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2016
1
SISTEMATIZACIÓN DE EXPERIENCIA
PRÁCTICA EMPRESARIAL ECOPETROL S.A.
“FILIAL TENIC TRANSPORTE Y LOGÍSTICA DE HIDROCARBUROS S.A.S. LE
ESTABLECE CRITERIOS DE FUNCIONAMIENTO A LA MATRIZ ECOPETROL S.A.”
Trabajo presentado como requisito parcial para optar para el título de Abogado
2016
2
TABLA DE CONTENIDO
PREAMBULO 4
INTRODUCCIÓN 5
1 ASPECTOS GENERALES 8
1.1 CONTEXTUALIZACIÓN 8
1.1.1 Reseña Histórica 8
1.1.2 Funciones de Ecopetrol S.A. 9
1.2 ACTIVIDADES COMO ESTUDIANTE EN PRÁCTICA 11
1.2.1 Funciones como Estudiante en práctica 11
1.2.2 Problema 12
1.3 OBJETIVO GENERAL 16
1.4 OBJETIVOS ESPECÍFICOS 16
2 PROCEDIMIENTO DE SISTEMATIZACIÓN DE LA EXPERIENCIA 17
2.1 ¿PARA QUÉ SE QUIERE SISTEMATIZAR? 17
3 ¿POR QUÉ LAS EMPRESAS A GRAN ESCALA GENERAN ESTRATEGIAS DE ESTANDARIZACIÓN DE
UNA ORGANIZACIÓN? 18
3.1 Diseños organizacionales que definen el modo de operar de los grandes grupos
empresariales bajo los parámetros económicos y jurídicos 19
4 ESTRUCTURAS SOCIETARIAS QUE ABREN SUS PUERTAS A LA INTERVENCIÓN CONTRACTUAL
MODERNA PARA LA IMPLEMENTACIÓN DE NUEVOS NEGOCIOS 21
4.1 Las sociedades de origen capital evolucionan en la flexibilidad de facultades en el mundo
22
4.1.1 El alcance de la normatividad colombiana frente a las sociedades matrices y
subordinadas 24
4.1.2 Presunciones de subordinación en materia de relación matriz – filial 25
4.1.3 ¿Existe una relación entre la presunción de subordinación de la Ley 222 de 1995 y la
subordinación contractual que afirman los tratadistas? 30
4.1.4 Aspectos relevantes de la matriz y filiales respecto a la Ley 222 de 1995 33
4.2 SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADAS VS SOCIEDADES ANÓNIMAS 37
4.3 Tinec transporte y logística de hidrocarburos S.A.S y Ecopetrol S.A. 42
4.3.1 Aspectos Generales 42
5 CONCLUSIONES 52
6 Referencias 56
3
PREAMBULO
A través del énfasis de Derecho Empresarial, la Carrera de Derecho busca llevar a sus
estudiantes a un proceso de conocimiento diferente al que se experimenta en el aula de
clase, con el objeto de analizar, comprender y elaborar diversos conceptos adquiridos
durante el pregrado y generar la experiencia profesional a favor del estudiante.
4
INTRODUCCIÓN
Ecopetrol S.A., siendo una de las principales empresas en economía mixta del país,
organizada bajo la forma de sociedad anónima, vinculada al Ministerio de Minas y Energía,
según con lo establecido en la Ley 1118 de 2006, considerada como la primera compañía
de Petróleo en el país, que genera a diario diversas actividades en las que los equipos de
trabajo dinamizan sus conocimientos ya sean técnicos o multidisciplinarios, de esta manera
considero que a cualquier practicante de cualquier área de conocimiento, trabajar en el
campo de acción de esta empresa le permite vivenciar conceptos claves para su futuro
profesional.
Sin embargo, pese a la trayectoria de esta empresa al haber sido considera en el año 2011
como una de las empresas más grandes del mundo1, a su vez la segunda empresa petrolera
más grande en Latinoamérica y entre las 14 mejores petrolera del mundo, en el año 2015
esta imagen empezó a desvanecerse en especial por la constitución de contratos como el
1
Top 250 rankings en el sitio web Platts; «Ecopetrol, entre las mejores del mundo», artículo en el sitio web
Dinero.com (Bogotá).
5
de transporte de hidrocarburos o el de gestión ambiental que terminaban cediéndose a
principales filiales de la Empresa sin razón alguna, a sabiendas que estas dos actividades
eran las principales actividades de ECOPETROL.
De esta manera surgió mi iniciativa en estudiar los contratos2* entre las filiales de Ecopetrol
y reconocer si existía la posibilidad que esta filial fuera la que dictara las directrices a los
departamentos de la Matriz y si legalmente no era un impedimento; al conocer el interés
que incursiono en mí el tema de esta filial, mi jefe directo depositó entera confianza en que
yo desarrollara alguna hipótesis que nos permitiera socializar el tema con las diferentes
áreas de la empresa en especial suroccidental, al considerarse que el contrato de transporte
ejerce mayor acción desde Medellín – Antioquía hasta Tumaco – Nariño.
Ahora bien, para integrar mi experiencia en relación con mis conocimientos previos
adquirido en mi pregrado, es importante aunar en el concepto de la sistematización con el
fin de reconocer que, gracias a esta metodología, es posible generar un proceso de
conocimiento más arraigado a la proyección de todo profesional.
2
*Los contratos fueron estudiados en las instalaciones de Ecopetrol, toda vez que estos no tienen acceso al público y
son considerados como reserva legal de acuerdo a las políticas de la empresa.
6
del estudiante de diseñar estrategias que a la vez le permiten evaluar situaciones de la vida
laboral.
Así la sistematización puede ser interpretada como "un proceso permanente, acumulativo,
de creación de conocimientos a partir de nuestra experiencia de intervención en una
realidad social; como un primer nivel de teorización sobre la práctica. En este sentido, la
Sistematización representa un intento de articular teoría y práctica, lo cual nos pone ante el
reto de desarrollar un lenguaje que exprese a un nivel conceptual de toda la riqueza y la
dinámica presente en las prácticas de promoción"3
Es por esta razón que mi sistematización es la recolección con una mirada crítica de mi
experiencia en Ecopetrol y de un proceso constante de mi practica durante seis meses, que
me permitieron observar claramente una situación que se está viviendo en el entorno de
esta empresa, posiblemente trayendo a futuro múltiples consecuencias no de orden
societario propiamente sino más bien de una privatización total de esta empresa.
3
Búsqueda, " La Sistematización de Experiencias. Una Aproximación Metodológica". Revista Educación y
Cultura. Boletín bibliográfico. Alerta Tarea (Suplemento) mayo 91. pp. 43-44.
4
CARVAJAL BURBANO, Arizaldo. Teoría y práctica de la sistematización de experiencias, 2da ed.
Santiago de Cali. Universidad del Valle, Cali, 2006
7
1 ASPECTOS GENERALES
1.1 CONTEXTUALIZACIÓN
1.1.1 Reseña Histórica
Fue así como Ecopetrol emprendió una serie de actividades en la cadena del petróleo,
como una empresa Industrial y Comercial del Estado que se encontraba encargada de
administrar el recurso de hidrocarburífero de la nación y al paso del tiempo, empezó a crecer
en la medida en que otras concesiones decidieron invertir e incorporar sus operaciones.
Para el año 1961 asume el manejo directo de la refinería de Barrancabermeja. A los trece
años después, decide comprar la Refinería de Cartagena, construida por Intercol en 1956.
La empresa funciona como una sociedad con naturaleza mercantil, centrada al ejercicio de
las actividades propias de la industria y comercio del petróleo y sus afines, bajo las reglas
del derecho privado y las normas contenidas en sus estatutos, a excepción consagradas
en la ley del Decreto 1209 de 1994.
Para septiembre del año 1983, se produce una gran noticia para la historia de Ecopetrol y
una de las mejores para Colombia, el descubrimiento del Campo Caño Limón con la
colaboración de OXY, contaba con reservas estimada en 1.100 millones de millones de
barriles. Gracias a este descubrimiento la empresa logro inicias una nueva era y en el año
de 1986 Colombia vuelve a ser un país exportador de petróleo.
8
En los años noventa Colombia prolongó su autosuficiencia petrolera, con el descubrimiento
de los gigantes Cusiana y Cupiagua, en el Piedemonte LLanero, en asocio con la British
Petroleum Company.
