar alguém à socie-
dade. Dessa forma, este princípio traz a ideia de que a lei penal deve ter efeito de tratar o
indivíduo da melhor maneira possível e com o menor risco de causalidades.

PRINCÍPIO DAS GARANTIAS PROCESSUAIS

Este princípio, um dos mais importantes, descreve elementos importantíssimos para um Estado
Democrático e Social de Direito. Ele traz o devido processo legal, a ideia de juiz prévio e
natural, o estado de inocência, a igualdade, a oportunidade, a não incriminação e vários outros
que se encontram, em sua maioria, no artigo 5º da Constituição Federal de 1988.

PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

Este princípio preconiza que para uma conduta ser considerada criminosa a priori são neces-
sárias análises detalhadas acerca da adequação do fato ao tipo descrito em lei, e uma análise
em relação à lesão significativa a bens jurídicos relevantes da sociedade.

Caso a conduta venha a lesar de modo desprezível o bem jurídico protegido, não há que se
falar em tipicidade material, o que transforma o comportamento em atípico, ou seja, indife-
rente ao Direito Penal e incapaz de gerar condenação ou mesmo de dar início à persecução
penal. O Princípio da Insignificância, em outras palavras, afasta a tipicidade material.

No entendimento do STF, para que este princípio se faça valer, há a necessidade dos seguin-
tes elementos: a mínima ofensividade da conduta, o baixo grau de reprovabilidade do com-
portamento, a inexpressividade da lesão ao bem jurídico e a ausência de periculosidade da
ação para a sociedade. Por fim, Nilo Batista e Carlos Vico Mañas dizem:

Embora não presente em texto legal, de cunho político-cri-


minal, o princípio da insignificância se impõe ao legislador
e ao intérprete por sua compatibilidade com outros princí-
pios jurídicos penais dotados de positividade e com os pres-
supostos políticos do Estado Democrático de Direito.

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FINALIDADES DA PENA

▪ Qual a necessidade de se definir os fins da pena?

Para o Professor Dr. Alexis Couto de Brito, “definir quais são os fins da pena significa revelar
a legitimação do direito penal e descobrir se a pena que se pretende impor é socialmente útil”.

TEORIAS SOBRE A FINALIDADE DA PENA

As Teorias sobre a finalidade da pena podem ser divididos em dois grupos:

TEORIAS ABSOLUTAS TEORIAS RELATIVAS


(DE JUSTIÇA) (DA FINALIDADE)

Punitur, quia peccatum est Punitur ne peccetur


(pune-se porque é pecado) (pune-se para que não se peque mais)

▪ Teorias Absolutas

Nesta teoria a pena possui finalidade de expiar (purificar) o crime, retribuindo ao indivíduo o
mal cometido com um novo mal com o intuito de reequilibrar a balança da justiça. Nela pune-
se porque é pecado: o foco está no passado e, portanto, pune-se porque alguém errou, repri-
mindo o fato delituoso. Porém, observando este conceito surge a seguinte pergunta: esta te-
oria representa a justiça ou a vingança?

Como exemplos seguiremos duas situações: eu vou à uma padaria, furto uma senhora e como
consequência cortam a minha mão; ou, eu vou à uma padaria, furto a mesma senhora e sou
condenado a indenizá-la por dano material. A primeira situação, de retribuição dos danos cau-
sados, traz nela um sentido de vingança. A outra traz para perto o sentido de justiça e se
afasta desta teoria. Dessa forma, através desse processo lógico, a resposta para a pergunta
feita no parágrafo acima seria de que esta teoria está mais conectada à vingança do que com
a justiça propriamente dita.

Caminhando para o lado histórico desta teoria, um dos principais autores dela foi Immanuel
Kant que trazia com ele, além da lógica cristã, o binômio “castigo e retributividade”. Ele di-
zia por exemplo:

''Antes que se pense em retirar desta pena algum proveito


para o delinquente ou mesmo para seus concidadãos, deve
ter sido digno de castigo. [...] Somente a Lei de Talião pode
oferecer com segurança a qualidade e quantidade do castigo
[...] se cometeu um assassinato, tem que morrer. Não há
nenhum equivalente que satisfaça a Justiça.''
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Novamente, como exemplos, seguiremos duas situações: eu vou à uma praia, furto um banhista
e ele me furta também em revés; ou, eu vou à uma praia, furto o mesmo banhista e dou de
volta a ele o bem que furtei. A primeira situação, de retribuição, traz consigo um sentido de
vingança. A outra traz para perto o sentido de justiça e se afasta desta teoria.

Entende-se disso que o sustento histórico para a pena retributiva é a moral cristã: o crime
como pecado e a pena como purificação e reequilíbrio divino dos danos causados. Somente
pela penitência o indivíduo estaria livre de culpa. O processo penal, portanto, se estrutura
para a retributividade e não para que a vítima alcance a reparação de seus bens.

▪ Teorias Relativas

Esta teoria defende que a pena deve ser útil para a sociedade e basear-se em uma eficácia
futura, tendo uma finalidade próxima e prática, a qual evite que não se cometa fatos crimi-
nosos no futuro. Fundamentadas pelo Utilitarismo, as ideias preventivas surgem em 1801 com
Ludwig Feuerbach e se baseiam em uma coação psicológica para prevenção.

Outro estudioso, Franz von Liszt, diz que “A pena correta, isto é, a pena justa, é a pena
necessária. [...] A pena é, em nosso juízo, meio para um fim...”. Ele prevê que a pena e o
direito penal sejam uma espada de dois gumes pois ao proteger um bem jurídico se lesiona
outro.

Apesar de estar conectada diretamente com o ideário de justiça, esta teoria de prevenção
através da eficácia da pena não foi comprovada e, portanto, só existe uma expectativa de que
isso possa de fato ocorrer na sociedade. Para um melhor entendimento, a teoria se divide em
dois grupos de tipos de prevenção, ambos com aspectos positivos e negativos.

▪ Prevenção Especial: de caráter individual, busca-se nela evitar que se cometa


novos crimes no futuro. Pode ser dividida também em:

▪ Negativa: através da neutralização e do isolamento o indivíduo irá se tor-


nar inofensivo para a sociedade.

▪ Positiva: através da ressocialização o indivíduo voltará a sociedade (ideia


utilitarista – estrutura na confiança do tratamento ressocializador).

▪ Prevenção Geral: através da ameaça penal, busca-se dissuadir os indivíduos com


a cominação de pena em abstrato (leis especificas/especializadas). Pode ser di-
vidida também em:

▪ Negativa (Intimidatória): a pena deve exercer uma coação psicológica


(Ludwig Feuerbach) ou uma dissuasão em toda a sociedade.

▪ Positiva (Integradora): a pena tem uma função pedagógica e de reafirma-


ção da moral coletiva (José Antón Oneca) ou uma função de confirmar o
Direito, reforçando a consciência jurídica do cidadão na proteção de bens
jurídicos (Funcionalismo).

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▪ Limitadora: a pena se dirige a toda a sociedade para salvaguardar a ordem


jurídica na consciência da comunidade; à pena igualmente se aplica os
mesmos limites do Direito Penal, por exemplo, os princípios (Claus Roxin).

▪ Fundamentadora: a pena serve para confirmar que a norma está vigente


(Günter Jakobs).

▪ Teoria Unificadora Dialética

Nesta teoria cada fase necessita de uma justificação em separado e tem uma finalidade espe-
cífica. Elas são três:

▪ Fase Legislativa: há a ameaça penal; o legislador considera a Prevenção Geral


Negativa e Positiva e, em segundo momento, a Prevenção Especial Positiva. Se
resume à confirmação do Direito (Claus Roxin), a dissuasão e ressocialização.

▪ Fase Judicial: há a imposição da pena; o juiz deve considerar a Prevenção Es-


pecial Positiva e a Prevenção Geral Positiva. Se resume novamente à confirma-
ção do Direito (Claus Roxin), porém com a ressocialização somente.

▪ Fase Executiva: há a execução penal; o executivo deve considerar somente a


Prevenção Especial Positiva e se ater à ressocialização.

CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO DELITO – SANÇÕES PENAIS

Como já sabemos, o Direito Penal se estrutura em torno de um conjunto de normas que asso-
ciam as consequências jurídicas previstas em lei a um comportamento humano. Essas conse-
quências são entendidas como sanções penais.

A Sanção Penal é, de acordo com o Professor Dr. Alexis de Couto Brito, “a perda total ou
parcial de determinados bens jurídicos ou direitos, ou seja, a mais grave das consequências
jurídicas que o Estado pode impor”. Agora iremos ver todos os tipos de sanções.

PENA

A pena é a sanção penal aplicável sobretudo aos imputáveis, diante do reconhecimento da


autoria e materialidade do delito. Existem algumas espécies de pena e estas estão previstas
na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, e no Código Penal, no artigo 32:

XLVI – a lei regulará a individualização da


Art. 32. - As penas são:
pena e adotará, entre outras, as seguintes:
I - privativas de liberdade;
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens; II - restritivas de direitos;
c) multa;
d) prestação social alternativa; III - de multa.
e) suspensão ou interdição de direitos;
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Ao observar o artigo 5º da Constituição Federal, pode-se entender que existe uma relação com
o texto do artigo 32 do Código Penal. A pena de privação ou restrição da liberdade claramente
se refere ao aprisionamento, enquanto que a perda de bens, a prestação social alternativa e
a suspenção ou interdição de direitos se referem as restrições de direitos. Iremos estudar uma
espécie por vez.

É importante fazer um parêntesis para falar sobre a pena mínima e a pena máxima:

i. Sobre a mínima, existe uma discussão em relação a conveniência de sua manutenção.


