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1. Definição e classificação:
- Pais/filhos (vínculo de parentesco existente entre pais e filhos - 1º grau);
- Relação sexual (nem sempre tal vínculo decorre de relação sexual. Pode provir:)
a) de inseminação artificial homóloga (artigo 1597, III, CC) ou heteróloga (adultério casto
– autorização do marido – artigo 1597, IV, CC);
b) fertilização in vitro ou na proveta (artigo 1597, CC. Lembre-se que nossa CF veda a
“barriga de aluguel” - artigo 199, § 4º, CF. O CFM tem permitido a cessão temporária de
útero, sem fins lucrativos, desde que a doadora seja parente colateral até o 2º grau da
mãe genética. A doutrina entende, inclusive, que o parentesco por afinidade também deve
ser considerado para efeito de cessão temporária de útero ou gestação de substituição);
- Classificação didática (da filiação:)
a) Matrimonial (filhos de pais ligados pelo matrimônio, ou de pais cujo casamento veio a
ser anulado posteriormente ou de pais que vieram a convolar núpcias depois do
nascimento do filho);
b) Extramatrimonial (filhos de pais que se encontram impedidos para o casamento ou que
não querem se casar. Lembre-se que juridicamente não há distinção entre os filhos,
consoante o artigo 227, § 6º, CF. São proibidas designações discriminatórias quanto aos
filhos - artigo 1596, CC).
2. Filiação matrimonial:
I. Conceito:
- Casamento (é aquela que se origina na constância do casamento dos pais, ainda que
este seja nulo ou anulado - artigos 1561 e 1617, CC);
- Presunção de concepção (na constância do casamento, de acordo com o artigo 1597, I
e II, CC. Tartuce entende que essa presunção se estende à união estável, embora a lei
não traga essa previsão. Presunção da paternidade – presunção de coabitação/fidelidade
da mulher e reconhecimento implícito e antecipado de filho. Tal regra estende-se à
fecundação artificial homóloga, ainda que falecido o marido, e à inseminação artificial
heteróloga, com anuência do marido da genitora, e à fertilização in vitro - artigo 1597, III a
V, CC);
II. Presunção legal relativa da paternidade:
- Sem prova direta (como a filiação não pode ser provada diretamente, o CC lança mão
de uma série de presunções, probabilidades);
- Presunção absoluta para terceiros e relativa para os interessados (presume-se, assim,
que os filhos nascidos durante o casamento sejam do marido, de acordo com o artigo
1597, CC. Tal presunção é relativa em relação aos interessados, mas absoluta em relação
a terceiros, visto que a ação, neste caso, é privativa do pai - artigo 1601, CC. Mas, não se
olvide que hoje dispomos do exame de DNA!);
- Bases científicas (o artigo 1597 do CC se funda em bases científicas para estabelecer
as presunções de filiação matrimonial);
- Inciso I (os nascidos 180 dias depois de estabelecida a convivência conjugal, e não
depois da celebração do casamento – vide casos de casamento por procuração. Se o
filho nasceu antes deste período, não há qualquer presunção quanto a sua filiação, mas
“Que sua língua não fale uma só palavra enquanto tiver o coração agitado” (São João Bosco)
Professora Luiza Helena Lellis Andrade de Sá Sodero Toledo
Direito Civil - Família _________________________________________________________ 2019
somente o marido pode contestar a paternidade dos filhos havidos de sua mulher - artigo
1601, CC. Tal ação é imprescritível - parte final do artigo 1601, CC. Note-se que pelo CC
de 16, se deixasse o filho ser registrado como seu, mais tarde não poderia negar a
paternidade);
- Inciso II (os nascidos dentro dos 300 dias subsequentes à dissolução da sociedade
conjugal por morte, separação de fato ou divórcio, nulidade ou anulação. Trata-se do
prazo máximo de duração da gestação humana – o filho nascido neste período poderia ter
sido concebido no último dia do casamento. Se a mulher se casa novamente antes de
decorridos 300 dias, presume-se que o filho que tiver será do primeiro marido. A
presunção de paternidade será do segundo marido se já se passaram os 300 dias do
primeiro casamento e 180 que ela está convivendo com o segundo - artigo 1598, CC. Tal
presunção subsiste apenas se não houver separação de fato dos cônjuges à época da
concepção);
- Inciso III (os filhos havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o
marido, de modo a garantir a proteção à família monoparental. O marido deverá estar vivo
no momento da inseminação, para que possa autorizar o uso do sêmen. Para evitar
problemas maiores, de acordo com o Enunciado 106 do STJ, o marido deverá deixar
declaração escrita, autorizando a utilização de seu material genético depois de sua morte.
