PENSION DE JUBILACION

El trabajador con 10 o más años de servicios en el momento de su afiliación al

Seguro Social por haber asumido éste el riesgo de vejez; no solamente tiene de­
recho a que esta entidad le reconozca la pensión correspondient~ a ese riesgo, si­
no a que el patrono le cubra la diferencia que falte para completar la de jubila­
ción, si a ella hubiere lugar conforme al artículo 260 del Código Sustantivo del
Trabajo y si tal diferencia existe.·

Corte Suprema de Justicia. - Sala de Ca­ numeral 14, literal A), del artículo 79 del
sación Laboral. - Sección primera. ­ Decreto 2351 de 1965, aclarado por el nu­
Bogotá, D. E., noviembre cinco de mil no­ meral 69 del artículo 39 de la Ley 48 de
vecientos setenta y seis. 1968, esto es, por habérsele reconocido una
pensión de vejez DOr el Instituto Colombia.­
(Magistrado ponente: Doctor Juan Manuel no de Seguros Sociales, según Resolución
Gutiérrez Lacouture). N9 0189 de 14 de enero de 1972. Gaitán tie­
ne 69 años de edad, pues nació el 19 de ju­
Acta N9 48. nlo de 1904. Habiendo laborado durante
más de 20 años y siendo mayor de 55 años
Mediante libelo que correspondió al Juz­ de edad, tiene derecho a que se le reconoz­
gado Once Laboral del Circuito de Bogotá, ca la pensión de .iubilación de que trata el
Guillermo Gaitán Jurado demandó, por con­ · artículo 260 del Código Sustantivo del Tra­
ducto de apoderado, a la sociedad denomi­ bajo, o al menos, a que se le pague el com­
nada Cervecería Andina S. A., para que, con pIemento o la diferencia entre la pensión
reguimiento de los trámites previstos para de vejez reconocida por el ICSS en cuantía
el juicio ordinario de trabajo, se la condena­ de $ 869.35 Y la plena del mencionado ar­
se a pagarle una pensión plena de jubila­ tículo del código, pues llevaba más de 10
ción, equivalente al 75 % del promedio de años de servicios cuando ingresó a los ries­
los sueldos devengados en el último año de gos de invalidez, vejez y muerte el día 19
servicios, a partir del 19 de septiembre de de enero de 1967. La empresa tiene un ca­
1973; o, en subsidio de esta petición, a pa­ pital superior a $ 800.000 .00; está en mo­
garle el vaJor del reaiuste, diferencia o com­ ra de pagar la pensión o su complemento
plemento entre-el valor de la pensión plena reclamados, y produjo un despido in.iusto,
y la que le fue reconocida por el Instituto pues las normas invocadas en la carta de
Colombiano de Seguros Sociales a partir de despido no eran aplicables en el presente
la fecha de su retiro; la indemnización co­ caso. En el momento de la terminación del
rre~pondiente por la ruptura unilateral e vínculo el trabajador desempeñaba el cargo
ilegal del contrato de trabaio; indemntza­ de conductor y deven!!.aba una remunera­
ción moratoria y las costas del juicio. . ción de $ 74.58.33 diarios.
Afirmó en la demanda que había prestado
BUS servicios a la emoresa por espacio de La empresa, al descorrer el traslado de
20 años, 8 meses y 28 días, en el tiempo rigor, aceptó el tiempo de servicios, el reco­
comorendido entre el 3 de noviembre de nocimiento de la pensión de vejez por el
1952 y el 31 de ago~to de 1973. fecha en la ICSS y las razones invOCadas para el despi­
Que la demandada dio por terminado unila­ do; negó los restantes hechos, calificándo­
teralmente el contrato, apoyándose en el los como consideraclones de derecho o ex­
936 GACETA
traños a ella; se opuso a las aspiraciones del
actor y solicitó que fuese condenado en
costas.
Tramitada la controversia, el Juzgado del
conocimiento la desató, en sentencia de vein­
titrés de junio de mil novecientos setenta y
cinco, condenando a la demandada a pagar
al actor la suma de $ 808.70 mensuales, a
partir del 19 de septiembre de 1973, por con­
cepto del mayor valor de la pensión de jubi­
lación que le corresponde; la absolvió de
los restantes cargos y le impuso las costas
de la instancia.
De esa decisión ap€laron 1105 apoderados
de ambas partes. El Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá, al resolver la
alzada, revocó las condenaciones impuestas
por el Juzgado y, en su lugar, absolvió a la
demandada por esos extremos; confirmó el
fallo en lo demás; condenó al demandante a
pagar las costas de la pri:r;nera instancia y
declarn sin lugar a ellas en la segunda.
Contra la sentencia anterior, proferida el
doce de diciembre de mil novecientos seten­
ta y cinco, ha interpuesto recurso de casa­
ción el procurador judicial del actor. Como
~l dicho recurso le fue concedido por el Tri­
bunal y lo ha admitido esta Corporación, en
donde se le, jla tramitac;lo en leQ"al forma,
~ le va a deéidir mediante el estudio de la
demanda que lo sustenta y del escrito del .
opositor.
El recurso extraordinario
Persigue la casación total del fallo impug­
nado, en· cuanto revocó las condenas par­
ciales del de primer grado y ·confirmó la
ahsolución de éste por las demás súplicas,
para que la Corte, en la sede subsiguiente,
confirme el punto primero, literal A), de la
sentencia del Juzgado; revoque los puntos
seg-undo y tercero, y, en su lugar, condene a
la emoresa al pago de las indemnizaciones
por despido iniusto y por mora y de las cos­
tas de la alzada.
En procura de tajes prOpÓsitos. y con fun­
damento en la causal primera de casación,
el recurrente formula dos cargos, los cua­
les se estudiarán en su .orden.