Defende-se que haja eliminação deste marco temporal para que se possa fixar a pena
mínima com base no caso concreto. Atualmente não há possibilidade de se fixar a pena
abaixo do mínimo.

ii. Sobre a máxima, o artigo 75 do Código Penal traz o seguinte texto:

Art. 75. - O tempo de cumprimento das penas privativas de


liberdade não pode ser superior a 30 (trinta) anos.

1º - Quando o agente for condenado a penas privativas de


liberdade cuja soma seja superior a 30 (trinta) anos, de-
vem elas ser unificadas para atender ao limite máximo
deste artigo.

2º - Sobrevindo condenação por fato posterior ao início do


cumprimento da pena, far-se-á nova unificação, despre-
zando-se, para esse fim, o período de pena já cumprido.

Ademais, fazer um para falar sobre a diferença entre pena de prisão e pena provisória e sua
construção histórica. Antigamente, a prisão não era uma pena em si, mas uma custódia de
presos provisórios, isto é, um lugar onde os indivíduos ficavam encarcerados até o momento
do julgamento, ocasião em que receberiam suas penas. Posteriormente, evoluiu-se do “modelo
de cárcere de custódia” para o “modelo de cárcere de cumprimento” e, com isso, a assunção
de um caráter punitivo, o qual a prisão não possuía até então.

Além da pena de caráter penal, existe a modalidade de pena civil, para devedores de alimen-
tos, administrativa, relacionada ao contexto militar quando se inflige alguma norma discipli-
nar, e processual, quando há flagrante por exemplo.

▪ Privativas de Liberdade: é a perda da liberdade ambulatória durante determinado


período. Elas são divididas em detenção e reclusão e o artigo 33 do Código Penal traz
uma descrição sobre o funcionamento delas:

Art. 33. - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime


fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime
semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a
regime fechado.

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Apesar do texto trazer uma diferença entre detenção e reclusão, na prática ela não
existe para os imputáveis. Somente os inimputáveis que estarão sujeitos a diferencia-
ção.

Sobre a duração da pena, o artigo 53 do Código Penal estabelece a cominação em abs-


trato (intervalo de tempo no qual a pena será estabelecida):

Art. 53. - As penas privativas de liberdade têm seus limites


estabelecidos na sanção correspondente a cada tipo legal de
crime.

▪ Restritivas de Direitos: a pena restritiva de direitos é sanção penal imposta em subs-


tituição à pena privativa de liberdade consistente na supressão ou diminuição de um
ou mais direitos do condenado. Trata-se de espécie de pena alternativa. Elas se clas-
sificam pelo artigo 43 do Código Penal:

Art. 43. - As penas restritivas de direito são:

I - prestação pecuniária;
II - perda de bens e valores;
III - (VETADO)
IV - prestação de serviço à comunidade ou a entidades pú-
blicas;
V - interdição temporária de direitos;
VI - limitação de fim de semana.

O corpo do artigo 44 do Código Penal traz a aplicabilidade desse tipo de pena:

Art. 44. - As penas restritivas de direitos são autônomas e


substituem as privativas de liberdade, quando:

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a qua-


tro anos e o crime não for cometido com violência ou grave
ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se
o crime for culposo;

II - o réu não for reincidente em crime doloso;

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a


personalidade do condenado, bem como os motivos e as cir-
cunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

▪ Prestação Pecuniária: são penas que os apenados cumprem em liberdade,


dando um retorno social em contrapartida ao delito em que se viram envol-
vidos. Elas são aplicadas por sentença condenatória após o devido processo legal
ou mesmo na transação penal, que é um acordo feito antes do processo pelo
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qual o autor do fato, possuindo bons antecedentes, aceita cumprir uma pena
antecipada em favor da sociedade, resolvendo seu caso com a justiça sem sequer
a necessidade de instauração de um processo. O artigo 45 do Código Penal traz
texto sobre a prestação pecuniária:

Art. 45. Na aplicação da substituição prevista no artigo an-


terior, proceder-se-á na forma deste e dos artigos 46, 47 e
48.

1º - A prestação pecuniária consiste no pagamento em di-


nheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública
ou privada com destinação social, de importância fixada
pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior
a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor pago
será deduzido do montante de eventual condenação em ação
de reparação civil, se coincidentes os beneficiários.

2º - No caso do parágrafo anterior, se houver aceitação do


beneficiário, a prestação pecuniária pode consistir em pres-
tação de outra natureza. [...]

▪ Perda de bens e valores: esta pena tem como principal objetivo a restituição
do prejuízo causado pelo infrator, a fim de satisfazer os anseios da sociedade
e do Estado, encontrando uma efetiva sanção para os crimes contra a economia
popular, o sistema financeiro, e principalmente os crimes de “colarinho branco”.
Recai sobre os bens licitamente obtidos pelo autor do delito. Está elencada no
§3º do artigo 45 do Código Penal:

Art. 45.

3º - A perda de bens e valores pertencentes aos condenados


dar-se-á, ressalvada a legislação especial, em favor do
Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto - o
que for maior - o montante do prejuízo causado ou do pro-
vento obtido pelo agente ou por terceiro, em consequência
da prática do crime.

▪ Prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas: esta pena deter-


mina que tarefas serão atribuídas conforme as aptidões do condenado. Veda-se
nela, atividade cruel, ociosa, vexatória ou humilhante, que não se compatibili-
zam com a finalidade da pena. O artigo 46 do Código Penal traz:

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Art. 46. - A prestação de serviços à comunidade ou a entida-


des públicas é aplicável às condenações superiores a seis me-
ses de privação da liberdade.

1º - A prestação de serviços à comunidade ou a entidades


públicas consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao con-
denado.

2º - A prestação de serviços à comunidade dar-se-á em en-


tidades assistenciais, hospital, escolas, orfanatos e outros
estabelecimentos congêneres, em programas comunitários
ou estatais.

3º - As tarefas a que se refere o parágrafo 1º serão atribu-


ídas conforme as aptidões do condenado, devendo ser cum-
pridas à razão de 1 (uma) hora de tarefa por dia de conde-
nação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal
de trabalho.

Ao observar este tipo de pena pode surgir a seguinte pergunta: como a compa-
tibilizar com a proibição constitucional acerca das penas de trabalho forçado? A
resposta é simples. Cabe ao condenado, mediante questionamento, decidir se
ele aceita ou não este tipo de pena. Infelizmente, na prática isto não acontece.

▪ Interdição Temporária de Direitos: as penas de interdição temporária de direi-


tos se conceituam por si só. Estão previstas no artigo 47 do Código Penal:

Art. 47. - As penas de interdição temporária de direitos são:

I - proibição do exercício de cargo, função ou atividade pú-


blica, bem como de mandato
eletivo;

II - proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício


que dependam de habilitação
especial, de licença ou autorização do poder público;

III - suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir


veículo.

IV - proibição de frequentar determinados lugares.

Os artigos 56 e 57 complementam com o seguinte texto:

Art. 56. - As penas de interdição, previstas nos incisos I e II


do artigo 47 deste Código, aplicam-se para todo o crime co-
metido no exercício de profissão, atividade, ofício, cargo ou
função, sempre que houver violação dos deveres que lhes
são inerentes.
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Art. 57. - A pena de interdição, prevista no inciso III do art.


47 deste Código, aplica-se aos crimes culposos de trânsito.

É importante ressaltar que esta sanção pode acabar impossibilitando as possibi-


lidades de trabalho do condenado e prejudicar sua reintegração social. Na hora
da aplicação esta pena deve ser muito bem fundamentada.

▪ Limitação de fim de semana: esta sanção está prevista no artigo 48 do Código


Penal:

Art. 48. - A limitação de fim de semana consiste na obriga-


ção de permanecer, aos sábados e domingos, por 5 (cinco)
horas diárias, em casa de albergado ou outro estabeleci-
mento adequado.

Parágrafo único. Durante a permanência poderão ser minis-


trados ao condenado cursos e palestras ou atribuídas ativi-
dades educativas.

▪ Multa: A pena de multa é uma sanção penal consistente na imposição ao condenado


da obrigação de pagar ao fundo penitenciário determinada quantia, calculada na
forma de dias-multa, atingindo o patrimônio do condenado. Possui dois aspectos:

▪ Aspectos positivos: sendo alternativa ao encarceramento, evita efeitos deleté-


rios do cárcere (por exemplo: exclusão social, desestruturação familiar, perda
do posto de trabalho); na prática, carece de efeitos estigmatizantes; significa-
tivo efeito intimidatório.

▪ Aspectos negativos: há aplicação desproporcional e acaba por castigar os mais


pobres; a pena não é inteiramente igualitária.

O modelo progressivo de dias-multa é o escolhido pelo Brasil, previsto desde o Código


de 1830. Gera maior igualdade material na aplicação da pena, que se determina em
razão da capacidade econômica do indivíduo. Esta pena está prevista no artigo 49,
caput, do Código Penal:

Art. 49. - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo


penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em
dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de
360 (trezentos e sessenta) dias-multa.

1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo


ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal
vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes
esse salário.
2º - O valor da multa será atualizado, quando da execução,
pelos índices de correção monetária.

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O modelo escolhido pelo Brasil se aplica em duas etapas (dosimetria):

i. Juiz fixa a quantidade de dias-multa para cada réu (entre 10 e 360 dias-multa);

ii. Juiz determina o valor de cada unidade de dia-multa (entre 1/30 e 5 vezes o
salário mínimo vigente ao tempo do fato).

