PRESUPUESTO ONTOLÓGICO QUE SUSTENTA LA CATEGORÍA JURIDICA DE LOS

DERECHOS REALES.
Uno de los comportamientos constantes en la naturaleza humana es el “afán de adquirir”. Este
deseo de adquisición es común a todo los seres vivientes, incluyendo animales y seres
humanos, niños o adultos. En sus formas mas primitivas este afán de adquisición es una
expresión clara del instinto de supervivencia. En sus formas mas refinadas, constituye un
rasgo de la personalidad humana, en el que los logros y adquisiciones son medios de auto
realización, lo cual a su vez se vincula directamente con la libertad individual.
En el caso de los animales, investigaciones recientes han demostrado

TEORIA CLASICA DE LOS DERECHOS REALES. DIFRECNIA CLASICA CON LOS

DERECHOS OBLIGACIONALES. Desde el derecho común, especialmente en el siglo XIX, se
construyó la teoría clásica del derecho real, la cual entiende a éste como un derecho subjetivo
que recae directa e inmediatamente sobre algún bien individualmente determinado,
permitiendo obtener alguna utilidad, sin necesidad de intermediario o de una persona
obligada. Por ejemplo: el derecho de propiedad sobre una casa. Este derecho confiere las
facultades, entre otras de usar y disfrutar del objeto, sacando de él toda utilidad que sea
susceptible de proporcionar mediante el ejercicio directo del titular sobre el objeto.
Dentro de este contexto…….

LOS DERECHOS REALES EN EL CODIGO CIVIL DE 1984.

Con buen criterio el legislador no se ocupa de definir la categoría genérica del derecho real, ni
de establecer sus diferencias con el derecho obligacional. Estos temas han quedado librados
a la doctrina. Sin embargo no puede ocultarse que la distinción entre los derechos reales y
obligacionales late en el sistema del Código civil y aflora en muchos preceptos.
La regulación del Código

TIPOS TIPOLOGIA Y TIPICIDAD DE LOS DERECHOS REALES.

BIENES
Son el objeto de los derechos reales, mientras que el objeto de los derechos obligacionales
son las conductas debidas (prestación).
El termino bien en sentido genérico, comprende cualquier elemento del patrimonio, esto es los
objetos corporales (automóvil) o incorporales (una marca de fabrica), e incluso los derechos
obligacionales (me debe 100, es decir un crédito). Bien en sentido estricto es toda entidad
apta para satisfacer un interés económico, que tenga existencia autónoma, y que sea
susceptible de vinculación jurídica con un individuo, esto es, que tenga la virtualidad de
soportar el exclusivo señorío de un sujeto.
Es toda entidad material o inmaterial, que es tomada en consideración por la ley, en cuanto
constituye o puede constituir objeto de relaciones jurídicas.
Los bienes se distinguen de las cosas. Las cosas, en términos jurídicos, son los objetos
materiales de valor económico que son susceptibles de ser apropiados, transferidos en el
mercado y utilizados por las personas con la finalidad de satisfacer necesidades. El concepto
de bien es mas amplio; comprende a las cosas (bienes corporales) y a los derechos (bienes
inmateriales).
Bien es toda entidad, material o inmaterial, que es tomada en consideración por la ley, en
cuanto constituye o puede constituir objeto de relaciones jurídicas. Los bienes se distinguen de
las cosas. Las cosas, en términos jurídicos, son los objetos materiales de valor económico que
son susceptibles de ser apropiados, transferidos en el mercado y utilizados por las personas
con la finalidad de satisfacer sus necesidades. El concepto de bien es más amplio; comprende
a las cosas (bienes corporales) y a los derechos (bienes inmateriales). Este es el sentido de
bien que utiliza el Código Civil. La distinción entre cosas y bienes no es unívoca. En Roma, el
concepto de cosa estuvo relacionado inicialmente con lo material, lo perceptible por los
sentidos, aquello que era parte integrante del mundo físico. La noción de cosa partió de lo más
elemental, de la comprobación de la realidad a través de los sentidos. Por ello, en la Roma
clásica se alude a res corporales. El desarrollo y la evolución de los conceptos jurídicos
determinaron la necesidad de ampliar la idea de cosa a las res incorporales, aquella que son
perceptibles con la inteligencia. Para algunos sistemas, entre cosa y bien existe una relación de
género a especie: las cosas son todo aquello que existe en la naturaleza, excepto el ser
humano; mientras que los bienes son todas aquellas cosas que son útiles al hombre y son
susceptibles de apropiación. Es decir, no todas las cosas son bienes; ya que pueden existir
cosas que no dan provecho al ser humano o que no son susceptibles de apropiación.
Para algunos sistemas, entre cosa y bien existe una relación de genero a especie: las cosas
son todo aquello que existe en la naturaleza, excepto el ser humano, mientras que los bienes
son todas aquellas cosas que son útiles al hombre y son susceptibles de apropiación.. es decir
no todas las cosas son bienes.
Los bienes reúnen las siguientes características:
- El bien es diferente al sujeto. La noción de bien se contrapone a la de persona como sujeto de
relaciones jurídicas. Las personas o su fuerza de trabajo (distinta a su resultado) no son bienes.
Esta distinción que en la actualidad parece obvia, no lo era tanto. Por el contrario, en la
antigüedad las personas eran cosas. Es el caso de los esclavos en el Derecho romano, que
eran susceptibles de apropiación y que brindaban utilidad, en el sentido económico del término.
- El bien es un concepto que tiene relevancia jurídica. Lo que es diferente al ordenamiento
legal no es bien.
- El bien proporciona utilidad. Los bienes deben ser útiles a los hombres en sus relaciones
sociales.
- Los bienes son susceptibles de apropiación. En la actualidad la energía eléctrica, la
magnética y la calorífica son bienes en la medida en que son apropiables.
- El tráfico de los bienes debe ser lícito.
- Los bienes tienen valor económico. Los bienes, como objeto de os derechos reales, deben
ser susceptibles de satisfacer un interés económico.

La cosa es en sí una entidad extra jurídica, incluyendo aquellas entidades inapropiables como
la luz, el aire y el mar. Pero cuando la cosa llega a ser apropiable, se individualiza y, además,
cuenta con utilidad económica, entonces se convierte en bien, tendría esa cualidad gracias a
la calificación jurídica.

1.2 El bien es un concepto que tiene relevancia jurídica. Lo que es indiferente al ordenamiento
legal no es bien. La relevancia jurídica, es decir, el interés, la impone la ley. Cosa alude a
entidad considerada objetivamente en sí misma. Bien, en cambio, se refiere al interés, a la
ventaja o utilidad que otorga a una persona. Por tanto, su consideración es subjetiva. Cosa es
la entidad objetiva sobre la cual se ejerce el derecho subjetivo, mientras que bien es también el
contenido del derecho subjetivo, lo cual explica que pueda existir una pluralidad de derechos
subjetivos que pueden ejercerse respecto de una misma cosa. Así, sobre un mismo inmueble
(cosa) pueden constituirse varias hipotecas o servidumbres (bienes diversos, o sea, diversas
utilidades para la misma cosa). 1.3 El bien proporciona utilidad. Los bienes deben ser útiles a
los hombres en sus relaciones sociales. La utilidad puede ser de diversa índole, como material
o moral. Para que los bienes sean útiles, deben ser susceptibles de apropiación. La luz solar,
por ejemplo, no es jurídicamente un bien por que no puede ser apropiada. Si bien la luz solar
es necesaria y útil, su regulación legal no brindaría utilidad alguna a los hombres en sus
relaciones sociales. La posibilidad de apropiación está determinada por la naturaleza del objeto
o por el mercado. Por su naturaleza, el hombre no puede apropiarse de las estrellas. El aire
atmosférico, en cambio, sí puede ser objeto de apropiación; pero su abundancia hace que no
exista interés económico en su aislamiento y posterior comercialización. Entonces tampoco es
un bien. 3 En este tema sigo principalmente a BIONDI, Biondo. Los Bienes. Barcelona: Bosch
Casa Editorial, 1961, p. 27 y ss. {14593.DOC;1} 4 1.4 Los bienes son susceptibles de
apropiación, independientemente de que dicha apropiación sea actual. Su apropiación depende
en gran medida no solo de la naturaleza misma de la entidad, sino del nivel de tecnología
imperante. Hoy la energía eléctrica, la magnética y la calorífica son bienes en la medida que
son apropiables. 1.5 El tráfico de los bienes debe ser lícito. El tráfico debe estar permitido por el
ordenamiento legal. Hay objetos cuyo tráfico está prohibido legalmente, que están fuera del
comercio. Para que podamos hablar de bienes fuera del comercio, cualquier acto jurídico
respecto del bien debe ser ineficaz. Una persona, por ejemplo, no puede ser objeto de tráfico.
Cualquier acto jurídico respecto de ella no produciría efecto. En cambio, la comercialización de
estupefacientes no implica necesariamente la ineficacia del acto (sin duda, origina una sanción
penal). Por licitud del tráfico me refiero a lo primero. El mercado se encarga, por lo general, de
determinar qué objetos están fuera del comercio. Sin embargo, la ilicitud del tráfico puede estar
dada por razones morales, religiosas o de otra índole. Es el caso de los órganos del cuerpo
humano, respecto de los cuales existe efectivamente un mercado; pero su comercialización
está prohibida por ley. En este sentido, el artículo 22 del Decreto Supremo Nº 014-88-SA señala
que el cadáver es un objeto especial en cuanto carece de significado económico-patrimonial y,
por ser diferente a todos los demás objetos, no cabe incluirlo en ninguna de las clasificaciones
de bienes. Es decir, los cadáveres no son bienes. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que
en la legislación comparada algunas partes renovables y separables del cuerpo, como los
cabellos o uñas, tienen la calidad de bienes. Sin perjuicio de lo anterior, existe un sector de la
doctrina que considera que no se puede excluir la calidad de bien en sentido jurídico, en
funciones de extracomercialidad declarada por la ley4 . Este sector concluye, pues, que los
elementos que están fuera del comercio humano pueden satisfacer necesidades humanas y,
por consiguiente, tienen la calidad de bienes. De acuerdo a dicha postura, tanto los órganos
separados del cuerpo de una persona viva, como los órganos separados del cadáver serían
bienes, aun a pesar de que el ordenamiento legal prohíbe la asignación de un valor económico
y su comercialización en el mercado. Esta posición no es seguida por el ordenamiento legal
peruano. 4 BARASSI, Ludovico. I Diritti Reales nel Nuovo Codice Civile. Milán: Ed. Gil, 1943. p.
125. Citado por: ARIAS-SCHEREIBER, Max. Exégesis del Código Civil Peruano de 1984. Lima:
Gaceta Jurídica Editores, 1998, p. 632. {14593.DOC;1} 5 Tampoco son bienes el derecho al
honor, al nombre, al domicilio o a la libertad, ya que la ley los reconoce como derechos de la
personalidad no renunciables ni negociables. 1.6 Los bienes pueden ser futuros. Los bienes
pueden no tener existencia presente. De hecho, el Código Civil permite la compraventa de
bienes futuros (artículo 1532). 1.7 Los bienes tienen valor económico. Los bienes, como objeto
de los derechos reales, deben ser susceptibles de satisfacer un interés económico. Los
derechos de la personalidad, como el derecho al honor o al nombre, son entidades jurídicas
que no son capaces de constituir objeto de relaciones jurídicas de valoración económica. 2.
Clasificación de los bienes.- En teoría, se podrían clasificar los bienes de manera casi infinita,
en función a las distintas características o cualidades que tienen. Hay bienes materiales e
inmateriales, de colores y de pesos diversos, bienes que se mueven y otros que son fijos,
bienes grandes y chicos, de poco o mucho valor económico, etc. Pero no todas estas
características o cualidades son necesariamente relevantes para el Derecho. La ley adopta
algunas clasificaciones en consideración a la función que deben desempeñar los bienes en un
régimen jurídico. Repito que las clasificaciones de los bienes son muchas. Algunas tienen su
origen en la naturaleza de las relaciones entre las personas. Es el caso del préstamo de un
bien consumible o de uno no consumible. El primero es un mutuo y el segundo un comodato y
ambos contratos –el mutuo y el comodato– tienen una regulación diversa en el Código Civil.
Ello demuestra que la clasificación de los bienes en función a su consumo tiene sentido para el
Derecho, como no lo tendría en función a su color, por ejemplo. Otras clasificaciones, como la
de muebles e inmuebles, tienen su origen en la movilidad de los bienes (la posibilidad de que el
bien se traslade de un lugar a otro); pero su racionalidad que la justifica ha perdido sentido en
la actualidad. No todas las clasificaciones están recogidas positivamente por nuestro
ordenamiento legal ni tienen por qué estarlo. Algunas se reflejan solo a propósito de
determinadas relaciones jurídicas o a propósito de la definición de una institución (como los
bienes consumibles y no consumibles); otras, en cambio, como la de muebles e inmuebles,
están expresamente contempladas en la legislación de los Derechos Reales. {14593.DOC;1} 6
Las principales clasificaciones en el Derecho peruano son las siguientes: bienes corporales e
incorporales, bienes fungibles y no fungibles, bienes consumibles y no consumibles, y bienes
muebles e inmuebles. Las últimas tres clasificaciones se aplican en rigor solo a los bienes
corporales, aunque en el caso particular de los muebles e inmuebles, el Código Civil
comprende bienes incorporales. 2.1 Corporales e incorporales: Esta clasificación proviene del
Derecho romano. Los bienes corporales son los que tienen existencia tangible y ocupan una
parte del espacio, por lo que pueden ser percibidos por los sentidos. Es el caso de un carro,
una casa o un animal. Los bienes incorporales carecen de existencia corporal y son producto
de la creación intelectual del hombre. Solo se pueden percibir intelectualmente. El
ordenamiento jurídico valora como objeto de relaciones reales determinadas realidades
carentes de existencia corporal. Estas realidades son los derechos, como el usufructo o una
concesión, o las obras literarias. Los créditos tambié
CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES
Las principales clasificaciones en el Derecho peruano son las siguientes: bienes corporales e
incorporales, bienes fungibles y no fungibles, bienes consumibles y no consumibles, y bienes
muebles e inmuebles.

a) Corporales e incorporales

Los bienes corporales.- Son los que tienen existencia tangible, ocupan una parte del
espacio, por lo que pueden ser percibidos por los sentidos. Es el caso de un carro, una casa o
un animal.
Los bienes incorporales.- Carecen de existencia corporal y son producto de la
creación intelectual del hombre. Solo se pueden percibir intelectualmente. El ordenamiento
jurídico valora como objeto de relaciones reales determinadas realidades carentes de
existencia corporal. Estas realidades son los derechos como el usufructo, o una concesión, o
las obras literarias.

El Código Civil no clasifica los bienes en corporales e incorporales. Sin embargo, varias de sus
disposiciones recogen el criterio de la materialidad. Es el caso de los artículos 884, 2088, 2089,
2090 Y 2091.

b) Fungibles y no fungibles

Los bienes fungibles.- Son aquellos que pueden ser sustituidos por otros a propósito
del cumplimiento de la obligación. Estos bienes son iguales en su valor, peso o medida. Son
equivalentes unos a otros, y por eso pueden ser reemplazados a la hora del pago. Ello ocurre
por ejemplo con una cierta cantidad de papas. Los bienes fungibles son aquellos que pueden
ser sustituidos por otros de la misma calidad, especie, clase y valor.

Los bienes no fungibles.- Son los que no pueden reemplazarse por otros al momento
del cumplimiento de la obligación, como por ejemplo una casa.
Al igual que con los bienes corporales e incorporales, el Código Civil no clasifica los
bienes en fungibles y no fungibles. Sin embargo, el criterio de la fungibilidad está recogido en
algunas de sus disposiciones, como son los artículos 1256, 1288, 1509 Y 1923.

e) Bienes consumibles y no consumibles

Los bienes consumibles.- Son los que se agotan con el primer uso. El concepto de
consumo puede entenderse en sentido físico o jurídico. En sentido físico o material, el bien se
acaba con el primer uso. Es el caso de las bebidas o de la leña cuando es utilizada. En lo
jurídico el bien sale del patrimonio de la persona con el primer uso, como cuando se dispone
del dinero.

Los bienes no consumibles.- son los que no se consumen con el primer uso. Estos
bienes pueden usarse de manera indefinida sin que el uso los destruya o altere
sustancialmente. Por ejemplo, un terreno.

Una aplicación práctica de la clasificación de los bienes en consumibles y no consumibles se

presenta en el usufructo. El usufructo es un derecho que confiere a su titular, el usufructuario,
las facultades de usar y disfrutar temporalmente de un bien ajeno, sin que se altere su
sustancia. Al término del usufructo, el usufructuario debe devolver el bien. Por eso el usufructo
solo puede recaer sobre bienes no consumibles (artículo 999 del Código Civil).
Excepcionalmente, sin embargo, el usufructo puede darse sobre bienes consumibles, como el
dinero, en cuyo caso estamos en presencia de un cuasi usufructo (artículo 1018 del Código
Civil), con regulación diferente a la del usufructo.

El Código Civil tampoco recoge la clasificación de los bienes consumibles y no

consumibles, pero varias de sus disposiciones se refieren al criterio de la consumibilidad.
Ejemplos de ello son los artículos 999, 1026, 1223, 1396, 1648, 1728 Y 1729.

d) Bienes muebles e inmuebles

Esta es la clasificación más importante y es la recogida por el Código Civil en los artículos 885
y 886. En su origen, la clasificación estaba referida a los bienes corporales o cosas. La
clasificación se remonta al Derecho romano. En aquella época las cosas se dividían en dos
categorías: los muebles y los inmuebles. Los muebles eran las cosas que podían ser
desplazadas de un lugar a otro. Los inmuebles eran las cosas que estaban inmovilizadas, que
tenían una situación fija, arraigada.
Los romanos distinguieron entre inmuebles por naturaleza, inmuebles por destinación e
inmuebles por accesión. Los inmuebles por naturaleza eran los predios, los bienes raíces,
naturalmente inmovilizados. Los inmuebles por destinación eran originalmente cosas muebles,
que servían para la explotación de un predio. Jurídicamente quedaban inmovilizadas, por lo
que se creó la ficción de considerarlas inmuebles. Los inmuebles por accesión, finalmente,
también eran originalmente cosas muebles que se incorporaban materialmente a un predio. De
alguna manera, los inmuebles por destinación del Derecho romano son los accesorios que
regula el artículo 888 y los inmuebles por accesión son las partes integrantes contempladas en
el artículo 887 del Código Civil.

La clasificación en muebles e inmuebles se convirtió en la summa divisio del antiguo Derecho

francés (MAZEAUD). La clasificación llegó al Perú, y el Código Civil de 1852 dividió las cosas
en corporales e incorporales (artículo 454). Las cosas corporales podían ser muebles o
inmuebles. Los muebles eran las cosas susceptibles de ser llevadas de un lugar a otro y los
inmuebles las demás cosas (artículo 455). El Código de 1852 respetó pues el criterio de la
movilidad para clasificar las cosas.

El Código Civil de 1936 se refirió a los bienes -y no alas cosas- y los clasificó también en
muebles e inmuebles. El artículo 812 enumeró los bienes inmuebles y el artículo 819 los
muebles, como lo hacen los artículos 885 y 886 del Código Civil de 1984.

La clasificación de bienes muebles e inmuebles es, como ya se dijo, la de mayor importancia y

tiene enorme trascendencia. El régimen jurídico de los derechos reales es distinto según se
trate de un bien mueble o de un inmueble. La distinción influye en el sistema de transmisión de
los derechos reales, en la defensa posesoria, en la prescripción adquisitiva, en las garantías,
en los contratos, en el sistema de publicidad, en el sistema tributario, en el régimen penal, etc.