Primer cargo
lAa sentenda infringe. por internretación
errónea, los artículos 193 y 259 del Código
JUDICIAL No. 2393
Sustantivo del Trabajo: 19 del Decreto 3041
de 1966. en cuanto por dicha norma se apro­
baron los artículos 11, 57, 60 Y 61 del Acuer­
do NQ 224 de 1966, emanado del Consejo
D~rectivo del Instituto Colombiano de Se­
guros Sociales, 9 9 , 72 Y 76 de la Ley 90 de
1946, 69 , 7 9 Y 10 del Decreto 433 de 1971,
en relación con los artículos 260, 21 Y 65
del Código Sustantivo del Trabajo, 69 de
la Ley 101¡t de 1972, 2 9 del Decreto 1617 de
1966, 1Q de la Resolución N9 831 de 1!:J66.
5Qde la Ley 57 de 1887 y 29 de la Ley 153 de
1887.
El censor aclara que las normas regla­
mentarias o que no tienen carácter nacional
son citadas, como violación de medio, para
integrar la proposición jurídica, y advierte
que la di&crepanciá. entre las partes radica
en que la aetora "ha venido sosteniendo a
lo largo del proceso que la mencionada pen­
sión de veJez debe ser com-olementada o
compartida por la sociedad demandada y el
Instituto Colombiano de Seguros Sociales,
en forma tal que a aquella sociedad deman­
dada le corresponde pagar la diferencia has­
ta comoletar el 75 % del salario mensual
devenga.do por Gaitán Jurado, conforme 10
preceptúan las reglas legales citadas al co­
mienzo de esta censura, tesis que fue aco­
gida por el fallador de primer grado. Por
el contrario, la demandada ha considerado
que Cervecería Andina S. A. quedó susti­
tuidq, totalmente por el ICSS. al haber reco­
nocido el Instituto la p€nsión de veiez al
actor, razón por la cual no corre a su cargo
,
el pago de ninguna cantidad complementa­
ria, po..c;ición iurídica Que recibió respaldo
del ~entenciador en la orovidencia Que es
obieto del pre"ente recurso ext"aordinario".
Advierte. además. Que el artículo 62 del
/1 cllerdo NQ 2?4 de , 96ft aprobado por el ar­
tículo 19 del Decreto ~()41 de e"e año. fue
declarado nulo por el Consejo de Estado en
sentencia de, 9 de abril de' 1973. Y Que el
alud:do Decreto 3041 no es simpleme>1te re­
glamentario. pues fue dict::ldo nor el Gob;er­
no en eierr.icio de Ja fac1Jltad Que le otorgó
el inciso 29 d~l artíclllo 99 de 18 Lev 9() de
1946. seg 1J n estimación de la Corte. Sala La­
boral. hecha en sentencia de 21 de febrero
de 1974.
Transcribe aparte!'; del fallo acm:ado. en
lo aue. con anlicacir.n de los artículos 259
del Código y 6~ del Decreto 3041 V cita de
disposiciones de las l..eyes 57 y 153 de 1887
', No. 2393 Q A e E T A
el Tribunal llega a la conclusión de que los
empresarios, a partir del 1Q de enero de
1967,. quedaron l~bres de las obligaciones
asumIdas por el Instituto de los Seguros So­
ciales por haber sido sustituidos por éste,
A continuación, sustenta el cargo w:
"Equivocado entendimiento el anterior,
puesto que la exoneración patronal está con­
dicionada a lo que al respecto disponga la
ley y los reglamentos del Instituto, como lo
afirma el artículo 259 en su parte final, Y
no podía ser de otra manera, pues es claro
que la asunción de los riesgos debe ir pre­
cedida de un período de es¡:tera durante el
cual la entidad aseguradora reciba las coti­
zaciones para acumular las reservas que lue­
go le permitan pagar las prestaciones sus­
tituidas.
"En el caso del riesgo de vejez. tanto la
ley (artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946),
como el reglamento del lCSS (artículos 57.
60 Y 61, Decreto 3041 de 1966), consagraron
disposiciones transitorias para el paso del
régimen del derecho sustantivo laboral in­
dividual en materia de pensiones al de ve­
jez propio de la seguridad social, por ma­
nera que ~o puede afirmarse en forma ta­
jante y absoluta, como lo hace el Tribunal,
que en todos términos se hizo cargo el Ins­
tituto de todas las obligaciones que se de­
riven de esa carga y no los sustituidos, que
son los empresarios. Tal entendimiento cer­
cena el alcance de las normas citadas, cuyo
obíetivo fue primordialmente el de no perju­
dicar a aquellos trabajadores que tenían por
lo menos diez años de servicio en la empre­
sa, a través de un sistema de pensión com­
partida entre el patrono y el ICSS, y por
ello los artículos 193 y 259 del CÓ.digo S1.lS­
tantivo del Trapaj'o, al regular la asunción
de los riesgos prestacionales por parte del
ICSS, claramente dispusieron que aquélla
.re producía "de acuerdo con la ley y den­
tro de los reglamentos que dicte el mismo
Instituto", acápite de la norma legal que
el sentenciador desconoció y lo llevó a in­
currir en el yerro hermenéutico que se ha
sefíalado anteriormente.
"Como supuesto ,fáctico no discutido en
el presente caso, se parte de la base de la
fecha de ingreso del demandante a la'empre­
sa demandada el 3 de noviembre de 1~2, se­
gún se desprende de la liquidaci6n visible a
711. Gaceta.
J 'u DIe 1 A L 937
fls. 2 Y 3 y 'de la aceptación al hecho 39 de la
demanda (fl. 13), 'por manera que para
la fecha de asuncion del riesgo de vejez
por parte del IeSS en Bogotá, 1Q de enero de
1967, el actor habia prestado serviCIOS por
un lapso de tiempo de 14 años, 1 mes y 28
días.