A pena de multa pode ser cumulativa, como prevê, por exemplo, o artigo 155 do Código
Penal que trata sobre o furto. Acontece quando é previsto o cumprimento desta pena
atrelada a outra. Em segundo ponto, pode ser também alternativa, como prevê o artigo
163 que trata sobre dano. Nesta é previsto o cumprimento da pena privativa de liber-
dade ou do pagamento de multa.

Excepcionalmente pode haver a aplicação do modelo de multa global (total). O tipo


penal irá estabelecer o mínimo e o máximo. Como exemplo, o artigo 33 da lei 11.343
(Lei de Drogas):

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir,


fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em
depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever,
ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com de-
terminação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento


de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Há ainda, previsto no Código Penal, o modo de pagamento da multa:

Art. 50. - A multa deve ser paga dentro de 10 (dez) dias


depois de transitada em julgado a sentença. A requerimento
do condenado e conforme as circunstâncias, o juiz pode per-
mitir que o pagamento se realize em parcelas mensais.

1º - A cobrança da multa pode efetuar-se mediante desconto


no vencimento ou salário do condenado quando:

a) aplicada isoladamente;
b) aplicada cumulativamente com pena restritiva de direi-
tos;
c) concedida a suspensão condicional da pena.

2º - O desconto não deve incidir sobre os recursos indispen-


sáveis ao sustento do condenado e de sua família.

14
Gabriel Marucci

Há possibilidade de conversão de multa, assim como a suspensão da execução dela.


Os artigos 51 e 52 do Código Penal trazem texto sobre:

Art. 51. -Transitada em julgado a sentença condenatória, a


multa será considerada dívida de valor, aplicando-se lhes as
normas da legislação relativa à dívida ativam da Fazenda
Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e
suspensivas da prescrição.
[...]
Art. 52. - É suspensa a execução da pena de multa, se so-
brevém ao condenado doença mental.

O artigo 60 traz critérios especiais da pena de multa e texto sobre multa substitutiva:

Art. 60. - Na fixação da pena de multa o juiz deve atender,


principalmente, à situação econômica do réu.

1º - A multa pode ser aumentada até o triplo, se o juiz con-


siderar que, em virtude da situação econômica do réu, é ine-
ficaz, embora aplicada no máximo.

Multa substitutiva
2º - A pena privativa de liberdade aplicada, não superior a
6 (seis) meses, pode ser substituída pela de multa, observa-
dos os critérios dos incisos II e III do art. 44 deste Código.

MEDIDA DE SEGURANÇA

Ao contrário da pena, aplicável aos imputáveis, a medida de segurança se direciona em regra


àqueles inimputáveis. Estes, havendo praticado conduta típica e ilícita, acabam por não ser
culpáveis. Deverão assim ser absolvidos e receberão a medida de segurança, que possui a fi-
nalidade de o assistir e reabilitar. O artigo 26, caput, e 27 do Código Penal trazem que:

Art. 26. É isento de pena o agente que, por doença mental


ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era,
ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de
entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de
acordo com esse entendimento.

[...]

Art. 27. Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente


inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na
legislação especial.

15
Gabriel Marucci

Inimputabilidade, portanto, é a ausência da capacidade para ser culpável, ou seja, de ser


passível de pena. Dois critérios podem ser usados para caracterizar um indivíduo como inim-
putável ou não. O primeiro seria o biológico, que se traduz quando existe: falta de maturidade
mental, menoridade, maturidade ainda incompleta ou diante de enfermidade mental, desen-
volvimento mental incompleto ou retardado. O segundo critério seria o psicológico: ocorrên-
cia de graves alterações psíquicas que comprometem a compreensão do caráter ilícito do fato,
bem como a autodeterminação conforme este entendimento.

No Brasil o código penal adota, para definição da inimputabilidade, o critério bio-psicológico


ou misto. Dessa forma não bastaria ter alguma deficiência física ou psicológica, precisar-se-
ia relacionar ambos os critérios para definir o limite da compreensão de ilícito do sujeito.

Muito criticada pela doutrina, a semi-imputabilidade surge como meio termo nas definições
de capacidade e incapacidade do sujeito penal. O artigo 26, parágrafo único, traz a redução
de pena para estes citados acima:

Art. 26. [...]

Parágrafo único. A pena pode ser reduzida de um a dois ter-


ços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde men-
tal ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado
não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do
fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

O artigo 98 do Código Penal traz a ideia, em conformidade com o artigo acima, de substituição
da pena por medida de segurança ao semi-imputável:

Art. 98 Na hipótese do parágrafo único do art. 26 deste Có-


digo e necessitando o condenado de especial tratamento cu-
rativo, a pena privativa de liberdade pode ser substituída
pela internação, ou tratamento ambulatorial, pelo prazo
mínimo de 1 (um) a 3 (três) anos, nos termos do artigo an-
terior e respectivos §§ 1º a 4º.

É importante fazer uma ressalva à construção histórica do sistema de aplicação penal no Brasil.
Existe, primeiramente, o sistema monista que prevê que a consequência jurídica do crime é
sempre única: ou pena ou medida de segurança. Em segundo, existe a o sistema dualista que
prevê duas respostas penais possíveis: a pena e a medida de segurança. Nesta se dividem ainda
o modo de aplicação em alternativo, no qual há a intercalação das duas, e em sucessivo
(duplo binário), no qual se aplica uma e em seguida outra. No Brasil, na vigência do Código
Penal de 1940, previa-se a aplicação do sistema monista. Com a reforma penal de 1984 muda-
se a aplicação para o sistema dualista alternativo, existindo, portanto, a possibilidade de
aplicação de ambos artigos 26 e 98. A tabela abaixo exemplifica melhor esta questão.

16
Gabriel Marucci

Imputável Inimputável
Pena Medida de Segurança
Caráter retributivo-preventivo Caráter preventivo (especial)
Fundamento; culpabilidade Fundamento; periculosidade
Penas: Privativas de Liberdade ou Restritivas Internação ou Tratamento Ambulatorial
de Direitos
Por tempo indeterminado – proporcional à Por tempo indeterminado – até cessação de
gravidade do delito periculosidade
Presídios Hospitais de custódia e tratamento psiquiá-
trico

Conceituando, a medida de segurança é a sanção penal de caráter preventivo, aplicada ao inim-


putável ou ao semi-imputável em decorrência da prática de um injusto penal, com a finalidade
de submetê-lo a um tratamento compulsório fundamentado em sua suposta periculosidade e que,
frequentemente, retira o sujeito do convívio social. A regra é a internação e não o tratamento
ambulatorial. Ela se divide em duas pelo artigo 96 do Código Penal e o artigo 97, caput, traz o
caráter impositivo:

Art. 96. As medidas de segurança são:

I – internação em hospital de custódia e tratamento psiqui-


átrico ou, à falta, em outro estabelecimento adequado;

II – sujeição a tratamento ambulatorial.

Parágrafo único. Extinta a punibilidade, não se impõe me-


dida de segurança nem subsiste a que tenha sido imposta.

Art. 97. Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua


internação (art. 26). Se, todavia, o fato previsto como crime
for punível com detenção, poderá o juiz submetê-lo a trata-
mento ambulatorial.

Referente aos prazos da medida de segurança, sua duração é por tempo indeterminado, ou
seja, é subjetivo e cabe ao juiz decidir quando a questão da periculosidade cessou e, portanto,
o indivíduo se encontra livre. A duração mínima prevista está no artigo 97, § 1º, enquanto que
a duração máxima se encontra pela jurisprudência do STJ, em sua súmula 527 que diz: “O
tempo de duração da medida de segurança não deve ultrapassar o limite máximo da pena
abstratamente cominada ao delito praticado (Súmula 527, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em
13/05/2015, DJe 18/05/2015).” Segue o artigo citado:

Art. 97. [...]

§ 1º A internação, ou tratamento ambulatorial, será por


tempo indeterminado, perdurando enquanto não for averi-
guada, mediante perícia médica, a cessação de periculosi-
dade. O prazo mínimo deverá ser de 1 (um) a 3 (três) anos.
17
Gabriel Marucci

A perícia médica, também suscetível aos prazos, se encontra no artigo 97, § 2º do Código
Penal. O § 3º trata da desinternação ou liberação condicional, enquanto que o § 4º trata sobre
o tratamento curativo.

Art. 97. [...]

§ 2o A perícia médica realizar-se-á ao termo do prazo mí-


nimo fixado e deverá ser repetida de ano em ano, ou a qual-
quer tempo, se o determinar o juiz da execução.

§ 3º A desinternação, ou a liberação, será sempre condicio-


nal devendo ser restabelecida a situação anterior se o
agente, antes do decurso de 1 (um) ano, pratica fato indica-
tivo de persistência de sua periculosidade.

§ 4º Em qualquer fase do tratamento ambulatorial, poderá


o juiz determinar a internação do agente, se essa providên-
cia for necessária para fins curativos.

A respeito dos internados e das pessoas portadoras de transtorno mental, têm-se o artigo 99
do Código Civil e a Lei 10.216/2001 que dispõe “sobre a proteção e os direitos das pessoas
portadoras de transtornos mentais e redireciona o modelo assistencial em saúde mental”. Veja
o artigo citado acima e os artigos 2º, parágrafo único, I à IX, e 5º desta lei.

Art. 99. O internado será recolhido a estabelecimento do-


tado de características hospitalares e será submetido a tra-
tamento.

Art. 2º Nos atendimentos em saúde mental, de qualquer na-


tureza, a pessoa e seus familiares ou responsáveis serão for-
malmente cientificados dos direitos enumerados no pará-
grafo único deste artigo.