Con la expedición del Decreto 1760 del 26 de Junio de 2003 se realiza una modificación
en la estructura orgánica de la Empresa Colombiana de Petróleos, convirtiéndola en
Ecopetrol S.A., una sociedad pública por acciones, ciento por ciento estatal, vinculada al
Ministerio de Minas y Energía, y regida por sus estatutos protocolizados en la Escritura
Pública número 4832 del 31 de octubre de 2005, otorgada en la Notaría Segunda del
Circuito Notarial de Bogotá D.C., aclarada por la Escritura Pública número 5773 del 23 de
diciembre de 2005.
A partir de 2003, Ecopetrol S.A. inicia un período en el que, con mayor autonomía, ha
logrado acelerar sus actividades de exploración, capacidad de obtener resultados con visión
empresarial y comercial y un gran interés por mejorar su competitividad en el mercado
petrolero mundial.
Hoy en día, Ecopetrol S.A. es la empresa más grande del país con una utilidad neta de
$15,4 billones registrada en 2011 y la principal compañía petrolera en Colombia. Por su
tamaño, pertenece al grupo de las 40 petroleras más grandes del mundo y es una de las
cuatro principales de Latinoamérica.
9
Ecopetrol como una de las 14 mejores empresas petroleras del mundo, cuarta en el
continente americano y primera en Latinoamérica5.
Desde el año 1997 hasta el año 2014 ha sido la empresa con las más altas utilidades de
una compañía colombiana en toda la historia6.
Mediante el Decreto 1760 del 26 de junio de 2003, modificó su estructura orgánica, y paso
de ser Empresa Colombiana de Petróleos a convertirse en Ecopetrol S. A., una sociedad
pública por acciones, ciento por ciento estatal, vinculada al Ministerio de Minas y Energía y
regida por sus estatutos protocolizados en la Escritura Pública número 4832 del 31 de
octubre de 2005, otorgada en la Notaría Segunda del Circuito Notarial de Bogotá D.C., y
aclarada por la Escritura Pública número 5773 del 23 de diciembre de 20057
De esta manera la Compañía Ecopetrol S.A., se liberó de las funciones de Estado como
administrador del recurso petrolero, siendo delegada esta función a la ANH (Agencia
5
Top 250 rankings en el sitio web Platts; «Ecopetrol, entre las mejores del mundo», artículo en el sitio web
Dinero.com (Bogotá).
6
ECOPETROL S.A. COMUNIDAD, op, cit., p. http://www.ecopetrol.com.co/wps/portal/es/ecopetrol-
web/nuestra-empresa/quienes-somos/lo-que-hacemos/lo-que-hacemos-informacion
7
ECOPETROL S.A. COMUNIDAD, op, cit., p. http://www.ecopetrol.com.co/wps/portal/es/ecopetrol-
nuestrahistoria.
10
Nacional de Hidrocarburos); así le permitió a Ecopetrol S.A., tener mayor autonomía,
acelerando sus actividades de exploración, su capacidad de obtener resultados con visión
empresarial, comercial y el interés por mejorar su competitividad en el mercado petrolero
mundial.
La oficina jurídica suroccidental esta direccionada por la Doctora Nayibe Manrique quién se
encuentra en la ciudad de Neiva, es la jefe regional Suroccidental y cuenta con un equipo
de abogados ubicados en la ciudad de Cali, Armenia y Neiva; la Doctora Ana Patricia Carrillo
es la persona a cargo de la oficina jurídica de la ciudad de Cali, encargada de atender todas
las peticiones, conceptos, desarrollo de derechos de petición, contestación de demandas,
gestión de procesos administrativos radicados en el Valle del Cauca, encargada de la
Gestión Jurídica Ambiental y revisión de contratos de infraestructura de transporte.
11
según el marco jurídico normativo que debía aplicar de acuerdo al caso y se resolvieron
varios interrogantes realizados por los stakeholders8.
Como estudiante en práctica, una de mis principales actividades era generar conceptos de
acuerdo con los interrogantes que muchos departamentos de gestión de la empresa le
formulaban al departamento jurídico, en los dos primeros meses del año 2015, muchos
colaboradores empezaron a formular preguntas como: ¿Por qué la filial de Ecopetrol cede
el contrato de transporte y esta no nos permite gestionar el presupuesto de los viáticos para
la exploración en la planta Yumbo – Valle? ¿Es cierto que la gestión ambiental esta
comandada por la unidad ambiental de la filial en Barrancabermeja? O ¿A quién le debo
pedir permiso de generar una estrategia de gestión en seguridad ambiental, si la oficina de
transporte informa que esa actividad ya no le pertenece a Ecopetrol?, generando dudas e
incertidumbres a la hora de responder.
De esta manera surgió mi iniciativa en estudiar los contratos entre las filiales de Ecopetrol
y reconocer si existía la posibilidad que esta filial fuera la que dictara las directrices a los
departamentos de la Matriz, es decir de Ecopetrol y si legalmente no era un impedimento;
al conocer el interés que incursiono en mí el tema de esta filial, mi jefe directo deposito
entera confianza en que yo desarrollara alguna hipótesis que nos permitiera socializar el
tema con las diferentes áreas de la empresa en especial suroccidental, al considerarse que
el contrato de transporte ejerce mayor acción desde Medellín – Antioquía hasta Tumaco –
Nariño.
1.2.2 Problema
8
Se refiere a la parte interesado o a quién esté relacionado las actividades y funciones de una empresa, ya
sea una persona natural o jurídica, ejemplo: Clientes, colaboradores, proveedores.
12
y oleoductos, que van desde los centros de producción hasta las refinerías y puertos en los
océanos Atlántico y Pacífico9.
9
ECOPETROL S.A. COMUNIDAD, op, cit., p. http://www.ecopetrol.com.co/wps/portal/es/ecopetrol-
web/nuestra-empresa/quienes-somos/lo-que-hacemos/transporte
10
ECOPETROL S.A. COMUNIDAD, op, cit., p. http://www.ecopetrol.com.co/wps/portal/es/ecopetrol-
web/nuestra-empresa/quienes-somos/lo-que-hacemos/transporte
11
ECOPETROL S.A. COMUNIDAD, op, cit., p. http://www.ecopetrol.com.co/wps/portal/es/ecopetrol-
web/nuestra-integracciónpol
13
Occidente, con sede en Yumbo, Cali (Valle), donde su principal negocio es el
transporte de combustibles. Su eje de acción es en las áreas de Antioquía, Valle y
Caldas.
De los sistemas existentes de oleoductos cabe destacar los siguientes:
12
Tomado de:
http://www.ecopetrol.com.co/especiales/mapa_infraestructura.htm
14
A pesar de ser esta actividad tan importante como se ha evidenciado en los párrafos
anteriores para el desarrollo de la compañía, la empresa determino en el año 2013 ceder
toda la infraestructura de transporte a una de sus filiales mediante contrato, cediendo la
propiedad de transporte que está repartida en diferentes sectores de la geografía
colombiana a la filial Tecnic Transporte y Logística de Hidrocarburos S.A.S.
No suficiente con esta cesión, la empresa Tenic S.A.S. mediante contrato de prestación de
servicios, determino que la Compañía Ecopetrol S.A., fuera la encargada del manejo y
desarrollo de las actividades que genera la infraestructura de transporte como, por ejemplo:
el mantenimiento de infraestructura, aseguramiento de vías etc.
Es gracias a esta contratación, que los departamentos iniciales a cargo del cuidado de estas
actividades, empezaron a generar una variedad de contradicciones e incertidumbres que
quebranta la eficiencia de la empresa en el caso de la funcionalidad de las infraestructuras,
debido a que muchas de las funciones dependían de la aprobación de la división que haya
designado Tecnic S.A.S., y en varias ocasiones estas funciones terminaban
15
extralimitándose de acuerdo al objeto de contratación que en su momento Ecopetrol S.A.,
informó a sus colaboradores.
Por ende, se evidenció que existía un vació frente a estas contrataciones y que en realidad
lo que Ecopetrol buscaba con la cesión de más útil actividad era que esta mantuviera cien
por ciento el control de ella, sin contar con la autorización de Ecopetrol pese a que esta es
su matriz.
Así mismo, sucedió en los casos de gestión ambiental, donde muchos permisos o licencias
a adquirir de acuerdo con la funcionalidad de la infraestructura se encontraba sujeta a las
directrices que dictara la filial sin tener en cuenta que ya Ecopetrol contaba con un sistema
de gestión para actuar frente a estas circunstancias.
Para lo cual, es necesario determinar si una Sociedad Anónima que actúa como matriz
puede ser subordinada por una Filial que tiene un régimen societario de Sociedad por
Acciones Simplificado. También se requiere conocer si estos criterios se pueden impartir
en estos dos tipos societarios y establecer cuáles son las consecuencias en caso que si se
puedan impartir.