El artículo 885 y 886 del Código Civil vigente y la Ley de Garantías Mobiliarias del
Código Civil enumera los bienes muebles y los inmuebles.

Son inmuebles:
1.- El suelo, el subsuelo y el sobresuelo.
2.- El mar, los lagos, los ríos, los manantiales, las corrientes de agua y las aguas vivas o
estanciales.
3.- Las minas, canteras y depósitos de hidrocarburos.
4.- Los diques y muelles.
5.- Las concesiones para explotar servicios públicos.
6.- Las concesiones mineras obtenidas por particulares.
7.- Los derechos sobre inmuebles inscribibles en el registro.
8.- Los demás bienes a los que la ley les confiere tal calidad.(*)

(*) Rectificado por Fe de Erratas, publicada el 24-07-84.

(4-6-9)Inciso derogado por la Sexta Disposición Final de la Ley Nº 28677, publicada el 01
marzo 2006, vigente a los noventa días de la publicación de la citada Ley.

EL SUELO.- Es el bien inmueble por naturaleza, su importancia es fundamental para las

actividades económicas del hombre, además de hallarse vinculado con cuestiones de orden
ecológico (conservación), urbanístico (como usarlo) y político (¿Cómo redistribuirlo siendo un
bien escaso?). el suelo se define comúnmente como un trozo de la corteza terrestre delimitado
poligonalmente. Desde muy antiguo se reconoce que el suelo o predio tiene diversas
características, siendo la clasificación mas usual aquella que lo divide en suelo rustico y
urbano.
SUELO RUSTICO.- El Art. 4 del Decreto Legislativo 667 define a los predios rústicos como
aquella porción de tierra ubicada en el área rural o en área de expansión urbana declarada
zona intangible, dedicada uso agrícola, pecuario o forestal.
SUELO URBANO.- Es definida como terreno urbano el que cuenta con los servicios generales
propios de la ciudad en que se ubica. El suelo urbano debe tener dos características:
Tener los servicios propios de la ciudad (dato físico).
Haber sido habilitado conforme a Ley (dato jurídico).
Por tanto el suelo que no haya sido objeto de una habilitación urbana, aun cuando tenga todos
los servicios propios de la urbe, debe ser considerado técnicamente como “suelo rustico”.
SUELO ERIAZO.- Desde hace as de medio siglo, nuestra legislación comenzó a regular la
situación jurídica de los predios eriazos, entendiéndose como tales aquellos que no son
cultivables por defecto o exceso de agua, y que tampoco tienen uso urbano. Se trata de zonas
que en su condición natural no son objeto de ningún tipo de aprovechamiento económico,
comprendiendo en ello los desiertos, los arenales, las montañas, etc.

Bienes Muebles.- Por criterio de naturaleza son bienes muebles todos aquellos que puedan
ser trasladados de un lugar a otro.

El Artículo 886 del C.C. enumera los distintos tipos de bienes muebles reconocidos por el
legislador, entre las cuales tenemos:

1.- Los vehículos terrestres de cualquier clase.

2.- Las fuerzas naturales susceptibles de apropiación.

3.- Las construcciones en terreno ajeno, hechas para un fin temporal.

4.- Los materiales de construcción o procedentes de una demolición si no están unidos al

suelo.

5.- Los títulos valores de cualquier clase o los instrumentos donde conste la adquisición de
créditos o de derechos personales.

6.- Los derechos patrimoniales de autor, de inventor, de patentes, nombres, marcas y otros
similares.

7.- Las rentas o pensiones de cualquier clase.

8.- Las acciones o participaciones que cada socio tenga en sociedades o asociaciones,
aunque a éstas pertenezcan bienes inmuebles.

9.- Los demás bienes que puedan llevarse de un lugar a otro.

10.- Los demás bienes no comprendidos en el artículo 885.

11.- Las naves y aeronaves.(*)
12.- Los pontones, plataformas y edificios flotantes.(*)
13.- Las estaciones y vías de ferrocarriles y el material rodante afectado al servicio (*)

(*) Inciso incorporado por la Sexta Disposición Final de la Ley Nº 28677, publicada el 01 marzo
2006, vigente a los noventa días de la publicación de la citada Ley.

BIENES INTEGRANTES.- Es parte integrante lo que no pueden ser separados sin destruir,
deteriorar o alterar el bien. Las partes integrantes radica en que el ordenamiento jurídico tiene
por misión evitar la destrucción de valor económico mediante la segregación en porciones de
un bien. Por ello, las partes integrantes de los bienes no son susceptibles de derechos
separados (Art. 887, 2 C.C). De esta forma se busca impedir que la utilidad de los bienes se
reduzca por efecto d una división arbitraria o antieconómica. Ejemplos.
Un sector recibe la hipoteca de una casa en garantía de su préstamo; sin embargo, el valor
de la casa es sencillamente superior al momento de la obligación. No por ello el acreedor
podrá dividir la casa (que tiene unidad jurídica) a fin de compensar su préstamo con el valor de
la casa arbitrariamente fraccionada.
Dos copropietarios de un automóvil no podrá dividirse el bien llevándose uno el chasis y el
otro el motor. En estos casos, a falta de acuerdo, el juez esta facultado para impedir la división
física del bien, sacando a remate todo el automóvil, y posteriormente dividir el precio obtenido
en la subasta entre los dos copropietarios.
Queda claro que la doctrina de las partes integrantes tiene como finalidad evitar la destrucción
de los bienes mediante su división o alteración antieconómica. Se entiende que un bien es un
recurso valioso, y que su división arbitraria implicaría destruir su valor, ocasionando perjuicio a
las partes interesadas (por ejemplo si la solución técnica fuese la demolición, entonces se
perdería la inversión realizada en la construcción y, además, se perdería en valor invertido en
la demolición) y a la sociedad toda, por cuanto la riqueza general se vería disminuida con la
perdida del bien. En consecuencia la parte integrante no es susceptible de derechos
separados con respecto al bien al que se incorpora. La parte integrante sigue la suerte del
bien.

BIENES ACCESORIOS.- Son accesorios lo bienes que, sin perder su individualidad, están
permanentemente afectados a un fin económico u ornamental con respecto a otro bien. La
existencia de bienes accesorios permanentemente afectados a un fin económico u ornamental
de otro bien, conlleva a la necesaria existencia de u bien principal. A diferencia de las partes
integrantes que se encuentran físicamente unidas entre sí formando una entidad distinta y
cuya separación acarreará su destrucción, deterioro o alteración, las partes accesorios no
pierden su individualidad en la medida en que la vinculación con el bien principal no
ocasionará nuevo bien.
No queda ninguna duda que los bienes muebles siempre podrán ser parte accesoria de otros
bienes muebles o de inmuebles. Sin embargo cabe preguntarse si un bien inmueble puede ser
accesorio de otro inmueble. Al respecto creemos que no existe ningún obstáculo para que un
predio pueda ser parte accesoria de otra en la medida en que exista conexión para una
finalidad económica determinada y que la afectación lo haga el propietario de ambos bienes.
Tal ocurrirá en el caso de los predios sujetos al régimen de propiedad exclusiva y propiedad
común o de independización y copropiedad, donde es usual que secciones de propiedad
exclusiva, como depósitos, estacionamientos o tendales, constituyan bienes accesorios de los
departamentos destinados a vivienda.
La diferencia sustancial entre los bienes integrantes y los accesorios está en que los primeros
se configuran por la unión física, en tanto que los accesorios surgen por la afectación jurídica
que realiza el propietario de un bien.

FRUTOS Y PRODUCTOS.- En el derecho romano son FRUTOS los provechos naturales que
periódicamente suministran las cosas sin disminuir su esencia, como por ejemplo los
productos de las plantas, la leña de los bosques, la lana, la leche, las crías de los animales,
etc.; asimismo comprende los rendimientos que se obtienen por la concesión a otro de la cosa
como son claramente las rentas de alquileres, y que modernamente han venido a llamarse
provechos civiles, en contraposición a los anteriores. A partir de la definición de nuestro
Código Civil se entiende que fruto viene a ser aquello que produce un bien sin que haya
alteración ni disminución alguna de su sustancia. Los frutos se reproducen asi por ejemplo, la
uva que da la vid, de la que todo los años hay cosecha.
PRODUCTOS.- Son los accesorios que separan, sacan o extraen del bien y que alteran o
disminuyen la sustancia del bien. los productos no se reproducen. Los productos son lo que la
cosa no esta destinada a producir, y cuya producción no es periódica ni tiene regularidad
alguna. Ejemplo, el material extraído de la cantera, el mineral sacado de una mina. El
producto, al ser obtenido, agota o destruye el bien del cual se extrae, lo que no ocurre con los
frutos.

DIFERENCIA ENTRE FRUTOS Y PRODUCTOS.- Se entiende que frutos son aquellos que
genera un bien sin que haya alteración o disminución de sus sustancia, lo que los diferencia
de los productos sería que estos últimos se generarían a partir de la separación de algún bien
disminuyendo o alterando su sustancia. Tanto los frutos como los productos son provechos.
Unos y otros antes de la separación son partes del bien principal. Ejemplo los árboles cuyo
uso exclusivo es dar sombra y que una vez cortados constituirán productos. Pero si están
destinados a la tala serán frutos.
Clases de frutos.- Los frutos como excedente económico pueden ser de diversos tipo:
FRUTOS NATURALES.- Estos son los que nacen o se producen de modo espontáneo, esto
es sin la intervención del hombre. Ejemplo, la cría de los animales, la leche, la lana, las flores,
etc.
FRUTOS INDUSTRIALES.- a diferencia de los frutos naturales, hace referencia a aquellos
rendimientos que se obtienen por el concurso de la industria o trabajo del hombre aplicado a al
producción en general. Ejemplo, todo rendimiento de la manufactura, cave indicar que el
desarrollo de la ciencia, sobre todo de la agroindustria, a determinado la generación de
cultivos desarrollados genéticamente, con clara intervención del hombre.
FRUTOS CIVILES.- Son aquellos que provienen de una relación jurídica, son aquellos que
proceden del bien en correspondencia al goce de otra persona distinta de su propietario.
Ejemplo, la renta generada por el arrendamiento. Cabe precisar que no toda relación jurídica
genera frutos. Por ejemplo la relación jurídica surgida de un contrato de compraventa no los
genera ya que dicho contrato, al dar lugar a la obligación de transferir la propiedad, determina
que el capital generador de los excedentes económicos se altere, o en todo caso disminuya su
sustancia, lo que es contrario con el concepto de frutos. Tampoco los genera la relación
laboral o las indemnizaciones, ya que en estas no hay un bien que medie al interior de la
relación en cuestión.
Los frutos naturales, industriales y civiles pertenecen al propietario productor y titular del
derecho respectivamente. Se perciben los frutos naturales cuando se recogen, los industriales
cuando se obtienen y los civiles cuando se recaudan.

DERECHOS REALES PRINCIPALES

LA POSESIÓN.- Desde la perspectiva del Código Civil, la posesión es un derecho real que se
configura por la conducta o actos objetivos que desarrollan las personas sobre los bienes. La
posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad. Los
poderes inherentes a la propiedad son tres: el uso el disfrute y la disposición. (M. El artículo
923 agrega un cuarto poder o facultad del propietario, la reivindicación, pero es discutible que
esta sea un poder inherente a la propiedad. La reivindicación es, en rigor, la expresión de la
persecutoriedad, que es un atributo que corresponde a todo derecho real.). Por consiguiente
todo el que usa es poseedor. También lo es quien disfruta. Estos dos son en realidad los
poderes que configuran la posesión. la disposición, si bien también es un poder inherente a la
propiedad, importa un acto único y aislado, por lo que difícilmente es expresión posesoria. La
posesión tiene una enorme importancia por que es el contenido de muchos derechos reales.
Es en primer término el contenido de la propiedad, el propietario tiene derecho a poseer dado
que está facultado a usar, a disponer y disfrutar. Precisamente la reivindicación permite la
recuperación de la posesión del bien que por alguna razón perdió el propietario.
La posesión es también contenido del usufructo, del uso y de la habitación. El usufructuario
goza de dos poderes inherentes a la posesión, los derechos de usar y disfrutar. Los titulares
de uso y habitación tienen un poder del propietario, el derecho de usar.
En el derecho de superficie también se posee un bien ajeno, el terreno sobre el cual se ha
edificado.
En la servidumbre también hay posesión de un bien ajeno cuando ella es positiva, es decir
cuando el dueño del predio dominante está facultado a practicar actos de uso en el predio
sirviente.
Fundamentalmente la posesión consiste en una situación o estado de hecho de la cual derivan
consecuencias jurídicas que, vienen a proteger en mayor o menor medida esa situación o
estado de hecho. Si se emplea la palabra posesión en su sentido más amplio, puede decirse
que posee aquél que de hecho actúa como titular de un derecho o atributo en el sentido de
que, sea o no sea el verdadero titular. Es natural que semejante actuación cree la apariencia
de que quien la realiza es el verdadero titular del derecho o atributo de que se trate. Así se
comprende el aserto de que "la posesión es la imagen del derecho.

LA TUTELA POSESORIA.- Los derechos reales son un conjunto de facultades que tutelan la
atribución o pertenencia sobre los bienes. Mediante su normativa se establece la esfera
jurídica de los sujetos en relación con los bienes. Ahora bien esta atribución se realiza en dos
planos o niveles: PROVISIONAL. El poseedor debe contar con la posibilidad de acceder al
bien en cualquier momento a través de un acto voluntario, y al mismo tiempo debe estar en la
capacidad de excluir a los extraños de su control. La posesión cumple de atribuir los bienes de
forma interina, de tal suerte que el poseedor será protegido provisionalmente por su sola
condición de tal. DEFINITIVA, a través de la propiedad y de los demás derechos reales
conocidos por ley. En este nivel definitivo el poseedor será vencido por el titular del derecho.
La contra posición entre ambos es clara: la posesión es el ejercicio de hecho sobre un bien (lo
tengo en mi poder Art. 896 C.C), mientras la propiedad o cualquier otro derecho real es un
poder jurídico reconocido por la Ley (tengo un titulo Art. 923 C.C).
La posesión no se tutela por ser un derecho, sino porque comprobado el hecho posesorio, no
es el poseedor quien debe dar razón de su derecho, sino aquel que manifiesta lo contrario,
esto es, quien afirma que la posesión se realiza sin derecho o que tiene un mejor derecho a
poseer. Así, poseer no necesariamente implica la tenencia física del bien, sino comprende
situaciones en la que incluso, no encontrándose efectivamente el bien en poder del poseedor,
este tiene derecho a tenerlo.

ELEMENTOS DE LA POSESION.

EL PODER DE HECHO.- El elemento mas evidente de la posesión es la relación de hecho

sobre un bien, o como lo llama nuestro Código Civil el “ejercicio de hecho” (Art. 896). Por
poder de hecho se entiende usualmente la sujeción del bien a la persona, y el correspondiente
señorío hacia el bien. Esta sujeción implica un constituyente material, exteriorizado, llamado
por los romanos “possessio corpore”.
VOLUNTARIEDAD.- La adquisición de la posesión implica un acto voluntario.
SUJETOS DE LA POSESION. En nuestro código, la calidad de poseedor no se encuentra
ligada a ningún condicionamiento; por tanto, pueden ser poseedores las personas naturales y
las jurídicas. El art. 3 C.C., señala que toda persona tiene el goce de los derechos civiles.
En el caso de las personas naturales, para ser poseedor no se requiere tener capacidad de
ejercicio, sino de goce. Sin embargo para ejercer los derechos que nacen de la posesión, si se
requiere tener capacidad de ejercicio, por lo que los menores de edad y los incapaces
requerirán de un representante para ejercer los referido derechos.. Los actos de adquisición
de las personas jurídicas deberán ser realizadas por intermedio de sus órganos o de sus
representantes.
OBJETO DE LA POSESIÓN.- El objeto de cualquier derecho subjetivo viene a ser aquello
sobre lo que recae el poder del sujeto. En tal sentido, el objeto sobre el que recae el señorío
del poseedor son los BIENES.

POSESION SOBRE BIENES CORPORALES E INCORPORALES.- El término bien en sentido

estricto alude a toda entidad apta para satisfacer un interés económico, que tenga existencia
autónoma, y sea susceptible de vinculación jurídica con un individuo, esto es, que sea
susceptible de señorío por parte de un sujeto. Teniendo en cuenta lo conceptualizado, lo
natural es que el ser humano satisfaga esas necesidades a través de las entidades propias de
la realidad externa, esto es, de OBJETOS CORPORALES con valoración económica. Por
ejemplo: una finca, la madera de un árbol, un animal, etc. Las principales características de los
objetos corporales son la materialidad, por lo que son perceptibles a través de los sentidos; y
la impersonalidad, es decir, hay ajenidad con respecto a la persona. Siguiendo el
razonamiento antes señalado, los objetos INCORPORALES son una entidad ideal y, además,
impersonal, es decir, destituida la personalidad, aun cuando sea producto del espíritu humano
(como la idea de un auto o un inventor) pero que se encuentra objetivado en un valor aparte.
En los bienes corporales el señorío se obtiene mediante la ocupación del bien, mediante su
dominación física, con lo cual los terceros quedan excluidos de la apropiación del objeto. Por
el contrario, los bienes incorporales no pueden ser aprehendidos o sometidos físicamente, por
cuanto se trata de cosas del espíritu, meramente ideales. En efecto, si la posesión es ante
todo UN SEÑORÍO DE HECHO SOBRE LAS COSAS, consecuentemente, la posesión solo
tiene por objeto a los bienes corporales, esto es a las cosas.

ADQUISICIÓN CONSERVACION Y PERDIDA DE LA POSESION.- El Art. 900 del Código Civil

de 1984 tiene su antecedente en el Art. 843 del Código Civil de 1936; igualmente este tiene su
origen en el Art. 466 del Código Civil de 1852, que regulaba la posesión natural (que tenía
lugar con la aprehensión de las cosas) y la posesión civil (que surgía por disposición de la
Ley). El citado artículo de nuestro Código Civil vigente establece como regla general para la
adquisición de la posesión: la tradición; y como excepción: la adquisición originaria establecida
por ley. De esta manera nuestra legislación recoge los modos de adquirir la posesión
establecida por la doctrina: la adquisición originaria y la adquisición derivativa.
LA ADQUISICIÓN ORIGINARIA.- Es aquella que tiene lugar como consecuencia de un hecho
propio y exclusivo del sujeto (poseedor), por lo que se le conoce también como posesión
unilateral; surge sin la intervención de otro sujeto, y da lugar a una nueva posesión. en el caso
de los bienes muebles se producen con la aprehensión o apropiación del bien; el sujeto
aprehende un bien mueble y origina un estado posesorio sobre él. Los bienes muebles para
ser factibles de aprehensión o apropiación deben ser bienes abandonados. Ejemplo, será
poseedor de la arena quien lo recoja de la playa, o de las piedras quien lo recoja de la calle.
En el caso de los bienes inmuebles, según la doctrina la adquisición originaria de la posesión
se produce con la ocupación del bien. Nuestra legislación no recoge la adquisición de la
propiedad inmueble por la simple posesión (ocupación), encontrándose prevista en los
artículos 950 al 953 del Código Civil la prescripción adquisitiva de dominio, para lo cual se
requiere además de la posesión del inmueble, que esta sea continua, pacifica y publica como
propietario y que se cumpla con el tiempo establecido por la ley. (debe tenerse presente que
los bines inmuebles no cumplen con el requisito de ser res nullius, es decir siempre tienen
dueño, pertenecen a un particular o al Estado.
ADQUISICIÓN DERIVATIVA.- Es aquella que se obtiene por la transmisión de la posesión de
un sujeto a otro, llamado también posesión bilateral; requiere de un intermediario (poseedor),
del que deriva la posesion a transmitirse. La posesión derivativa puede ser por acto intervivos
o mortis causa:
La posesión derivativa mortis causa.- es la que proviene de la sucesión hereditaria a titulo
Universal (Art. 660 C.C.). a este tipo de posesión se le llama tambien “posesión civilisima”
porque se transmite de pleno derecho y sin necesidad de acto o hecho alguno por parte de los
herederos, salvo que renuncien la herencia en cuyo caso la posesión no se habría transmitido.
La posesion derivativa por acto inter vivos.- Surge como consecuencia de la tradición,
pudiendo ser la causa una cesión a titulo oneroso o gratuito; en ambos casos se requiere la
entrega de la cosa, ya sea entrega material o simbólica dicha entrega se produce en mérito de
un título (entendiéndose portal a la causa de la transferencia), que puede ser compraventa,
arrendamiento, usufructo, prenda, etc.; en cualquiera de los supuestos debe existir en el sujeto
transferente el ánimo de transmitir la posesión y en el adquirente el ánimo de recibirla.