Parágrafo único. São direitos da pessoa portadora de trans-


torno mental:

I - ter acesso ao melhor tratamento do sistema de saúde,


consentâneo às suas necessidades;

II - ser tratada com humanidade e respeito e no interesse


exclusivo de beneficiar sua saúde, visando alcançar sua re-
cuperação pela inserção na família, no trabalho e na comu-
nidade;

III - ser protegida contra qualquer forma de abuso e explo-


ração;

IV - ter garantia de sigilo nas informações prestadas;

V - ter direito à presença médica, em qualquer tempo, para


esclarecer a necessidade ou não de sua hospitalização invo-
luntária;
18
Gabriel Marucci

VI - ter livre acesso aos meios de comunicação disponíveis;

VII - receber o maior número de informações a respeito de


sua doença e de seu tratamento;

VIII - ser tratada em ambiente terapêutico pelos meios me-


nos invasivos possíveis;

IX - ser tratada, preferencialmente, em serviços comunitá-


rios de saúde mental.

Art. 5º O paciente há longo tempo hospitalizado ou para o


qual se caracterize situação de grave dependência instituci-
onal, decorrente de seu quadro clínico ou de ausência de
suporte social, será objeto de política específica de alta pla-
nejada e reabilitação psicossocial assistida, sob responsabi-
lidade da autoridade sanitária competente e supervisão de
instância a ser definida pelo Poder Executivo, assegurada a
continuidade do tratamento, quando necessário.

DOSIMETRIA

A dosimetria é o cálculo da pena. É no momento de aplicação deste que o Estado, detentor


do jus puniendi, comina ao indivíduo que delinquiu uma sanção que reflete a reprovação es-
tatal do crime cometido. A dosimetria se reflete pela individualização judicial, a qual é uma
atividade interpretativa e jurisdicional, que se estrutura em torno das disposições legais que
permitem ao juiz estabelecer a espécie e a quantidade de pena correspondente a cada um dos
atores no crime.

Por exemplo: tendo um indivíduo optado por qualquer uma das infrações elencadas no Código
Penal, tendo partido do plano abstrato (fase de cominação), chega-se ao segundo momento
de individualização da pena, de competência do julgador. No plano concreto (fase de aplica-
ção) cabe ao juiz aplicar àquele que praticou ato típico, ilícito e culpável, uma sanção penal
que seja necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.

A lei penal, portanto, traça uma série de etapas que, devendo ser seguidas obrigatoriamente
pelo juiz, o irão auxiliar na aplicação da pena. Aquele que a aplica têm por objetivo sempre
estar de acordo com a reinserção do indivíduo na sociedade (teoria preventiva especial posi-
tiva). Os artigos 59, I à IV, e 68, parágrafo único, do Código Penal botam a termo as fases e
características da aplicação.

Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes,


à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às
circunstâncias e consequências do crime, bem como ao com-
portamento da vítima, estabelecerá, conforme seja neces-
sário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

I – as penas aplicáveis dentre as cominadas;

19
Gabriel Marucci

II – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites pre-


vistos;

III – o regime inicial de cumprimento da pena privativa de


liberdade;

IV – a substituição da pena privativa da liberdade aplicada,


por outra espécie de pena, se cabível.

Art. 68. A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do


art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as cir-
cunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas
de diminuição e de aumento.

Parágrafo único. No concurso de causas de aumento ou de


diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-
se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo,
todavia, a causa que mais aumente ou diminua.

Assim, o juiz deverá, de acordo com o artigo 59, atender “à culpabilidade, aos antecedentes,
à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências
do crime, bem como ao comportamento da vítima” em um primeiro momento. Em seguida,
de acordo com o artigo 68, “serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes” e
“por último, as causas de diminuição e de aumento”. Dito isso, entendemos que o sistema
brasileiro é o trifásico. Partiremos então para a primeira fase da dosimetria.

• 1ª Fase: Fixação da pena-base

Primeiramente deve o juiz determinar a pena aplicável dentre as cominadas e, em seguida,


estabelecer a quantidade da pena aplicável (dentro dos limites previstos), ou seja, a pena-
base. É importante salientar que qualquer tipo de juízo feito na construção desta deve ser
motivado (artigo 93, IX, da Constituição Federal de 1988). Vejamos os critérios:

• Culpabilidade: Sendo um fundamento da pena, deve ser imposta correspon-


dendo ao grau de culpabilidade do agente. O autor Rogério Greco diz: “Temos
de realizar, dessa forma, uma dupla análise da culpabilidade: na primeira, di-
rigida à configuração da infração penal, quando se afirmará que o agente que o
praticou o fato típico e ilícito era imputável, que tinha conhecimento sobre a
ilicitude do fato que cometia e, por fim, que lhe era exigível um comportamento
diverso; na segunda, a culpabilidade será aferida com o escopo de influenciar na
fixação da pena-base”.
• Antecedentes: Diz respeito ao histórico criminal do agente que não se preste
para efeitos de reincidência. Somente as condenações anteriores com trânsito
em julgado poderão ser consideradas em prejuízo do sentenciado.

• Conduta social: Se refere a forma de vida do indivíduo na sociedade. Este crité-


rio, assim como alguns outros, possui um caráter um tanto quanto questionável
pois ficaria a cargo do juiz tratar de assunto tão subjetivo. O questionamento é

20
Gabriel Marucci

de como ser objetivo nesta análise e de como evitar a persecução de pessoas


marginalizadas.

• Personalidade do agente: Ney Moura Teles afirma que “a personalidade não é


um conceito jurídico, mas do âmbito de outras ciências – da psicologia, psiquia-
tria, antropologia – e deve ser entendida como um complexo de características
individuais próprias, adquiridas, que determinam ou influenciam o comporta-
mento do sujeito”. A doutrina acredita que o juiz não possui a capacidade téc-
nica necessária para aferir tal questão.

• Motivos: São as razões que antecederam e levaram o agente a cometer a infra-


ção penal, podendo aumentar ou diminuir a pena.

• Circunstâncias do crime: São elementos acidentais que demonstram maior ou


menor desvalor da ação ou do resultado. Diferentemente das situações de agravo
e de atenuação, as circunstâncias podem ser o lugar do crime, o tempo de sua
duração, o relacionamento existente entre o autor e a vítima, a atitude assumida
pelo agente etc.

• Consequências do crime: Refere-se ao dano real ou potencial causado pelo


agente (desvalor do resultado). Deve se considerar somente aquelas diretas e
relacionadas diretamente com o autor do dano e o bem jurídico tutelado.

• Comportamento da vítima: A atuação da vítima no momento da realização do


crime pode influir como critério para aumento ou diminuição da pena.

Vejamos, portanto, um exemplo de cominação de pena-base a partir de um jovem que cometeu


um furto de carteira. O tipo penal de furto, em seu artigo 155 do Código Penal, tem pena
prevista de 1 a 4 anos e multa. Pelo critério da culpabilidade entende-se que o jovem é im-
putável. Não possui antecedentes, são ausentes, e por isso é considerado primário. Pela sua
conduta social vemos que está desempregado. A personalidade do agente não nos diz nada e
seu motivo era o de pagar aluguel. As circunstâncias do crime mostram que foi de gravidade
mínima e sua consequência é ínfima. A vítima aparentemente havia deixado o bem jurídico
atoa e exibida. A pena-base será, dessa forma, fixada no mínimo: 1 ano. Assim se termina a
primeira fase da dosimetria.

• 2ª Fase: Circunstâncias Agravantes e Atenuantes

Circunstâncias são dados periféricos que gravitam ao redor da figura típica e têm por finalidade
diminuir ou aumentar a pena aplicada ao sentenciado. A ausência ou a presença de uma cir-
cunstância não interfere na definição do tipo penal. É importante ressaltar que a lei não define
a quantidade que será retirada ou aplicada à pena pelo juiz. Este deve, por meio da razoabi-
lidade, determinar esta colocação (a doutrina, por outro lado, acredita que a quantidade má-
xima não poderia ultrapassar 1/6). O Princípio do non bis in idem prevê que, uma vez estas
circunstâncias aplicadas, não poderão ocorrer novamente.

21
Gabriel Marucci

Antes de passarmos às duas situações, é importante ressaltar o caso de comunicabilidade des-


tas circunstâncias no caso de pluralidade de sujeitos. O artigo 30 do Código Penal traz o se-
guinte texto:

Art. 30. Não se comunicam as circunstâncias e as condições


de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.

Vejamos agora então as duas circunstâncias:

• Agravantes: As circunstâncias estão previstas e elencadas nos artigos 61 e 62 do


Código Penal e podem ser usadas para agravar desde que não sejam usadas para
qualificar o crime ou o seja por si só. Não é permitido analogia quando se trata
de agravantes. Vejamos os artigos:

Art. 61. São circunstâncias que sempre agravam a pena,


quando não constituem ou qualificam o crime:

I – a reincidência;

II – ter o agente cometido o crime:

a) por motivo fútil ou torpe;

b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a im-


punidade ou vantagem de outro crime;

c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou


outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa
do ofendido;

d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou ou-


tro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo
comum;

e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;

f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações


domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com vio-
lência contra a mulher na forma da lei específica;

g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo,


ofício, ministério ou profissão;

h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou


mulher grávida;

i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da au-


toridade;

j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer


calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;

l) em estado de embriaguez preordenada.

22
Gabriel Marucci

Art. 62. A pena será ainda agravada em relação ao agente


que:

I – promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a


atividade dos demais agentes;

II – coage ou induz outrem à execução material do crime;

III – instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito


à sua autoridade ou não punível em virtude de condição ou
qualidade pessoal;

IV – executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou


promessa de recompensa.