16
2 PROCEDIMIENTO DE SISTEMATIZACIÓN DE LA EXPERIENCIA
Los aspectos más relevantes de esto, no sólo es dar una respuesta a un interrogante, sino
conocer por que las empresas a gran escala crean estrategias empresariales con el fin de
aumentar sus utilidades sociales, por ejemplo, a través de alianzas estratégicas o de grupos
empresariales, porque es a partir de este estudio que se puede empezar a evidenciar que
las empresas tienen tendencias de innovación con el objetivo de proteger sus intereses
económicos, como evitar un estado de insolvencia.
De aquí radica la importancia de contextualizar que es una matriz, nociones del grupo
empresarial según la Ley 222 de 1995, conocer las formas de integración vertical y
horizontal, regímenes de responsabilidad societaria y por último conocer si autores
nacionales o extranjeros consideran que, pese a lo dicho en las normas, mediante un
contrato si se pueda determinar un objeto licito como estrategia empresarial, mientras este
no sea contrario a la Ley y al orden público13*.
13
* Determinar si una filial pueda establecer criterios de funcionamiento a la matriz mientras este concedido
por ambas partes.
17
3 ¿POR QUÉ LAS EMPRESAS A GRAN ESCALA GENERAN ESTRATEGIAS
DE ESTANDARIZACIÓN DE UNA ORGANIZACIÓN?
Por esta razón, los grupos económicos tienen una gran imagen y poder en los mercados
nacionales e internacionales. El proceso de desarrollo de la economía a partir de los años
noventa, permitió que muchas organizaciones se transformaran estructuralmente, de esta
manera los grupos económicos en compañía de sus filiales, se han convertido en unidades
empresariales de gran potencia para operar en la industria de un país16.
14
Attiná, F. (2001). El sistema político global: introducción a las relaciones internacionales.
Barcelona: Paidós. p.158.
15
Guerra- Borges (2001).¿Tiene futuro la integración económica de américa Latina?. Problemas del
Desarrollo, 32(127), 7-16. Recuperado de http://www.ejournal.unam.mx/pde/pde127/PDE12702.pdf
16
PERES, Wilson; GARRIDO, Celso. Grandes empresas y grupos industriales Latinoamericanos: expansión y
desafíos en la era de la apertura y la globalización. Siglo XXI, 1998.p 13
18
Fue la privatización de grandes e importantes industrias estatales que generó un primer
paso para la modernización de las actividades empresariales. Pero sin duda, este no es el
único objetivo de la actividad económica, la aceleración económica, también es un factor
importante para consolidar la verdadera función de la globalización. Los grandes grupos
económicos proyectaban un desempeño exitoso, debido al diseño de estrategias para con
sus competidores internacionales, su ubicación tecnológica, y dinamismo relativo en el
mercado mundial, pero estos aspectos, no fueron determinantes para no pensar que estas
configuraciones contemporáneas de economía no sean volátiles, y posiblemente
variables17.
17
PERES, Wilson; GARRIDO, Celso. Grandes empresas y grupos industriales Latinoamericanos: expansión y
desafíos en la era de la apertura y la globalización. Siglo XXI, 1998. p. 14
18
Reyes, F. (2013).Derecho societario 2 Ed. T. II. Bogotá : Temis. p.21
19
diferenciación se clasifica en vertical y horizontal, siendo la diferenciación vertical, la
encargada de funciones organizacionales a partir de una jerarquía de autoridad que crea
relaciones de rendición de informes para vincularse con funciones de sus unidades
organizacionales. El aspecto relevante de esta diferenciación radica en establecer la
distribución de la autoridad entre niveles para dar a la organización mayor control sobre sus
actividades y aumentar su capacidad de crear valor19.
Es primordial definir la diferencia entre estos dos conceptos, para determinar cómo funciona
la estructura de una organización a partir del modo de agrupación y distribución de tareas;
muchas empresas hoy en día se encuentran operando de un modo vertical o de un modo
horizontal, la relevancia en este asunto radica que la manera como se encuentre
jerarquizada una organización, puede resultar vital para determinar si en realidad esa
empresa es productiva o no lo es. Hoy en día la mayoría de las organizaciones se
encuentran organizadas verticalmente, siendo esta estructura rígida y perpetua que impide
el verdadero desarrollo de la comunicación y del trabajo en equipo, mientras la
diferenciación horizontal es un modelo que está incursionando debido a la modernización
de las técnicas de comunicación y de evolución tecnológica.
19
JONES, Gareth R. Teoría Organizacional, Diseño y Cambio en las Organizaciones. 2008. p. 94
20
Ibid. p. 95
20
Otra estrategia de administración de recursos que tienen los grandes grupos económicos,
son las alianzas estratégicas que son un acuerdo que compromete a dos o más compañías
a compartir sus recursos para desarrollar nuevas oportunidades de negocio conjuntas, las
cuales se realizan a través de contratos a largo plazo, donde no hay una alianza formal pero
si existe un acuerdo frente a la creación de nuevos recursos, las alianzas estratégicas
establecen compartir de forma conjunta la propiedad de un nuevo negocio; las redes son
también alianzas formales que vinculan a las organizaciones con los proveedores, no es
tan efectivo como una alianza estratégica pero si es muy utilizada en negociaciones de
materia prima; por último está la participación minoritaria o Keiretsu, como es conocido por
el sistema japonés, que es una alianza mucho más formal ya que hace de las
organizaciones ser extremadamente interdependientes y esa interdependencia forja fuertes
enlaces cooperativos, el Keiretsu se conoce por ser un grupo de organizaciones donde cada
una de las organizaciones, tienen participación en las otras organizaciones del grupo,
trabajan juntas a favor de los intereses del mismo, se interpreta que sus formas básicas son
el capital y el aspecto financiero como principal aliado21.
21
Jones, G. (2008). Teoría Organizacional, Diseño y Cambio en las Organizaciones. México : Pearson
educación. p.97
21
Cada grupo económico está edificado por una estructura societaria que le permite existir
como ente ficto en la vida de los negocios principalmente en el ámbito jurídico, por esta
razón es relevante conocer desde la óptica de esta experiencia, como los grupos económico
ha presionado para que las estructuras societarias evolucionen y estén a la par del
crecimiento económico, adaptándose a la diversidad funcional, a los nuevos trazos
geográficos, al contexto social y político, a las nuevas barreras de entrada, al mundo
tecnológico, garantizando sinergias financieras, patrimoniales y económicas derivadas de
la flexibilidad de su organización jurídica y de gestión.
Reyes Villamizar afirma que, “en la actividad individual de las sociedades de capital, es lícito
que sus inversionistas aprovechen el beneficio de la limitación de responsabilidad que
genera las separación patrimonial, propia de la personificación jurídica de la sociedad”22, es
decir que desde la óptica del derecho no se puede observar esta restricción de
responsabilidad como una esencia plena del ideal jurídico ni tampoco se puede pretender
interpretar la esencia societaria desde el plano legal como un beneficio para la
estructuración de la sociedad, pero si hablamos de una óptica económica definitivamente
estamos hablando de satisfacer la plenitud de restricción de responsabilidad con el fin de
fortalecer el capital de una sociedad.
Toda sociedad de origen capital tiene una cualidad innata que la caracteriza a de otros tipos
de sociedades de no capital, y es la de limitar el riesgo de los accionistas al monto de su
22
Reyes, F. (2013).Derecho societario 2 Ed. T. II. Bogotá : Temis. p.31
22
aporte. De cualquier modo, esto no quiere decir que las legislaciones aseguren mediante
regímenes especiales y excepcionales una forma en que las obligaciones sean eludidas por
los asociados de forma solidaria, pese a que estas sociedades continúen sosteniéndose en
sus criterios económicos23.
23
Reyes, F. (2013). Derecho societario 2 Ed. T. I. Bogotá: Temis, 2013. p.329
24
*La Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH) modificó el Acuerdo 4 del 2012, complementado por el 3 del
2014, con el objeto de incorporar al reglamento de contratación para exploración y explotación de
hidrocarburos reglas y medidas iniciales encaminadas a mitigar los efectos adversos de la caída en los precios
internacionales del petróleo, en los niveles de producción o en los de reservas. Por ejemplo, podrá equipararse
el término de duración de los periodos de exploración y de producción de los contratos E&P, sobre áreas costa
afuera anteriores al año 2014, con los estipulados en los suscritos en desarrollo de la Ronda Colombia
celebrada en ese año. Igualmente, autoriza extensión de términos y plazos, así como traslados de inversiones.
Por último, aclara que para acordar cualquiera de las medidas previstas, los contratistas deben formular
solicitud escrita a la ANH, con la justificación económico financiera que le sirva de fundamento y acompañada
de los soportes que permitan establecer la satisfacción de los requisitos fijados para cada caso.
