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OPINIÓN Nº 112-2018/DTN
1. ANTECEDENTES
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas
al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre
temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o
específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la
Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley”), y la Tercera
Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el “Reglamento”).
2. CONSULTA Y ANÁLISIS
De manera previa, debe indicarse que, con fecha 3 de abril de 2017, entraron en
vigencia el Decreto Legislativo N° 1341 -que modifica la Ley N° 30225- y el Decreto
Supremo N° 056-2017-EF -que modifica el Decreto Supremo N° 350-2015-EF-, cuyas
disposiciones son de aplicación a partir de la fecha mencionada salvo para aquellos
procedimientos de selección iniciados con anterioridad a ella, los cuales se rigen por
las normas vigentes al momento de su convocatoria1.
2.2 Ahora bien, es importante señalar que una de las características principales de
los contratos sujetos a la aplicación de la normativa de contrataciones del
Estado es que estos involucran prestaciones recíprocas. En ese sentido, si bien
es obligación del proveedor ejecutar las prestaciones pactadas a favor de la
Entidad, es también obligación de la Entidad cumplir con las obligaciones que
ha asumido; entre estas, el pago de la respectiva contraprestación al
contratista.
2.3 De otro lado, debe señalarse que una vez perfeccionado el contrato 4, el
contratista se obliga a ejecutar las prestaciones pactadas a favor de la Entidad
2
A mayor abundamiento puede revisarse la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 17 de mayo
de 2004. Expediente Nº 020-2003-AI/TC.
3
El numeral 9.1 del artículo 9 de la Ley establece que "Los funcionarios y servidores que
intervienen en los procesos de contratación por o a nombre de la Entidad, con independencia del
régimen jurídico que los vincule a esta, son responsables, en el ámbito de las actuaciones que
realicen, de organizar, elaborar la documentación y conducir el proceso de contratación, así como la
ejecución del contrato y su conclusión, de manera eficiente, bajo el enfoque de gestión por
resultados, a través del cumplimiento de las normas aplicables y de los fines públicos de cada
contrato, conforme a los principios establecidos en el artículo 2 de la presente Ley". (El subrayado es
agregado).
3
Así, el numeral 175.1 del artículo 175 del Reglamento establece los requisitos
para las prestaciones adicionales de obra, señalando que: “Solo procede la
ejecución de prestaciones adicionales de obra cuando previamente se cuente
con la certificación de crédito presupuestario o previsión presupuestal, según
las reglas previstas en la normatividad del Sistema Nacional de Presupuesto
Público y con la resolución del Titular de la Entidad o del servidor del siguiente
nivel de decisión a quien se hubiera delegado esta atribución y en los casos en
que sus montos, restándole los presupuestos deductivos vinculados, no
excedan el quince por ciento (15%) del monto del contrato original” (El
subrayado y resaltado son agregados).
2.4 Realizadas las precisiones anteriores, debe indicarse que si una Entidad obtuvo
una prestación por parte de un proveedor, este tendría derecho a exigir que la
Entidad le reconozca la contraprestación respectiva −aún cuando la prestación
haya sido requerida o ejecutada sin observar las disposiciones de la normativa
de contrataciones del Estado−, pues el Código Civil5, en su artículo 1954,
establece que “Aquel que se enriquece indebidamente a expensas de otro está
obligado a indemnizarlo” (el subrayado es agregado), en la instancia
correspondiente.
2.5 Por otro lado, de conformidad con el criterio contenido en las Opiniones N° 061-
2017/DTN y N° 234-2017/DTN, un requisito adicional para que se configure un
enriquecimiento sin causa, en el marco de las contrataciones del Estado, es que
este no sea el resultado de actos de mala fe del empobrecido 6; es decir, el
proveedor debe haber ejecutado las prestaciones de buena fe, lo que implica
necesariamente que hayan sido válidamente requeridas o aceptadas por el
funcionario o funcionarios competentes de la Entidad. Cabe precisar que similar
criterio es adoptado también por el Código Civil para determinados supuestos 7
en los que no se otorga derecho a pago alguno a los terceros que, de mala fe,
realizan construcciones en terreno ajeno.
En este punto cabe aclarar que el monto reconocido no podría ser considerado
como pago (o retribución) en términos contractuales -, en consecuencia, ni
pago por la ejecución de prestaciones adicionales 8-, en la medida que el pago
es la consecuencia directa de una obligación válidamente contraída; ni
tampoco en términos presupuestales, pues en materia presupuestal el pago
constituye la etapa final de la ejecución de un gasto que ha sido válidamente
devengado.
3. CONCLUSIÓN
TAM
8
El numeral 175.1 del artículo 175 del Reglamento establece que para la ejecución de prestaciones
adicionales de obra resulta indispensable que se cuente previamente con la certificación de crédito
presupuestario y la autorización del Titular de la Entidad o del servidor del siguiente nivel de decisión
a quien se hubiera delegado esta atribución, salvo que se tratara de prestaciones adicionales con
carácter de emergencia -de conformidad con el numeral 175.7 del referido dispositivo. En ese sentido,
no resulta procedente la aprobación de prestaciones adicionales de obra con posterioridad a su
ejecución parcial o total.