La tradición o traditio.- Es la entrega o desplazamiento de la cosa (bien) con el ánimo -en un

sujeto-de transferir el derecho que se tiene, y -en et otro- de adquirir tal derecho. El efecto de
la tradición es la transmisión del derecho que se transfiere.
La tradición fue concebida desde sus orígenes, en el Derecho romano, como una forma de dar
publicidad a la transferencia de un derecho.
La tradición se entenderá realizada siempre que se haya cumplido con los requisitos de la
misma, esto es:
- La existencia de dos sujetos: el transferente o tradens que es quien transfiere el derecho; y
el adquirente o accipiens que es quien lo recibe. Tratándose de un acto jurídico, ambos sujetos
deberán gozar de capacidad de ejercicio.
- La existencia del elemento objetivo de la tradición: el bien cuyo derecho o posesión se
transmite, este puede ser mueble o inmueble, siendo único requisito el que se encuentre
dentro del comercio.
- La vinculación o nexo entre los sujetos, que es la razón de la transferencia (título).
- La materialización de la entrega, salvo los casos de entrega ficta o simbólica.
Respecto de la forma de la tradición, a través del tiempo se establecieron dos sistemas: un
primer sistema por el cual la entrega del bien se realizaba "mano a mano", en este caso no era
suficiente el acuerdo de las partes a efectos de transferir la posesión del bien; posteriormente,
las exigencias del tráfico jurídico y !a casuística (entrega de bienes demasiado grandes, de
inmuebles, de muebles colocados dentro de inmuebles y otros) hicieron necesario el
surgimiento de un segundo sistema, por el cual basta el simple acuerdo entre las partes o la
realización de actos simbólicos, como la entrega de llaves (en caso de inmuebles) o de una
clave (en caso de joyas o documentos guardados en cajas de seguridad), para entender
realizada la tradición.

CLASES DE POSESION

POSESION MEDIATA E INMEDIATA.

Es poseedor inmediato el poseedor temporal en virtud de un título. Corresponde la posesión mediata a quien confirió
el título.

Poseedor inmediato.- Es el poseedor temporal en virtud de un título. Son dos los requisitos: la
temporalidad de la posesión y que esta se haya originado en un título.
En este caso título significa acto jurídico o contrato. Debe mediar pues un acuerdo de
voluntades que atribuye la posesión. El contrato puede ser, por ejemplo, un arrendamiento o
un préstamo. Lo usual es que el otorgante del contrato sea el propietario del bien, con lo cual
este es el poseedor mediato y el arrendatario, el inmediato. Pero puede ocurrir que el contrato
de arrendamiento sea otorgado por un no propietario, como podría ser un usurpador. En este
caso estaríamos ante dos poseedores ilegítimos, el usurpador y el arrendatario del usurpador.
A pesar de ser ilegítimos y de que el título ha emanado de un no propietario, usurpador
(otorgante) será poseedor mediato y el arrendatario inmediato.
El Código se ha cuidado al definir al poseedor mediato. No ha dicho que es el propietario. Dice
que es quien confiere el título.
Para que haya posesión mediata e inmediata es indispensable entonces que haya un contrato
que vincule al mediato y al inmediato y que impone a este último la obligación de restituir. Por
esto la posesión es temporal.
Contrastemos la posesión inmediata con la del usurpador. Este último no tiene título alguno.
Todo lo contrario: él asumió la posesión por decisión propia. No tiene temporalidad, no está
obligado por un plazo consignado en un título. El usurpador posee por plazo indefinido,
mientras el propietario no te exija la devolución del bien a través de la acción reivindicatoria.
En todos los casos en que hay posesión mediata o inmediata puede haber pluralidad de
poseedores, pero no hay coposesión. Así resulta claramente del artículo 899, el cual exige
para que haya coposesión que los varios poseedores de un bien lo sean en forma conjunta, lo
cual ciertamente no ocurre cuando hay mediato e inmediato.

POSESIÓN ILEGITIMA DE BUENA FE

La posesión ilegítima es de buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia o error de
hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su título.
Al respecto, es necesario definir los términos "título" y "vicio".
Título.- Tiene diversas acepciones en el Derecho; así, puede referirse al documento que
contiene un derecho, estos pueden ser instrumentos públicos notariales, administrativos y
judiciales.
Vicio.- Está relacionado con los defectos que pueda tener el acto jurídico, como no reunir los
requisitos de validez establecidos en el artículo 140 del Código Civil.
Con relación a la ignorancia, la Real Academia Española la describe como la falta de ciencias,
letras y noticias, y a la ignorancia del derecho como el desconocimiento de la ley, agregando que
"a nadie excusa, porque rige la necesaria presanción o ficción de que, promulgada aquella, han de
saberla todos". La doctrina la divide principalmente entre:
Ignorancia de hecho.- El desconocimiento de una relación, circunstancia o situación material,
cuando tiene efectos jurídicos en el supuesto de llegar a saber la verdad quien procedió
ignorándola.
Ignorancia del derecho.- La falta total o parcial del conocimiento de las normas jurídicas que
rigen .a determinado Estado. Así, la ignorancia de hecho o de derecho sobre el que invalida un
acto jurídico configura la buena fe.
La posesión ilegítima.- Es aquella que se tiene sin título, por título nulo o cuando fue otorgada por un
sujeto que no tenía derecho sobre el bien o no lo tenía para transmitirlo. En el caso de invalidez
del título, debe diferenciarse el régimen aplicable a la nulidad con respecto al de la anulabilidad. En el
primer caso, el acto jurídico no produce efecto alguno, y la nulidad es meramente declarativa. Por
tanto, si el título es nulo, el poseedor será ilegítimo. En cambio, como la anulabilidad produce efectos
provisionales, los cuales pueden consolidarse con el transcurso del tiempo (prescripción extintiva) o
por confirmación, entonces el poseedor será considerado para todo efecto legítimo, salvo que
se declare judicialmente la nulidad, en cuyo caso sí devendrá en ilegítimo. En consecuencia,
será considerado poseedor ilegítimo:
- El que cuente con la posesión sin tener derecho subyacente (el sim ple poseedor "sin título",
por ejemplo: el usurpador).
- El que cuente con la posesión cuando el derecho subyacente se basa en un título nulo o
ineficaz. En este último supuesto se incluye el caso del transmitente que no tiene derecho para
transmitir
La posesión legítima no merece mayores comentarios, por ser aquella fundada en un derecho (o
en un "título" como dice ambiguamente el Código, pues en realidad no basta el título, ya que
éste, además, debe ser válido, eficaz y otorgado por el titular del derecho).

POSESIÓN DE BUENA FE Y MALA FE

Solamente la posesión ILEGÍTIMA admite a su vez una sub-clasificación: posesión de buena fe y de
mala fe. Si el poseedor ilegítimo confía (equivocadamente) en que tiene derecho para conservar la
posesión, su actuación será de "buena fe". Por ejemplo: el adquirente de un bien que no advierte
en principio la nulidad de su título. En cambio, puede ocurrir que el poseedor ilegítimo conozca la
carencia de todo derecho para conservar la posesión, por lo cual ésta será de "mala fe".
De esta aproximación legal es posible obtener las siguientes conclusiones preliminares:
a) La buena fe requiere que el poseedor CREA EN SU LEGITIMIDAD.
b) La buena fe requiere que el poseedor tenga UN TÍTULO en el que funde esa creencia.
c) La buena fe implica que el poseedor actúa por ignorancia, o por error de hecho o de derecho.
La buena fe, debe responder al modo de actuar honesto de una persona. La buena fe no
puede fundarse nunca en un error inexcusable, pues existe un deber social de actuar dili-
gentemente.
La posesión de mala fe.- está definida por contraposición a la buena fe establecida en el art. 906
C.C. Es decir, será poseedor de mala fe el que conozca la ilegitimidad de su título.

No hay precariedad cuando el poseedor tiene algún título, no importando su validez o eficacia
Se trata de un criterio exclusivamente formal, y por el cual un título nulo o ineficaz (pero que
tenga, por lo menos, la apariencia de un título) podrá convertir al poseedor en ilegítimo
(artículo 906 C.C.), pero no en precario.

DURACIÓN DE LA BUENA FE DEL POSEEDOR

La buena fe dura mientras las circunstancias permitan al poseedor creer que posee
legítimamente o, en todo caso, hasta que sea citado en juicio, si la demanda resulta fundada.
La buena fe puede ser definida como la convicción que tiene una persona de actuar ajustado a
ley o conforme a derecho y a tenor del artículo en comentario, aquella dura hasta que:
1. Las circunstancias permitan que el poseedor cree que posee legítimamente, es decir, tiene
el convencimiento de que el hecho de poseer no contraviene la ley y por tanto se encuentra
permitido.
2. Sea citado en juicio, si la demanda resulta fundada; esto significa que solo si existe una
sentencia que declara fundada la demanda, se desvirtúa la buena fe y la duración de esta se
retrotrae a la fecha de citación de la demanda.

POSESION PRECARIA

El artículo novecientos once del Código Civil establece que la posesión precaria es la que se
ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido, y en atención a lo expuesto en el
considerando precedente, resulta evidente que el legislador ha hecho una diferenciación entre
posesión ilegítima y posesión precaria, ya que en la primera existe un título pero que adolece
de un defecto formal o de fondo, y en la segunda no existe título alguno por lo tanto la
posesión ilegítima no puede equipararse con la posesión precaria.
La precariedad en el uso de bienes inmuebles no se determina únicamente por la carencia de
título de propiedad, arrendamiento u otro semejante, sino que debe ser entendida como la
ausencia absoluta de cualquier circunstancia que permita advertir la legitimidad de la posesión
que ostenta el ocupante.

PRESUNCIONES LEGALES
El poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe lo contrario. Esta presunción no
puede oponerla el poseedor inmediato al poseedor mediato. Tampoco puede oponerse al pro-
pietario con derecho inscrito.
El artículo bajo comentario consagra la presunción de propiedad en favor del poseedor.
Este artículo tiene su antecedente directo en el artículo 827 del Código Civil de 1936 que a la
letra establecía que "el poseedor es reputado propietario mientras no se pruebe lo contrario.
Esta presunción no puede oponerse a aquél de quien recibió el bien".
El Registro es la forma moderna y organizada de publicitar derechos. El Regis tro es una
creación contemporánea que sobre la base de determinados principios proporciona un grado de
seguridad jurídica de incuestionable fortaleza.

Límites de la presunción (muebles e inmuebles no inscritos)

En otros ordenamientos jurídicos, tales como el argentino, la presunción de propiedad se
establece solo respecto de los bienes muebles. En el Perú, guardando coherencia con un
sistema registral que no es obligatorio ni constitutivo del derecho de propiedad, se admite, para
la posesión, la presunción de propiedad respecto de todo tipo de bienes, salvo que el derecho
de propiedad esté inscrito en el Registro. Dicho en otras palabras, la presunción no se da en
función del tipo de bien, sino de la especial situación que este adquiere si está inscrito en el
Registro. La razón es muy simple y la precisa el Dr. Jorge Avendaño: si el derecho de
propiedad está inscrito, es entonces posible distinguir entre propietario y poseedor.
Solo en este caso, la presunción no surte efecto y ello obedece a que la publi cidad posesoria
cede ante la publicidad registral.
Esta limitación en el alcance de la presunción rige tanto en el caso de inmuebles como en el
caso de muebles inscritos, porque solo en estos casos el derecho de propiedad podrá
exteriorizarse a través del Registro. En relación a esto último, es pertinente indicar que en la
actualidad solo existe un Registro de bienes muebles corporales, que es el Registro Vehicular.
Los Registros en los que se inscriben las denominadas garantías especiales, son solo
Registros de garantías y no de bienes. Únicamente se está frente a un Registro de bienes
cuando, bajo el sistema del folio real, se registra la historia de un bien, comprendiendo su
descripción, sus modificaciones, las titularidades y las cargas o gravámenes que el bien pueda
soportar.

Derecho a la defensa posesoria

El poseedor, cualquiera que sea su título y su condición (legítima o ilegítima), tiene derecho a
la protección posesoria por la vía de los interdictos. Nadie puede ser desposeído de un bien
sin que medie un proceso previo, tal como lo establece el artículo 603 del Código Procesal
Civil.
El fundamento del derecho a la defensa posesoria radica precisamente en la presunción de
propiedad que consagra el artículo bajo comentario y permite que, a partir del hecho fáctico de
la posesión, se generen derechos diferentes. Tal es el caso del "derecho de poseer", que
favorece a cualquier poseedor y que es distinto del legítimo "derecho a poseer".

MEJORAS

GASTOS Y MEJORAS.- El "gasto" es el desembolso pecuniario que aumenta el valor del bien; en
cambio, la "mejora" es toda modificación material que aumenta el valor del bien. En cualquiera de
las dos hipótesis, lo común es el aumento de valor. Por ejemplo: el arreglo de una tubería es un
"gasto", en tanto no implica la modificación material del bien. Por el contrario, la instalación de
una nueva tubería constituye una "mejora".
Se debe entender por mejoras toda modificación material de una cosa que haga aumentar su
valor, estas pueden ser:
Necesarias.- Cuando tienen por objeto impedir la destrucción o deterioro del bien. por ejemplo
los trabajos hechos para impedir el derrumbamiento de una casa
Son mejoras útiles.- Las que sin pertenecer a la categoría de las necesarias aumentan el valor
y la renta del bien. Por ejemplo la instalación de una terma en la casa del propietario.
Son de recreo.- Cuando sin ser necesarias ni útiles sirven para ornato, lucimiento y mayor
comodidad. También denomina de lujo o suntuarias, que son aquellas de exclusiva utilidad
para el que las hizo, por ejemplo la realización de murales o pinturas artísticas efectuadas en
la pared de una casa
Teniendo en cuenta que las mejoras de recreo son aquellas que sirven exclusivamente para
dar mayor comodidad al poseedor, o para el ornato y lucimiento, mas no redunda en beneficio
alguno al propietario, esta clase de mejoras no son reembolsables.
Plazo para iniciar la acción de reembolso.- Plazo de prescripción para el reembolso de las
mejoras son de dos meses art. 919 C.C. Si el poseedor es demandado por desalojo (proceso
de tutela de la posesión mediata), entonces el plazo de prescripción -aunque más parece ser
uno de caducidad- vence en el lapso que tiene el demandado para presentar su contestación.
Es decir, el plazo prescriptorio ya no se cuenta desde la fecha de restitución del bien, sino
desde mucho antes, aunque ello se encuentra subordinado a que se trate de una demanda de
desalojo.

El proceso de pago de mejoras no es acumulable al de desalojo, por lo que cada trámite seguirá
su curso en forma independiente al otro. De este supuesto se concluye que la falta de pago de las
mejoras no incidirá en la restitución del bien pretendido a través del desalojo, lo cual lleva
directamente a convertir en ineficaz el derecho de retención, salvo que en el proceso de pago de
mejoras el juez -a pedido de parte- decrete una medida cautelar de secuestro atípico a favor del
poseedor929.
El obligado al reembolso de mejoras es el propietario del bien.

RETENCIÓN
El art. 918 C.C. señala que en todos los casos en donde el poseedor deba ser reembolsado de
mejoras, tiene el derecho de retención. Es decir, mientras el propietario no abone el valor actual de
las mejoras al poseedor, éste puede retener en su poder el bien hasta la cancelación del crédito,
o hasta que se halle suficientemente garantizado (art. 1123 C.C.). La retención corresponde a
TODO POSEEDOR -incluso de mala fe- a quien la ley le conceda la posibilidad de solicitar el
reembolso por mejoras art. 917 CC.
DEFENSA POSESORIA EXTRAJUDICIAL
El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él y recobrar el bien, sin intervalo de
tiempo, si fuere desposeído, pero en ambos casos debe abstenerse de las vías de hecho no
justificadas por las circunstancias.

EXTINCION DE LA POSESION
La posesión se extingue por:
1.- Tradición.
2.- Abandono.
3.- Ejecución de resolución judicial.
4.- Destrucción total o pérdida del bien.
El Código precedente en su artículo 842 se limitaba a expresar que se pierde la posesión por
abandono y cuando se pierde el ejercicio de hecho.
Si bien es de apreciarse un gran avance, pues se incluyen cuatro causales de extinción de la
posesión, se ha omitido incluir la cesión a título gratuito u oneroso, la usurpación, la
reivindicación y la expropiación.
1. Tradición
Es el primer caso de extinción de la posesión.. En términos simples, se podría resumir como la
entrega que se hace de un bien mueble o inmueble, de una a otra persona.
La tradición supone una transmisión del bien mueble o inmueble de mano en transmisor,
denominado transferente o tradens; el otro es el sujeto que recibe, llamado adquirente o
accipiens.
Debemos precisar que, tratándose de bienes inmuebles, la tradición no requiere un acto
material, siendo suficiente que exista un simple acuerdo, en virtud del cual el poseedor
entregue las llaves a otra persona para que la posesión de este último quede perfeccionada.
La tradición de bienes muebles se materializa por la entrega del bien (corpus).
2. Abandono
Respecto a esta causal de extinción de la posesión, en doctrina existen posiciones
encontradas; algunos sostienen que para que opere el abandono basta el hecho real de
abandonar la posesión del bien (elemento objetivo); otros, por el contrario, argumentan que es
necesario que exista la voluntad de abandonar (elemento subjetivo).
El profesor Arias-Schreiber considera que: "no se puede concebir la posesión de un bien, si su
titular libremente la rechaza. Quien hace abandono se desprende del bien con la intención de
no ejercitaren lo sucesivo ningún poder de hecho ni de derecho; en el abandono se conjugan,
por consiguiente, los factores físico a intencional. El acto de desprenderse del bien identifica al
primero; la voluntad de no ejercitar en lo sucesivo el poder, al segundo".
Para que se configure el abandono debe concurrir la voluntad con el hecho físico, no debe
confundirse el abandono con la mera renuncia de la posesión. Esta ultima no basta, por sí sola,
para determinar la pérdida de aquella, es imprescindible que esté acompañada por el hecho
material o físico de la desaprensión.