Somente assim haverá presunção de sua paternidade);
- Inciso IV (os filhos havidos a qualquer tempo, quando se tratar de embriões
excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga, componentes genéticos do
próprio casal. Necessidade de anuência expressa do casal. De acordo com o Enunciado
107 do STJ, depois de terminada a sociedade conjugal, tal regra só pode ser aplicada se
houver autorização prévia, por escrito, dos ex-cônjuges, para a utilização dos embriões
excedentários, só podendo ser revogada até o início do procedimento de implantação
desses embriões. São muitos os problemas advindos desta questão que ainda
necessitam de resposta. É preciso maior regulamentação legal acerca da matéria);
- Inciso V (os filhos havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que haja prévia
autorização do marido. Veja-se que nessa situação nem mesmo o próprio marido poderá
contestar a paternidade através de ação negatória. A inseminação heteróloga também é
possível nas relações homoafetivas. Trata-se de parentesco socioafetivo deste marido em
relação ao filho de sua mulher. Há necessidade da manifestação expressa, ou implícita,
da vontade do marido durante a constância do casamento - Enunciado nº 104 do STJ. O
marido não poderá voltar atrás quanto à paternidade, salvo se provar que o bebê adveio
da infidelidade de sua mulher - artigos 1600 e 1602, CC. A melhor doutrina entende que a
anuência do marido só pode ser revogada até o momento da inseminação. Este inciso
representa garantia ao princípio da segurança jurídica. Para negar a paternidade, o
marido deveria provar que não anuiu para com a fertilização. O doador do sêmen, se
viesse a descobrir o destino de seu material genético, poderia pretender o
reconhecimento do filho. São muitas as questões a serem, ainda, solucionadas acerca
desta matéria, questões essas afetas ao biodireito – necessidade de implantação de um
Código Nacional de Bioética. Maria Helena Diniz entende que prevalece, muitas vezes, a
relação socioafetiva sobre a relação biológica);
III. Ação negatória de paternidade e de maternidade:
- Presunção relativa (a presunção de paternidade é relativa, o que significa que pode ser
elidida, fazendo-se prova contrária);
a) Negatória de paternidade (trata-se da chamada ação negatória de paternidade, para a
qual somente o marido tem legitimidade para a propositura - artigo 1601, CC. Pode ser
proposta a qualquer tempo, e se falecer no curso da lide seus herdeiros poderão dar
continuidade a ela - artigo 1601, § Único, CC);
“Que sua língua não fale uma só palavra enquanto tiver o coração agitado” (São João Bosco)
Professora Luiza Helena Lellis Andrade de Sá Sodero Toledo
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- Prova legal (a paternidade só poderá ser contestada por meio de ação judicial, em que o
pai faça prova de uma das circunstâncias enumeradas em lei - artigos 1599, 1600, 1602 e
1597, V, CC, quais sejam:)
- Adultério (que houve adultério, já que se achava fisicamente impossibilitado de coabitar
com a mulher nos primeiros 180 dias ou mais dos 300 que precederam ao nascimento do
filho);
- Sem doação de sêmen (que não havia possibilidade de realização de inseminação
artificial homóloga ou de fertilização in vitro, já que não doou sêmen - artigo 1597, III e IV,
CC, ou que não autorizou a inseminação artificial heteróloga, ou que houve vício de
consentimento - artigo 1597, V, CC);
- Impotência (que se encontrava acometido de impotência coeundi ou generandi absoluta
à época da concepção. Lembre-se que somente a impotência generandi é capaz de elidir
a presunção de paternidade. Em se tratando de impotência coeundi há necessidade de
complementação da prova por meio da realização de exame de DNA - artigo 1599, CC);
- Adultério confessado (o adultério confessado da mulher não é prova suficiente para elidir
a presunção legal de paternidade, mas pode servir como prova na ação negatória de
paternidade - artigos 1600 e 1602, CC);
b) Negatória de maternidade (a mãe somente poderá contestar a maternidade constante
do registro de nascimento se provar a falsidade desse termo ou das declarações nele
contidas - artigo 1608, CC: não ocorreu parto, o filho é de outra mulher, houve troca de