Importa mencionar os artigos 63 e 64 que tratam da questão da reincidência de


forma exemplar. Para melhor compreensão vejamos:

Art. 63. Verifica-se a reincidência quando o agente comete


novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que,
no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime an-
terior.

Art. 64. Para efeito de reincidência:

I – não prevalece a condenação anterior, se entre a data do


cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior ti-
ver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos,
computado o período de prova da suspensão ou do livra-
mento condicional, se não ocorrer revogação;

II – não se consideram os crimes militares próprios e políticos.

• Atenuantes: As circunstâncias estão previstas e elencadas nos artigos 65 e 66 do


Código Penal e podem ser usadas para atenuar. Permitem analogia. Vejamos en-
tão os artigos:

Art. 65. São circunstâncias que sempre atenuam a pena:

I – ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do


fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sen-
tença;

II – o desconhecimento da lei;

III – ter o agente:

a) cometido o crime por motivo de relevante valor so-


cial ou moral;

b) procurado, por sua espontânea vontade e com efici-


ência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as
23
Gabriel Marucci

consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado


o dano;

c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou


em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou
sob a influência de violenta emoção, provocada por ato
injusto da vítima;

d) confessado espontaneamente, perante a autoridade,


a autoria do crime;

e) cometido o crime sob a influência de multidão em


tumulto, se não o provocou.

Art. 66. A pena poderá ser ainda atenuada em razão de


circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime,
embora não prevista expressamente em lei.

Visto, portanto, estas duas circunstâncias, abre-se espaço para entendimento do artigo 67 do
Código Penal, que trata do concurso destas quanto na aplicação. Vejamos:

Art. 67. No concurso de agravantes e atenuantes, a pena


deve aproximar- se do limite indicado pelas circunstâncias
preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam
dos motivos determinantes do crime, da personalidade do
agente e da reincidência.

A realidade prática aponta que, no momento de vislumbre deste artigo, magistrados decidem
de forma abertamente discricionária. Isso pode-nos levar a questionar quais são os limites para
tal agravo ou atenuação.

• 3ª Fase: Causas de aumento e diminuição

Estas causas podem implicar em um aumento ou diminuição da pena muito mais significa-
tivo se comparada à fase anterior. Permitem que a pena aplicada ultrapasse os marcos
mínimos e máximos cominados em abstrato.

Elas estão previstas em ambas as partes do Código Penal, sendo que às que estão previstas
na parte Geral não se admite compensação entre elas e, às Especiais, podem ser compen-
sadas entre si. A compensação, termo criado pela doutrina e jurisprudência, teve influência
do artigo 68, parágrafo único, do Código Penal, já mencionado aqui:

Art. 68. No concurso de causas de aumento ou de diminuição


previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só
aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a
causa que mais aumente ou diminua.

24
Gabriel Marucci

Em uma análise de um tipo penal, no qual haja causas de aumento ou diminuição, atribuído
a elas o mesmo valor, uma irá compensar pela outra e se manterá assim. A diminuição por
tentativa (artigo 14, parágrafo único) e por arrependimento posterior (artigo 16) são exem-
plos de causas na Parte Geral. Vejamos:

Art. 14. Diz-se o crime:

[...]

Parágrafo único. Salvo disposição em contrário, pune-se a


tentativa com a pena correspondente ao crime consumado,
diminuída de um a dois terços.

Art. 16. Nos crimes cometidos sem violência ou grave ame-


aça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o
recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário
do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.

Quando o legislador coloca uma pena cominada em abstrato, o faz pressupondo que a pena
será aplicada para os crimes que foram consumados, quando houve a lesão completa ao
bem jurídico. Se o crime for tentado, por exemplo, não pode receber a pena mínima comi-
nada em abstrato de um crime consumado. Existe aqui relação com o Princípio da Propor-
cionalidade.

Olhando pela Parte Especial do Código Penal, são exemplos de causas de aumento quando
houver, no crime de homicídio (artigo 121), as seguintes características:

Art. 121. Matar alguém:

Pena – reclusão, de seis a vinte anos.

[...]

§ 4o No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um


terço), se o crime resulta de inobservância de regra técnica
de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar
imediato socorro à vítima, não procura diminuir as conse-
quências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante.
Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um
terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14
(quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos.

REGIMES DE CUMPRIMENTO

Após passar pelo sistema trifásico da dosimetria e, sendo a pena aplicada, o indivíduo conde-
nado estará sujeito ao cumprimento dela em um dos três regimes previstos em lei: o aberto,
o semiaberto e o fechado. De acordo com o artigo 33 do Código Penal, no qual o critério
quantitativo foi o escolhido para garantir a definição do regime, estabelece-se os conceitos
para tais. Vejamos:
25
Gabriel Marucci

Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime


fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime
semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a
regime fechado.

§ 1º Considera-se:

a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento


de segurança máxima ou média;

b) regime semiaberto a execução da pena em colônia agrí-


cola, industrial ou estabelecimento similar;

c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado


ou estabelecimento adequado.

§ 2º As penas privativas de liberdade deverão ser executadas


em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, ob-
servados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de
transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá come-


çar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4


(quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o prin-
cípio, cumpri-la em regime semiaberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou in-


ferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la
em regime aberto.

§ 3º A determinação do regime inicial de cumprimento da


pena far-se-á com observância dos critérios previstos no
art. 59 deste Código.

§ 4º O condenado por crime contra a administração pública


terá a progressão de regime do cumprimento da pena condi-
cionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do
produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais.

• Regime Fechado: As regras para este regime estão previstas no artigo 34 do Código
Penal:

Art. 34. O condenado será submetido, no início do cumpri-


mento da pena, a exame criminológico de classificação para
individualização da execução.

§ 1º O condenado fica sujeito a trabalho no período diurno


e a isolamento durante o repouso noturno.

§ 2º O trabalho será em comum dentro do estabelecimento,


na conformidade das aptidões ou ocupações anteriores do
condenado, desde que compatíveis com a execução da pena.
26
Gabriel Marucci

§ 3º O trabalho externo é admissível, no regime fechado, em


serviços ou obras públicas.

• Regime Semiaberto: As regras para este regime estão previstas no artigo 35 do Código
Penal:

Art. 35. Aplica-se a norma do art. 34 deste Código, caput,


ao condenado que inicie o cumprimento da pena em regime
semiaberto.

§ 1º O condenado fica sujeito a trabalho em comum durante


o período diurno, em colônia agrícola, industrial ou estabe-
lecimento similar.

§ 2º O trabalho externo é admissível, bem como a frequência


a cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de se-
gundo grau ou superior.

• Regime Aberto: As regras para este regime estão previstas no artigo 36 do Código Penal:

Art. 36. O regime aberto baseia-se na autodisciplina e senso


de responsabilidade do condenado.

§ 1º O condenado deverá, fora do estabelecimento e sem


vigilância, trabalhar, frequentar curso ou exercer outra ati-
vidade autorizada, permanecendo recolhido durante o perí-
odo noturno e nos dias de folga.

§ 2º O condenado será transferido do regime aberto, se pra-


ticar fato definido como crime doloso, se frustrar os fins da
execução ou se, podendo não pagar a multa cumulativa-
mente aplicada.

• Regime Especial: A regra para este regime, que possui exclusividade de aplicação, es-
tão previstas no artigo 37 do Código Penal:

Art. 37. As mulheres cumprem pena em estabelecimento


próprio, observando-se os deveres e direitos inerentes à sua
condição pessoal, bem como, no que couber, o disposto
neste Capítulo.

Se o sentenciado estiver no regime fechado e tiver direito ao semiaberto, mas não houver vaga,
deverá aguardar no regime aberto, assim como diz a Súmula Vinculante 56: “a falta de esta-
belecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado com regime prisional
mais gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros fixados no RE 641.320/RS”.

A tabela a seguir, em conformidade com o artigo 33, § 3º, do Código Penal, esclarece a fixação:

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Gabriel Marucci

Reclusão Detenção

Pena menor ou igual a Aberto Aberto


4 anos Semiaberto e fechado (exceção) Semiaberto (exceção)

Pena entre 4 e 8 anos Semiaberto Semiaberto


Fechado (exceção) Fechado (exceção)

Pena maior que oito Fechado Semiaberto


anos (única possibilidade) (única possibilidade)

• Fixação de regime inicial mais grave que o indicado pela regra geral (quantidade da
pena)

Existem certas questões e circunstâncias excepcionais referentes à fixação da pena. Dessa


forma deixaremos de lado a regra geral e passaremos a observar estas novas.

• Artigo 59, caput, do Código Penal:

O artigo foca a atenção nesses critérios como circunstâncias excepcionais: “...à cul-
pabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos mo-
tivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da
vítima...”.

Existem também súmulas que tratam deste tema:

• Súmula 719 do STF: A imposição do regime de cumprimento mais severo


do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.

• Súmula 718 do STF: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato


do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais
severo do que o permitido segundo a pena aplicada.

• Súmula 440 do STJ: Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o esta-


belecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão
da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.

• Reincidência:

• Súmula 269 do STF: É admissível a adoção do regime prisional semiaberto


aos reincidentes condenados à pena igual ou inferior a quatro anos se fa-
voráveis as circunstâncias judiciais.

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Gabriel Marucci

• Crimes Hediondos:

A lei penal impõe regime fechado para crimes hediondos e equiparados (práticas de
tortura, drogas e terrorismo). Entretanto a Execução Penal é muito mais dura do que
deveria ser, possuindo parâmetros mais rígidos do que os razoáveis. A lei 8.072/90
(Lei de Crimes Hediondos) traz em seu artigo 2º, § 1º, suposta afronta à princípio
legal. Vejamos:

Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico


ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são
insuscetíveis de:

[...]