3. Ejecución de resolución judicial

Otra de las formas de extinción de la posesión prevista en el artículo bajo comentario, es la
ejecución de una resolución judicial.
Al respecto, para que una resolución judicial pueda ser ejecutada, debe estar firme, ello
supone la existencia de un fallo consentido o ejecutoriado (cosa juzgada) que disponga el fin
de la posesión.
4. Destrucción total o pérdida del bien
Respecto a la destrucción del bien, prevista como causal de extinción de la posesión, se ha
establecido claramente que el bien tiene que destruirse en forma total.
En un supuesto de destrucción parcial del bien, es evidente que no se extinguirá la posesión, la
cual se conservará respecto de todo aquello que no se haya destruido.
Raymundo Salvat, citado por Max Arias-Schreiber, señala de una manera bastante ilustrativa
que la extinción del bien poseído puede producirse por dejar de existir material o
jurídicamente. Citando al artículo 2451 del Código Civil argentino, señala tres casos, como
son:
1) Muerte de la cosa poseída si esta fuese animada, como ocurre con los animales;
2) Destrucción total de ella, si fuese cosa inanimada. Por ejemplo, destrucción de los muebles
de una casa, destrucción de una casa, etc.;
3) Transformación de una especie en otra, es decir, en el caso de la especifica ción, como
ocurriría por ejemplo si con la lana se hubiese hecho vestido. Debe observarse, sin embargo,
que en estos diversos casos si bien desaparece la posesión de la cosa primitiva, ella continúa
sin embargo sobre los restos de la cosa poseída o sobre la de la especie.
Finalmente y respecto a la pérdida del bien, se han omitido mencionar casos importantes de
pérdida de posesión, como son el despojo, la usurpación, la expropiación y la reivindicación.

LA PROPIEDAD

La propiedad es el poder jurídico que permite a una persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Asi,
la persona propietaria podrá servirse directamente de su bien, percibir sus frutos y productos, y darle destino o
condición conveniente a sus intereses, siempre que ejerza tales actividades en armonía con el bien común y
dentro de los límites establecidos por la ley; e incluso podrá recuperarlo si alguien se ha apoderado de él sin
derecho alguno. Es el ejercicio de hecho y de derecho.
Usar.- Es servirse del bien. Usa el automóvil quien se traslada con él de un lugar otro. Usa la
casa quien vive en ella. Usa un reloj quien lo lleva puesto y verifica hora cuando desea.
Disfruta r.- Es percibir los frutos del bien, es decir, aprovecharlo económicamente. Los frutos
son los bienes que se originan de otros bienes, sin disminuir la istancia de! bien original. Son
las rentas, las utilidades. Hay frutos naturales, frutos industriales y frutos civiles.
Disponer.- Es prescindir del bien (mejor aún, del derecho), deshacerse de la cosa, ya sea
jurídica o físicamente. Un acto de disposición es la enajenación del bien; es hipotecarlo; es
abandonarlo o destruirlo.
Reivindicar.- Es recuperar. Esto supone que el bien esté en poder de un tercero y no del
propietario. Muchas pueden ser las causas, desde un desalojo o usurpación, hasta una
sucesión en la que se dejó de lado al heredero legítimo y entró en posesión un tercero que
enajenó a un extraño, el cual ahora posee. En cualquier caso, el propietario está facultado,
mediante el ejercicio de la acción reivindicatoría, a recuperar el bien de quien lo posee
ilegítimamente. Por esto se dice que la reivindicación es la acción del propietario no poseedor
contra el poseedor no propietario (poseedor ilegítimo, habría que precisar).

Atributos de la propiedad.-Son el uso, el disfrute y la disposición. La reivindicación no es un

atributo sino el ejercicio de la persecutoriedad, que es una facultad del cual goza el titular de
todo derecho real derecho real. El poseedor, el usufructuario, el acreedor hipotecario, todos
pueden perseguir el bien sobre e! cual recae su derecho. No nos parece entonces que la
reivindicación deba ser colocada en el mismo nivel que los otros atributos, los cuales, en
conjunto, configuran un derecho pleno y absoluto. Ningún otro derecho real confiere a su
titular todos estos derechos.
Atributos o derechos del propietario.- La doctrina analiza los caracteres de la propiedad, que
son cuatro:
1. Es un derecho real.- La propiedad es el derecho real por excelencia. La propiedad
establece una relación directa entre el titular y el bien. El propietario ejercita sus atributos sin
la mediación de otra persona. Además, la propiedad es erga omnes, esto es, se ejercita contra
todos. Es esta la expresión de la llamada "oponibilidad" que caracteriza a todos los derechos
reales y, en especial, a la propiedad.
2. Es un derecho absoluto.- Porque confiere al titular todas las facultades sobre el bien. Esto
ya lo vimos: el propietario usa, disfruta y dispone. El usufructo en cambio, no es absoluto
pues solo autoriza a usar y disfrutar.
3. La propiedad es exclusiva.- (o excluyente, podría decirse mejor), porque elimina o descarta
todo otro derecho sobre el bien, salvo desde luego que el propietario lo autorice. Tan completo
(absoluto) es el derecho de propiedad que no deja lugar a otro derecho. La institución de la
copropiedad (propiedad que ejercitan varias personas) no desvirtúa este carácter de la
exclusividad porque en la copropiedad el derecho sigue siendo uno. Lo que ocurre es que lo
ejercitan varios titulares. Estos constituyen un grupo, que es el titular del derecho y que
excluye a cualesquiera otros.
4. La propiedad es perpetua.- Esto significa que ella no se extingue por el solo no uso. El
propietario puede dejar de poseer (usar o disfrutar) y esto no acarrea la pérdida del derecho.
Para que el propietario pierda su derecho será necesario que otro adquiera por prescripción.
Esto lo dice el artículo 927 que en primer término sanciona la imprescriptibilidad de la acción
reivindicatoría, con lo cual se declara la perpetuidad del derecho que esa acción cautela; y en
segundo lugar dice que la acción no procede contra quien adquirió el bien por prescripción, lo
que significa que no hay acción (y por tanto la propiedad ya se ha extinguido) si otro ha
adquirido por prescripción.
EXPROPIACION.- La expropiación es un derecho del Estado con base constitucional y una
limitación conocida por todo propietario. Ahora bien, si se admiten restricciones en el derecho
de propiedad, es preciso que la ley defina los límites de tales restricciones. Los requisitos para
la expropiación señalados en la Constitución y la dación de una ley de expropiación apuntan
en ese sentido. La expropiación es la expresión más radical de las limita ciones al derecho de
propiedad, ya que elimina la "perpetuidad" de este derecho. Expropiar es sustraer un bien de
la esfera patrimonial de su titular, para trasladarlo a la esfera patrimonial del Estado. Para
nuestro ordenamiento la expropiación es la transferencia forzosa del derecho de propiedad
privada, autorizada por ley expresa del Congreso a favor del Estado, previo pago del
justiprecio y del eventual perjuicio.
La expropiación tiene las siguientes características:
- Es un acto unilateral del Estado.
- El único beneficiario de la expropiación es el Estado.
- Solo procede sobre bienes que se encuentran en propiedad de particulares: propiedad
privada.
- La expropiación es improcedente cuando tiene por objeto incrementar las rentas o el
ejercicio de derechos reales temporales.
- Debe ser autorizada por ley del Congreso que declare el bien de necesidad pública o
seguridad nacional.
- Solo procede la transferencia a favor del Estado siempre que se haya cumplido con el
previo pago e indemnización del eventual perjuicio.

LA PROPÌEDAD EN LA CONSTITUCION POLITICA DEL ESTADO.- Nuestra Constitución

garantiza la inviolabilidad de la propiedad privada. El Estado lo garantiza. Se ejerce en
armonía con el bien común y dentro de los límites con la ley. A nadie puede privarse de su
propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad publica,
declarada por ley, y previo pago de en efectivo de indemnización justipreciada que incluya
compensación por el eventual perjuicio.
El art. 2, inciso 16, de nuestra Constitución de 1993 consagra que toda persona tiene derecho
a la propiedad, entendiendo como tal uno de los instrumentos que posibilitan la libertad de
actuación del individuo en la vida económica; en este caso específico, se trata de garantizarle al
propietario una amplia libertad para acceder a la propiedad; pero una vez alcanzado ese
objetivo se garantiza la libertad en el ejercicio de su derecho. De esta manera queda proscrita
toda interferencia estatal cuyo fin sea despojar al individuo. El derecho a la propiedad, en su
versión clásica y vigente todavía hoy, es un ámbito de libertad del ciudadano frente al Estado.
El art. 2, inciso 16 de la Constitución, debe concordarse con el art. 70, en el que se ratifica que
la propiedad en su vertiente constitucional es derecho de libertad, de "no-interferencia" en la
terminología, pero sí indica que es "inviolable" (art. 70), lo cual es una clara muestra de la
garantía que el Estado ofrece al ciudadano; por lo que estamos claramente en presencia de un
"derecho-libertad".

MODOS DE ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD. La propiedad de los bienes se adquiere a

través de distintas "causas lícitas" reconocidas y amparadas por el ordenamiento jurídico. El Código
Civil de 1984 regula genéricamente este tema en el capitulo II referido a la propiedad, esto de aquellos
que originan el nacimiento del derecho con respecto a un bien determinado.

APROPIACIÓN.- La llamada apropiación, aprehensión u ocupación consiste en la apropiación

posesoria de bienes vacantes ("sin dueño"), es el más antiguo modo de adquisición de la
propiedad, de cuya estructura se han moldeado las otras, y más modernas, causas adquisitivas
de la propiedad. La figura se encuentra regulada en nuestro art. 929 C.C., y de allí se derivan las
siguientes notas distintivas:
- La apropiación se configura a través de la toma de posesión de un bien ("aprehensión":
término utilizado exprofesamente por el art. 929 C.C.) con la intención de convertirse en
propietario ("animus domini").
- El bien apropiado debe ser "nullius", es decir, no tener propietario (art. 929 C.C.: "las cosas
que no pertenecen a nadie..."). Si el bien tuviese propietario, entonces el apropiador debe poner en
conocimiento el hallazgo a la autoridad municipal (art. 932 C.C.), pero en ningún caso se convierte
inmediatamente en propietario, salvo que "a posteriori" cumpla los requisitos propios de la usucapión
(art. 950 C.C.).
- El bien apropiado debe ser mueble, salvo las previsiones de leyes y reglamentos. No se aplica
esta figura al caso de los bienes inmuebles Art. 929 C.C.

CAZA Y PESCA..- La norma clave de la apropiación en animales y peces es el art. 930 C.C.:
"Los animales de caza y peces se adquieren por quien los coge, pero basta que hayan caído en las
trampas o redes, o que, heridos sean perseguidos sin interrupción". En este caso específico la
apropiación se produce por la aprehensión de la presa, esto es, la toma de posesión sobre el
bien; no obstante ello, la ley considera otros mecanismos sucedáneos de ocupación. Así pues,
desde el momento de la captura en trampas o redes, o desde el momento en que se produce la
herida en el animal -en caso de ser perseguido inmediatamente hasta su aprehensión-, se
entiende consumada la apropiación, es decir, la adquisición de la propiedad del bien vacante.
En consecuencia, se reputará propietario a quien produzca la herida decisiva del animal y
continúe con su persecución, y no a un hipotético primer ocupante casual. Además, la
aprehensión se consuma con el hecho de quedar el animal preso en las redes o en la trampa,
aunque no exista ocupación física. Si un cazador ocasional coge la pieza atrapada en la
trampa o en la red del cazador que la puso, no adquiere la propiedad pues no se le considera
el primer ocupante, y más bien se le reputará autor de hurto por el despojo cometido. El art.
930 C.C. no es sólo una norma atributiva de propiedad; además, sirve para decidir el conflicto
entre distintos sujetos que pretendan arrogarse la primera ocupación del bien.
La apropiación queda mediatizada cuando la caza o la pesca se realizan en predio ajeno, sin
permiso del propietario o del poseedor, y siempre que se traten de predios no cercados o
incultos. En tal caso, los animales cazados o pescados corresponden al propietario o al
poseedor de la finca, además de la indemnización por los daños que se produzcan por invadir
la esfera jurídica ajena (art. 931 C.C.).

HALLAZGO.- El art. 932 C.C. establece que el hallador de un objeto perdido está obligado a
entregarlo a la autoridad municipal, la cual comunicará el hecho mediante anuncio público1319. El
objetivo de este procedimiento es posibilitar que el propietario de dicho objeto lo reclame 1320. Si
el hallador no cumple esta norma, entonces se convierte en poseedor ilegítimo de mala fe1321,
salvo si objetivamente vistas las circunstancias se puede suponer que el objeto encontrado era
"nullius", en cuyo caso el sujeto tendrá buena fe. Es bueno mencionar que la OBLIGACIÓN
DE HALLADOR ( art. 932 C.C.), consistente en entregar el objeto ante la autoridad municipal,
sólo surge cuando se consuma el hallazgo, es decir, cuando el hallador encuentra y recoge el bien
perdido, tomando posesión de éste. A partir de este momento nace la obligación legal, cuya
inobservancia puede conllevar, incluso, responsabilidad penal (art. 192-1 C.P.). Por tanto, si el sujeto
ve la cosa y no la recoge, entonces no asume obligación alguna; incluso si se acerca para
examinarla pero la deja en su lugar no nace el deber jurídico. No existe, pues, una "obligación" de
recoger los objetos perdidos. El dueño que recobre lo perdido está obligado al pago de los gastos y a
abonar a quien lo halló la recompensa ofrecida o, en su defecto, una adecuada a las circunstancias. Si
se trata de dinero, esa recompensa no será menor a una tercera parte de lo recuperado.

TESORO.- De conformidad con el art. 935 C.C. el tesoro descubierto en terreno ajeno sin
cerca, siembra o edificación, se divide en partes iguales entre el descubridor y el propietario del
terreno. La misma solución se aplica para el caso de un descubridor que opere con autorización
del propietario del terreno donde se realiza la búsqueda (art. 934, 1 C.C. "contrario sensu). La
regla de nuestro Código proviene directamente de una decisión de ADRIANO, recogida en las
fuentes. Esta solución ha sido alabada como una manifestación del triunfo de la justicia al
momento de ponderar los intereses en conflicto, muy propia del genio jurídico romano, antes
que ser una regla deducida lógicamente. La justificación de la solución romana pasa por
cuestiones de orden práctico, y no dogmático: "si no se reconociesen derechos al dueño del fundo o
al descubridor se promovería la ocultación de los tesoros descubiertos”. La adquisición conjunta
del tesoro por parte del descubridor y del propietario del terreno se produce en forma
automática, y simultánea, con el sólo hecho del descubrimiento. Así se deduce de la letra del
art. 935 C.C. y de los precedentes históricos de la regulación del tesoro. Por tanto, la figura del
tesoro da origen en algunos casos a la copropiedad, lo cual siempre ocurre en el hallazgo.
En cambio, si el tesoro fuese descubierto en terreno ajeno sin haberse recabado la
autorización de su propietario, entonces el tesoro corresponde íntegramente a éste, más el
pago de la indemnización por los daños resultantes (art. 934 C.C.). Igual solución habrá de
arbitrarse en el caso de tesoros descubiertos en terrenos del dominio del Estado. En efecto, si
bien los arts. 105 a 111 del D.S. 154-2001-EF, Reglamento General de Procedimientos
Administrativos de los Bienes de Propiedad Estatal, obligan a obtener una autorización para la
búsqueda de tesoros en terrenos estatales, sin embargo, la norma olvida establecer la
consecuencia jurídica por no recabar la citada autorización. Ante tal omisión, no caben dudas
de que el precepto general del Código Civil será aplicable y, en consecuencia, el Estado se
convertirá en exclusivo propietario del tesoro descubierto.

ESPECIFICACIONES Y MEZCLA.
MEZCLA.-. Esta solución se encuentra prevista en el art. 937, 2 C.C.: "La especie que resulta de
la unión o mezcla de otras de diferentes dueños, pertenece a éstos en proporción a sus valores
respectivos".
Por consiguiente, la unión o mezcla se produce cuando dos bienes muebles de distintos
propietarios y sin mediar la voluntad de éstos, se juntan indisolublemente para formar una sola
unidad. La unión o mezcla es otro de los modos de adquisición ORIGINARIO de la propiedad,
en cuanto la copropiedad no trae causa en la voluntad de los anteriores titulares, sino que nace
"ex novo".
En la unión y mezcla no se da relevancia a la buena o mala fe de los propietarios partícipes, lo
cual sin dudas hubiera complicado en gran medida esta materia. En tal sentido, el legislador se
limitó a establecer una sola consecuencia jurídica para los casos de unión o mezcla (art. 937, 2
C.C.), con lo cual implícitamente declara la irrelevancia de la buena o mala fe, pues en todo
caso el dueño de uno de los bienes no debe enriquecerse a costa del otro, sin perjuicio a la
indemnización por daños o a la responsabilidad penal que correspondiese.
ESPECIFICACIÓN.- El signo distintivo de la especificación no se encuentra en el conflicto derivado
de la unión material de dos bienes de distintos propietarios, sino el caso singular consistente en la
formación de un bien nuevo en virtud de elaborar o transformar una o varias materias anteriores.
Por tanto, en la especificación el conflicto se halla entre la materia (propiedad de uno) y el
trabajo de elaboración prestado por otro. La característica de la especificación es la mutación de
la especie, siendo ejemplos típicos de ésta los casos de transformación por el escultor de un
bloque de mármol ajeno, o la elaboración de vino a través de una cierta cantidad de uvas ajenas.
Nuestro Código Civil se aparta del Derecho romano, en cuanto considera que "el objeto que se
hace de buena, fe con materia ajena pertenece al artífice, pagando el valor de la cosa
empleada'''(art. 937, 1 C.C.). La norma es deficiente, tal y conforme explicamos a continuación:
- El art. 937, 1 C.C. da primacía al sujeto que transforma la materia (empresario), siempre que
haya actuado de buena fe. Sin embargo qué ocurre si la materia tiene mucho más valor que el
trabajo puesto en ella? Por ejemplo: el joyero que transforma un diamante en bruto en una joya.
Aquí, es realmente inicuo considerar que la simple actividad del joyero, aunque tenga buena fe,
pueda hacerlo adquirir la propiedad del diamante, con la obligación de restituir su valor.
- El art. 937, 1 C.C. no regula la hipótesis en que el artífice actúe de mala fe, es decir, conozca
que el material empleado es ajeno. ¿Qué sucede en tal situación? De una interpretación a
contrario, debería concluirse que el propietario de la materia lo seguirá siendo con respecto al
bien nuevo ("res nova"). Sin embargo, ¿qué ocurre si el trabajo tiene mucho más valor que la
materia? Nuevamente la solución es inicua. Por ejemplo: un valioso adorno de mármol se
aprecia por el trabajo de su autor, y no por el costo del mármol. Ni siquiera la mala fe parece
título suficiente para hacer que la "res nova" deba ser atribuida al dueño de la materia.