"La redacción de los articulos 60 y 61 ha
oríginado dificultades de interpretación,
pues para quienes el 1Q de enero de 1967
llevaban más de quince años continuos o
discontinuos en una misma empresa de ca­
pital superior a $ 800.000.00, no hay duda
alguna de que al cumplir los requisitos del
artículo 260 del código el patrono les debe re­
conocer la pensión de jubilaci6n, aun cuan­
do deberán seguir cotizando para el riesgo
de vejez hasta cumplir los requisitos esta­
blecidos por los reglamentos del ICSS, des­
pués de lo cual sólo corre a cargo del em­
presario el mayor valor entre una y otra.
Así lo definió esa Honorable Sala en la sen­
tencia del 21 de febrero de 1974 ya citada.
"Sin embargo, no existe la misma claridad
respecto de los trabajadores que en la fecha
mencionada llevaban más de diez y menos
de quince años de servicios continuos o dis­
continuos, ,pues algunos son de parecer que
a tales servIdores no se les aplica el régimen
transitorio y por ende, quedaron por cuenta
exclusiva del Seguro Social, en forma tal
que sólo pueden aspirar a la pensión de ve­
jez que aquél les reconozca, cuando cumplan
los requisitos reglamentarios, entre otras
cosas más gravosos que los del artículo 260
del Código del Trabajo. otros entienden que
quienes se encontraban en la comentada si­
tuación fáctica, al igual que los de antigüe­
da.a superior a .quince años, tienen derecho
a la pensión compartida en la forma ya ex­
plicada. ­
"Esta segunda tesis la ha venido soste­
niendo la parte actora a lo largo del presen­
te litigio y fue el punto c~rdinal en que dis­
creparon las partes y los juzgadore.s de ins­
tancia, haciéndose necesaria una interpre­
tación jurisprudencialpor parte de esa Ho­
norable Corporación para cumplir uno de 108
obietivos primordiales del recurso extraordi­
nario. .
"El punto de vista anterior tiene pleno
respaldo en el texto literal y en la intención
del legislador.
938
"Dice el artículo 61 del Acuerdo NQ 224
de 1965, que los trabajadores eon más de
diez años de servicio ingresarán como afi­
liados al Seguro Social obligatorio '... en
las mismas condiciones' de los anteriores,
por manera que la norma hace una clara re­
misión a la regulación del articulo 60 ante­
rior, colocando en pie de igualdad a unos y
otros, sólo que la primera disposición inclu­
yó también el caso de las pensiones:-sanción
por despido sin justa causa, situación dife­
rente que debió contemplar el estatuto en
artí(!ulo .separado. , '
"De otra parte, el criterio expuesto se ce>­
rrobora con la norma del segundo inciso del
articulo 76 de ~a Ley 90 de 1948, que el ad
quem menciona en su fallo pero con un al­
cance erróneo, pues dicha regla prohibió
establecer condiciones de seguro de vejez
menos favorables para los trabajadores que
llevaban por lo menos diez años .de servicio
al momento de la subrogación. Y aun cuan­
do el precepto hable de ' . .. la legislación
sobre jubilación, anterior a la presente ley',
hay que entenderla en el sentido de que hoy
se refiere a las reglas sobre jubilación del
Código Sustantivo del Trabajo y leyes pos­
teriores que los han modificado.
"Se concluye,de lo expuest<;> que existiendo
las mismas razones de derecho y teniengo
apoyo en la sana hermenéutica de las nor­
mas citadas, son plenamente aplicables a
los trabajadores que el 1Q de enero de 1967
tenían más de diez y menos de quince años
de servicios en una misma ~mpresa, las re­
gulaciones del artículo .60 del Acuerdo NQ
224 de 1966 expuestas ampliamente en la
sentencia del 21 de febrero de 1974 de esa
Honorable Corporación. . a cargo de los patronos, se seguirán rigien­
"En consecuencia, la sentencia ~mpügna­
da debe ser casada en este punto, para, en
su lugar, confirmar la decisión del aquo
que había producido la condena respectiva
por valor de $ 808,70 mensualeS a partir
del 1Q de septiembre de 1973, al, despachar
favorablemente la petición subsidiaria for­
mulada en la demanda. ' "ARTICULO 76. El seguro de vejez a que
"Como consecuencia de lo anterior, se im­
pone la casación de la sentencia y revocato­
ria del fallo de primer grado en punto a la
absolución de la súplica relativa a la ind~m­
nización moratoria1 la cual debe prosperar
por la mora injustificada en que incurrió
la demandada en cancelar al actor su dife­
rencia pensional, todo de conformidad con
1111 .... I
JUDICIAL No. 2393
el artículo 65 del Código del Trabajo y 8Q de
la Ley 10 de 1972,por cuanto no se esgri­
mieron a lo largo del proceso razones aten­
dibles para exonerar a la demandada de la
sanción prevista en las normas sustancia­
les citadas, que se causa por el no pago
oportuno de las prestaciones sociales, y con­
cretamente de la pensión de jubilación, que
reviste tal carácter".