25
*La idea de eslabón implica que el proceso evolutivo es un fenómeno lineal y que unas forman originan a
otras de forma consecutiva, como los eslabones de una cadena se suceden uno a otro; esta visión anticuada
del fenómeno evolutivo ha sido abandonada hace tiempo. El concepto de eslabón perdido se considera hoy
en día científicamente incorrecto porque no hay uno, sino muchos, y justamente no son eslabones de una
cadena sino partes de un árbol muy ramificado
23
4.1.1 El alcance de la normatividad colombiana frente a las sociedades
matrices y subordinadas
De esta manera, la ley 222 de 1995 instauró un régimen dedicado a proveer mayor
formalismo y seriedad en materia de sociedades matrices y subordinadas, estableciendo
nuevas situaciones de control26.
La figura grupo empresarial fue definida en el artículo 28 de la ley 222 de 1995, de acuerdo
con esta ley, para que se configure el grupo empresarial, se requiere la concurrencia de dos
elementos: a) la subordinación y b) la existencia de la unidad de propósito y la dirección27.
26
(…) se reguló la figura del grupo empresarial, se reiteró la obligación de consolidar cuentas sociales y la
prohibición de las operaciones de imbricación (…) (…) se introdujo un principio de subsidiariedad en la
responsabilidad de las matrices, para los casos de concurso de filiales o subsidiarias (…) (Exposición de motivos
Ley 222 de 1995).
27
El artículo 260 del Código de Comercio, modificado por el artículo 26 de la ley 222 de 1995: “Una sociedad
será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u
otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquella se
denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se
llamará subsidiaria”.
24
y las subordinadas comunes, ya sea de forma horizontal o vertical, o cuando compartan
determinadas políticas muy similares, que sea de interés para ambas partes.
No obstante, para el profesor Reyes Villamizar, este último carácter no es determinante para
definir un grupo empresarial, toda vez que él autor interpreta que el concepto de
subordinación puede resultar más amplio y por tanto no solo se limita a la hipótesis de
dirección o control económico, financiero o administrativo28.
Pese a las apreciaciones de la ley, es necesario tener en cuenta que el ámbito del derecho
es lo bastante amplio como para determinar diversas interpretaciones de lo ya estipulado,
las presunciones legales pueden tomar algo como cierto bajo algunos supuestos.
En realidad, el concepto de presunción establece unas reglas de juego que determinan que
la presunción se alega en decoro a un hecho que está siendo controvertido, bajo la
intercesión de unos hechos básicos, que ya están materializados. Es esto lo que se conoce
28
Reyes, F. (2013). Derecho societario 2 Ed. T. II. Bogotá: Temis. p.277
29
Corte Constitucional. C 510 de 09 de octubre de 1997. Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández
Galindo.
25
como la prueba no controvertida, estos hechos resultan siendo presumidos como ciertos,
sino hay prueba que demuestre lo contrario30.
Toda clase de presunciones en materia societaria (matriz – filial) solo tiene un fin, y es
identificar que la subordinación tiene unas presunciones, que conduce a unas
consecuencias aparentemente legales31.
Las sociedades anónimas abiertas, cuyas acciones se negocian en los mercados públicos,
tienen un posible control de los órganos sin tener en cuenta el porcentaje mayoritario del
capital, esto se reconoce como presunción de subordinación por mayoría de capital, así lo
afirmó la superintendencia financiera34que:
30
MENDONCA, Daniel. Presunciones. Revista Doxa. N. 22 (1999). ISSN 0214-8876, pp. 649-660.
31
Reyes, F. (2013). Derecho societario 2 Ed. T. II. Bogotá: Temis. pp.273-277
32 Ibid. pp.273-277
33
Ibid. p.278
34
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA (concepto 9.605.512-6, 03 de febrero de 1997)
26
Lo anterior indica que de conformidad con lo dispuesto, por el inciso primero del artículo 68
de la ley 222 de 1995, a la vez que al tenor de lo dispuesto inc. 2 del citado artículo 68, con
excepción de las mayorías decisorias relativas a la distribución de utilidades aprobadas por
la asamblea o junta de socios, permite que la emisión de acciones, sin sujeción al derecho
de preferencia, y al pago de dividendos en forma de acciones deliberadas de la misma
sociedad, se tome por mayoría de votos presentes, esto es el 27% en el escenario planteado
y siempre que se vote a favor o en contra de una propuesta, toda vez que si se presenta
votos en blanco, dicho porcentaje sería alterado. Esto sucede cuando existe una diversidad
de pequeños inversionistas en las sociedades anónimas abiertas, y el control no se evidencia
fácilmente porque el capital social se encuentra disperso en pequeños átomos.
35
Belinsky, Natalya. «Glossary of Colloquialisms (Starting with "P")». TranslationDirectory.com. Consultado
el 13 de noviembre de 2015.
36
García Medina, J.: Nuevas y especiales formas de garantía en el comercio. Estudio sistemático y crítico. Ed.
La Ley, Madrid, 200. ISBN 978-84-8126-209-4. p. 125 y ss.
27
que se puede pactar una forma de subordinación mientras esta, esté aceptada por las
partes de interés.
Por ejemplo, las alianzas estratégicas que son acuerdos contractuales que compromete a
dos o más compañías a compartir o distribuir conjuntamente sus recursos para desarrollar
nuevas oportunidades de negocio conjuntas, en cuanto más formal sea una alianza, más
fuerte es la vinculación entre las organizaciones aliadas.
Así podría previamente concluirse que el objetivo de esta modalidad contractual es que los
grupos empresariales sustituyan la relación controlante – subordinada por alianzas
estratégicas, en este caso no hay una vinculación por la partición mayoritaria de capital sino
por una estrategia contractual.
Podría determinarse ante esta premisa que los grupos económicos conservan el control de
sus sociedades a través de estipulaciones contractuales y no de control por mayoría de
capital; siendo así, el bróker39 no participa en el capital directamente de la subordinada
37
Aunque en Colombia la normatividad es clara al anunciar que habrá subordinación cuan más del cincuenta
por ciento del capital pertenezca a la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de sus
subordinadas, o de las subordinadas de éstas.
38
Jones, G. (2008). Teoría Organizacional, Diseño y Cambio en las Organizaciones. México: Pearson
educación
39 ARBOLEDA GUERRA, ELIANA. Es una persona intermediaria, que perfectamente puede actuar como el
28
(filial), sino que mediante un contrato asume funciones de dirección conjunta, y este bróker
(que en realidad es la sociedad controlante) asume mediante la prestación de servicios
diversas actividades que anteriormente estaban a su cargo, pero que bajo la opción
contractual fue cedida a la nueva organización figurativa, que por el aspecto contractual,
será la controlante del grupo económico societario40*
Del mismo modo, se puede interpretar que esta suposición de control, se materializa
mediante la celebración de un acto o negocio, porque solo basta con que una compañía
establezca sus condiciones contractuales restrictivas para entender quién tiene la influencia
dominante, restringiendo a la organización en su capacidad decisoria y perdiendo su
autonomía.
40
*En cuanto a lo anterior, habrá que tenerse en cuenta que actualmente existe un contrato de prestación de
servicios entre ECOPETROL y TINEC S.A.S como filial, el cual se distribuye como la OPERACIÓN DE TINEC –
CONTRATO APORTE DE ACTIVOS. Entonces, el Contrato de Prestación de Servicios de ECOPETROL a TINEC, se
compone frente a Energía, se dará la Compra de energía, el Suministro de Crudos, la Entrega de energía
(productor marginal), el Suministro de gas/ gas interrumpible, frente a la Prestación de Servicios Compartidos,
frente a la Gestión de Proyectos y frente a la Operación y Mantenimiento. En cuanto al Contrato de Prestación
de Servicios de TINEC a ECOPETROL el objeto de la prestación se simplifica en el Marco de Servicios en relación
a los productos y en el Marco de Servicios en relación al crudo.
41
Adrian Dorresteijn citado por Reyes, Francisco. (2013).Derecho societario 2 Ed. T. II. Bogotá : Temis. p.551
29
Ahora bien, cuando se habla de convenciones contractuales en relación con la
subordinación, se podría interpretar que las condiciones de un contrato también pueden
abarcar diversas gestiones de coordinación y administración del actuar de la sociedad, en
caso que exista estipulaciones contractuales que restringa a los órganos de administración,
el poder de decisión de ésta sociedad queda sometido a la voluntad de ésta última, entonces
se presenta un vacío legal, porque no se encuentra la figura de influencia dominante
materializada en la ley 222 de 1995, siendo así la regulación de estas estipulaciones
contractuales quedan a la intemperie, queda ceñido bajo el principio de la autonomía de la
voluntad.