embriões na fertilização assistida, houve erro, dolo ou fraude no registro, etc.. O que se
pretende com tais ações negatórias não é salientar a ilegitimidade da prole, discriminação
vedada pela própria CF, mas descaracterizar o vínculo de paternidade para todos os
efeitos);
IV. Prova da condição de filho:
- (Faz-se prova da filiação:)
- Certidão de nascimento (pela certidão de nascimento, inscrita no Registro Civil - artigos
1603, CC e 50 e seguintes da LRP. Ninguém pode alegar o contrário, em razão da
presunção da filiação e da fé pública cartorária, a não ser que se prove erro ou falsidade
do registro - artigo 1604, CC. Neste caso, o próprio registrado ou qualquer pessoa
interessada pode propor a anulação do registro mediante processo contencioso previsto
na LRP - artigo 113, LRP);
- Outros meios + requisitos do artigo 1605, CC (se faltar o registro, por qualquer meio
admitido em direito. Pode haver falta do registro porque não foi feito pelos pais, ou porque
o livro se perdeu, ou porque o termo é defeituoso. Assim, é possível a utilização de outros
meios de prova desde que preenchidos os requisitos constantes do artigo 1605 do CC: I –
cartas familiares, declaração formal, diários onde haja registro do nascimento do filho, etc.
e II – notícia de que o casal tivera filho. Com base na chamada “posse do estado de filho”,
tal pessoa poderá reivindicar judicialmente o reconhecimento da legitimidade da filiação.
Para tanto, devem estar presentes três requisitos: nomen, tractatus e fama. Diante destes
requisitos, há presunção relativa da filiação);
- Importância do reconhecimento (importante o reconhecimento da filiação em razão dos
direitos dos filhos: nome, educação, criação, companhia dos genitores, sucessão legítima
em primeiro lugar, alimentos e questões afetas à tutela. Também há deveres pertinentes
aos filhos: obediência e respeito para com os pais e desenvolvimento dos serviços
próprios de sua idade e condição - artigo 1634, VII, CC).
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Professora Luiza Helena Lellis Andrade de Sá Sodero Toledo
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ação avoenga, entendida como aquela movida pelo neto em face do avô, com o mesmo
objetivo);
- Investigação de paternidade/maternidade (trata-se da ação de investigação de
paternidade, que pode ser ajuizada contra qualquer dos dois pais ou contra os dois. Pode
ser contestada por quem tenha justo interesse econômico ou moral - artigo 1615, CC. Ex:
a mulher do réu e seus filhos matrimoniais. É ação de cunho declaratório);
- Efeitos da sentença (a sentença tem eficácia erga omnes. A sentença de 1º grau que
reconhecer a paternidade deverá fixar os alimentos provisionais ou definitivos do
reconhecido que deles necessite - artigo 1616, CC. Esta decisão produz efeitos
semelhantes aos do reconhecimento e deverá ser averbada no registro competente -
artigos 29, § 1º, “d” e 109, § 4º da LRP);
IV. Consequências do reconhecimento de filho:
- Efeitos ex tunc (os efeitos produzidos pelo reconhecimento voluntário ou involuntário
geram efeitos ex tunc, retroagindo à data do nascimento ou mesmo da concepção. São os
seguintes efeitos:)
- Parentesco (estabelecimento de parentesco, fazendo-se o devido registro em cartório);
- Residência (o filho reconhecido de um dos cônjuges não poderá residir no lar conjugal
sem a anuência do outro - artigo 1611, CC);
- Alimentos recíprocos (direito do filho de perceber os alimentos e assistência de que
necessitar, em igualdade de condições com os filhos matrimoniais de seu genitor);
- Poder familiar e guarda (estabelecimento do poder familiar, guarda e direito de visitas -
artigos 1612 e 1616, CC);
- Direitos sucessórios (estabelecimento de direitos sucessórios recíprocos entre pais e
filhos);
- Ação de petição de herança (o filho reconhecido poderá propor ação de petição de
herança e de nulidade de partilha, em razão de sua condição de herdeiro. Se falecer
antes do autor da herança, seus herdeiros o representarão e recolherão os bens, por
direito de transmissão, se o óbito se der antes da partilha);
- (Equiparação aos filhos matrimoniais para os efeitos de clausulação da legítima,
indignidade ou deserdação - artigos 1848, 1814 e 1962, CC).