El opositor manifiesta que; para refutar
el cargo, se reriüte enteramente al alegato
que presentó en la primera instancia y ob­
serva que los artículos 19-3 y 65 del código
son impertinentes por no referirse ellos al
riesgo de vejez: y que la empres~ sí ha opues­
to a -las pretensiones del actor 'razones, por
lo menos, tan atendibles como las que él
ha esgrimido. Manifiesta, además, que la
ocasión es propicia para que la Sala haga
un estudio a fondo del tema principal que
se le propone, ciertamente necesi~do decla­
rificación jurisprudencia!. :
Para resolver, se considera
La Ley 90 de 1948, mediante la cual se es­
tableció el Seguro Social Obligatorio y se
creó el Institu~ Colombiano de Seguros So­
ciales, consagró en dos de sus disposiciones
-los' artículos 72 y 76- la stistitución de
los patronos por el Instituto de Seguros So­
ciales respecto de las pre$taciones en gene­
ral, según las voces del primero, y en rela­
ción con la pensión de jubilación, conforme
al segundo, en los siguientes términos:
, ','ARTICULO 72. Las prestaciones regla­
mentadas en esta ley, que venían causán­
dose en 'virtud de disposiciones anteriores
do por tales disposiciones hasta .la fecha en
que e¡ Seguro Social las vaya asllmiendo
por haberse cumplido el aporte previo seña­
lado para cada caso. Desde esa fecha em­
pezar4n a hacerse ,efectivos los servicios aquí
establecidos y dejarán .de aplicarse aquellas
disposiciones anterioreS". .
se refiere la Sección Tercera de esta ley
reemplaza la pensión de jubilación que ha
venido figurando en la legislación anteJ,ior.
Para que el Instituto pueda asumir el riesgo
de vejez 'en relación con servicios prestados
con ~nterioridad a la pr~sente ley, el patro­
no deberá aportar las cuotas proporcionales
correspondientes. Las personas, entidades o
 No. 2393 GACETA JUDICIAL 939

empresas que de conformidad con la legis­ 1946: el Instituto ya no reemplazaría a los

lacIón anterior están obligadas a reconocer patronos en el pago de prestaciones y de
pensiones de jubilación a sus trabajadores, pensiones de jubilación, sino que asumiría
seguirán afectadas por esa obligación en el riesgo correspondiente a unas y otras;
los términos de tales normas, respecto a los· tal asunción del riesgo debería hace~ de
empleados y obreros que hayan venido sir­ acuerdo con la ley y dent ro de los regla­
viéndoles, hasta que el InstItuto convenga mentos que el propio Instituto expidiera.
en subrogarlas en el pago de esas pensio­ Esto último, sin embargo, no constituyó una
nes eventuales". novedad, pues ya el artículo 99 de la Ley
" .............. .................. " " .
90 había dispuesto la elaboración por ese
(Las subrayas son de la Sala). organismo de sus propios estatutos y regla­
Varias observaciones merecen las normas mentos "sobre las bases de la presente ley".
transcritas: el Instituto de los Seguros So­ Quedó así sentada, o mejor ratificada, la
ciales debería sustituir a los patronos en lo regla general de que el Instituto Colombia­
relacionado con las prestaciones reglamen­ no de Seguros Sociales asumiría los riesgos
tadas en la ley; éstos sólQ quedaban exone­ correspondientes a prestaciones y pensiones
rados de sus obligaciones frente a los tra­ de jubIlación o vejez, invalidez y muerte, de
bajadores en la medida en que el Instituto, conlormidad con la ley y los reglamentos
reemplazándolos, asumiera el pago de ellas. -los cuales deberían ceñirse estrictamente
La pensión de jubilación seria sustituida a aquélla y de manera especial a la Ley 90
por la de vejez y dejaría de estar a cargo de de 1946- y que los patronos se irían tibe­
los empleadores en el momento en que el rando de esas obligaciones en la medida en
Instituto decidiera subrogarlos y asumir su que aquella entidad fuera asumiendo los
pago. respectivos riesgos.
A estas disposiciones correspondieron dos Años más tarde, en 1966, el Consejo Di­
similares en el Código Sustantivo del Tra­ recto del Instituto Colombiano de Seguros
bajo, :los artículos 19a y 259, que, en su or­ Sociales, en cumplimiento de las autoriza­
den, rezan: ciones y órdenes contenidas en las disposi­
"Artículo 193. 1. Todos los patronos están ciones comentadas, expidió el "Reglamento
obligados a pagar las prestaciones estable­ General del Seguro Social Obligatorio de In­
cidas en este título, salvo las excepciones validez, Vejez y Muerte", por medio del
que en el mismo se consagran. Acuerdo N9 224, que fue aprobado por el
"2. Estas prestaciones dejarán de estar Presidente de la República, conforme a lo
a cargo de los patronos cuando el riesgo de previsto por el artículo 99 de la citada Ley
ellas sea asumido por el Instituto Colombia­ 90, mediante el Decreto número 3041 de 19
no de Seguros Sociales, de acuerdo con la de diciembre de 1966.
ley y dentro de los reglamentos que dicte A las naturales dificultades que originaba
el mismo Instituto". el tránsito de un sistema al otro y a la ne­
"Artículo 259. 1. Los patronos o empresa­ cesidad o conveniencia de regular de modo
rios que se determinan en el presente título concreto y temporal algunas situaciones es­
deben pagar a los trabajadores, además de peciales, obedeció la incorporación de los ar­
las prestaciones comunes, las especiales que tículos 59, 60 Y 61 en ese Reglamento Ge­
aqui se establecen y conforme a la regla­ neral. El primero contempla el caso de aque­
mentación de cada una de ellas en su res­ llos trabajadores que, en el momento de
pectivo capítulo. operarse la subrogación por el Instituto,
"2. Las pensiones de jubilación, el auxi­ llevaban 20 o más años de servicios en una
lio de invalidez y el seguro de vida colectivo misma empresa de las obligadas a ~gar
obligatorio dejarán de estar a cargo de los pensión de jubilación conforme al código,
patronos cuando el riesgo correspondiente pero que todavía no hubiesen completado la
sea asumido por el Instituto Colombiano de edad requerida para disfrutar de ese bene­
Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y ficio, para exonerarlos de la obligación de
dentro de las reglas que ,d iete el mismo Ins­ asegurarse contra el riesgo de vejez y reco­
tituto". (Subrayas la Sala). nocerles el derecho de reclamar la jubila­
Dos modificaciones introdujeron estos pre­ ción, una vez satisfecho el requisito de la
ceptos a sus antecesores de la Ley 90 de edad, al patrono responsable. Los otros dos,
 940 GAC .ETA
que son los que mayor injerencia tienen en
el asunto cuestionado, responden a la si­
guiente redacción:
"ARTICULO 60. Los tr~bajado~s que al
iniciarse la obligación de asegurarse en el
Instituto Colombiano de Seguros Sociales
contra los Riesgos de Invalidez, Vejez y
Muerte, lleven 15 años o más de servicios
continuos o discontinuos en una misma em­
presa de capital de ochocientos mil pesos
($ 803.000.00) M/cte. o superior, ingresarán
al Seguro Social Obligatorio como afiliados
para el riesgo de Invalidez, Vejez y Muerte.