§ 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida


inicialmente em regime fechado.

O Plenário do STF, em contrapartida, afirma que a determinação legal proposta por


este § 1º afronta o Princípio da Individualização da Pena e que o regime inicial fe-
chado automático é inconstitucional.

• Detração:

No ensinamento de René Dotti: “Consiste a detração no abatimento na pena privativa


de liberdade e na medida de segurança, do tempo em que o sentenciado sofreu prisão
provisória, prisão administrativa ou internação em hospital de custódia e tratamento
psiquiátrico, ou mesmo em outro estabelecimento similar”.

Em outras palavras: o tempo em que o sentenciado permaneceu preso durante o pro-


cesso, seja em razão de prisão em flagrante, preventiva ou temporária, ou permaneceu
internado em hospital de custódia ou em tratamento psiquiátrico, será descontado do
tempo da pena (ou medida de segurança) imposta no final da sentença. Na prática este
conceito não é aplicado. O artigo 387 do Código de Processo Penal traz a seguinte reda-
ção:

Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória:

[...]

§ 2º O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa


ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será compu-
tado para fins de determinação do regime inicial de pena
privativa de liberdade.

29
Gabriel Marucci

SUBSTITUIÇÃO DA PENA

Entende-se que as penas podem ser principais ou substitutivas. As primeiras são, em via de
regra, as penas privativas de liberdade e a multa. As segundas são aquelas que substituem as
principais, quando podem, da seguinte forma: penas privativas de liberdade, não superiores
à 6 meses, se convertem em pena de multa (artigo 60, § 2º); penas privativas de liberdade,
não superiores à 4 anos nos crimes dolosos ou, em qualquer caso, a pena dos crimes culposos,
desde que não haja, sobretudo, violência e grave ameaça, se convertem em pena restritivas
de direitos (artigo 44 do Código Penal). Vejamos agora esmiuçadamente o artigo 59, IV, do
Código Penal:

Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes,


à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às
circunstâncias e consequências do crime, bem como ao com-
portamento da vítima, estabelecerá, conforme seja neces-
sário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

[...]

IV – a substituição da pena privativa da liberdade aplicada,


por outra espécie de pena, se cabível.

Dito isso, vejamos em seguida o artigo 44 do Código Penal que estabelece a substituição e os
requisitos para esta (incisos I à III):

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e


substituem as privativas de liberdade, quando:

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a qua-


tro anos e o crime não for cometido com violência ou grave
ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se
o crime for culposo;

II – o réu não for reincidente em crime doloso;

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a


personalidade do condenado, bem como os motivos e as cir-
cunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

§ 2º Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição


pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de di-
reitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade
pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e
multa ou por duas restritivas de direitos.

§ 3º Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a


substituição, desde que, em face de condenação anterior, a
medida seja socialmente recomendável e a reincidência não
se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.

§ 4º A pena restritiva de direitos converte-se em privativa


de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustifi-
cado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de
30
Gabriel Marucci

liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da


pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de
trinta dias de detenção ou reclusão.

§ 5º Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade,


por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a
conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao
condenado cumprir a pena substitutiva anterior.

SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA – SURSIS

A suspenção condicional da pena tem por finalidade evitar o aprisionamento daqueles que
foram condenados a penas de curta duração, evitando-se, com isso, o convívio degradante do
aprisionamento. Os artigos 77 e 78 do Código Penal lecionam tanto o conceito quanto os re-
quisitos para que isto aconteça:

Art. 77. A execução da pena privativa de liberdade, não su-


perior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4
(quatro) anos, desde que:

I – o condenado não seja reincidente em crime doloso;

II – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e per-


sonalidade do agente, bem como os motivos e as circunstân-
cias autorizem a concessão do benefício;

III – não seja indicada ou cabível a substituição prevista no


art. 44 deste Código.

§ 1º A condenação anterior a pena de multa não impede a


concessão do benefício.

§ 2º A execução da pena privativa de liberdade, não superior


a quatro anos, poderá ser suspensa, por quatro a seis anos,
desde que o condenado seja maior de setenta anos de idade,
ou razões de saúde justifiquem a suspensão.

Art. 78. Durante o prazo da suspensão, o condenado ficará


sujeito à observação e ao cumprimento das condições esta-
belecidas pelo juiz.

§ 1º No primeiro ano do prazo, deverá o condenado prestar


serviços à comunidade (art. 46) ou submeter-se à limitação
de fim de semana (art. 48).

§ 2º Se o condenado houver reparado o dano, salvo impossi-


bilidade de fazê-lo, e se as circunstâncias do art. 59 deste
Código lhe forem inteiramente favoráveis, o juiz poderá
substituir a exigência do parágrafo anterior pelas seguintes
condições, aplicadas cumulativamente:

a) proibição de frequentar determinados lugares;


31
Gabriel Marucci

b) proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem au-


torização do juiz;

c) comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensal-


mente, para informar e justificar suas atividades.

Os artigos 79 e 80 do Código Penal ainda trazem outras questões sobre a suspenção:

Art. 79. A sentença poderá especificar outras condições a


que fica subordinada a suspensão, desde que adequadas ao
fato e à situação pessoal do condenado.

Art. 80. A suspensão não se estende às penas restritivas de


direitos nem à multa.

O artigo 81 irá tratar sobre a revogação da suspenção e da prorrogação do período de prova.


O artigo 82 irá tratar do cumprimento das condições do artigo 78, citado acima.

Art. 81. A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o


beneficiário:

I – é condenado, em sentença irrecorrível, por crime doloso;

II – frustra, embora solvente, a execução de pena de multa


ou não efetua, sem motivo justificado, a reparação do dano;

III – descumpre a condição do § 1º do art. 78 deste Código.

§ 1º A suspensão poderá ser revogada se o condenado des-


cumpre qualquer outra condição imposta ou é irrecorrivel-
mente condenado, por crime culposo ou por contravenção,
a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos.

§ 2º Se o beneficiário está sendo processado por outro crime


ou contravenção, considera-se prorrogado o prazo da sus-
pensão até o julgamento definitivo.

§ 3º Quando facultativa a revogação, o juiz pode, ao invés


de decretá-la, prorrogar o período de prova até o máximo,
se este não foi o fixado.

Art. 82. Expirado o prazo sem que tenha havido revogação,


considera-se extinta a pena privativa de liberdade.

32
Gabriel Marucci

CONCURSO DE CRIMES

Antes de adentrarmos de vez em concurso de crimes, observemos a seguinte questão: a de-


pender do caso (unidade ou pluralidade de crimes), a quantidade de pena imposta será dosada
por um dos quatro tipos desse sistema.

• Cúmulo Material: As penas são somadas nesse caso. Embora pareça simples, esta soma
frequentemente leva a resultados exagerados. Por exemplo: um crime como furto, que
possui uma pena relativamente pequena, se for cometido 20 vezes, a pena final seria
de 20 anos, sendo até mesmo maior do que a do crime de homicídio. Na prática, este
tipo permite que pessoas que cometeram crimes menos graves permaneçam no cárcere
pelo mesmo tempo daquelas que cometeram um crime mais grave.

• Cúmulo Jurídico: Neste o cálculo se faz observando o grau de intensidade da violação


à norma jurídica: a pena resultante é maior do que cada um dos crimes, mas menor que
o resultado advindo do cúmulo material. Diante da imprecisão dos critérios, pode haver
risco de arbítrio judicial.

• Absorção: Nesta a pena de um crime irá absolver a outra, sempre que a segunda for
exagerada ou desnecessária para os fins do Direito Penal. Aplica-se apenas em relação
ao concurso aparente de leis penais.

• Exasperação: Nesta aplica-se a pena do crime mais grave, aumentando-se uma fração
estipulada em lei. Aumenta a pena por conta de alguns crimes, mas a fração de aumento
representa o crime que o sujeito cometeu adjunto.

Sobre o tema de concurso de crimes, o artigo 69 do Código Penal traz lucidamente texto:

Art. 69. Quando o agente, mediante mais de uma ação ou


omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, apli-
cam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade
em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de
penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro
aquela.

§ 1º Na hipótese deste artigo, quando ao agente tiver sido


aplicada pena privativa de liberdade, não suspensa, por um
dos crimes, para os demais será incabível a substituição de
que trata o art. 44 deste Código.

§ 2º Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o


condenado cumprirá simultaneamente as que forem compa-
tíveis entre si e sucessivamente as demais.

• Concurso Material: Quando há concurso de crimes material há também duas espécies


que o classificam. Ou será homogêneo, ou seja, o resultado do concurso são crimes
idênticos, ou poderá ser heterogêneo, quando o resultado são crimes diferentes. Nesta
será utilizada a aplicação da pena no tipo cúmulo material (penas serão somadas). Está
previsto no artigo acima.
33
Gabriel Marucci

• Concurso Formal: Quando há concurso de crimes formal há também quatro espécies


que o classificam. Ou será perfeito, ou seja, os resultados derivam de um único desíg-
nio (objetivo, propósito), ou poderá ser imperfeito, quando os resultados derivam de
desígnios autônomos (deve sempre haver dolo). Ou será também homogêneo, ou seja,
o resultado do concurso são crimes idênticos, ou poderá ser heterogêneo, quando o
resultado são crimes diferentes. O artigo 70 do Código Penal diz o seguinte:

Art. 70. Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão,


pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe
a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma
delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até
metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente,
se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes re-
sultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no ar-
tigo anterior.