OBS: Sobre todo o conteúdo em questão ver a Resolução nº 2168/17 do CFM e a Lei de
Biossegurança (lei nº 11.105/05).
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Art. 77. Os filhos não registrados podem ser reconhecidos pelos pais, conjunta ou
separadamente.
Parágrafo único. No ato do reconhecimento é necessária a intimação do outro
genitor, mas é dispensável sua concordância.
Art 78. O reconhecimento dos filhos é feito, de modo irrevogável, ainda que
incidentalmente manifestado:
I – por documento particular ou escritura pública;
II – por testamento, ainda que incidentalmente manifestado;
III – por manifestação direta e expressa perante o juiz, mesmo que o
reconhecimento não tenha sido o objeto único e principal do ato que o contém.
Art. 79. O ato de reconhecimento deve ser levado ao registro de nascimento.
Parágrafo único. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser
posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes.
Art. 80. O reconhecimento não pode ser revogado, nem mesmo quando feito em
testamento.
Art. 81. São ineficazes a condição e o termo apostos ao ato de reconhecimento.
Art. 82. Presumem-se filhos:
I – os nascidos durante a convivência dos genitores à época da concepção;
II – os havidos por inseminação artificial homóloga, desde que a implantação do
embrião tenha ocorrido antes do falecimento do genitor;
III – os havidos por inseminação heteróloga, realizada com prévio consentimento
livre e informado do cônjuge ou companheiro, manifestado por escrito, e desde
que a implantação tenha ocorrido antes do seu falecimento.
Art. 83. O filho registrado ou reconhecido pode impugnar a paternidade, desde
que não caracterizada a posse do estado de filho em relação àquele que o
registrou ou o reconheceu.
Parágrafo único. O filho maior não pode ser registrado ou reconhecido
voluntariamente sem o seu consentimento.
Art. 84. O filho não registrado ou não reconhecido pode, a qualquer tempo,
investigar a paternidade ou a maternidade, biológica ou socioafetiva.
Parágrafo único. A sentença que julgar procedente a investigação produz os
mesmos efeitos do reconhecimento voluntário.
Art. 85. Cabe a qualquer dos cônjuges ou companheiros o direito de impugnar a
paternidade ou a maternidade que lhe for atribuída no registro civil.
§ 1º Impugnada a filiação, se sobrevier a morte do autor os herdeiros podem
prosseguir na ação.
§ 2º Não cabe a impugnação da paternidade ou maternidade:
I – em se tratando de inseminação artificial heteróloga, salvo alegação de dolo ou
fraude;
II – caso fique caracterizada a posse do estado de filho;
III – oriunda de adoção.
Art. 86. É admissível a qualquer pessoa, cuja filiação seja proveniente de adoção,
posse de estado ou de inseminação artificial heteróloga, o conhecimento de seu
vínculo genético, sem gerar relação de parentesco.
Parágrafo único. O ascendente genético pode responder por alimentos
necessários à manutenção do descendente, salvo em caso de inseminação
artificial heteróloga.
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CAPÍTULO III
DA AUTORIDADE PARENTAL
Art. 89. A autoridade parental deve ser exercida no melhor interesse dos filhos.
Art. 90. Aos pais incumbe o dever de assistência moral e material, cuidado,
educação e formação dos filhos menores.
§ 1º Autoridade parental é exercida por ambos os pais.
§ 2º Na falta ou impedimento de um dos pais, o outro a exerce com exclusividade.
§ 3º O cônjuge ou companheiro de um dos pais pode compartilhar da autoridade
parental em relação aos enteados, sem prejuízo do exercício da autoridade
parental do outro.
§ 4º Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos, exigir que lhes prestem
obediência e respeito.
Art. 91. O filho tem o direito de ser ouvido, nos limites de seu discernimento e na
medida de seu processo educacional.
Art. 92. A dissolução da entidade familiar não altera as relações entre pais e filhos.
Art. 93. Compete aos pais:
I – representar os filhos até dezesseis anos e assisti-los, após essa idade, até
atingirem a maioridade;
II – nomear-lhes tutor por testamento ou documento particular.