Al cumplirse el tiempo de servicios y la
edad exigidos por el Código Sustantivo del
Trabajo podrán exigir la jubilación a cargo
del patrono y éste estará obligado a pagar
dicha jubilación, pero continuarán cotizan­
do a este Seguro hasta cumplir con los re­
quisitos mínimos exigidos por el Instituto
para otorgar la pensión de vejez, y .en este
momento el Instituto procederá a cubrir di­
cha pensión, siendo de cuenta del patrono
únicamente el mayor valor, si lo hubiere,
entre la pensión otorgada por el Instituto
y la que venía siendo pagada por el patrono".
"ARTICULO 61. Los trabajadores que lle­
ven en una misma empresa de capital de
ochocientos mil pesos ($ 800.000.00) o supe­
rior, diez años o más de servicios continuos
o discontinuos ingresarán al Seguro Social
obligatorio como afiliados en las mismas
condiciones de los anteriores y en caso de
ser despedidos por los patronos sin justa
causa tendrán derecho al ~umplir la edad
requerida por la ley al pago de la pensión
restringida de que habla el artículo 8Q de
la Ley 171 de 1961, con la obligación de se­
guir cotizando de acuerdo con los Regla­
mentos del Instituto hasta cUpIplir con los
requisitos minimos exigidos por éste para
otorgar la pensión de vejez; en este momen­
to el Instituto procederá a cubrir (Ucha pen­
sión siendo obligación del patrono conti­
nuar pa~ando la pensión restringida. En
todo lo demás el afiliado gozará de los be­
neficios otor,g-ados por el Instituto". Tales
normas cumnlieron, además, la finalidad de
acatar la voluntad del legislador, plasmada
con carácter imnerativo en el inciso 2Q del
artículo 76 de la Ley 90 de 1946, que r~za:
"A.rtículo 76. . . ....... . ...............".
pararse fácilmente. Una es la relativa la
"En ningún caso las condiciones del segu­
.ro de vejez para aquellos emnleados y obre­
.-os que en el momento de la subrogación
I ,
JUDICIAL No. 2393
lleyen a lo menos diez (10) años de trabajo
al servicio de las personas,entidades o em­
presas que se trate de subrogar en dicho
riesgo, serán menos favorables que las es­
tablecidas para ellos en la legislación, ante­
rior a la presente ley". '.
Este mandato comprende, sin duda algu­
na, a todos los trabajadores que el 1Q de
enero de 1967, fecha a partir de la cual los
Seguros Sociales tomaron . a su cargo los
riesgos por vejez, invaijdez y muerte, tenían
por lo menos diez años de estar prestando
sus servicios a persona, entidad o' empresa
objeto de la subrogación. La norma no esta­
blece discriminación alguna, de tal manera
que todos los trabajadores que en el mo­
mento indicado tuviesen cumpJ,ido aquel
tiempo mínimo de servicios deberian reci­
bir el mismo tratamiento frente ,al seguro
de vejez; en el sentido de respetárseles, por
igual, las condiciones de favorabilidad so­
bre jubilación establecidas por la legisla­
ción preexistente, remisión que hoy debe
.entenderse referida a la que estuviera en
vigor en la fecha de la sustitución de los
empleadores por el ICSS, tal como lo acep­
tan los apoderados de ambas partes. · .
Así, el reglamento, que debía sujetarse ri­
gurosamente a la ley, satisfizo esta exigen­
cia legal, liberando, en el artículo 59, a los
trabajadores con 20 años de servicios de la
obligación de asegurarse contra el riesgo
de vejez y preservándoles el derecho de ob­
tener ,de sus respectivos patronos la ,pen­
sión de jubilación. Y en los artículos 60 y
61, garantizándoles, a los que estuvieren
entre 10 y 20 años, el derecho a, percibir
la pensión de jubilación completa, bien por­
que en una primera etapa debiera cubrir­
sela el patrono exclusivamente, ora porque
el Instituto asumiera una parte de su pago
por virtud de las obligaciones que adquiría
como asegurador. .
En este sentido, el artículo 60, que se re­
fiere a trabajadores con más de 15· años, es
claro y no presenta ninguna duda. La d¡fi­
cultad surge frente a la redacción del 61,
que ciertamente involucra en su texto dos
cuestiones düerentes y qúe debieron ser
tratadas en normas distintas.