ACCESION
DEFINICIÓN Y FUNDAMENTO.- El art. 938 C.C. define a esta figura como un modo adquisitivo
de la propiedad, consistente en la atribución al propietario de un bien, de todo aquello que se
une o adhiere materialmente a éste. Por tanto, el presupuesto de la accesión es la existencia de
dos bienes, uno de los cuales tendrá el carácter de '"principal", y el otro de "accesorio", siendo este
último el que se adhiere en el primero. La accesión es, pues, otro modo de adquisición
ORIGINARIO de la propiedad, en cuanto el derecho no trae causa en la voluntad del anterior
titular, sino que nace "ex novo". La teoría de la accesión contiene tres elementos
configuradores: la continuidad de la propiedad del bien principal, la pérdida de la propiedad del
bien accesorio y la restitución del enriquecimiento.
ACCESIONES FLUVIALES.- Una tradición histórica proveniente del Derecho romano incluye
dentro de la accesión los problemas derivados de las mutaciones producidas en los predios por
efecto de las aguas. Nuestro Código regula las siguientes figuras:
1. El aluvión.- consiste en las uniones de tierra e incrementos que se forman sucesiva e
imperceptiblemente en los fundos situados a lo largo de ríos o torrentes de agua, los cuales pertenece
al propietario del fundo (art. 939 C.C.). se trata de una accesión natural, pues la unión de tierras
se realiza sin intervención del ser humano y por efecto de las corrientes de agua. el acrecentamiento
de un fundo no sólo puede originarse por la adición gradual de partículas de tierra que la corriente
transporta al fundo ribereño (aluvión), sino también por la acción insensible del retiro del agua de una
ribera hacia la otra, abandonando una parte del álveo. Esta segunda hipótesis no está
contemplada en el art. 939 C.C., pero tal vez esta norma podría ser de aplicación por analogía.
2. La avulsión.- Se produce cuando una parte considerable y conocida de un fundo contiguo al
curso de un río o torrente es arrancado de él y transportado por la fuerza de las aguas hacia un
fundo inferior o hacia la ribera opuesta. En nuestro Código de 1984 (art. 940) se sigue el criterio
temporal, pues se establece que el primer propietario del terreno desprendido puede reclamarlo
dentro del plazo de dos años desde el suceso; vencido este plazo, pierde su derecho de propiedad
en favor del titular del fundo al que se adhirió el terreno, siempre que éste haya tomado la
posesión. Es decir, no basta la adición de una porción desprendida del terreno vecino, sino
además es necesaria la inacción del primer propietario por dos años y la posesión del
propietario del campo al que se unió la porción. Cumplido estos requisitos, se produce la
adquisición de la propiedad por accesión de dicha porción desprendida de terreno (rectius:
"usucapión especial").

Edificación de buena fe en terreno ajeno

Cuando se edifique de buena fe en terreno ajeno, el dueño del suelo puede optar entre hacer
suyo lo edificado u obligar al invasor a que le pague el terreno. En el primer caso, el dueño del
suelo debe pagar el valor de la edificación, cuyo monto será el promedio entre el costo y el
valor actual de la obra. En el segundo caso, el invasor debe pagar el valor comercial actual del
terreno.

Mala fe del propietario del suelo

Si el propietario del suelo obra de mala fe, la opción de que trata el artículo 941 corresponde al
invasor de buena fe, quien en tal caso puede exigir que se le pague el valor actual de la
edificación o pagar el valor comercial actual del terreno.

Edificación de mala fe en terreno ajeno

Cuando se edifique de mala fe en terreno ajeno, el dueño puede exigir la demolición de lo
edificado si le causare perjuicio, más el pago de la indemnización correspondiente o hacer
suyo lo edificado sin obligación de pagar su valor. En el primer caso la demolición es de cargo
del invasor.

Invasión del suelo colindante

Cuando con una edificación se ha invadido parcialmente y de buena fe el suelo de la
propiedad vecina sin que el dueño de ésta se haya opuesto, el propietario del edificio adquiere
el terreno ocupado, pagando su valor, salvo que destruya lo construido.

Si la porción ocupada hiciere insuficiente el resto del terreno para utilizarlo en una
construcción normal, puede exigirse al invasor que lo adquiera totalmente.

Cuando la invasión a que se refiere este artículo haya sido de mala fe, regirá lo dispuesto en
el artículo 943.

Edificación o siembra con materiales, plantas o semillas ajenas

El que de buena fe edifica con materiales ajenos o siembra plantas o semillas ajenas adquiere
lo construido o sembrado, pero debe pagar el valor de los materiales, plantas o semillas y la
indemnización por los daños y perjuicios causados.

Por otro lado, si el constructor o el agricultor actúan de mala fe, igualmente se convierten en
propietarios de los elementos que hayan utilizado, pero quedarán obligados a restituir el doble
de su valor, mas la indemnización correspondiente.

Accesión natural
El propietario de animal hembra adquiere la cría, salvo pacto en contrario.(*)

Para que los animales se consideren frutos, basta que estén en el vientre de la madre, aunque
no hayan nacido.

En los casos de inseminación artificial realizada con elementos reproductivos procedentes de

animal ajeno, el propietario de la hembra adquiere la cría pagando el valor del elemento
reproductor, si obra de buena fe, y el triple de dicho valor, si lo hace de mala fe.

PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO.- La Prescripción adquisitiva o usucapión es un

modo de adquirir la propiedad u otro derecho real, mediante la posesión de un bien de manera
continua, pacifica, publica y como propietario. Los inmuebles se adquieren a los diez años de
posesión y si median justo titulo y buena fe, el plazo se reduce a cinco (Art. 950 Código Civil).
Si bien mediante la prescripción el poseedor ilegitimo se convierte en propietario a través de
ella se prueba o acredita la propiedad. No es que el propietario adquiera el bien mediante la
prescripción, sino que a través de ello prueba su derecho de propiedad.

Clases de prescripción adquisitiva y sus requisitos

Existe unanimidad en la doctrina respecto de que los elementos de la prescripción
adquisitiva son: e! tiempo y la posesión, siendo esta última "el contenido esencial de la
usucapión... para que la usucapión se produzca es preciso que la posesión reúna
determinados requisitos con los que se construye una verdadera categoría de posesión".
Los artículos 950 y 951 del C.C. distinguen dos ciases de prescripción, la ordi naria (corta) y la
extraordinaria (larga), necesitando en ambas clases lo siguiente: la posesión, que debe ser
continua, pacífica, pública y como propietario: y el tiempo, pero este no es igual para ambas
clases ya que para la prescripción extraordinaria de bienes inmuebles se necesitan 10 años y
para bienes muebles, 4 anos. En cambio, para la prescripción ordinaria de bienes inmuebles
se necesitan 5 años y para bienes muebles, 2 años. Los plazos son menores para los bienes
muebles debido a la celeridad de su tráfico y a la idea de que suelen ser menos valiosos.
La prescripción ordinaria sea de bienes muebles o inmuebles, necesita además de los
requisitos de que la posesión sea continua, pacífica, pública y como propietario, dos requisitos
especiales que son el justo título y la buena fe. La prescripción extraordinaria en cambio no
necesita estos dos últimos requisitos, ya que por ilegítima que sea la posesión (útil) vale para
prescribir, siempre que se cumplan los plazos previstos en los artículos en comentario.
Posesión continua.- Para que se cumpla este requisito no es necesario que el poseedor
tenga un ejercicio permanente de posesión sobre el bien, basta que se comporte como
cualquier propietario lo haría.
El artículo 904 del C.C. va rnás allá, establece que se conserva la posesión aunque su
ejercicio esté impedido por hechos de naturaleza pasajera, un caso común de nuestra realidad
geográfica es que por las fuertes y constantes lluvias que azotan nuestro territorio (sierra y
selva), las carreteras se vean bloqueadas por la caída de huaicos, lo que genera que muchas
veces los campesinos no puedan llegar a sus chacras. Sin embargo, a pesar de la imposibilidad
de ejercer la posesión de las chacras por parte de los campesinos, no significa que ellos
pierdan la posesión.
Posesión pacífica,- La posesión debe ser exenta de violencia física y moral. "Ser pacífica
significa que el poder de hecho sobre la cosa no se mantenga por la fuerza.
Posesión pública.- Es decir, que exista una exteriorización de los actos posesorios, que
actúe conforme lo hace el titular de un derecho. "El usucapiente es un contradictor del
propietario o del poseedor anterior. Por eso, es necesaria que la posesión sea ejercida de
manera que pueda ser conocida por estos para que puedan oponerse a ella si es su voluntad.
Si ellos pudieron conocer esa posesión durante todo el tiempo que duró, y no lo hicieron, la ley
presume en ellos el abandono, y la posesión del usucapiente se consolida".
Como propietario.- Se entiende que el poseedor debe actuar con animus domini sobre el
bien, pero no se trata creerse propietario, sino comportarse corno tal.
Justo título y buena fe.- Para que opere Ia prescripción ordinaria, es necesario dos
requisitos especiales, que son el justo título y la buena fe. Sobre la base de estos requisitos, los
plazo; prescriptorios se acortan, ya que para bienes inmuebles se necesitan 5 años' para
bienes muebles se necesitan 2 años.

Interrupción de término prescriptorio

Se interrumpe el término de la prescripción si el poseedor pierde la posesión o es privado de
ella, pero cesa ese efecto si la recupera antes de un año o si por sentencia se le restituye.

Trasmisión de la Propiedad

Transferencia de propiedad de bien mueble.-La transferencia de propiedad de una cosa

mueble determinada se efectúa con la tradición a su acreedor, salvo disposición legal
diferente.

Adquisición a non dominus de bienes muebles.- Quien de buena fe y como propietario recibe
de otro la posesión de una cosa mueble, adquiere el dominio, aunque el enajenante de la
posesión carezca de facultad para hacerlo. Se exceptúan de esta regla los bienes perdidos y
los adquiridos con infracción de la ley penal.
La fórmula que contempla el artículo 948 exige los requisitos siguientes:
a) Que se trate de una cosa mueble, susceptible de ser comercializada. Los inmuebles están,
de consiguiente, al margen del sistema.
b) Solo se aplica a los muebles corporales y no a los incorporales.
c) Debe producirse la entrega del bien, hecha por uno al otro sujeto de la relación jurídica.
d) El sujeto adquirente debe hacerlo como propietario, pues de otro modo no habría traslación
de dominio alguna.
e) El sujeto en cuestión deberá actuar de buena fe, esto es, bajo el firme convencimiento
acerca de la licitud y legitimidad de la transferencia de dominio.
f) No deben concurrir determinadas situaciones especiales que enervan la eficacia de todo el
principio, como son las que corresponden a los bienes perdidos y a los adquiridos con
infracción del Código Penal.

Transferencia de propiedad de bien inmueble.- La sola obligación de enajenar un inmueble

determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en
contrario.

Propiedad predial
Extensión del derecho de propiedad
Etimológicamente la voz predio tiene su origen en el vocablo latino praedium, que significa finca
o fundo y que proviene de praes, praedis, "fiador", puesto que el predio, la tierra o la casa era la
finca que se daba en dote, como si fuese la fianza del casamiento (Enciclopedia Jurídica Ome-
ba-Tomo XXII). El predio es la unidad física, materialmente definida, conformada por un ámbito
de extensión territorial, con edificación o sin ella, también se alude con dicho término a las
edificaciones en altura o porciones de subsuelo que conforman unidades independientes.
Clases de predios
Los predios pueden ser de las siguientes clases:
a) Urbanos, son aquellos predios que han sido habilitados dotándolos de los servicios
necesarios, como consecuencia de haberse culminado el proceso de habilitación urbana
correspondiente con la obtención de la recepción de las obras respectivas.
b) Rurales, reciben esta denominación las porciones de tierra ubicadas en área rural o en
área de expansión declarada zona intangible, dedicada al uso agrícola, pecuario o forestal. Se
considera también así a los terrenos eriazos calificados para fines agrícolas (artículo 4 inc. b del
Decreto Legislativo N9 667).
c) Eriazos, están constituidos por las tierras no cultivadas por falta o exceso de agua y demás
terrenos improductivos, excepto las lomas y praderas con pastos naturales dedicados a la
ganadería; las tierras de protección, es decir las que no reúnen las condiciones ecológicas
mínimas y las que constituyen patrimonio arqueológico de la nación.
d) Los ubicados en áreas de expansión urbana, son aquellos que
se ubican en espacios determinados por las municipalidades, para ser destinados
a futuras habilitaciones, es decir son áreas donde se proyecta el crecimiento urbano de una
ciudad.

La propiedad del predio se extiende al subsuelo y al sobresuelo, comprendidos dentro de los

planos verticales del perímetro superficial y hasta donde sea útil al propietario el ejercicio de
su derecho.

La propiedad del subsuelo no comprende los recursos naturales, los yacimientos y restos
arqueológicos, ni otros bienes regidos por leyes especiales.

Propiedad del suelo, subsuelo y sobresuelo

El subsuelo o el sobresuelo pueden pertenecer, total o parcialmente, a propietario distinto que
el dueño del suelo.(*)

El artículo 955 del Código Civil se ubica dentro de las disposiciones generales aplicables a la
propiedad predial; para efecto de precisar que el subsuelo y el sobresuelo pueden ser materia
de un derecho exclusivo de propiedad, que recae en propietario diferente al titular del suelo.
Mediante la institución de la propiedad horizontal, en concordancia con lo ex presado en el
artículo 955 bajo comentario, se admite la existencia de diferentes titulares de un derecho de
propiedad, que comparten la proyección vertical de una extensión territorial; ejerciendo
atributos exclusivos sobre el sobresuelo y subsuelo, siendo un propietario distinto al del suelo.
No obstante lo indicado, cabe precisar que la propiedad horizontal puede en la actualidad
también ser aplicada a situaciones distintas de la señalada en el citado artículo 955; es así que
no solo puede darse ante la existencia de diferentes titulares de porciones horizontales de una
edificación, sino que también se aplica a complejos inmobiliarios, desarrollados con unidades
que ocupan porciones distintas de terreno, colindantes o con solución de continuidad, pero que
comparten espacios comunes de dicho complejo.

Acciones por obra que amenaza ruina

Si alguna obra amenaza ruina, quien tenga legítimo interés puede pedir la reparación, la
demolición o la adopción de medidas preventivas.

Normas aplicables a la propiedad predial

La propiedad es un derecho sujeto a límites o restricciones. Estos límites son los que delinean
el verdadero contenido del derecho de propiedad. Los límites se explican en razón de la
función social que cumple la propiedad. Los límites a su ejercicio hacen compatible la
propiedad con los intereses de la sociedad
Los principales límites al ejercicio del derecho de propiedad están vinculados a la propiedad
predial. Según el artículo 957 del Código Civil, la propiedad predial queda sujeta a la
zonificación, a los procesos de habilitación y subdivisión y a los requisitos y limitaciones que
establecen las disposiciones respectivas.
La zonificación.- Es la parte del plan regulador que trata de la organización integral de las
ciudades. El plan regulador, a su vez, es el conjunto de normas y disposiciones técnicas,
legales y administrativas, mediante las cuales se propone la más adecuada utilización de la
tierra. La zonificación está a cargo de las municipalidades provinciales. A través de ella, las
municipalidades condicionan y regulan el uso de la propiedad predial de acuerdo con el bien
común, con prevalencia sobre los intereses particulares. Así, hay zonas industriales, de
comercio, residenciales, de usos especiales, monumentales, entre otras, y en cada una de ella
se permiten y se prohíben determinados usos, coeficientes de edificación, área mínimas libres,
retiros, alturas, etc.

La habilitación.- Son trámites que consisten básicamente en el cambio de uso de tierras

rústicas o eriazas y que requiere la ejecución de servicios públicos. Los procesos de
habilitación son de competencia de las municipalidades distritales. La inscripción de la
aprobación de la habilitación urbana, salvo disposición distinta, se hará en mérito a la
Resolución de la Municipalidad Distrital o, tratándose del cercado, de la Municipalidad
Provincial por la que se aprueba la habilitación.

La subdivisión.- Consiste en la partición de terrenos habilitados en fracciones. La subdivisión

puede ser sin obras o con obras. Las subdivisiones sin obras son aquellas que no requieren la
realización de ninguna obra adicional de habilitación de carácter público, como la apertura de
calles o pasajes, construcción de veredas, tuberías, etc. Las subdivisiones con obras de
habilitación son aquellas que requieren obras de carácter público para ser factibles.

Las independizaciones.- Consiste en la separación de una parte de la propiedad inmatriculada,

para formar ésta por si sola, una propiedad independiente. Es el acto Registral que consiste en
abrir una partida Registral para cada unidad inmobiliaria resultante de una desmembración de
terreno, con edificación o sin ella; o como consecuencia de la inscripción de una edificación
sujeta al régimen de unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva y de propiedad común. El
Registrador al independizar, señalará que el terreno independizado formó parte de otro terreno
inscrito anteriormente. Asimismo, dejará constancia en la partida matriz de la independización
efectuada.

Requisitos de la Independización.- Todo titulo que da mérito a la independización deberá

contener, el área que se desmembra y el área remanente, precisando sus linderos y medidas
perimétricas, acompañando el respectivo plano de independización autorizado por el
profesional competente. Cuando como consecuencia de la independización solicitada, se
genere un área remanente en la que existan porciones que no guardan continuidad, se
entenderá que la rogación comprende también la independización de cada una de dichas
porciones.
No se requerirá la resolución municipal de subdivisión cuando la independización se origina
en la desacumulación de predios, siempre que éstos retornen a su descripción primigenia. En
este caso bastará la solicitud con firma legalizada del propietario.

La propiedad horizontal constituye un derecho real especial, en el cual se complementa la

existencia de un derecho de propiedad absoluto, con plena facultad de goce y enajenación, el
cual se ejerce respecto de unidades inmobiliarias debidamente definidas; con un derecho de
copropiedad que se ejerce respecto de bienes comunes de la edificación. El régimen de propiedad
exclusiva y propiedad común (conocido como propiedad horizontal) supone la existencia de una edificación
o conjunto de edificaciones integradas por:
1. Las secciones exclusivas: Las secciones exclusivas están sometidas al régimen de la propiedad
establecido en el Código Civil. Por tanto, el titular puede usar, disfrutar y disponer de su sección como lo
haría cualquier propietario, salvo que, con respecto al uso, el reglamento interno establezca limitaciones. A
cada propietario de una sección de dominio exclusivo le corresponde un porcentaje de participación en los
bienes comunes. Este porcentaje es accesorio a la sección exclusiva y debe estar determinado en el
reglamento interno, atendiendo a criterios razonables, como el área ocupada de las secciones, la ubicación
de estas, los usos a los que están destinadas, entre otros.
2. Los bienes comunes: Los bienes de dominio común son los que están destinados al uso y disfrute de
todos los propietarios de las secciones exclusivas o aquellos respecto de los cuales depende la existencia
de la edificación. Es el caso de los pasadizos y escaleras de acceso de un edificio o los cimientos y otros
elementos estructurales del mismo.
3. El reglamento interno: el reglamento interno es el conjunto de disposiciones que regulan la
propiedad exclusiva y común. Debe contener obligatoriamente la determinación de la unidad
inmobiliaria matriz y de los bienes de propiedad exclusiva y propiedad común; los derechos y
obligaciones de los propietarios; la relación de servicios comunes; los porcentajes de participación
que correspondan a cada propietario en los bienes comunes y en los gastos comunes; el régimen de
la junta de propietarios, sus órganos de administración y sus facultades y responsabilidades; el
quorum, votaciones, acuerdos y funciones de la junta de propietarios; así como cualquier otro pacto
lícito. El reglamento interno se inscribe en el Registro de Propiedad Inmueble, en la partida registral
del predio matriz o en la que corresponde a los bienes comunes.
4. La junta de propietarios: La junta de propietarios está constituida por todos los propietarios de las
secciones y tiene la representación conjunta de estos. Se inscribe en el Registro de Propiedad
Inmueble. La junta de propietarios no tiene personalidad jurídica.
Tienen derecho a participar en la junta todos los propietarios. Sin embargo, los propietarios
declarados inhábiles por no haber cumplido con pagar tres o más cuotas ordinarias o una
extraordinaria, solo tienen derecho a voz y no se les considera para efectos del quorum.
La junta de propietarios es presidida por uno de sus miembros, quien tiene la calidad de presidente.
Los acuerdos de la junta de propietarios se adoptan por las mayorías que establezca el reglamento
interno de la edificación, salvo el caso de mayoría calificada (propietarios que representan dos tercios
de las participaciones en los bienes comunes), cuando se trate de actos de disposición de bienes
comunes.
Las sesiones de la junta de propietarios y los acuerdos adoptados deben constar en un libro de actas.