Jorge Humberto Botero afirmó que “el convenio de dominación será la salida para evitar el
concordato o liquidación forzosa de la sociedad agobiada por sus deudas” y “en ocasiones
el efecto de control de la compañía pasa a manos de la compañía nueva que será la
encargada de actuar como la acreedora, porque aceptará refinanciar los pasivos de la
anterior empresa de control, con el fin que se le otorgue una amplia capacidad directiva
sobre los negocios sociales de la aquella compañía”42, y en realidad es cierta esta
afirmación, en especial porque Ecopetrol no está atravesando su mejor momento, la caída
del petróleo en enero de 2015 y el aumento del dólar a mediados del mismo año, genero
graves pérdidas para la empresa, obligando a la administración a realizar reducción de
contratación de servicios, reducción de personal, idear planes de austeridad frente a los
gastos internos de la empresa en todas sus sedes a nivel nacional, estas acciones trajeron
como consecuencia múltiples demandas por terminación unilateral de contratos por
prestación de servicios conforme a sus cláusulas exorbitantes, múltiples manifestaciones
de la USO (Unión Sindical Obrera de la Industria del Petróleo), diversos atentados por parte
de grupos armados ilegales a la infraestructura de oleoductos y poliductos principalmente
en Tumaco (Nariño), trayendo un sinfín de responsabilidades en cabeza de Ecopetrol.
42
Jorge Humberto Botero. Límites del Liberalismo Económico. En: Revista Dinero. Edición. 473 (20 de marzo
de 2014)
30
registro, las normas sobre la respectiva consolidación financiera, todas las facultades en
relación con la administración de comprobación de operaciones entre compañías
vinculadas, la prohibición de la imbricación y las normas sobre extensión de responsabilidad
a las sociedades matrices43
Resulta apenas obvio que la preocupación en punto a la protección legal de los derechos
de terceros, como de los socios minoritarios, se haya traducido entre otras, en la obligación
de inscripción de dichas situaciones en el registro mercantil, como quiera que éste
constituya la mejor garantía de publicidad.
43
Reyes Villamizar, francisco. en su obra DERECHO SOCIETARIO II. SEGUNDA EDICIÓN. EDITORIAL TEMIS S.A.
BOGOTÁ COLOMBIA 2013. PÁG 294.
44
Reyes, F. (2013). Derecho societario 2 Ed. T. II. Bogotá: Temis. p.311
31
grupos empresariales, la sala del Consejo de Estado observó que el régimen normativo al
definir el fenómeno de la subordinación y establecer los presupuestos legales de la
presencia del mismo, no consagró como excepción a la configuración de la subordinación,
el hecho de que la sociedad subordinada se encuentre incursa en un proceso de liquidación,
como tampoco creó tal restricción el legislador, al consignar las obligaciones de inscripción
en el registro mercantil, ni en cualquiera de los restantes preceptos atinentes a la materia
en cuestión.”45, podría aseverarse que estos vacíos que son claros en la normatividad y que
pregona la jurisprudencia ha permitido que la dinámica en relación entre la matriz y la
subordinación frente a estas lagunas sea determinada a través de estipulaciones
contractuales.
“Las participaciones recíprocas permiten dar una expresión engañosa del capital de
las sociedades que practican tales participaciones. Este engaño es tanto más grave
cuando no sólo afecta al capital nominal de la sociedad sino también al conjunto de
las cuentas que reflejan el patrimonio neto de tal sociedad; ello es de especial
importancia, pues es este conjunto de cuentas, y no al capital nominal, al que toman
en consideración los inversores y acreedores que toman contacto con la sociedad”46
En algunos casos, cuando una compañía controlada adquiere de forma aparente acciones,
cuotas o partes de interés, bajo la existencia de participaciones reciprocas de capital entre
matrices y sus subordinadas, lo que se genera es el desvanecimiento de una parte del
45
Consejo de Estado. Sala de lo Contenciosa Administrativo - Sección Primera. Radicación: 25000-23-24-000-
2001-0388-01. Consejero Ponente: Olga Inés Navarrete Barrero. 17 mayo de 2002.
46
Cabanellas de las Cuevas, Derecho Societario: El Contrato de Sociedad. Pág. 234
32
capital de la sociedad matriz ¿cómo se realiza esto?, bajo la duplicidad parcial o ficticia de
los aportes de los asociados, en la práctica el único resultado de todo el montaje es,
generar confusión ante los terceros frente a la verdadera cuantía del capital común47.
La ley 222 de 1995, fortalece el rigor de la sanción al prescribir que todo negocio contrario
a la ley o a los intereses generales sobre el particular, se considerarán ineficaces48, de esta
forma, cuando se configura la imbricación, la parte interesada podrá solicitar a la
Superintendencia de Sociedades, para que resuelva el conflicto y se adopten las medidas
necesarias que den a lugar.
Para el caso objeto de estudio, entre Ecopetrol y Tenic no se comete actos de imbricación,
toda vez que, Tenic no afecta el capital nominal de la sociedad de acuerdo con las auditorías
realizadas a esa empresa, tampoco afecta el conjunto de las cuentas reflejando un
patrimonio neto diferente de acuerdo con los balances generales y el último reporte del
periodo anterior50, es decir, que la relación entre la cesión de contratos de estas dos
empresas no genera ineficiencia en los negocios celebrados por objeto de imbricación.
El artículo 260 del Código de Comercio, modificado por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995,
estatuye que “Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se
encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o
47
Reyes, F. (2013). Derecho societario 2 Ed. T. II. Bogotá: Temis
48 Ley 222 de 1995. ARTICULO 32. PROHIBICION A SOCIEDADES SUBORDINADAS. El artículo 262 del Código
de Comercio quedará así: ARTÍCULO 262. Las sociedades subordinadas no podrán tener a ningún título, partes
de interés, cuotas o acciones en las sociedades que las dirijan o controlen. Serán ineficaces los negocios que
se celebren, contrariando lo dispuesto en este artículo.
49 *Articulo 32. Prohibición a sociedades subordinadas. El artículo 262 del Código de Comercio quedará así:
ARTÍCULO 262. Las sociedades subordinadas no podrán tener a ningún título, partes de interés, cuotas o
acciones en las sociedades que las dirijan o controlen. Serán ineficaces los negocios que se celebren,
contrariando lo dispuesto en este artículo.
50
Acceso a través de la red de Ecopetrol el día 08 de mayo de 2015, al acta no. Cepc-001903 de 11 de marzo
de 2015 – Junta Directiva Cenit SAS.
33
controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquella se denominará filial o con el
concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará
subsidiaria.” , esta concepción que ofrece la Ley, es de vital importancia para determinar
cuál es campo de juego de toda matriz frente a su subordinada o toda subordinada frente
a su matriz, en caso de no observarse a simple vista, cual es el ente controlante.
En cuanto al control interno por el derecho a emitir votos constitutivos de mayoría mínima
decisoria, se da la certeza que el poder de voto en las juntas de socios o en las asambleas
de accionistas depende del tipo societario a la que pertenezca la subordinada; o con el
número de votos53 necesarios para elegir la junta directiva y al control externo54; es
importante tener en cuenta que existe una cuarta presunción, no tan clásica pero si evidente
para los ojos de la era de la globalización y las estrategias organizacionales, y es la
presunción contractual como recuenta el Profesor Reyes Villamizar, bajo la teoría del
sistema alemán, implementado en los medios organizacionales contemporáneos, pero de
este aspecto nos encargaremos luego.
Cuando se habla de control, es necesario considerar los aspectos para determinar quién es
el controlante. La legislación mercantil55 incorpora diversos escenarios que permiten que el
control de una matriz se genere mediante una influencia dominante en las decisiones de
51
Ley 222 de 1995. Art. 27. Modificó art. 260 del Código De Comercio. “1. Cuando más del cincuenta por ciento
(50%) del capital pertenezca a la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas,
o de las subordinadas de éstas. Para tal efecto, no se computarán las acciones con dividendo preferencial y sin
derecho a voto”
52 Ley 222 de 1995. Art. 27. Modificó art. 260 del Código De Comercio. “2. Cuando la matriz y las subordinadas
tengan conjunta o separadamente el derecho de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria
en la junta de socios o en la asamblea, o tengan el número de votos necesario para elegir la mayoría de
miembros de la junta directiva, si la hubiere”
53 Ley 222 de 1995. Art. 27. Modificó art. 260 del Código De Comercio. “3. Cuando la matriz, directamente o
por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada
o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad”
54 Superintendencia de Sociedades. OFICIO 220-185174 DEL 07 DE NOVIEMBRE DE 2014. Ref.: Radicación
34
los órganos de administración, denominado control externo societario sin participación “en
razón de un acto o negocio celebrado con la sociedad controlada o con sus socios”
(superintendencia de sociedades, 2011).