Con todo, ellas pueden dist'nguirse yl !le­
trabajadores con diez o más añQs de servi­
cios, injustamentedespedidós y con dere­
cho a la pensión restringida del artículo 8Q
. No. 2393 G A e E T A' J UD 1 C 1 A L
"
-de la Ley 171 de 1961, para consagrar la
compatibilidad de esta pensión a cargo del
patrono con la de vejez que debe reconocer
el Instituto al cumplirse las cotizaciones y
requisitos mínimos para su otorgamiento.
y otra es la que regula la situación de esos
mismos trabajadores frente a la pensión
plena de jubilación y ala de vejez, cuando,
por no haber sido despedidos, han podido
completar los 20 años de servicios y la edad
requerida para ganar el derecho a la pri­
mera. En este ,aspecto, el dicho ordena­
miento dispone: ­
, "Los trabajadores que lleven en una mis­
ma empresa de capital de ochocientos mil
pesos ($ 800.000.00) M/cte. o superior, diel
o más años de servicios continuos o discon­
tinuos ingresarán al Seguro Social óbliga­
torió como afiliados en las mismas condi­
ciones de los anteriores".
O sea que a estos trabajadores, con diez
años de servicio como mínimo cuando el
Seguro Social asumió el riesgo de vejez, le
les quiso dar, y efectivamente se les dio, el
mismo tratamiento que a, los que en ~se .
momento llevaban 15 o mas. La expresion,
"en las mismas condiciones de' los anterio·
res", 'envuelve una remisión directa o in­
tegral. Y no puede ser entendida sino en el
sentido de que ella alúde a la condición, si­
tuación o estado frente a las pensiones de
jubilación y de vejez, y no, como se .h a lle­
gado a pensar, que se refiere simplemente
a las condiciones de ingreso al Seguro So­
cial, pues de este modo la norma no estaría
diciendo nada, ya que la precedente no es­
tablece requisitos o condiciones especiales
para el ingreso y solamente habla de él para
consagrar la obligación de vinc.ularse al Insa
tituto y reconocer la calidad de "afUiado",
que es común a todos los que ingresan, En
este caso habría bastado con decir: "Los tra­
bajadores con diez o más años de servicios
ingresarán al Seguro Social Obligatorio".
El entendimiento anterior, que sitúa en
un mismo pie de igualdad a los . trabajado­
res con 10 o más años de servicio y a los
de 15 o más, tiene sus raíces en el ya co­
mentado inciso 2 9 del artículo 76 de la Ley
90 de 1946, que se refiere a "las cqndiciones
del seguro de vejez" para servidores con
más de diez años, en general, disponiendo
que no podrán ser menos favorables que
las establecidas sobre jubilación. A esta exi­
gencia respondió el reglamento en sus ar­
941
tículos 60 Y 61, salvaguardiando el derecho
de esos dos grupos de trabajadores de no
recibir, como pensión de vejez, una mesada
inferior a la que les correspondería por pen­
sión de jubilación.
De otro lado, el texto del artículo 62, hoy
sin vigencia, afianzaba la interpretación
que se viene haciendo. El siguiente era su
tenor: '
"ARTICULO 62. Las prestaciones de 108
seguros de invalidez, vejez y muerte dis­
puestas en este reglamento sustituirán, de
derecho, las obligaciones patronales que pa­
ra tales riesgos establece el Código Sustan­
tivo del Trabajo, con las excepciones con­
templadas en los artículos anteriores en re­
lacion con el riesgo de vejez".
Ratificaba este prece'pto la regla general
establecida en los artIculos 72 y 78 de la
Ley 90 Y 193 Y 259 del código, acerca de la
subrpgación de los patronos por el Instituto
en la fecha en que éste asuma los riesgos
correspondientes, y reconoció como excep­
ciones a esa regla los casos regulados en los
artículos 60 y 61, en los cuales el patrono
no queda totalmente sustituido. Sin que
valga argüir que la excepción se configura,
en lo que concierne al último, respecto de
la pensión restringida de que él trata en su
segunda parte, pues los Seguros Sociales no
asumen este ries~o ni él se identifica con el
de vejez, y el artICulo 62 alude expresamen­
te a "las excepciones conte~ladas en los
artículos anteriores, en relacion con el ries­
go de vejez".
Esta es, pues, la correcta inteligencia de
las normas que se han analizado. De con­
formidad con ella, el trabajador con 10 o
más años de servicios en el momento de su
afiliación al Seguro Social por haber asu­
mido éste el riesgo de vejez, no solamente
tiene derecho a que esta entidad le reco­
nozca la pensión correspondiente a ese ries­
go, sino a que el patrono le cubra la dife­
rencia que falte para completar la de jubi­
lación, si a ella liubiere lugar conforme al
artículo 260 del Código Sustantivo del Tra­
bajo y si tal diferencia existiere. En tal
evento, el Instituto apenas sustituye par­
cialmente al patrono en su obligación de pa­
gar pensión plena de jubilación. Como el
Tribunal; no las entendió asi, resulta claro
que hizo una equivocada interpretación de
ellas, violándolas, en consecuencia.