LIMITACIONES POR RAZON DE VECINDAD.

Actos para evitar peligro de propiedades vecinas

El propietario no puede impedir que en su predio se ejecuten actos para servicios provisorios de las
propiedades vecinas, que eviten o conjuren un peligro actual o inminente, pero se le indemnizará por
los daños y perjuicios causados.

Paso de materiales de construcción por predio ajeno.- Si para construir o reparar un edificio es
indispensable pasar materiales por predio ajeno o colocar en él andamios, el dueño de éste debe
consentirlo, recibiendo indemnización por los daños y perjuicios que se le causen.

Límites a la explotación industrial del predio

El propietario, en ejercicio de su derecho y especialmente en su trabajo de explotación industrial,
debe abstenerse de perjudicar las propiedades contiguas o vecinas, la seguridad, el sosiego y la
salud de sus habitantes.

Están prohibidos los humos, hollines, emanaciones, ruidos, trepidaciones y molestias análogas que
excedan de la tolerancia que mutuamente se deben los vecinos en atención a las circunstancias.

Obras y depósitos nocivos y peligrosos

Si cerca de un lindero se construye horno, chimenea, establo u otros similares o depósito para agua
o materias húmedas, penetrantes, explosivas o radioactivas o se instala maquinaria o análogos,
deben observarse las distancias y precauciones establecidas por los reglamentos respectivos y, a
falta de éstos, las que sean necesarias para preservar la solidez o la salubridad de los predios
vecinos. La inobservancia de esta disposición puede dar lugar al cierre o retiro de la obra y a la
indemnización de daños y perjuicios.

Al usar el término construcción, el artículo 960 se está refiriendo no solo a las obras consistentes en el
levantamiento de nuevas edificaciones, sino también a otros tipos de obras como la que se presenta en los
casos de remodelación, ampliación y modificación de una ya existente. Se suman a ello los casos de repara-
ciones, las cuales, a tenor de la normativa vigente, deben entenderse como las obras que consisten en
reforzar o reemplazar elementos estructurales dañados; son estos los casos que pueden motivar la
necesidad del ejercicio temporal del derecho de uso respecto de un inmueble ajeno.

De otro lado, advertimos que el artículo materia del presente comentario regula la obligación del
propietario de otorgar su consentimiento para el uso de su predio, es decir en este caso se le impone el
derecho de uso temporal, sustentado en la relación de vecindad. No obstante lo indicado, cabe precisar que
dicha obligación no significa de ninguna manera que el propietario no pueda controlar posibles excesos en el
uso, o riesgos evidentes de daño a su propiedad.

Finalmente, cabe señalar que si bien la atribución ejercida no tiene un carácter oneroso, en la redacción
del artículo 960 el legislador se ha cuidado de cautelar cualquier posible perjuicio al propietario del predio

cualquier posible perjuicio al propietario del predio vecino, previendo que tengj derecho a la indemnización
por los daños y perjuicios que resulte necesaria. Di cha indemnización tendrá lugar siempre ycuando exista
algún perjuicio que repa rar, debiendo existir una relación de causalidad entre el daño producido y los acto;
ejecutados para llevar a cabo la construcción o reparación.

vecino, previniendo que tenga derecho a la indemnización por los daños y perjuicios que resulte necesaria

Derechos del Propietario

Derecho a cercar un predio

El propietario de un predio tiene derecho a cercarlo.

Obligación de deslinde y amojonamiento

El propietario de un predio puede obligar a los vecinos, sean propietarios o poseedores, al deslinde y al
amojonamiento.

Con relación a este tema, José Puig Brutau dice que todo objeto de derecho ha de tener límites ciertos,
pues otra cosa sería dejar sin delimitación el derecho mismo. Esta necesidad ofrece caracteres peculiares
tratándose de la propiedad sobre bienes inmuebles y con especial frecuencia en las fincas rústicas; por ello
el artículo dispone que "todo propietario tiene derecho a deslindar su propiedad, con citación de los dueños
de los predios colindantes. La misma facultad corresponderá a los que tengan derechos reales".

El Código español citado por el mismo autor dice: "todo propietario podrá cerrar o cercar sus heredades por
medio de paredes, zanjas, setos vivos o muertos, o de cualquiera otro modo, sin perjuicio de las servidumbres
constituidas sobre las mismas".

Como hemos visto, el Código concede también los derechos de cerrar o cercar las fincas, lo que
presupone la certeza de los linderos, o lo que es lo mismo proceder al amojonamiento, operación por la
que se marcan con hitos o mojones los límites establecidos, lo que supone igualmente la certeza de los
límites o que ya se ha realizado el deslinde. El amojonamiento presupone que no hay contienda sobre los
límites, o que esta contienda ha quedado resuelta con la operación de deslinde, a continuación de la cual
se fijan las señales o mojones que hacen perceptibles los límites de la finca. Es una facultad inherente a la
propiedad y, por consiguiente, imprescriptible mientras la propiedad subsista.

1. Reglas sobre el deslinde

Además de la norma en comentario en el Derecho español se observan las siguientes reglas:
a) "El deslinde se hará en conformidad con los títulos de cada propietario y, a la falta de títulos
suficientes, por lo que resultare de la posesión en que estuvieren los colindantes".
b) "Si los títulos no determinasen el límite o área perteneciente a cada propieta rio, y la cuestión no pudiera
resolverse por la posesión o por otro medio de prueba, el deslinde se hará distribuyendo el terreno
objeto de la contienda en partes iguales".
c) "Si los títulos de los colindantes indicasen un espacio mayor o menor del que comprende la totalidad del
terreno, el aumento o la falta se distribuirá proporcionalmente".

2. Formas de practicar el deslinde

Puede haber dos clases de deslinde: el extrajudicial y el judicial.
a) Extrajudicial.- En este caso, la partición del área en discusión se hará en función del acuerdo que
hayan tomado las partes, tomándose como referencia para delimitar los terrenos un río, una cerca o
cualquier otro punto de referencia que crean conveniente. Esta partición constará en un documento de
carácter privado que en lo posible cumpla ciertas formalidades (en presencia del juez de paz, notario
público y testigos).
b) Judicial.- En este caso nos hallamos frente a la acción de deslinde. En este supuesto no funciona el
principio "quien afirma prueba" ya que el juez aceptará como único medio de probanza los títulos de
propiedad que cada colindante exhiba otorgando la partición en base a ellos. El juez procederá a realizar
inspección para verificar lo señalado en el título y la colocación de los mojones en ambos extremos de la
línea divisoria, procediendo a levantar un acta de ese acto.

Derecho al corte de ramas y raíces invasoras del predio

Todo propietario puede cortar las ramas de los árboles que se extiendan sobre el predio y las raíces que lo
invadan. Cuando sea necesario, podrá recurrir a la autoridad municipal o judicial para el ejercicio de estos
derechos.

Extinción de la Propiedad
Causales de extinción de la propiedad
La propiedad se extingue por:

1.- Adquisición del bien por otra persona.

2.- Destrucción o pérdida total o consumo del bien.
3.- Expropiación.
4.- Abandono del bien durante veinte años, en cuyo caso pasa el predio al dominio del Estado.

Copropiedad

Noción de Copropiedad
Hay copropiedad cuando un bien pertenece por cuotas ideales a dos o más personas.

Características de la copropiedad
En el caso de la copropiedad, esas características son las siguientes:

1) Pluralidad de sujetos.- Tratándose de un supuesto de comunidad, solo tiene sentido hablar de

copropiedad en la medida en que dos o más sujetos concurren en la titularidad de un derecho de
propiedad, tal y como lo prescribe el artículo 969 del C.C. La pluralidad de sujetos se manifiesta como la
concurrencia tanto de personas naturales como colectivas o de ambas en la titularidad del dominio de
una cosa material o inmaterial sin que ello implique la constitución de una entidad dotada de una
personalidad jurídica distinta a la de los copropietarios.
2) Unidad de objeto.- Esta se configura cuando la titularidad conjunta en que radica recae sobre un
mismo e idéntico derecho, es decir, cuando todos los comuneros son, contemporáneamente, titulares de
un derecho real, o cuando son varios los que, de manera conjunta, ostentan la titularidad de una masa
patrimonial.
3) Ausencia de una parte material.- Es consecuencia de la unidad de objeto el hecho de que el bien o
los bienes puestos en situación de copropiedad no se encuentren divididos en partes individualizadas
respecto de las cuales pueda decirse que le corresponda a cada titular un derecho de dominio
exclusivo..

4) Asignación de cuotas ideales.- Se dice, en ese sentido, que "cada condómino tiene atribuida una
fracción aritmética de la cosa común que se incorpora a su patrimonio como entidad autónoma
mientras dura la indivisión, para concretarse en una porción material de la cosa común al ser esta
dividida".
Las cuotas de los propietarios se presumen iguales.
El concurso de los copropietarios, tanto en los beneficios como en las cargas, está en proporción a sus
cuotas respectivas.

Adopción de decisión sobre el bien común

Las decisiones sobre el bien común se adoptarán por:

1.- Unanimidad, para disponer, gravar o arrendar el bien, darlo en comodato o introducir modificaciones en
él.

2.- Mayoría absoluta, para los actos de administración ordinaria. Los votos se computan por el valor de las
cuotas.

En caso de empate, decide el juez por la vía incidental.

Administración del bien común por uno de los copropietarios

Cualquiera de los copropietarios puede asumir la administración y emprender los trabajos para la
explotación normal del bien, si no está establecida la administración convencional o judicial y mientras no
sea solicitada alguna de ellas.

En este caso las obligaciones del administrador serán las del administrador judicial. Sus servicios serán
retribuidos con una parte de la utilidad, fijada por el juez y observando el trámite de los incidentes.

Derechos y Obligaciones de los Copropietarios

Derecho de uso del bien común

Cada copropietario tiene derecho a servirse del bien común, siempre que no altere su destino ni perjudique
el interés de los demás.

El derecho de usar el bien común corresponde a cada copropietario. En caso de desavenencia el juez
regulará el uso, observándose las reglas procesales sobre administración judicial de bienes comunes.

Indemnización por uso total o parcial del bien

El copropietario que usa el bien parcial o totalmente con exclusión de los demás, debe indemnizarles en las
proporciones que les corresponda, salvo lo dispuesto en el artículo 731.

Derecho de disfrute
El derecho de disfrutar corresponde a cada copropietario. Estos están obligados a reembolsarse
proporcionalmente los provechos obtenidos del bien.

Disposición de la cuota ideal

Cada copropietario puede disponer de su cuota ideal y de los respectivos frutos. Puede también gravarlos.

Condicionabilidad de la validez de actos de propiedad exclusiva

Si un copropietario practica sobre todo o parte de un bien, acto que importe el ejercicio de propiedad
exclusiva, dicho acto sólo será válido desde el momento en que se adjudica el bien o la parte a quien
practicó el acto.

Reinvindicación y defensa del bien común

Cualquier copropietario puede revindicar el bien común. Asimismo, puede promover las acciones
posesorias, los interdictos, las acciones de desalojo, aviso de despedida y las demás que determine la ley.

Mejoras necesarias y útiles en la copropiedad

Las mejoras necesarias y útiles pertenecen a todos los copropietarios, con la obligación de responder
proporcionalmente por los gastos.

Gastos de conservación y cargas del bien común

Todos los copropietarios están obligados a concurrir, en proporción a su parte, a los gastos de conservación
y al pago de los tributos, cargas y gravámenes que afecten al bien común.

Saneamiento por evicción del bien común

Los copropietarios están recíprocamente obligados al saneamiento en caso de evicción, en proporción a la
parte de cada uno.

Partición
La partición no es sino un derecho potestativo mediante el cual cada copropietario puede
determinar que su cuota ideal se traduzca en una porción material del bien comunitario.

Obligatoriedad de la partición
Los copropietarios están obligados a hacer partición cuando uno de ellos o el acreedor de cualquiera lo pida,
salvo los casos de indivisión forzosa, de acto jurídico o de ley que fije plazo para la partición.

Imprescriptibilidad de la acción de partición

La acción de partición es imprescriptible y ninguno de los copropietarios ni sus sucesores pueden adquirir
por prescripción los bienes comunes.

Partición convencional
Los copropietarios pueden hacer partición por convenio unánime.
La partición convencional puede ser hecha también mediante sorteo.

Si alguno de los copropietarios es incapaz o ausente, puede hacerse partición convencional o por medio de
árbitros, pero será aprobada por el juez previa tasación, y dictamen del Ministerio Público, con audiencia del
consejo de familia cuando lo haya y lo estime conveniente.

Partición convencional especial

"Si alguno de los copropietarios es incapaz o ha sido declarado ausente, la partición convencional se somete
a aprobación judicial, acompañando a la solicitud tasación de los bienes por tercero, con firma legalizada
notarialmente, así como el documento que contenga el convenio particional, firmado por todos los
interesados y sus representantes legales. Puede prescindirse de tasación cuando los bienes tienen
cotización en bolsa o mercado análogo, o valor determinado para efectos tributarios.

La solicitud de aprobación se sujeta al trámite del proceso no contencioso, con citación del Ministerio Público
y del consejo de familia, si ya estuviera constituído."

Partición de bienes indivisibles

Los bienes comunes que no son susceptibles de división material pueden ser adjudicados, en común, a dos
o más copropietarios que convengan en ello, o se venderán por acuerdo de todos ellos y se dividirá el
precio. Si los copropietarios no estuvieran de acuerdo con la adjudicación en común o en la venta
contractual, se venderán en pública subasta.

Derecho de preferencia del copropietario

Los copropietarios tienen el derecho de preferencia para evitar la subasta de que trata el artículo 988 y
adquirir su propiedad, pagando en dinero el precio de la tasación en las partes que correspondan a los
demás copartícipes.(*)

Lesión en la partición
La lesión en la partición se rige por lo dispuesto en los artículos 1447 a 1456.

Postergación o suspensión de la partición

Puede diferirse o suspenderse la partición por acuerdo unánime de los copropietarios. Si hubiese
copropietarios incapaces, se requerirá autorización judicial, observándose las reglas previstas en el artículo
987.
Los gravámenes que afecten la cuota ideal de uno de los copropietarios de un bien deben
trasladarse a todas las partidas registrales resultantes de la división y partición de dicho bien.

SUB-CAPITULO IV

Extinción de la Copropiedad
Causales de extinción de la copropiedad
La copropiedad se extingue por:

1.- División y partición del bien común.

2.- Reunión de todas las cuotas partes en un solo propietario.
3.- Destrucción total o pérdida del bien.
4.- Enajenación del bien a un tercero.
5.- Pérdida del derecho de propiedad de los copropietarios.

Pacto de Indivisión

Plazo y efectos del pacto de indivisión

Los copropietarios pueden celebrar pacto de indivisión por un plazo no mayor de cuatro años y renovarlo
todas las veces que lo juzguen conveniente.

El pacto de indivisión que no consigne plazo se presume que es por cuatro años.

Para que produzca efecto contra terceros, el pacto de indivisión debe inscribirse en el registro
correspondiente.

Si median circunstancias graves el juez puede ordenar la partición antes del vencimiento del plazo.

Medianería

Presunción de medianería
Las paredes, cercos o zanjas situados entre dos predios se presumen comunes, mientras no se pruebe lo
contrario.

Obtención de medianería
Si la pared que separa los predios se ha levantado en terreno de uno de ellos, el vecino puede obtener la
medianería pagando la mitad del valor actual de la obra y del suelo ocupado.

En tal caso, puede pedir la supresión de todo lo que sea incompatible con el derecho que le da la
medianería.

Uso de pared medianera

Todo colindante puede colocar tirantes y vigas en la pared medianera, y servirse de ésta sin deteriorarla,
pero no puede abrir en ella ventanas o claraboyas.

Levantamiento de pared medianera

Cualquier colindante puede levantar la pared medianera, siendo de su cargo los gastos de la reparación y
cualesquiera otros que exigiera la mayor altura.

Cargas de la medianería
Los colindantes deben contribuir a prorrata para la conservación, reparación o reconstrucción de la pared
medianera, a no ser que renuncien a la medianería, hagan o no uso de ella.

USUFRUCTO
El usufructo es un derecho real de duración limitada que permite usar y disfrutar de una cosa ajena sin
alterar su sustancia. El usufructo es una propiedad temporal, en la que solamente se priva del poder de
disposición.

2. Caracteres del derecho de usufructo

a) Se trata de un derecho subjetivo en tanto otorga a su titular una situación de potestad respecto de
ciertos bienes y, en este sentido, otorga una situación oponible a terceros.
b) Es un derecho real perteneciente a la categoría de los llamados derechos reales limitativos de
dominio. En este sentido, es un derecho que el titular ejerce directamente sobre la cosa, sin
intermediación alguna del propietario. Se trata de un derecho limitativo de dominio en tanto no
atribuye a su titular las mismas facultades que el propietario tiene y en tanto constituye, de esta
manera, una desmembración del derecho de propiedad. Asimismo y en este mismo orden de ideas,
se trata de un derecho real principal, en tanto tiene vida y autonomía propia.

c) Confiere el derecho de usar y gozar de una cosa, no así el derecho de disponer (salvo en el caso de la
figura del cuasiusufructo).

d) El bien sobre el cual recae el usufructo debe ser ajeno. De esta manera, queda claro que no tendría
sentido hablar de usufructo sobre un bien propio en tanto en dicho supuesto se consolidarían en una
sola persona los derechos del usufructuario y los del nudo propietario (llamado así por sus escasas
facultades inmediatas sobre la cosa), es decir, todos los derechos que caben sobre una cosa, con
lo que estaríamos ante un caso perfecto de propiedad.

e) El usufructo es un derecho limitado y por lo tanto debe ser ejercido de forma tal que el uso y disfrute
de la cosa no acarree ninguna modificación sustancial del bien o de su uso, tal y como lo señala el
artículo 1009 del Código Civil. Asimismo, en este mismo sentido, la explotación del bien deberá
llevarse a cabo de la formal normal y acostumbrada.
f) Es un derecho temporal, lo que constituye otra manifestación del carácter limitado del derecho. De
esta forma, su máxima duración es la vida del usufructuario, en el caso de que se trate de una
persona natural, de treinta años si se trata de una persona jurídica, o de noventinueve años en caso
de que los bienes dados en usufructo sean bienes inmuebles de valor monumental de propiedad del
Estado que sean materia de restauración con fondos de personas naturales o jurídicas.

g) El derecho de usufructo es un derecho divisible en tanto puede ser constituido a favor de varias
personas simultáneamente

Diferencias con otras instituciones

a) Con la propiedad.- En este caso la diferencia es básica: el derecho de propiedad, que es el mas amplio
que se puede tener sobre un bien, incluye la facultad de disponer de él, facultad que no tiene el usufructuario
aunque este en la practica se comporte respecto del bien como lo haría el propietario. Por otro
lado, la propiedad es perpetua mientras que el usufructo tiene una naturaleza esencialmente temporal.
Asimismo, tenemos que la facultad de usar y disfrutar de la cosa que tiene el usufructuario no tiene los
mismos alcances que la del propietario, en tanto el primero solo puede explotar la cosa "en la forma normal y
acostumbrada" y sin realizar ninguna "modificación sustancial del bien o de su uso", limitación que no recae
sobre el propietario, quien puede usar y disfrutar ilimitadamente del bien bajo su dominio.

b) Con el arrendamiento.- En lo que respecta al arrendamiento tenemos que la diferencia fundamental

consiste en que el usufructo es un derecho real, mientras que el arrendamiento es un derecho personal o de
crédito del arrendatario contra el arrendador. En este sentido, el arrendador está obligado frente al
arrendatario a hacerlo gozar de la cosa, es decir, a garantizar el uso y disfrute del bien, mientras que en el
caso del nudo propietario, este cumple con su obligación con el solo hecho de entregar el bien al
usufructuario. Por otro lado, tenemos que el usufructo es vitalicio mientras que el arrendamiento, de acuerdo
con lo señalado por nuestro Código Civil, tiene un plazo máximo de 10 años. Asimismo, constituyen
caracteres distintivos ente ambas figuras el hecho de que el arrendamiento siempre sea contractual mientras
que el usufructo pueda ser constituido también por testamento o por disposición de la ley. Por otro lado, el
arrendamiento es siempre oneroso, característica que no comparte con el usufructo, el mismo que puede ser, y
por lo general es gratuito.
Objeto del derecho de usufructo
En relación a los bienes sobre los cuales puede recaer el derecho de usufructo, pueden ser toda clase de
bienes no consumibles, con excepción de lo dispuesto por los artículos 1018 a 1020.
De esta manera, tomando en cuenta las excepciones contenidas en los artículos 1018 a 1020 que regulan el
usufructo sobre dinero y sobre un crédito, tenemos que pueden ser objeto de usufructo toda clase de bienes, ya
sean muebles o inmuebles, consumibles o no consumibles, siempre que se trate de cosas apropiables, que
estén dentro del comercio y sean susceptibles de utilización y disfrute. Como bien señala ROMERO ROMANA,
se acepta así, en todas las legislaciones, que el usufructo recaiga sobre bienes consumibles, en cuyo caso
tiene una modalidad especial que recibe el nombre de cuasiusufructo o usufructo imperfecto.
Finalmente, es pertinente destacar que el usufructo puede recaer tanto sobre el total de la cosa, sobre una
parte de la misma, o sobre una cuota si la propiedad es de una pluralidad de personas.