Art. 94. Extingue-se a autoridade parental:
I – pela morte dos pais ou do filho;
II – pela emancipação;
III – pela maioridade;
IV – pela adoção;
V –por decisão judicial.
Art. 95. Os pais, no exercício da autoridade parental, são gestores dos bens dos
filhos.
Parágrafo único. Não podem os pais alienar, ou gravar de ônus real os imóveis
dos filhos, nem contrair, em nome deles, obrigações que ultrapassem os limites da
simples administração, salvo por necessidade ou evidente interesse dos filhos,
mediante prévia autorização judicial.
Art. 96. Sempre que no exercício da autoridade parental colidir o interesse dos
pais com o do filho, a requerimento deste ou do Ministério Público, o juiz deve
nomear-lhe curador especial.
Art. 97. Perde por ato judicial a autoridade parental aquele que não a exercer no
melhor interesse do filho, em casos como assédio ou abuso sexual, violência física
e abandono material, moral ou afetivo.
§1º A perda da autoridade parental não implica a cessação da obrigação alimentar
dos pais, não os exime de responsabilidade civil e nem afeta os direitos
sucessórios do filho.
§2º Os pais que perdem a autoridade parental perdem o direito a alimentos e os
direitos sucessórios em relação ao filho.
Art. 98. No melhor interesse do filho, é possível o restabelecimento da autoridade
parental por decisão judicial.
CAPÍTULO IV
DA CONVIVÊNCIA FAMILIAR
Art. 99. Pais e filhos têm direitos e deveres recíprocos de convivência familiar.
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Art. 100. O exercício do direito de convivência familiar entre pais e filhos menores
de idade ou incapazes deve ser definido por convenção dos pais.
Parágrafo único. Não havendo consenso dos pais, a convivência familiar deve ser
objeto de decisão judicial.
Art. 101. A convivência deve ser compartilhada ainda que haja desavença entre
os pais.
§1º Para atender o melhor interesse dos filhos, o juiz:
I – deve regular o exercício da convivência compartilhada em relação a cada um
dos pais;
II – pode restringir ou suspender o direito de convivência em relação a um dos
pais, sem prejuízo do exercício da autoridade parental.
§ 2º Sempre que possível deve ser ouvida equipe multidisciplinar e realizada
mediação familiar.
Art. 102. Os filhos não podem ser privados da convivência com ambos os pais,
independentemente de eles constituírem nova entidade familiar.
Art. 103. Qualquer dos pais pode fiscalizar e acompanhar o exercício da
convivência em relação ao outro, tendo o direito de ser informado e de participar
das questões referentes à saúde e acompanhar o processo educacional do filho.
Parágrafo único. Havendo indícios da aplicação não adequada da verba alimentar,
o alimentante pode exigir os esclarecimentos devidos.
Art. 104. O direito à convivência pode ser estendido a qualquer pessoa com quem
a criança ou o adolescente mantenha vínculo de afetividade.
Art. 105. As disposições relativas à convivência familiar dos filhos menores
estendem-se aos maiores incapazes.
Art. 106. Verificando que os filhos não devem permanecer na convivência dos
pais, o juiz deve atribuir a guarda a quem revele compatibilidade com a natureza
da medida, de preferência levando em conta o grau de parentesco e a relação de
afetividade.
Parágrafo único. A decisão deve assegurar aos pais o direito à convivência familiar
assistida, salvo se não atender ao melhor interesse dos filhos.
CAPÍTULO V
DA ALIENAÇÃO PARENTAL E DO ABANDONO AFETIVO
Art. 107. Considera-se alienação parental a interferência na formação psicológica
da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos
avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade,
convivência ou vigilância para que repudie o genitor ou que cause prejuízo ao
estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.
§ 1º A prática de condutas de alienação parental fere direito fundamental da
criança ou do adolescente de convivência familiar saudável, prejudica a realização
de afeto nas relações com genitor e com o grupo familiar, constitui abuso moral
contra a criança ou o adolescente e descumprimento dos deveres inerentes à
autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda.
§ 2º São formas de alienação parental, além das declaradas pelo juiz ou
constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros:
I – realizar campanha de desqualificação da conduta dos pais, inclusive em
processos judiciais;
II – dificultar o exercício da autoridade parental;
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