El ·cargo es fundado en el aspecto exami­
942 G A C E'T A JUDICIAL No. 2393

nado, pero no 10 es en cuanto afirma infrac- nido haciendo referencia, pues no resulta
ción, por interpretación errónea, del artícu- ajustado a los principios que gobiernan el
lo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y D€recho Laboral mantener al trabajador en
del 8Q de la Ley 10 de 1972, pues el senten- una situación indefinida de inestabilidad
ciador no hizo exégesis alguna de estas nor- durante largo tiempo, transcurrido el cual
mas. En la hipótesis de que hubiesen sido debe entenderse que ha cesado el derecho
infringidas, no pudieron serlo en la modali- del patrono a cancelar el contrato del tra­
dad predicada en la censura. bajador, con invocación de ese motivo legal,
La acusación prospera parcialmente. "Los juzgadores de instancia no accedie­
ron a despachar favorablemente esta peti­
ción con el simple argumento de que el Se-
Segundo cargo guro Social otorgó al actor la pensión de
vejez a que se refiere la providencia, cuya co-
Interpretación errónea "del artícul07 Q, pia obra al fI. 28, pero sin entrar ,a analizar
aparte a), numeral 14, del Decreto 2351 de las razones de derecho expuestas en la de­
1965 y artículo 3Q, numeral 69 de la Ley 48 manda. Sobre el particular se expresa el ad
de 1968, en relación con los artículos 21 y quem en los siguientes términos':
260 del Código Sustantivo del Trabajo y 1Q "'Reclama el actor una indemnización
del Decreto 3041 de 1966, en cuanto aprobó por ruptura unilateral e ilegal del contrato,
los artículos 11 y 57 del Acuerdo NQ 224 de ello no tiene lugar cuando el Decreto 2351
1966 emanado del Consejo Directivo del Ins- de 1965, en su artículo 7Q, numeral 14 delli­
tituto Colombiano g.e Seguros Sociales. Las teral A) consagra como justa causa por el
violaciones anteriores condujeron en forma patrono (sic) dar por terminado en forma
consecuencial al quebranto, Q por indebida unilateral el contrato) el hecho del recono­
~~lic9a6c~~~, del artículo 8 del Decreto 2351 cimiento al trabajador la pensión, Así 'Como
la comunicación de aviso al reclamante
En su demostración, el recurrente expone: invocada por el p.a trono no puede J'amás oca­
"Se reclamó en la demanda el reconoci­
miento y pago de la indemnización por des- sionar indemnización por ruptura del con-
pido sin justa causa al 'tenor del artículo 8Q trato y en estas condiciones se absolverá
del Decreto 2351 de 1965, por cuanto la can- igualmente por esta súplica' (fl, 75).
celación del contrato de trabajo en concepto "Independientemente de la cuestión de
de la parte actora fue unilateral e ilegal. hecho, el anterior planteamiento resulta os­
"En apoyo de esta súplica se invocó la tensiblemente erróneo en cuanto procura fi- •
circunstancia de que la pensión de vejez jar el alcance de las normas citadas en el
reconocida por el ICSS fue decretada con planteamiento de la censura, pues si la ley
resnaldo en el régimen especial del artkulo habla de la pensión del artículo 11 del De­
57 del reglamento de este riesgo, que difiere creto, 3041 de 1966 (debió hacer referencia
de la disposición general del artículo 11, al Acuerdo N9 224 de 1966), en ésta y no la
resultando como consecuencia que la cau- del artículo 57 la que justifica el despido.
sal de despido estuvo mal invocada, pues es Además, el reconocimiento pensional no
el reconocimiento de la seQUnda y no de la puede referirse a una situación indefinida,
primera la que podría justlficar la decisión sino al momento en que se otorga el dere­
patronal
Q conforme al numeral 6Q del artícu- cho al trabajador, Las normas que fijan las
lo 3 de la Ley ' 48 de 1968. Se argumentó causales de despido tienen carácter s&ncio­
además, que la entidad demandada dejÓ natorio y como tales, no puede extenderse a
transcurrir un tiempo conSlderable a 'Oartir situaciones diferentes de las que ellos re-
de la fecha en que el ICSS le reconoció la
pensión de veiez al señor Gaitán Jurado gulan,
ante~ de tomar la determinación final, todo "No es exacto, como sostiene la parte de­
lo cual conlleva oue ésta no resulte legal, mandada, que una pensión sea igual a la
desde luego que al hablar la ley del 'reco- , otra, por cuanto los requisitos para adqui­
nocimiento' pensional es al producirse éste ri~, el ?er~ho y la cuan,tía, son diferentes.
y no de~pué<;. cuando el patrono puede uti- ~ mflere ~e 10 antenor, que erró el sen­
lizar, si 10 desea, la causal a que se ha ve- tenclador al fIjar el alcance del articulo 7Q
No. 2393 GACETA JUDICIAL
aparte a) numeral 14 del Decreto 2351 de
1965, en concordancia con el artículo 39 nu­
meral 69 de la Ley 48 de 1968, y por ende,
la equivocación anotada lo condujo a apli­
car indebidamente el articulo 89 del Decre­
to 2351 de 1965, pues de no haber ocurrido
tal circunstancia, la conclusión lógica para
el sentenciador ha debido ser la condena a la
sociedad. demandada al pago de la indemni­
zación por despido sin justa causa.
"Procede por tanto la casación de la sen­
tencia, para, en su lugar, acceder a lo pe­
dido en el alcance de la impugnación".
El opositor nie!!a que el artículo 57 del
Acuerdo 224 de . 1966 consagre una pensión
de vejez especial, "contrapuesta a la del ar­
tículo 11 ibídem, que seria, entonces, una
ordinaria, a imagen y semejanza de lo que
sucede con las pensiones patronales. Por lo
demás, si el simple reconocimiento de la
prestación por vejez es justa causa de des­
pido, con mayor razón lo es si va acompaña­
da de su disfrute efectivo,r.
La Sala considera
Dos argumentos diferentes presenta el
censor, los cuales pueden sintetizarse así:
a) La pensió:p. de vejez cuyo reconocimiento
puede dar lugar a un despido con justa cau­
sa, es la consagrada, con carácter general,
por el artículo 11 del Decreto 3041 de 1966,
y no la especial de que trata el artículo 57
ibídem. Como la reconocida al trabajador
fue esta última, erró el fallador al tener co­
mo justificada la terminación del contrato
con aplicación de los artículos 79 , literal A),
numeral 14, del Decreto 2351 de 1965 y 3Q,
numeral 69 de la Ley 48 de 1968; y b) El
despido es ilegal e injusto cuando no se pro­
duce simultáneamente con el reconocimien­
to de la pensión.