Constitución del usufructo

El usufructo puede constituirse mortis causa (es el caso del usufructo testamentario) o ínter vivos, ya
sea a título oneroso o gratuito.
a) Por ley.- El usufructo puede surgir de una disposición legal (autorización judicial) que confiere a ciertas
personas el derecho de uso y disfrute, ya sea sobre algunos bienes particulares, o universales. Nuestro
ordenamiento contempla únicamente dos casos de usufructo legal:
El caso del usufructo concedido por el artículo 423 a favor de los padres sobre los bienes propios de sus
menores hijos hasta que cumplan la mayoría de edad y,
El del cónyuge sobreviviente sobre la casa-habitación en la que existió el hogar conyugal en el caso de
que aquel no tuviera recursos suficientes para sostener los gastos de la casa-habitación.
b) Contrato o acto jurídico unilateral.- En este caso la fuente del derecho vendría a ser la voluntad, ya
sea de una sola parte en el caso de un acto jurídico unilateral o de dos o más partes, en el caso del
contrato. De esta manera, la constitución del usufructo puede resultar de un acto a título oneroso como
la compraventa o la permuta, o de un acto a título gratuito, es decir, sin que exista contraprestación a
cargo del beneficiario de la cesión de la nuda propiedad o del usufructo.
Ahora bien, un contrato puede crear un derecho de usufructo de dos maneras: ya sea por la vía de la
constitución directa o enajenación, caso en el cual el constituyente atribuye al adquirente el derecho de
usufructo y conserva la propiedad; o por la vía de la detracción o reserva, en cuyo caso el constituyente
enajena la propiedad y se reserva el usufructo.
c) Testamento.- El usufructo también puede establecerse por testamento, siendo este el modo de constitución
utilizado con mayor frecuencia. Esto ocurre cuando el testador lega solamente el goce del bien,
reservando la propiedad a los herederos. Valiéndose de este medio, el testador puede favorecer a una
persona sin que el bien salga definitivamente de la esfera patrimonial de su familia, en este sentido, a la
muerte del usufructuario, los herederos del testador recobrarán la plena propiedad del bien.

Duración del usufructo

En este sentido, una de las principales características de este derecho radica en su temporalidad, la
misma que constituye una de las razones por la que el usufructo es considerado un derecho real limitativo de
dominio.
Nuestro Código Civil establece como plazo máximo para el caso de personas jurídicas beneficiarías del
derecho de usufructo, el de treinta años. Por otro lado, en el caso de bienes inmuebles de valor monumental
de propiedad del Estado que sean materia de restauración con fon dos de personas naturales o jurídicas, el
artículo bajo comentario establece claramente que el usufructo que constituya el Estado a favor de estas
personas podrá tener un plazo máximo de noventa y nueve años, siendo, a nuestro parecer, la principal
razón que justifica la mayor extensión de este plazo, la inversión realizada por el titular del derecho en la
restauración del bien materia del usufructo.
Ahora bien, aunque parece evidente dadas las características del usufructo, es importante mencionar
que, en el caso que el beneficiario del derecho deje de existir ya sea por fallecimiento en el caso de
personas naturales o por extinción de la personalidad jurídica en el caso de personas jurídicas antes del
cumplimiento del plazo previsto para la cesión del usufructo, el derecho quedará extinguido, supuesto que
se dará en el caso de bienes monumentales en los que el derecho haya sido otorgado a favor de personas
naturales.
Por otro lado, para el caso de personas naturales titulares del derecho de usufructo de bienes distintos de
los monumentales señalados en los párrafos precedentes, el plazo máximo de dicho derecho, aunque no lo
señala expresamente el presente artículo, es por la naturaleza misma del derecho la vida del usufructuario,
razón por la cual no podrá constituirse un usufructo a favor de una persona y sus herederos.
Finalmente, cabe señalar que cualquier derecho de usufructo constituido por un plazo mayor a lo
señalado, será indefectiblemente reducido a los máximos establecidos por ley. Asimismo, y en el mismo
orden de ideas, cualquier derecho de usufructo constituido sin término expreso se entiende que es por los
plazos máximos antes señalados, en atención a la vocación de la ley de incentivar la consolidación, en un solo
titular, de todos los atributos de la propiedad

Deberes y derechos del usufructuario.

Deber de conservación.- Teniendo en cuenta las amplias facultades de aprovechamiento
y disfrute que se confieren al usufructuario, es lógico que éste asuma la obligación de
conservar el bien, máxime cuando el usufructuario cuenta con un poder inmediato y directo
por el cual él mismo se procura el goce, y por lo que debe responder por la adecuada
conservación del bien. Sin embargo, nuestro Código no establece un criterio o canon de
diligencia exigible para el cumplimiento de esta obligación; por lo cual consideramos
aplicable analógicamente la norma prevista para el arrendamiento, por la que el arrendatario
(léase: el usufructuario) es responsable por la perdida o deterioro del bien que ocurran en el
curso de la relación jurídica, si no se prueba que ha ocurrido por causa no imputable a él
(art. 1683 C.C.). Repárese que la norma establece un severo régimen de responsabilidad,
por e! cual el usufructuario solamente se libera de responder por la pérdida o deterioro, si
prueba la causa no-imputable que ocasionó el daño; por ende, si las causas son
desconocidas, entonces el usufructuario no se libera de responsabilidad, y queda obligado
al resarcimiento de los daños. En buena cuenta, el usufructuario se exonera cuando el origen
de la pérdida o deterioro se encuentra en un hecho ajeno a su esfera de interés (causa no-
imputable), lo que acerca la causa liberatoria al caso fortuito o fuerza mayor

Deberes de aseguramiento
La obligación del usufructuario de conservar el bien para en su momento restituírselo
al propietario, hace nacer algunos deberes especiales de aseguramiento, consistentes en el
inventario y tasación de los bienes muebles (art. 1006 C.C.) y en la prestación de una
garantía (art. 1007 C.C.).

El inventario es la relación detallada de bienes, que incluye su descripción y valorización.

Puede realizarse en vía extrajudicial, a través de un convenio con firmas legalizadas entre
los interesados (en este caso: propietario y usufructuario), notarial y judicial. El inventario
necesariamente será judicial cuando falte acuerdo entre los interesados (El Código no lo
dice, pero se presupone así desde que las otras modalidades -extrajudicial y notarial-
necesitan acuerdo o por lo menos no-oposición), o cuando se trate de usufructo legal y
testamentario.

El inventarío y la realización de tasación se realizará cuando el bien o los bienes dados en usufructo son
muebles, excluyendo de esta regla a los bienes inmuebles.
La oportunidad en que debe realizarse el inventario y la tasación. La norma dice "al entrar en
posesión", es decir cuando el usufructuario ya se encuentra en posesión de los bienes usufructuados,
pudiendo advertirse que tal obligación no se exige "antes de entrar en posesión", como un requisito
previo.
De este modo, la falta de inventario o tasación no deberían impedir al usufructuario la toma de posesión
de los bienes, consecuentemente, de acuerdo a la norma, podría concluirse que el constituyente no
estaría facultado para oponerse a la entrega en caso que el inventario o la tasación aún no estuviere
hecho.
En el caso del usufructo convencional, si después de entregados los bienes, el usufructuario no
cumpliera con esta obligación, el constituyente no tendría otra salida que exigirlo por vía judicial, la misma
que de todas maneras debe emplearse para el inventario y tasación de bienes en caso de usufructo legal y
testamentario.
No obstante lo expresado sobre este punto, nada impide que en el título constitutivo del usufructo se
pacte o disponga que el inventario y la tasación deben efectuarse antes de la entrega de los bienes.

CUASIUSUFRUCTO
El cuasiusufructo o usufructo imperfecto se diferencia del usufructo en que, al recaer sobre bienes
consumibles, el uso y disfrute de los mismos consiste precisamente en disponer de ellos o consumirlos. En
este sentido, la diferencia con el usufructo perfecto consiste en que en el usufructo perfecto el usufructuario
adquiere solo un derecho de uso y disfrute de la cosa pero no su propiedad, mientras que en el
cuasiusufructo en cambio sí adquiere el dominio de la cosas y puede disponer de ella libremente, es más, el
cuasiusufructo se constituye exclusivamente con la finalidad de que el usufructuario disponga de la cosa. En
este sentido, al término del cuasiusufructo, el usufructuario no estará obligado a devolver la misma cosa, como
sí ocurre en el caso del usufructo perfecto, sino que deberá devolver otra de la misma especie y cantidad.

EXTINCIÓN Y MODIFICACION DEL USUFRUCTO.

El usufructo se extingue por:
1. Vencimiento del plazo.- El usufructo se extinguirá por el vencimiento del plazo estipulado en su constitución. Así,
podrá instituirse usufructo por un plazo establecido en días, meses o años. Por ejemplo, por la edad de una persona.
Sería el caso que A constituyese usufructo de un inmueble a favor de B, hasta que éste cumpla los sesenta años
de edad.
Es importante señalar que la fijación del plazo no es enteramente libre tratándose del usufructo constituido a
favor de personas jurídicas. En tal caso nuestra legislación impone un máximo de treinta años, que pueden
extenderse a noventinueve en la hipótesis prevista por el segundo párrafo del numeral 1001 del Código Civil
(inmuebles monumentales de propiedad del Estado, restaurados con fondos de personas jurídicas).

2. Prescripción
El usufructo finaliza también por prescripción extintiva, cuando el usufructuario deja de hacer uso de su
derecho durante cinco años. Se trata de una solución que toda la doctrina consultada admite, aunque existan
variaciones en cuanto al plazo requerido. Naturalmente, la forma de apreciar el "no uso" dependerá de las
circunstancias y de las características del bien.

3. Consolidación
Otra novedad en cuanto a las causas de extinción es la de consolidación, que se produce cuando se reúnen en
una misma persona las calidades de usufructuario y nudo propietario, sea cual fuere el motivo. En ese caso,
evidentemente, se consolida la propiedad.
Ello ocurre por adquirir el usufructuario la nuda propiedad del bien, en cuyo caso desaparece el
"desdoblamiento" característico del usufructo y esta institución se extingue.
La situación no ofrece mayor inconveniente, ya que es fácil imaginar que' beneficiario del usufructo pueda
adquirir los derechos del nudo propietario bien lo sea por compraventa, clonación, o cualquier acto jurídico
ínter vivos. Tampoco; resulta difícil suponer que la adquisición se realice mortis causa, por resultar el
usufructuario heredero o legatario del nudo propietario, por ejemplo.

4. Fallecimiento del usufructuario

Como se sabe, el usufructo es esencialmente temporal y, por tanto, en todo caso finalizará con la vida del
usufructuario.
Es importante señalar que esta causal se antepone a las demás, de manera que si el usufructuario fallece
antes del vencimiento del plazo estipulado se extinguirá de todos modos el usufructo, sin necesidad de esperar
hasta la conclusión del plazo.
Los derechos del usufructuario no son transmisibles a título de herencia o legado, puesto que se extinguen
a su muerte.

5. Renuncia del usufructuario

El beneficiario del usufructo puede renunciar a sus derechos, en cuyo caso éstos se extinguen. Entendemos
que la renuncia deberá ser expresa, ya que la tácita podría asimilarse al no uso que, como hemos visto, es
causa de prescripción extintiva.

6. Destrucción o pérdida total del bien

El usufructo se extinguirá por la destrucción o pérdida total del bien.
La regla general es, pues, que desaparecido el bien sobre el cual recaía, el usufructo se extingue.

7. Por declaración judicial

 Por último, se permite al juez declarar la extinción en caso de abuso, deterioro o perecimiento del bien. Ello es
de gran importancia, pues protege al nudo propietario contra abusos del usufructuario, permitiéndole acudir al
juez para que se declare extinguido el usufructo, sin necesidad de esperar a que se cumpla el plazo
originalmente pactado.
La norma incluye, dentro del concepto del abuso, la "enajenación" del bien por el usufructuario.
Los autores coinciden en señalar que la extinción del usufructo se produce! modo automático, por lo que
el nudo propietario está facultado para entrar en posesión y disfrute de la cosa de manera inmediata. El
usufructuario deberá por lo tanto devolverla tan pronto como se produzca la causal de extinción.
Pese a lo dicho, debe tenerse en cuenta que en aplicación sobre reembolso de mejoras, el usufructuario
tendrá derecho a retener el bien hasta que no se le abone su importe (artículo 918 del Código Civil).

USO Y HABITACIÓN

Derecho de Uso
Es el derecho que faculta a una persona a usar o servirse de un bien no consumible.
El derecho de uso resulta, pues, un derecho real que asomaba en un principio relacionado con la
propiedad, con la identificación de un único de sus aspectos, el ius utendi (DOMÍNGUEZ DE PIZZIO;
FERNÁNDEZ DOMINGO) No obstante, fue ampliándose otorgando la facultad de goce al beneficiario del mismo,
de aprovechar los frutos que provea el bien, pero de manera limitada, solo para satisfacer las necesidades del
usuario y las de su familia.
El derecho de uso ha sido considerado por los tratadistas como un "pequeño usufructo" o como una "forma
intermedia entre el usufructo y la servidumbre" (PUIG PEÑA); un "usufructo limitado" (ALBALAC JO); "análogo
al usufructo pero menos extenso" (BORDA); un "usufructo familiar (JOSSERAND); entre otras concepciones.
El derecho de uso es distinto al usufructo, siendo el primero más restringido en tanto que en el segundo el
uso se presenta solo como elemento constitutivo de la utilidad de la cosa. Esto explica que quien tiene
simplemente un derecho de uso, no puede ceder a otro ni siquiera el ejercicio del propio derecho, mientras que
el usufructuario, cuyo derecho es mucho más amplio, está ciertamente autorizado a hacerlo.
El uso, recae sobre los bienes no consumibles, es decir, aquellos cuyo uso por un individuo no los agota para
los demás.

Derecho de Habitación
El derecho de habitación es un derecho de uso restringido, por el hecho de recaer sobre determinados
bienes, solo inmuebles, que sirven para un supuesto específico: morada.
No se trata de cualquier clase de inmueble, sino de aquellos por sus características puedan ser utilizados
como morada por personas, solo podría ser constituido a favor de personas naturales y no de jurídicas. En la
medida en que las personas jurídicas no requieren de morada, entendida como casa-habitación, y/o vivienda
propiamente dicha, no estarían i prendidas en los alcances del instituto.
Además, toda vez que la facultad de disfrute se encuentra excluida en el derecho de habitación, mal podría
considerarse la constitución de un inmueble para oficina como un derecho de habitación para personas
jurídicas, puesto que, entre otros, se trata de una actividad eminentemente económica, sea que se identifique
con personas jurídicas sin fines de lucro o con aquellas en las que el animus lucrandi se encuentre presente.

Características del Derecho de Uso y Habitación.- Son los siguientes:

- Se trata de derechos constituidos sobre bienes ajenos. En efecto, hay por lo menos dos sujetos en
relación jurídica, el constituyente y el beneficiario.
- El constituyente podrá indicar en el acto constitutivo, entre otros, el plazo por el cual se deba entender
otorgado el derecho.
- Se trata de derechos temporales, limitados en el tiempo, conforme a la ley o el acto constitutivo que los
origina.
- Existe, como no puede ser de otra manera tratándose de un derecho sobre un bien que se instituye a favor
de un tercero beneficiario, el deber de conservación sobre la cosa que este último debe observar.
- El origen de estos derechos, pueden ser por mandato legal (muy poco común); acuerdo de voluntades, acto
jurídico unilateral o por testamento.
- Estos derechos son frecuentemente gratuitos, caso contrario, podríamos confundir el derecho de habitación
con un contrato de arrendamiento.

SUPERFICIE

En principio, el dueño del suelo es propietario de lo construido por encima o por debajo del suelo. La
superficie es una excepción a ese principio. Cuando lo construido por encima o por debajo del suelo
pertenece a un propietario distinto al del suelo, estamos en presencia del derecho de superficie.
Debe distinguirse entre el derecho de superficie y la propiedad superficiaria.
El derecho de superficie.- Es la facultad que otorga el dueño del suelo para que un tercero construya sobre
o bajo del mismo.
La propiedad superficiaria.- Es el derecho que surge en el superficiario respecto de lo edificado.
Lo que permite que exista la propiedad superficiaria es precisamente el derecho de superficie. Hay entre
los dos una relación de dependencia, de forma tal que la propiedad superficiaria solo puede existir mientras
haya derecho de superficie. Si se extingue el derecho de superficie, desaparece la propiedad superficiaria.

DIFERENCIAS ENTRE EL USUFRUCTO Y LA SUPERFICIE.- Son las siguientes:

 Cuando el propietario otorga a un tercero las facultades de uso y disfrute, se trata de un usufructo.
En la superficie no se conceden solo las facultades de uso y de disfrute, sino que el titular es
propietario de lo construido, con todos los atributos del derecho de propiedad, aunque por un
plazo.
 El usufructo, a diferencia de la superficie, debe ser ejercido de forma tal que el uso y disfrute del
bien no alteren su sustancia. La superficie en cambio recae exclusivamente sobre inmuebles, en
particular sobre el suelo.
 Ambos derechos son temporales, aunque en el caso del usufructo es vitalicio, es decir su plazo
máximo de duración es la vida del usufructuario.
 Finalmente, el usufructo puede nacer por ley, por contrato o acto jurídico unilateral o por testa -
mento, mientras que la superficie puede constituirse solo por acto entre vivos o por testamento.