Parágrafo único. Não poderá a pena exceder a que seria ca-


bível pela regra do art. 69 deste Código.

A aplicação da pena no concurso formal perfeito será pela exasperação, usando como
base a pena do crime mais grave, aumentando-se de 1/6 até 1/2. A aplicação no formal
imperfeito será por cúmulo material.

• Crime continuado: Está previsto no artigo 71 do Código Penal:

Art. 71. Quando o agente, mediante mais de uma ação ou


omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e,
pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e ou-
tras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como
continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos
crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumen-
tada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

Parágrafo único. Nos crimes dolosos, contra vítimas diferen-


tes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, po-
derá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes,
a conduta social e a personalidade do agente, bem como os
motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos
crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o tri-
plo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do
art. 75 deste Código.

A aplicação da pena neste caso será por exasperação, ou seja, a pena de um só dos
crimes ou a mais grave será usada, aumentando-se, em qualquer das hipóteses, de 1/6
até 2/3. No caso do parágrafo único aplica-se a pena mais grave aumentando-se em até
três vezes.

34
Gabriel Marucci

• Pena de multa no concurso de crimes: Está prevista no artigo 72 do Código Penal:

Art. 72. No concurso de crimes, as penas de multa são apli-


cadas distinta e integralmente.

A aplicação da pena de multa será por cúmulo material.

• Concurso de crimes e suspensão condicional do processo: Está prevista no artigo 89


da Lei 9.099/95:

Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for


igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei,
o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor
a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que
o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido
condenado por outro crime, presentes os demais requisitos
que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77
do Código Penal).

Este caso foi discutido pelo STJ a fim de se desenvolver entendimento sobre a possibi-
lidade de, a partir deste artigo, abranger também o caso de concurso de crimes. A
Súmula 243 do STJ diz: “o benefício da suspensão do processo não é aplicável em rela-
ção às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continui-
dade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidên-
cia da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano”.

PUNIBILIDADE

A Punibilidade se caracteriza como uma categoria na qual se amontoa diversos elementos he-
terogêneos. Difícil de ser conceituada e identificar seu conteúdo, muitos autores doutrinários
acabam por ignora-la. A tese do injusto culpável se faz como pressuposto indispensável no
Direito Penal, mas não suficiente. Há de se ter algo a mais. A pena não deve ser somente
merecida, mas sim necessária. Dessa forma, utilizando-se de critérios objetivos político-crimi-
nais, a punibilidade ganha sentido permitindo que, em alguns casos, o agente seja isento da
sanção. Vejamos, portanto, as causas de extinção da punibilidade.

• Causas de extinção da punibilidade: São causas que extinguem o poder de punir do


Estado. Circunstâncias pessoais que excluem a pena por razões de natureza puramente
política, jurídica ou criminal. Previsão na Parte Geral e na Parte Especial do Código
Penal e nas leis especiais. O artigo 96, parágrafo único, trata deste conceito e o artigo
107 sobre os casos em si.

Art. 96. As medidas de segurança são:


[...]Parágrafo único. Extinta a punibilidade, não se impõe
medida de segurança nem subsiste a que tenha sido imposta.
35
Gabriel Marucci

Art. 107. Extingue-se a punibilidade:


I – pela morte do agente;
II – pela anistia, graça ou indulto;
III – pela retroatividade de lei que não mais considera o fato
como criminoso;
IV – pela prescrição, decadência ou perempção;
V – pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito,
nos crimes de ação privada;
VI – pela retratação do agente, nos casos em que a lei a ad-
mite;
IX – pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.

• Morte do agente: Esta causa se baseia no Princípio da Personalidade das Penas.


Apesar de haver cessado a responsabilidade penal, as responsabilidades civis de-
rivadas do delito transmitem-se aos herdeiros. O artigo 62 do Código de Processo
Penal traz seguinte observação: “no caso de morte do acusado, o juiz somente à
vista da certidão de óbito, e depois de ouvido o Ministério Público, declarará
extinta a punibilidade”.

• Graça: É concedida de forma individual e cabe ao presidente da República anali-


sar. Ocorre por ela a renúncia ao jus puniendi estatal. O perdão pode ser total
ou parcial.

• Indulto: Ocorre novamente a renúncia ao jus puniendi estatal. Nele beneficia-se


um grupo de pessoas (coletivo) em determinada situação (concessão no mesmo
ato jurídico: decreto). Não faz desaparecer todos os efeitos da condenação: efei-
tos da reincidência subsistem.

• Anistia: Ocorre a renúncia ao jus puniendi estatal. Pode ser do tipo Própria,
quando há perdão parlamentar materializado por uma lei geral que declara a
irresponsabilidade penal para certas pessoas e fatos sobre os quais não há con-
denação com trânsito julgado (decisões que condenam e não se pode mais ques-
tionar pois não cabe recurso algum), ou Imprópria, quando há exoneração da
pena imposta (pressupõe uma sentença penal condenatória com trânsito julgado).
Faz desaparecer todos os efeitos da condenação.

• Abolitio criminis: Nesta o crime foi abolido. Ocorre quando uma lei penal revoga
um tipo incriminador, afastando todos os efeitos desta em benefício do agente.
A exceção é o Princípio da Irretroatividade, que se encontra no artigo 5º, XL, da
Constituição Federal de 1988 e no artigo 2º, do Código Penal:

Art. 5º [...]

XL–a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;


36
Gabriel Marucci

Art. 2º Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior
deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a exe-
cução e os efeitos penais da sentença condenatória.

Parágrafo único. A lei posterior, que de qualquer modo fa-


vorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que
decididos por sentença condenatória transitada em julgado.

• Renúncia ao direito de queixa: É a abdicação do direito de promover a ação


penal privada pelo ofendido (ou por seu representante legal). Pode ocorrer so-
mente antes do oferecimento da queixa. O artigo 104 do Código Penal traz que:

Art. 104. O direito de queixa não pode ser exercido quando


renunciado expressa ou tacitamente.

Parágrafo único. Importa renúncia tácita ao direito de


queixa a prática de ato incompatível com a vontade de
exercê-lo; não a implica, todavia, o fato de receber o ofen-
dido a indenização do dano causado pelo crime.

Só pode ocorrer em ações penais privadas, exceto as do tipo subsidiárias. A de-


claração de renúncia deve ser feita de forma expressa ou tácita.

• Perdão do ofendido: Ato pelo qual o ofendido (ou seu representante legal) de-
siste do procedimento. Acontece posteriormente à propositura da queixa, mas
antes do trânsito em julgado. Os efeitos desta dependem de aceitação do perdão
pelo ofendido (ato jurídico bilateral). Somente ocorrerá em ações penais privadas,
exceto as do tipo subsidiárias. Deve ser feita de forma expressa ou tácita. Veja-
mos os artigos 105 e 106 do Código Penal:

Art. 105. O perdão do ofendido, nos crimes em que somente


se procede mediante queixa, obsta ao prosseguimento da
ação.

Art. 106. O perdão, no processo ou fora dele, expresso ou


tácito:

I – se concedido a qualquer dos querelados, a todos apro-


veita;
II – se concedido por um dos ofendidos, não prejudica o di-
reito dos outros; .....................................................
III – se o querelado o recusa, não produz efeito.

§ 1º Perdão tácito é o que resulta da prática de ato incom-


patível com a vontade de prosseguir na ação.

§ 2º Não é admissível o perdão depois que passa em julgado


a sentença condenatória.
37
Gabriel Marucci

O artigo 58 do Código de Processo Penal traz a consequência de ser aceita o pedido


de perdão:

Art. 58. Concedido o perdão, mediante declaração expressa


nos autos, o querelado será intimado a dizer, dentro de três
dias, se o aceita, devendo, ao mesmo tempo, ser cientifi-
cado de que o seu silêncio importará aceitação.

Parágrafo único. Aceito o perdão, o juiz julgará extinta a


punibilidade.

• Perdão judicial: É cabível em casos bem mais graves, quando os agente são pro-
cessados mediante ação penal pública incondicionada. É a possibilidade de o juiz
deixar de aplicar a pena nas hipóteses previstas em lei.

• Retratação: É o famoso “retirar o que se disse”. Acontece de forma unilateral,


não dependendo da aceitação do querelante. Os artigos 143 e 342, § 2º, do Código
Penal dizem:

Art. 143. O querelado que, antes da sentença, se retrata


cabalmente da calúnia ou da difamação, fica isento de pena.

Parágrafo único. Nos casos em que o querelado tenha prati-


cado a calúnia ou a difamação utilizando-se de meios de co-
municação, a retratação dar-se-á, se assim desejar o ofen-
dido, pelos mesmos meios em que se praticou a ofensa.

Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade


como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete
em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial,
ou em juízo arbitral:

[...]

§ 2º O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no


processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou
declara a verdade.

• Perempção: Sanção jurídica imposta ao querelante desidioso que deixa de pro-


mover o devido andamento à ação penal. Ocorre somente em ações penais pri-
vadas, exceto as do tipo subsidiárias. Pressupõe nesta existência de um processo
em andamento. Os artigos 60 e 61 do Código de Processo Penal traz que:

38
Gabriel Marucci

Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante


queixa, considerar-se-á perempta a ação penal:

I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover


o andamento do processo durante 30 dias seguidos;

II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua inca-


pacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no pro-
cesso, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das
pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art.
36;

III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo


justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar pre-
sente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas
alegações finais;

IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se ex-


tinguir sem deixar sucessor.

Art. 61. Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer


extinta a punibilidade, deverá declará-lo de ofício.