Es así como Tecnic S.A.S. no está determinada por el capital o la decisión de una sociedad,
porque al momento que la junta decidió la creación de esta sociedad por acciones
simplificada, lo hizo de acuerdo con los parámetros que la ley admite, siendo claros como
anteriormente se enunció que la normatividad colombiana es ausente en crear limites frente
a cualquier forma de determinación que someta a una sociedad al control de otra u otras,
así sea que la controlada bajo la luz del día sea la sociedad creadora de esta, Ecopetrol.
Pero, también es relevante evaluar que de acuerdo con la normatividad y los parámetros
de las disposiciones mercantiles, entre la subordinada y la matriz debe existir una unidad
de propósito y dirección, para conformar un grupo empresarial57 el cual señala que es ”la
pluralidad de compañías, la unidad de designio y el control en cuanto a sus políticas, que
impone una misma persona con poder suficiente en las mismas compañías”58, pues bien,
Tenic tiene como objeto social principal el transporte y la logística de hidrocarburos,
actividad que pertenecía a Ecopetrol, pero una vez se dio la creación de Tenic, Ecopetrol
cedió esta actividad a esta empresa para que fuese esta la que le suministrará este servicio.
Por ende, ante esta realidad y de acuerdo al término de unidad de propósito y dirección que
se relaciona cuando existen, actividades o procesos entre la matriz y las subordinadas
comunes, ya sea de forma horizontal o vertical, reconocidas como estrategias de diseño
organizacional o cuando compartan determinadas políticas similares, que sea de interés
para ambas partes se puede afirmar que entre estas dos organizaciones si existe una
56
REYES VILLAMIZAR, Francisco Hernando. Derecho Societario. Bogotá: Temis, 2002. vol. 1
57
Ley 222 de 1995. Art. 28. Modificó art. 260 del Código De Comercio.
58
LAGUADO MONSALVE, Darío. Los grupos de interés Económico en el sector financiero. 1.991, pág. 2
35
unidad de propósito y dirección, claro está que aunque este no es tema principal de este
trabajo, entre estas dos organizaciones existe muchas actividades que son compartidas, en
especial porque varias de estas actividades ya fueron cedidas a Tenic para que las
administren y así mismo le brinde el servicio a Ecopetrol como su principal y único cliente.
Es evidente que este tipo de vínculos, pese a que proporciona algunas ventajas que
obedecen a los lineamientos de una determinada racionalidad económica, que consolidan
su poder y su control del mercado, que reducen costos y generan economías a gran escala,
mediante el mejoramiento de la eficiencia y el fortalecimiento de empresas, también
generan una posición jurídica y social dudosa para la matriz, en especial por la cantidad de
responsabilidad que se ha generado frente a los que la evidencian como la principal.
El art. 27 de la ley 222 de 1995 enuncia en su numeral primero que, habrá subordinación si
se presenta control interno por participación, donde se verifica cuando se posea más de
cincuenta por ciento (50%) del capital en la subordinada, sea directamente o por intermedio
o con el concurso de las subordinadas, o las subordinadas de éstas. Bajo esto no se
determina que exista subordinación ni se puede considerar que la sociedad con el 49.00 %
actué como un grupo empresarial, por la sencilla razón que no cumple los requisitos que
establece el art. 28 y así lo dispone la superintendencia de sociedades:
“si se configura ésta última pero no la primera no puede predicarse la existencia del
grupo, máxime cuando la unidad de propósito y dirección es consecuencia de la
existencia previa de un vínculo de subordinación el cual aparece regulado en el
artículo 261 del estatuto mercantil modificado por la ley 222 de 1995”59.
Ahora, toda filial es independiente, autónoma y de criterio propio para adelantar sus
objetivos y de esta manera ninguna matriz tiene en cuenta la actividad desarrollada por las
subordinadas; la ley 222 de 1995 así lo consagra, debido a que los sujetos vinculados en
59
Superintendencia de Sociedades. OFICIO 220-185174 DEL 07 DE NOVIEMBRE DE 2014. Ref.: Radicación
2014-01-433428 23/09/2014. Grupos Económicos y Grupos Empresariales.
36
situación de control o grupo empresarial, conservan su individualidad y autonomía,
manteniendo sus atributos y sus propias obligaciones60.
60
Superintendencia de Sociedades. OFICIO 220-004390 DEL 20 DE ENERO DE 2014ASUNTO: SITUACIÓN DE
CONTROL-GRUPO EMPRESARIAL.
61 Superintendencia de Sociedades. OFICIO 220-004390 DEL 20 DE ENERO DE 2014ASUNTO: SITUACIÓN DE
CONTROL-GRUPO EMPRESARIAL.
62
Artículo 1568 del Código Civil
37
un limitante para las estipulaciones contractuales que buscan generar mayor negociabilidad
a la hora de enfrentarse con el mundo de los negocios.
La S.A.S., generó una variedad de debates en el campo jurídico para diseñar estructuras
societarias de mayor flexibilidad, con el fin de simplificar el régimen societario; claro ésta
que el hecho de reestructurar las bases del derecho societario, no implica desconocer la
necesidad de mantener las normas de orden público para regir relaciones entre accionistas,
administradores y terceros, en especial si estamos hablando de mercados bursátiles.
La flexibilización de la sociedad por acciones simplificada no significa que una sociedad sea
autónoma en determinadas restricciones legales65, toda vez que ley 1258 de 2008 reguló
la desestimación de la personalidad jurídica, en caso que una sociedad por acciones
simplificada quiera cometer fraude a la ley o generar un perjuicio a un tercero o accionista,
63
Las normas que rigen la S.A.S son dispositivas, la falta expresa de formas de pacto por parte de las partes
se aplicara bajo las reglas supletorias. Es decir, las contenidas en la regulación de las sociedades reconocidas
por la regulación mercantil.
64 Reyes, Francisco. (2015). LA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA. Tercera Edición. Legis. p.20
65
Ley 1258 de 2008. Art. 42. Cuando se utilice la sociedad por acciones simplificada en fraude a la ley o en
perjuicio de terceros, los accionistas y los administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los
actos defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los
perjuicios causados. La declaratoria de nulidad de los actos defraudatorios, se adelantará ante la
Superintendencia de Sociedades, mediante el procedimiento verbal sumario. La acción indemnizatoria a que
haya lugar por los posibles perjuicios que se deriven de los actos defraudatorios será de competencia, a
prevención, de la Superintendencia de Sociedades o de los jueces civiles del circuito especializados, y a falta
de estos, por los civiles del circuito del domicilio del demandante, mediante el trámite del proceso verbal
sumario - Artículo 42°. Desestimación de la personalidad jurídica.
38
donde el administrador de ésta responderá solidariamente por las obligaciones que dieron
origen a tales actos y por esos perjuicios ocasionados.
De esta manera, el campo de contingencia para abusar del tema de flexibilización de las
sociedad por acciones ha sido predeterminada por la Ley Colombiana, un claro ejemplo de
esto es el artículo 61 de la ley 1116 de 200666 que establece la responsabilidad subsidiaria
de las matrices o controlantes en los casos de insolvencia o de liquidación judicial de las
subordinadas, se pueda dar la situación que se invierte la carga de la prueba a través de
una presunción a favor de la matriz, de manera que la matriz pueda demostrar que la
situación concursal no se produjo por actuaciones derivadas del control67.
Ahora bien, las Sociedades Anónimas que fueron elementales e incitaron el auge para la
economía contemporánea, por su sistema de sociedad de capital como forma societaria,
permitieron la participación de la actividad empresarial especialmente para los grupos
empresariales; tan solo la consideración capitalista, que tiene como efecto la restricción del
riesgo al monto de lo aportado, constituyó una configuración idónea para estructurar los
negocios a gran escala68.
La Sociedad Anónima, tiene una estructura abierta en donde no existe mayor obstáculo
para negociar la participación de capital, circula libremente el mercado y pueden transferirse
por medio de operaciones sencillas sin necesidad de modificar el contrato social; esto
permite la expansión, ya que brinda la posibilidad de incrementar la participación de
infinidad de inversionistas que contribuyen a integrar el fondo social.