La primera parte no guarda correspon­
dencia con el enunciado del cargo, pues lo
que en ella se arguye e~ una indebida apli­
cación de la ley por no caer la situación con­
templada en el artículo 57 del reglamento
bajo el dominio de las normas reseñadas.
Este defecto del ataque genera otro más,
que consiste en que en la segunda parte se
hace un planteamiento propio de la inter­
pretación errónea, pero referido a los mis­
mos preceptos, con lo cual se tiene que en
943
un mismo cargo se están acusando unas
mismas disposiciones por conceptos distin­
tos, antagónicos y excluyentes entre sí.
Mas de ninguna forma el cargo habría
podido alcanzar éxito, pues es imposible dis­
tinguir dos pensiones de vejez en las regula­
ciones de los artículos 11 Y 57 del mencio­
nado reglamento. Ambos se refieren a la
misma pensión, aun cuando señalan dife­
rentes números de cotizaciones para entrar
a disfrutar de ella. El propio artículo 57
se ocupa de indentificarlas cuando expre­
sa: "El número de semanas de cotización
fijado en el artículo 11 para el derecho de
pensión de vejez, se reducirá ... ".
Además, porque el numeral 14 del artícu­
lo 79 del Decreto 2351 de 1965 solamente
exige que el reconocimiento de la pensión
haya sido hecho estando el trabaj ador al
servicio de la empresa, y así ocurrió en el
caso de autos, o, al menos, no ha sido este
punto de discusión entre las partes. El ele­
mento "simultaneidad" en el reconocimien­
to de la pensión y el despido no lo requiere
la norma. Este bien puede producirse algún
tiempo después si esa es la voluntad del em­
pleador, sin que por ello sufra menoscabo
la estabilidad del empleado,quien no puede
ignorar, por disponerlo así la ley, que en
cuaiouier momento, por virtud del recono­
cimiento de la pensión, se puede prescindir
de sus servicios. '
El cargo es ineficaz y se desestima.
Consideraciones de instancia
Con el documento de follos 2 y 3 Y con
l'a s confe<:iones hecha.;; en la respuesta al
libelo inicial, resulta demostrado que Gui­
llermo Gaitán Juradoprest6 servicios a Cer­
vecería Andina S. A. de.,de el 3 de noviem­
bre de 1952 hasta el 31 de agosto de 1973, o
sea por un tiempo de 20 años, 8 meses y 28
días, pues el contrato sufrió la interru~ción
de un mes por motivo de huehra. La misma
documental acredita que el último salario
devengado por el trabaiador fue de $ 74.58.~3
diarios, o sea de $ 2.237,40 mensuales, y la
partida de bautismo de folio 4 establece que,
por haber nacido el 12 de abril de 1904,
cumplió 55 años de edad el 12 de abril de
1959. Como la empresa no pre<:entó la prue­
ba sobre su patrimonio gravable en el año
944 GACETA
inmediatamente anterior a la expiración del
vínculo (art. 195C. S. T.), debe presumirse
que tiene el capital suficiente para respon­
der por la prestación reclamada.
De los hechos anteriores se deduce que el
demandantE' tiene derecho a gozar de una
pensión de jubilación, a partir de la fecha
de su retiro yen cuantía equivalénte al 75%
del sueldo promedio devengado en el último
año de servicios, o sea por la suma de
$ 1.678.05 mensuales (art. 260 C. S. T.).
También consta en el proceso (fls. 17 y
28) que el Instituto Colombiano de Seguros
Sociale~, por medio de'la Resolución NQ 0189
de 14 de enero de 1972, reconoció a Gaitán
Jurado una pensión de vejez por valor de
$ 669,35 con vigencia desde el 9 de noviem­
bre de 1971. Como el l Q de enero de 1967,
fecha de la asunción de ese riesgo por el
Instituto, el trabajador llevaba al servicio
de Cervecería Andina S. A. más de diez años,
tiene derecho a que la empresa le llague la
diferencia existente entre la pensión de ju­
bilación y la de vejez, o sea la cantidad de
$808,70 mensuales, a partir de la fecha de
su retiro, es decir, desde el lQ de agosto de
1973 (arts. 76-2 de la Ley 90 de 1946 y 60
Y 61 del Decreto 3041 de 1966). Se confir­
mará, en consecuencia, lo decidido por el
Juzgado en este punto y en relación con las
co·s tas.
Por lo expuesto, la Corte Suprema de Jus­
ticia, Sala de Casación Laboral, adminis­
JUDICIAL No. 2393
trando justicia en nombre de ·la República
de Colombia y por autoridad de la ley, CA­
SA PARCIALMENTE la sentencia materia
del recurso, proferida en este juicio por el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá el día doce de diciembre de mil no­
ve cien tos se tenta y cinco; en cuanto por sus
numerales Primero y Segundo revocó los nu­ "
merales Primero, literal A) .Y Tercero del
fallo del a quo, y, en su lugar, CONFIRMA
estos pronunciamientos del Juzgado, me­
diante los cuales condena a Cervecería An­
dina S. A. a pagar a Guillermo Gaitán Ju­
rado la suma de ochocientos ocho pesos con
setenta centavos ($ 808,70) mensuales, a
partir del 1Q de septiembre de 1973, por con­
cepto del mayor valor de la pensión de jubi­
ladón a que tiene derecho sobre la pensión
de vejez que le fue reconocida por el Insti­
tuto Colombiano de Seguros Sociales, y las
costas de la primera instancia. No la Casa
en lo demás.
Sin costas en el recurso extraordinario.
Cópiese, notifíquese, insértese en la Gace­
ta Judicial y devuélvase el expediente al Tri­
bunal de origen.
Juan Manuel Gutiérrez Lacauture, Alejandro
Córdqba Medtna, Hernando Rojas Otálora.
Vicente Mejía Osorto; Secretario.