• Decadência: É a perda do direito de oferecer queixa ou de representação pelo


decurso do tempo. Ocorrem nas ações penais privadas ou públicas incondiciona-
das. O artigo 103 do Código Penal e o 38 do Código de Processo Penal dizem:

Art. 103. Salvo disposição expressa em contrário, o ofendido


decai do direito de queixa ou de representação se não o
exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em
que veio a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do
§ 3º do art. 100 deste Código, do dia em que se esgota o
prazo para oferecimento da denúncia.

Art. 38. Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu


representante legal, decairá no direito de queixa ou de re-
presentação, se não o exercer dentro do prazo de seis meses,
contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime,
ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para
o oferecimento da denúncia.

Parágrafo único. Verificar-se-á a decadência do direito de


queixa ou representação, dentro do mesmo prazo, nos casos
dos artigos 24, parágrafo único, e 31.

39
Gabriel Marucci

PRESCRIÇÃO PENAL

A prescrição é uma das situações em que o Estado, em virtude do decurso de certo espaço de
tempo, perde seu jus puniendi. Embora exista alguma controvérsia doutrinaria, entendemos
que com a prescrição existe a perda da pretensão punitiva, e não a renuncia ao direito de
punir por parte do Estado. A prescrição é o instituto jurídico mediante o qual o Estado, por
não ter tido capacidade de fazer valer o seu jus puniendi, faz com que ocorra a extinção da
punibilidade. A lei penal prevê duas espécies de prescrição: a prescrição da pretensão punitiva
e a prescrição da pretensão executória. Antes, porém, de adentrarmos nestas duas, veremos
como se faz a contagem de prazo pelos artigos 10, 11 e 109 do Código Penal:

Art. 10. O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo.


Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário co-
mum.

Art. 11. Desprezam-se, nas penas privativas de liberdade e


nas restritivas de direitos, as frações de dia, e, na pena de
multa, as frações de cruzeiro.

Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sen-


tença final, salvo o disposto no § 1º do art. 110 deste Código,
regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade comi-
nada ao crime, verificando-se:

I – em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;


II – em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito
anos e não excede a doze; ..........................................
III – em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro
anos e não excede a oito; ..........................................
IV – em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos
e não excede a quatro; .............................................
V – em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano
ou, sendo superior, não excede a dois; ..........................
VI – em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1
(um) ano.

A tabela a seguir irá exemplificar melhor como se faz a contagem de prazos no Direito Penal:

Pena Prazo
Maior que 12 anos 20 anos
Entre 8 e12 anos 16 anos
Entre 4 e 8 anos 12 anos
Entre 2 e 4 anos 8 anos
Entre 1 e 2 anos 4 anos
Menor que 1 ano 3 anos*
(*) nos crimes praticados até 5 de maio de 2010, o prazo é de 2 anos.
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Gabriel Marucci

• Prescrição da Pretensão Punitiva:

É a perda do poder de punir do Estado quando este não conseguiu, no prazo determinado
em lei, determinar a certeza da culpa do agente. Regula-se pela pena máxima cominada
em abstrato (regra geral). Considera-se nesta pena as qualificadoras, as causas de aumento
(com aumento máximo) e as causas de diminuição (com a diminuição mínima).

A conclusão pela prescrição punitiva terá repercussões importantíssimas para o réu, pois
este ainda continuará a gozar do status de primário e não poderá ver maculado seus ante-
cedentes penais, como se não tivesse praticado infração penal nenhuma.

• Termo Inicial:

O artigo 111 do Código Penal traz a questão do termo inicial da prescrição nos casos
no quais ainda não se transitou em julgado a sentença final:

Art. 111. A prescrição, antes de transitar em julgado a sen-


tença final, começa a correr:

I – do dia em que o crime se consumou; ..........................


II – no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade
criminosa;
III – nos crimes permanentes, do dia em que cessou a perma-
nência;
IV – nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de as-
sentamento do registro civil, da data em que o fato se tor-
nou conhecido; ......................................................
V – nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e ado-
lescentes, previstos neste Código ou em legislação especial,
da data em que a vítima completar 18 (dezoito) anos, salvo
se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal.

• Causas Suspensivas:

Causas suspensivas da prescrição são aquelas que suspendem o curso do prazo pres-
cricional, que começa a correr pelo tempo restante, após cessadas as causas que a
determinaram. Dessa forma, o tempo anterior é somado ao tempo posterior à ces-
sação da causa que determinou a suspensão do curso do prazo. O artigo 116 do Có-
digo Penal discorre que:

Art. 116. Antes de passar em julgado a sentença final, a


prescrição não corre:

I – enquanto não resolvida, em outro processo, questão de


que dependa o reconhecimento da existência do crime;

II – enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro.

Parágrafo único. Depois de passada em julgado a sentença


condenatória, a prescrição não corre durante o tempo em
que o condenado está preso por outro motivo.

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Gabriel Marucci

• Causas Interruptivas:

Ao contrário do que ocorre com as causas suspensivas, que permitem a soma do


tempo anterior ao fato que deu causa à suspensão da prescrição, com o tempo pos-
terior, as causas interruptivas têm o condão de fazer com que o prazo, a partir delas,
seja novamente iniciado, ou seja, após cada causa interruptiva da prescrição, deve
ser procedida nova contagem do prazo, desprezando-se, para esse fim, o tempo an-
terior ao marco interruptivo. Vejamos o artigo 117 do Código Penal:

Art. 117. O curso da prescrição interrompe-se:

I – pelo recebimento da denúncia ou da queixa; ................


II – pela pronúncia; ..................................................
III – pela decisão confirmatória da pronúncia; ..................
IV – pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios
recorríveis;.
V – pelo início ou continuação do cumprimento da pena; ......
VI – pela reincidência.

§ 1º Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a


interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a
todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam
objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a inter-
rupção relativa a qualquer deles.

§ 2º Interrompida a prescrição, salvo a hipótese do inciso V


deste artigo, todo o prazo começa a correr, novamente, do
dia da interrupção.

• Espécies de Prescrição da Pretensão Punitiva:

• Prescrição da Pretensão Punitiva em Abstrato:

Esta acontece a partir da consumação (do ato ilícito), como regra, passa pelo
recebimento da denúncia ou da queixa, pela publicação da sentença conde-
natória recorrível (marcos interruptivos) e chega até o trânsito julgado da
condenação. Regula-se pela pena máxima cominada em abstrato. Ocorre a
qualquer tempo até o trânsito julgado (pois maior do que a máxima não po-
derá ser aplicada).

• Prescrição da Pretensão Punitiva em Concreto Retroativa:

Diz-se retroativa a modalidade da prescrição calculada com base na pena apli-


cada na sentença penal condenatória recorrível, com trânsito em julgado para
o Ministério Público ou para o querelante, contada a partir da data do recebi-
mento da denúncia, até a data da publicação

Regula-se pela pena em concreto, aquela imposta na sentença. O lapso pres-


cricional está localizado antes da sentença condenatória. Ressalva importante
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Gabriel Marucci

é que fatos anteriores a 05/05/2010 estabelecem que lapso anterior ao rece-


bimento da denúncia ou queixa podem ser considerados.

• Prescrição da Pretensão Punitiva em Concreto Superveniente:

Considera-se como superveniente a prescrição que é contada a partir da pu-


blicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis, tomando-se por
base o trânsito em julgado para a acusação ou o improvimento do seu recurso.
Regula-se pela pena em concreto, aquela imposta na sentença. O lapso pres-
cricional está localizado após a sentença condenatória.

• Prescrição da Pretensão Punitiva Virtual:

Sem previsão legal expressa, esta é uma criação jurisprudencial e doutrinária.


É a antecipação do reconhecimento da Prescrição da Pretensão Punitiva Re-
troativa antes mesmo de haver sentença condenatória (projeção da pena pro-
vável). Se baseia na perspectiva da pena que será aplicada, considerando as
circunstâncias do caso concreto (dosimetria). É repudiada pelos tribunais su-
periores e foi amplamente barrada pela Súmula 438 do STJ: “é inadmissível a
extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com funda-
mento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do pro-
cesso penal”.

• Prescrição da Pretensão Executória:

É a perda do poder de punir do Estado que não consegue, no prazo determinado em lei,
tornar efetiva a pena já certa para a acusação (dando início ao cumprimento da pena im-
posta). Começa a correr do trânsito julgado para a acusação. Regula-se sempre pela pena
em abstrato. O condenado que vier a praticar outro crime será considerado reincidente. O
artigo 110 do Código Penal diz:

Art. 110. A prescrição depois de transitar em julgado a sen-


tença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-
se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumen-
tam de um terço, se o condenado é reincidente.

§ 1º A prescrição, depois da sentença condenatória com trân-


sito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu
recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em ne-
nhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da de-
núncia ou queixa.

As causas suspensivas e as interruptivas se baseiam nos mesmos artigos citados acima (116,
caput, e 117, V e VI). O termo inicial se encontra no artigo 112 do Código Penal e diz:

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Gabriel Marucci

Art. 112. No caso do art. 110 deste Código, a prescrição co-


meça a correr:

I – do dia em que transita em julgado a sentença condenató-


ria, para a acusação, ou a que revoga a suspensão condicio-
nal da pena ou o livramento condicional;

II – do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o


tempo da interrupção deva computar-se na pena.

• Prescrição da Pretensão Executória em caso de fuga:

Regula-se pela pena que resta a cumprir. O artigo 113 do Código Penal traz o seguinte
texto:

Art. 113. No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se


o livramento condicional, a prescrição é regulada pelo
tempo que resta da pena.

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