Lo que en realidad importa, es el aporte al capital puesto que no se tiene en cuenta una
mayor consideración a los accionistas, por este motivo el profesor Reyes Villamizar
describió las posibles dificultades de índole personalista (calidad de la persona)
relacionadas con el acto constitutivo, el vínculo de los asociados y la viabilidad misma del
66
Ley 1116 de 2006. Por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de
Colombia y se dictan otras disposiciones.
67 Ley 1116 de 2006. Artículo 61. Efectos de la solicitud conjunta derivada del control. Para la aplicación del
artículo 61 de la Ley 1116 de 2006 y si hubiere procedido la solicitud conjunta en los términos establecidos
en este decreto, no se requerirá que la situación de control haya sido declarada o inscrita previa mente en el
registro mercantil.
68
Reyes, Francisco. (2013). Derecho societario 2 Ed. T. I. Bogotá: Temis. p.21
39
contrato de sociedad que tienden a ser por error en cuanto a la identidad de los asociados
no es dirimente ni crea nulidad del vínculo contractual69.
Es necesario, tener en cuenta los aspectos generales de toda sociedad, uno de esos
aspectos es conocer ¿quién es el controlador de una Sociedad Anónima?70 se percibe en
primera instancia que el controlador es quién tiene la propiedad sobre un número mayor
de acciones de la compañía, permitiendo tener la mayor votación en la junta directiva, ese
rasgo en primera fase, permitiría presumir quien es el controlador, pero también se pude
presumir que el controlador puede ser una persona (natural o jurídica) que tiene la
propiedad de determinadas acciones de la organización, y suscribe mediante un acuerdo
contractual que tiene como objeto que la actuación sea conjunta con otra persona, que
también es propietaria sobre esta misma organización y tiene determinadas acciones
menores que el sujeto A, pero que generan una mayoría de votos, por la sumatoria de
acciones es ahí cuando se habla de control conjunto en una sociedad Anónima, es la
facultad de tomar las decisiones estratégicas y operativas de la empresa, que afectan sus
flujos presentes y futuros71.
Las sociedades anónimas tienen una amplia trayectoria en el mundo de los negocios y por
ende, en realidades jurídicas de muchos países que reconocen los esquemas societarios
como formas para organizar toda idea de negocio, por esta razón, muchos aspectos de la
sociedad por acciones simplificada en especial la responsabilidad72 de los socios, se
imparte a partir de la estructura de las anónimas, aquí radica el interés de dar un vistazo a
la creación, a la esencia societaria y al porque interpretar que es una alternativa crujiente
para la vida económica y empresarial estos dos tipos societarios.
69
Reyes, Francisco. (2013). Derecho societario 2 Ed. T. II. Bogotá: Temis. p. 314
70
URQUIAGA, Francisco Pfeffer. El concepto de control societario, la administración de la socied ad anónima,
los conflictos de interés y la potestad punitiva de la superintendencia de valores y seguros en el contexto del
denominado "Caso Chispas". Revista chilena de derecho, 2005, vol. 32, no 3, p. 501-537
71
Nuevas regulaciones en las tomas de control y oferta pública de adquisiciones de acciones. En revista
Chilena de Derecho. Vol. 28 No. 1. PP. 113-141 (2001).
72 Reyes, Francisco. Responsabilidad de los administradores en la sociedad por acciones
simplificada. PANÓPTICA-Direito, Sociedade e Cultura, 2010, vol. 5, no 1, p. 208-239. Recuperado de:
http://www.panoptica.org/seer/index.php/op/article/view/268/290
73 Reyes, Francisco. Sociedad por acciones simplificadas: una alternativa útil para los empresarios
40
único que traen como resultado es el ejercicio del control de la administración de la sociedad
por parte de los accionistas mayoritarios.
Como bien se dijo, los accionistas mayoritarios pueden constituir una gran fortaleza
económica para la sociedad, inyectando grandes cantidades de capital, y permitiendo
asegurar el control de sus activos mediante la administración de la sociedad.
La realidad de todos estos aspectos, es que existe una gran concentración de poder
(problemas de mandato o de agencia), que genera un conflicto entre los accionistas
mayoritarios, minoritarios, y grandes tensiones entre los accionistas y administradores;
precisamente aquí es donde se genera un caso particular que complementa la resolución
del objetivo general de este trabajo, a principios del año 2015 la empresa Ecopetrol sufre
un cambio en la estructura de su organización, al ser elegido como nuevo presidente Juan
Carlos Echeverry, luego de haber permanecido en la presidencia Javier Gutiérrez
Pamberthy desde la creación de Ecopetrol como empresa de economía mixta, el problema
de agencia que padeció Ecopetrol fue precisamente el agotamiento del recurso material de
la empresa, el derroche, la falta de planeación, la mal inversión de la refinería de Cartagena,
generaron la necesidad de trasladar la mayoría de las actividades principales de Ecopetrol
a una nueva hija de este Tenic, con el propósito precisamente de lanzar un salvavidas a
Ecopetrol que este se pudieran sacudir y darle frente a la realidad económica que se le
venía a futuro. El economista Juan Carlos Echeverry en su primer discurso como presidente
el día 18 de junio de 2015 anunció que Tenic S.A.S. es “la joya de la empresa y nadie la
tocará”75
74
Reyes, F. (2013). Derecho societario 2 Ed. T. II. Bogotá: Temis
75
Discurso dado por el Doctor Juan Carlos Echeverry el día 18 de junio de 2015 a través de video conferencia
dentro de la red de Ecopetrol S.A.
41
4.3 Tinec transporte y logística de hidrocarburos S.A.S y Ecopetrol S.A.
El propósito para el gobierno era adelantar un proceso de enajenación del 10% del capital
suscrito y pagado de Ecopetrol S.A. y de esta forma garantizar que la nación conservará
como mínimo la propiedad del setenta por ciento (70%) de las acciones en circulación con
derecho a voto de ECOPETROL S.A.78**
La ley viabilizó la enajenación del 10% del capital suscrito y pagado de Ecopetrol S.A.,
independientemente del proceso de capitalización autorizado por la ley 1118 de 2006; De
76
Exposición de Motivos – Proyecto de Ley 1118 de 2006. Congreso de la República. 2005.
77 * Parte de los argumentos de la privatización parcial fue ofrecer condiciones especiales para la adquisición
de las acciones a los trabajadores activos y pensionados de la empresa, ex trabajadores, asociacion es de
empleados o exempleados; sindicatos de trabajadores; federaciones de sindicatos de trabajadores y
confederaciones de sindicatos de trabajadores; los fondos de empleados; los fondos mutuos de inversión; los
fondos de cesantías y de pensiones; las entidades cooperativas (artículo 3º ley 226 de 1995) y, las cajas de
compensación familiar de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 16 de la Ley 789 de 2002,
por consiguiente se definió en el artículo 11 de la ley 226 de 1995 77
78 ** Ese proceso de enajenación se precisó, en diferir sustancialmente la mencionada capitalización por
medio de la venta, es decir, que la Nación venda un porcentaje de su participación y los recursos fruto de esa
operación ingresen a su patrimonio generando mayor riqueza.
42
esta forma el proceso de enajenación se realizó de conformidad con lo dispuesto en la ley
226 de 199579*.
79
* Por la cual se desarrolla el artículo 60 de la Constitución Política en cuanto a la enajenación de la
propiedad accionaria estatal, se toman medidas para su democratización y se dictan otras disposiciones
80
Decreto 1320 de 15 de junio de 2012. Por el cual se autoriza a Ecopetrol S.A. para participar en la
constitución de una filial.
43
4.3.1.2 Boceto contractual entre Tinec Transporte y Logística de
Hidrocarburos S.A.S. y Ecopetrol S.A.
Es elemental realizar una breve observación a los contratos entre estas dos Empresas, el
objetivo es observar todos los aspectos en materia de contratación, para evidenciar la
verdadera Gestión de Tinec dentro de las funciones de Ecopetrol y así definir si realmente
la Filial mantiene cierto control sobre la Matriz.
Entre Tinec y Ecopetrol existe un contrato de prestación de servicios, que tiene por objeto
los siguientes:
A continuación, se señalará otros tipos de objetos contractuales que existe entre Tinec y
Ecopetrol, comprobando la manera en como la matriz le cedió sus principales actividades
de producción.
44
4.3.1.2.1 Contrato de aporte de activos
45
Indemnidades: TINEC se obligó a amparar, defender y mantener indemne a
ECOPETROL, frente a:
46
Energía: Asegurar la energía para autoconsumo de TINEC, al igual que el
crudo y el gas requeridos para operar.
Prestación de servicios compartidos: Proveer servicios del Centro de Servicios
Compartidos de ECOPETROL para el funcionamiento de TINEC (e.g. personal,
TI, abastecimiento, gestión de contratos.
47
Asesoría en estructuración de oportunidades de crecimiento
Gestión de inversiones capitalizables
Comisionamiento y puesta en marcha de proyectos de terceros
Aseguramiento de la transferencia de activos
Gestión de portafolio de inversiones
Compras y contratación en nombre de Tinec.
En cuanto al plazo de ejecución del contrato se determinó por quince (15) años. En cuanto
al alcance del contrato, ECOPETROL ejecutará los servicios sobre:
Overhead81* corporativo.
Costos de personal.
Para una utilidad equivalente sería del 3, 4895% del valor mensual de los conceptos
anteriores.
81
* Gastos o costes generales
48
El plazo de ejecución del contrato comenzó el primero (1º) de abril de 2013 y termina el
treinta (30) de noviembre de 2018.
Objeto: Prestación integral de los servicios por parte de Tinec a Ecopetrol, respecto de los
crudos de Ecopetrol, con plena autonomía técnica, financiera y administrativa a cambio del
pago de las tarifas por parte de Ecopetrol y según el servicio que corresponda.
49
Hacen parte integral del contrato marco de servicios los siguientes documentos:
Plazo de ejecución
Indemnidad
Objeto: Regular la prestación integral de los servicios por parte Tinec a Ecopetrol, respecto
de los productos de Ecopetrol, con plena autonomía técnica, financiera y administrativa a
cambio del pago de las tarifas por parte de Ecopetrol y según el servicio que corresponda
Hacen parte integral del contrato marco de servicio los siguientes documentos:
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Capítulo iv: Servicio de descargue de productos en puertos.
Plazo de ejecución
- Transporte de productos
- Almacenamiento de productos
- Cargue de productos en carrotanques
De acuerdo a los detalles de los principales contratos cedidos por Ecopetrol, se puede
evidenciar que las principales fuentes de ingresos de Ecopetrol pertenecen a su filial Tenic,
esto ha generado que muchos de los actuales departamentos de la principal compañía aún
no comprenden esta decisión y por el desconocimiento de esta estrategia lo que ha
generado es crear discordia, confusión e incertidumbre a los colaboradores, en especial por
su estabilidad laboral¸ es más en los pasillos se comenta que el principal objetivo de haber
realizado esta acción es para privatizar la empresa; posiblemente esa sea una de las
razones, lo que si no se puede descartar es que Ecopetrol ha sido una empresa que ha
pensado claramente en estandarizar su negocio, y que pese a que tiene una economía
mixta, su objetivo es ser una empresa eficiente en el mercado, por esta razón ha tomado
decisiones como la expansión de plantas, exploración de nuevos mercados, creación de
filiales nacionales y extranjeras o hasta pasar su control a una de sus filiales con el propósito
de continuar participando en el mundo de los negocios.
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5 CONCLUSIONES
Al poner en práctica este proyecto, Ecopetrol determinó cuáles eran los planteamientos de
la economía contemporánea a la hora de escalar en el mundo de los negocios y se
aseveraron que la real importancia de toda compañía es la de implementar habilidades que
permitieran que los negocios se estandarizaran en la cadena más alta de la economía, sin
dejar a un lado el interés general83. Fue así, como esta decisión ideó el enfoque de avance
en el crecimiento de la industria y la participación de las reglas del mercado.
Segundo, que Ecopetrol al tomar el reto de separar sus roles como propietario, planeador,
operador y usuario (cliente), para poder cederlos a una empresa que incursionaba en un
nuevo modelo societario como la S.A.S., lo único que buscaba era demostrar el valor
empresarial al tomar nuevas decisiones encaminadas al éxito y también forjando una
privatización total de la mayor Industria de Petróleos Colombiana; esta empresa nacional,
82
* Durante el año 2011 y inicios de 2014.
83
* La academia ha sido consiente de la evolución de los negocios durante la última década, por tanto, ha
implementado los fundamentos y soportes jurídicos que permitan que las organizaciones den el siguiente
paso, para reinventarse y participar de la innovación de los negocios, por ejemplo: estructurando tipos
societarios mucho más flexibles y perfectamente adaptables al mundo de los negocios (Arboleda. Eliana)
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hoy con un capital de tipo mixto, envía señales a futuro de lograr un fusión total con el
mundo del derecho privado.
Así se pretendió evidenciar en la presentación de los detalles de los contratos entre Tinec
y Ecopetrol, los activos de transporte de Ecopetrol incluidas las participaciones accionarias
en Ocensa, Oleoducto de los Llanos, Oleoducto Bicentenario y Oleoducto de Colombia84 ya
fueron cedidos a Tinec, bajo una infinidad de pautas contractuales que beneficia más a la
Joya de la Matriz, es decir a Tinec Transporte y Logística de Hidrocarburos S.A.S85* que a
Ecopetrol S.A.
84
Ibídem
85
*La decisión de la Creación de TINEC, principalmente fue la de fortalecer el plan estratégico de Ecopetrol y
contribuir al cumplimiento de las metas del grupo empresarial al 2020, con esto la junta directiva, determinó
que TINEC manejaría al 2013 activo por $13 billones y tendrá un presupuesto operativo de $8 mil millones
de pesos.
53
La razón de esta contratación de servicios de Tinec a Ecopetrol, es porque Tinec no tiene
suficiente capacidad legal, financiera, operativa y técnica, mientras Ecopetrol es un perfil
fuerte para la administración y gestión de estos proyectos, un ejemplo de estos es el
Contrato de prestación de servicios para la gestión de proyectos y mandato para
contratación entre TINEC Transporte y logística de Hidrocarburos S.A.S y Ecopetrol S.A–
consideraciones86.
Cuarto, se determina que es así como los grupos económicos, implementan estrategias de
reestructuración organizacional con el fin, de crear diversos y nuevos eslabones para
conservan el control de la sociedad mediante estipulaciones contractuales, de esta forma
Ecopetrol S.A., pese a que tiene la participación total (100% de la propiedad de la filial) su
interés no radica en este capital, sino en que la subordinada (filial), mediante un contrato
asuma las funciones de dirección en transporte y logística de hidrocarburos, pero al final
Ecopetrol S.A. continua siendo la sociedad controlante por debajo de la mesa, así no se
evidencie de forma directa.
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principalmente porque la mayor actividad de Ecopetrol y una de las que más dejaba ingresos
que era la línea de transportes fue cedida.
Es decir, que una sociedad anónima que actúa como matriz puede ser subordinada por una
filial que tiene un régimen societario de sociedad por acciones simplificada, no está
prohibido por la ley en ningún momento, toda vez que en función de la flexibilidad
contractual y de la economía contemporánea, existe una modalidad de contratación que
concede unos criterios de proporcionalidad y de beneficio conjunto, reconocido en el ámbito
tanto económico como jurídico, por consiguiente, mediante un acuerdo contractual se puede
sistematizar la subordinación sin importar que el propietario de la mayoría del capital es el
que esté siendo subordinado, es lo que se conoce como subordinación expresa de acuerdo
a un contrato.
Cuando Ecopetrol constituyó a Tenic, lo hizo de alguna manera para blindarse de posibles
y futuros escenarios económicos que generarán una insolvencia a la empresa, por este
motivo, la alta estandarización económica de las empresas implementan esquemas de
innovación organizacional para abrirle las puertas al mercado extranjero, en los últimos años
Ecopetrol se ha preocupado por ampliar la cobertura en el mercado de exploración y
refinanciación de hidrocarburos y el propósito de crear pequeñas filiales en mercados
extranjeros se estableció para blindarse de una posible y futura liquidación forzosa.
Por último, se concluye que la contratación que hoy en día existe entre Ecopetrol y Tenic
donde esta cedió sus principales actividades es principalmente para que Tenic sea la
encargada de actuar como acreedora, porque Tenic aceptó refinanciar durante los primeros
meses de 2015 los pasivos de Ecopetrol, debido a la caída del petróleo en enero de 2015
y el aumento del dólar a mediados del mismo año que genero graves pérdidas para la
empresa, obligando a la administración a realizar reducción de contratación de servicios,
reducción de personal, idear planes de austeridad frente a los gastos internos de la empresa
en todas sus sedes a nivel nacional y también se dio la refinanciación para que Ecopetrol
pudiera continuar su amplia capacidad directiva sobre los negocios sociales de la compañía.
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6 Referencias
Botero, J. H. (2014) “Límites del Liberalismo Económico”. Revista Dinero. Edición. 473
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Reyes, F. (2013). Derecho societario 2 Ed. T. II. Bogotá: Temis
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