CARACTERÍSTICAS DE LA SUPERFICIE.- Son las siguientes:

- Es un derecho real cuyo titular es la persona que tiene la facultad de construir sobre o bajo el suelo.
- Recae sobre cosa ajena. La facultad de tener temporalmente una construcción en propiedad es sobre
o bajo la superficie del suelo de otro.
- La superficie en el Perú solo da derecho a construir edificaciones. En la legislación comparada se
admite la superficie respecto de plantaciones.
- Otorga al superficiario derecho de propiedad sobre las edificaciones que levante. Esta propiedad
confiere a su titular -el superficiario- todos los atributos del derecho de propiedad. En tal sentido, el
superficiario puede usar, disfrutar y disponer de su edificación, como lo haría cualquier propietario, con
la salvedad de que al vencimiento del plazo el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo
construido reembolsando su valor, salvo pacto distinto.
- Tiene carácter predial. A diferencia del usufructo, que puede establecerse sobre toda clase de bienes,
las servidumbres solo pueden constituirse sobre el suelo, los predios, es decir sobre la división de la
superficie terrestre.
- Es un derecho temporal. Su plazo máximo de duración es de 99 años.
MODOS DE CONSTITUCION Y TRANSMISION DEL DERECHO DE SUPERFICIE.

Al análisis del artículo 1031del Código Civil, puede apreciarse que en él se regulan dos
temas. El primero relativo a la constitución del derecho de superficie y el segundo a su
trasmisibilidad.
La primera parte de artículo 1031 tiene su fuente en el numeral 958 del Código de 1936,
diferenciándose no obstante y en forma sustancial, de la regulación que este último confería al
tema de los modos de constitución del derecho de superficie.
De acuerdo al antecedente mencionado, el derecho de superficie podía constituirse
únicamente por acto ínter vivos, a diferencia del régimen vigente que permite la constitución de
este derecho también por acto de última voluntad o mortis causa, es decir por testamento, a
través del cual se instituye un legado específico.
En la práctica no cabe duda de que la forma, más conveniente, común y frecuente, de constituir
el derecho de superficie es por acto inter vivos: empero más específicamente mediante contrato,
aunque nada impediría que se constituya también por acto unilateral, dada la expresión genérica
que se emplea en el artículo 1031: sin embargo, esta última posibilidad resulta inusual e
inconveniente para el superficiario. En la medida en que no tendría posibilidades de negociar las
condiciones y términos del derecho de superficie, dada la unilateralidad de su constitución.
Finalmente, en relación a la segunda parte de la norma bajo comentario, cabe señalar que aun
cuando no se establece en forma expresa, está claro que si el superficiario está facultado para
transferir su derecho, debe estar igualmente autorizado para gravarlo con alguna garantía real, o
para ejercer respecto de él otros derechos reales o personales que supongan efectos menos
gravosos que e! acto de disposición, tales como entregarlo en usufructo, constituir servidumbres,
derechos de subsuperficie, entre otros de semejante naturaleza

EXTINCION DE LOS DERECHOS CONSTITUIDOS POR EL SUPERFICIARIO.

La destrucción del edificio no causa la extinción del derecho de superficie, correspondiendo a su

titular el derecho de reconstruir la edificación.
En cuanto a los efectos de la extinción del derecho de superficie en general son:
- Con relación al principio de accesión; en el sentido de que una vez extinguida la relación
superficiaria por vencimiento del plazo pactado, recobra plena vigencia el principio superficies solo
cedit, de manera que la propiedad de la edificación es adquirida de pleno derecho por el propietario
del suelo, unificándose así en un solo titular suelo y edificio. Este efecto está contemplado en la
parte final del segundo párrafo del artículo 1030.
- Con relación a algunas obligaciones que surgen para el dominus solí y el superficiario; pues si
bien el efecto principal es la consolidación de la propiedad en la persona del dominus so//,
existen obligaciones entre las partes a las que afecta directamente la extinción del derecho de
superficie, tales como la indemnización al superficiario, el valor de la misma, entre otras.
- Finalmente, respecto de los derechos reales y personales concedidos por el superficiario, que es la
hipótesis contemplada en el artículo comentado. Se trata aquí de los efectos frente a terceros que
se generan con motivo de la extinción del derecho de superficie. Puede haber ocurrido que estando
vigente el derecho del superficiario, este haya celebrado contratos o constituido derechos
relacionados con el bien afectado en superficie, como podría ser el caso de haberse arrendado la
edificación o constituido sobre ella una hipoteca. Producida la extinción del derecho de superficie se
extinguirá consecuentemente el contrato de arrendamiento; lo mismo ocurrirá con la hipoteca que
este gravando el bien, pues la norma es genérica y abarca la extinción de todo tipo de derechos sin
distinción alguna e independientemente de la causa de extinción; todo ello con el objeto de que el
dominus soli unifique la propiedad libre de todo gravamen, carga o derecho a favor de terceros, lo
que patentiza el carácter accesorio del derecho de superficie.
 SERVIDUMBRE

El Código define la servidumbre como el gravamen que sufre un predio en beneficio de otro, que da
derecho al dueño del segundo predio a usar el primero, o a impedir que el dueño del primer predio ejerza
alguno de sus derechos de propiedad. El predio que goza la servidumbre se llama dominante; el que la
sufre, sirviente. La servidumbre, puede establecerse en los bienes de dominio privado del Estado,
inclusive en los bienes de dominio público, siempre y cuando no hubiera otro acceso a la vía pública; en
ese caso se podrá gravar al predio que constituye dominio público, en razón a la necesidad del predio
dominante de adquirir utilidad para su predio.

Las servidumbres son cargas -y no gravámenes- que se imponen al dueño del predio sirviente en
beneficio del propietario del predio dominante. La diferencia entre gravámenes y cargas consiste en
que los gravámenes dependen de una obligación accesoria, la que de incumplirse puede conllevar la
venta del bien afectado. Es el caso de la hipoteca o del embargo. En las cargas, en cambio, no hay
obligación garantizada. Las cargas no tienen por objeto la venta del bien.

CONSTITUCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES

Normalmente se reconoce las siguientes causas de constitución de las servidumbres: contrato,
ley y usucapión. Aun cuando la hipótesis es bastante infrecuente, no habría inconveniente en que
el testamento sirva también de causa para este efecto.
El art. 1035 C.C. señala que el propietario puede imponer este tipo de gravámenes, lo cual
aludiría a que el acto unilateral del titular es suficiente para causar la servidumbre.
CARACTERÍSTICAS DE LAS SERVIDUMBRES.- Son las siguientes:
1 Es un derecho real cuyo titular es el dueño (o poseedor) del predio dominante.
2 La servidumbre recae sobre cosa ajena. La facultad de gozar la servidumbre se establece a favor
de una persona distinta al propietario del predio. No hay servidumbre sobre cosa propia.
3 La servidumbre es una carga que sufre el dueño de un predio a favor del dueño de otro predio, lo
que supone que ella brinde una utilidad al predio dominante. La servidumbre debe dar una ventaja.
La utilidad puede ser de diversa naturaleza, como económica o de comodidad, pero tiene que ser
una ventaja real que redunde en beneficio del predio. El derecho de extraer agua de otro predio,
de transitar, de aprovecharse de la luz, de apoyar construcciones en la pared del vecino, de
levantar construcciones en un terreno ajeno, entre otros, son ventajas que puede dar una
servidumbre.
4 El artículo 1050 del Código Civil señala que las servidumbres se extinguen en todos los casos por
el no uso durante cinco años. El no uso de una servidumbre demuestra que ella no presta utilidad y
por consiguiente es innecesaria.
5 Las servidumbres tienden a la perpetuidad, aunque pueden establecerse a plazo. La perpetuidad
significa que independientemente de quien sea el propietario del predio, subsistirá la servidumbre.
Significa también que el derecho dura tanto como dure la cosa.
6 Las servidumbres tienen carácter predial. A diferencia del usufructo, que puede establecerse
sobre toda clase de bienes, las servidumbres solo pueden constituirse sobre predios.
No es necesario que los predios sean de propietarios diferentes (artículo 1048 del Código Civil).
Tampoco es necesario que los predios sean colindantes.
CLASES DE SERVIDUMBRES.- Las servidumbres se clasifican en:
VOLUNTARIAS Y LEGALES.- Las servidumbres voluntarias son aquellas que se constituyen por
voluntad de las partes; las legales (o forzosas) por mandato de la ley. El Código regula dos
servidumbres legales:
  SERVIDUMBRE DE PASO (artículo 1051).- El propietario de un inmueble encerrado y
privado de toda comunicación con el camino público, puede solicitar una servidumbre legal
de tránsito o de paso al propietario del predio colindante que le permita el acceso a dicho
camino. El término empleado en la redacción del artículo bajo comentario, de que "no
tengan salida a un camino público", implica que no exista una salida suficiente para su
explotación; se señala como ejemplo que un predio cuente con una salida a la vía pública
que fuere un camino estrecho, que solo permitiese el acceso a caballo o a pie pero no el
de vehículos, o cuando la comunicación con la vía pública esté obstaculizada por un río que
no da paso en ciertas épocas del año o en ocasiones de frecuente crecida o que éste no
puede ser cruzado sin peligro. En estos casos también se podría señalar que no cuentan
con una salida a la vía pública, debido a que la existente no es suficiente para el ejercicio de
la servidumbre. Situación diferente es que el mismo dueño del fundo se ha encerrado,
levantando construcciones en el lugar por donde tenía paso; estas acciones de quien
pretende solicitar una servidumbre lo excluyen de su derecho a reclamar una servidumbre
de tránsito, pues no se puede exigir al vecino a padecer una molestia en razón a una
conducta negligente de parte del propietario del que pretende constituir su predio en
dominante.
Doctrinariamente, se plantea que en el caso que hubiese varios predios que pudiesen ofrecer la
servidumbre de paso, se deberá optar por el que ofrezca el trayecto más corto a la vía pública,
salvo que existan circunstancias especiales que rompan con esta regla, como sería el caso de
que la imposición de la servidumbre en el predio que ofrece el acceso más corto le represente
dicha servidumbre un grave prejuicio.
ONEROSIDAD DE LA SERVIDUMBRE LEGAL DE PASO.- El propietario del predio dominante
deberá pagar al propietario del predio sirviente, el valor de la parte del terreno objeto de
servidumbre más el monto en que se valore la indemnización, por lo que se afirma que este
pago es a título de indemnización, mas no el valor del terreno, pues no se está dando una
traslación de dominio (no es compra venta).
Con el pago de la indemnización se pretende compensar el recorte de las facultades plenas que
ejercía el propietario del predio sirviente sobre el predio objeto de servidumbre, siendo estas
facultades limitadas, al verse obligado el propietario a dejar pasar por su predio a terceras
personas.
Nuestro Código, a diferencia del germano, plantea un pago único, mientras que en el Código
alemán se establece un pago mensual a manera de arrendamiento.
 SERVIDUMBRE DE PREDIO ENCLAVADO (artículo 1053). El que adquiere un predio enclavado en
otro del enajenante adquiere gratuitamente el derecho al paso.

Se parte de una premisa, que el predio transferido se encuentra comprendido en otro de mayor
área de propiedad del enajenante, siendo coherente lo dispuesto por este artículo, pues de
quedar encerrado este predio no podría realizarse sobre el predio enclavado explotación
económica alguna, por lo que obligatoriamente el enajenante deberá proporcionar a ese predio
independizado el acceso a una vía pública.
Para la adquisición gratuita de la servidumbre de paso, la transferencia del predio enclavado
debe ser a título oneroso, es decir, como producto de una compraventa.
En el caso de que el enajenante de un predio que no se encuentre enclavado en el predio de su
propiedad, pero sí que el predio a transferirse se encuentre encerrado con otros inmuebles
colindantes al que haya independizado; de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1053 el
enajenante no estaría en la obligación de ceder a título gratuito el derecho de paso, pues este
artículo solo hace referencia cuando el predio se encuentre comprendido en el área mayor del
enajenante, pero no cuando quede encerrado por su colindancia con otros predios; en todo
caso, ello dependerá de lo que las partes acuerden, ello depende del ejercicio de la autonomía
de voluntad de las partes.
POSITIVAS Y NEGATIVAS.- Las servidumbres positivas son las que facultan al dueño del predio
dominante a hacer algo en el predio sirviente. Es el caso de la servidumbre de paso, que permite al
titular transitar por el predio sirviente. La negativa impide al dueño del predio sirviente ejercitar alguno
de sus derechos. Un ejemplo es la servidumbre de vista, que prohíbe al dueño del predio sirviente que
construya más allá de una altura determinada.
CONTINUAS Y DISCONTINUAS.- Las servidumbres continuas son aquellas que para su ejercicio
requieren de actos actuales del hombre, como la de paso; las discontinuas no necesitan de actos del
hombre para su ejercicio, como la de no edificar. Esta distinción tenía sentido en el Código Civil de
1936, porque según dicho Código solo se podían adquirir por prescripción las servidumbres continuas y
aparentes. El Código actual ha eliminado el requisito de la continuidad para la adquisición de la
servidumbre por prescripción.

APARENTES Y NO APARENTES.- Son servidumbres aparentes aquellas que se anuncian

continuamente con signos exteriores, y no son aparentes las que no presentan indicio alguno
de su existencia. Son aparentes, por ejemplo, las servidumbres de salida de humos (por la
construcción de la chimenea), las de luces o vistas (cuando haya huecos o miradores, más no en
caso contrario), el paso por camino o senda, el de conducción eléctrica, alcantarillado, etc. En
todas ellas lo característico es que existen obras que notician su existencia, y ese signo
ostensible es el que otorga publicidad a la posesión ad usucapionem. Por el contrario, son
servidumbres no-aparentes las de no-edificar.
Solo las servidumbres aparentes pueden adquirirse por prescripción, mediante la posesión continua durante cinco años
con justo título y buena fe o durante diez años sin estos requisitos.

EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES

A diferencia de lo que ocurre con los modos extintivos de las obligaciones, las causales
de extinción de la propiedad (y en general de los derechos reales) no tienen un desarrollo
doctrinal detallado y sistemático. Esto se explica por la naturaleza mucho más dinámica y
transitoria de la relación obligacional, que conlleva una tensión entre el acreedor y el deudor
destinada a su extinción; mientras los derechos reales -y en especial la propiedad por su
carácter perpetuo- están dotados de cierta estabilidad y permanencia. En principio, las
obligaciones existen para cumplirse (extinguirse); en cambio, los derechos reales han sido
creados para mantenerse. Por tal motivo, llama la atención que el Código Civil no haya
previsto una norma expresa para regular las distintas causas de extinción de las servi-
dumbres, las cuales pasamos a estudiar de acuerdo a la normativa fragmentaria que existe
sobre el tema, y de acuerdo con los principios generales que rigen los derechos reales.

 PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA POR "NO-USO"

El "no-uso" de la servidumbre constituye una sanción a quien cuenta con una titularidad
jurídica, pero que descuida el goce al que estaba facultado por el plazo legal de cinco años Art.
1050 C.C.
Por último, debemos mencionar que el "no-uso" difícilmente puede aplicarse en el caso de
las servidumbres no-aparentes, pues en éstas justamente no hay forma de conocer si están siendo
objeto de posesión; por el mismo motivo, tampoco será posible determinar si hay ausencia de
uso o de posesión. Por tal razón, y aun cuando la norma no lo diga, esta causal extintiva se
aplica fundamentalmente a las servidumbres aparentes.

 RENUNCIA
Según DIEZ PICAZO, la renuncia es el acto de voluntad del titular para dar por extinguido
su derecho. A falta de norma será menester la aplicación de la norma análoga para el caso del
usufructo: art. 1021-4 C.C.
  VENCIMIENTO DEL PLAZO
Las servidumbres, si bien normalmente son perpetuas, pueden establecerse por plazo fijo;
siendo ello así, al vencimiento de dicho término la servidumbre se entenderá extinguida en forma
automática.

En principio, esta causal extintiva deberá ser declarada en la vía judicial, pero en el caso de las
servidumbres legales, parece lógico sostener que la misma entidad pública que constituyó el
gravamen pueda disponer la cesación cuando cambian las circunstancias, específicamente
cuando la utilidad que representaba la servidumbre ya no existe más.

DERECHOS REALES DE GARANTÍA

GARANTIA MOBILIARIA

La garantía mobiliaria es "novedad", pero al mismo tiempo "rescate" de viejos plan-

teamientos, esos que por años han exigido la creación de un verdadero sistema de
garantías0. Un sistema a favor del crédito, como corresponde a una economía que intenta
crecer sobre la base del mercado. La Ley N° 28677 (Ley de la Garantía Mobiliaria, en
adelante LGM) pone en marcha un instrumento legal que gira en torno a bienes muebles.
Esta ley ordena el cúmulo de figuras dispersas que regían desde inicios del siglo pasado y
modifica el esquema tradicional del Código Civil. La nueva garantía acapara bienes -excepto la
hipoteca, que recae en inmuebles-, todos los pactos de aseguramiento sobre bienes quedan
comprendidos en la LGM.
La garantía mobiliaria.- Es la afectación de un bien mueble mediante un acto jurídico,
destinada a asegurar el cumplimiento de una obligación. La garantía mobiliaria puede darse
con o sin desposesión del bien mueble. En caso de desposesión, puede pactarse la entrega del
bien mueble afectado en garantía al acreedor garantizado o a un tercero depositario. La
garantía mobiliaria comprende (salvo pacto distinto), la deuda principal, los intereses, las
comisiones, los gastos, las primas de seguros pagadas por el acreedor garantizado, las costas
y los costos procesales, los eventuales gastos de custodia y conservación, las penalidades, la
indemnización por daños y perjuicios y cualquier otro concepto acordado por las partes hasta el
monto del gravamen establecido en el acto jurídico constitutivo.

La ley (de Garantías Mobiliarias) tiene por objeto regular la garantía mobiliaria para asegurar
obligaciones de toda naturaleza, presentes o futuras, determinadas o determinables, sujetas o
no a modalidad.
Para los efectos de esta Ley se entiende por:
Acreedor garantizado: la persona en cuyo favor se constituye la garantía mobiliaria o quien
hubiese adquirido, bajo cualquier título, la obligación garantizada.
Adquirente: el tercero que por cualquier título adquiere un bien mueble afecto a la garantía
mobiliaria.
Bien mueble: cualquier bien mueble o conjunto de bienes muebles, de acuerdo a la
enumeración que contiene el Código Civil y la presente Ley. Para efectos de esta Ley, también
se consideran bienes muebles las naves y aeronaves, los pontones, plataformas y edificios
flotantes, las locomotoras, vagones y demás material rodante afecto al servicio de
ferrocarriles.
Constituyente: la persona, sea el deudor o un tercero, que constituye la garantía mobiliaria
conforme a esta Ley.
Depositario: la persona natural o jurídica que custodia el bien mueble, materia de la garantía
mobiliaria.
Deudor: la persona obligada al cumplimiento de la obligación garantizada.
Días: comprende días calendario y el criterio de cómputo de plazos será según el artículo 183
del Código Civil.
Bienes muebles comprendidos en esta Ley.- La garantía mobiliaria a que se refiere la
presente Ley puede constituirse sobre uno o varios bienes muebles específicos, sobre
categorías genéricas de bienes muebles o sobre la totalidad de los bienes muebles del
constituyente de la garantía mobiliaria, sean presentes o futuros, corporales o incorporales.
Pueden ser objeto de la garantía mobiliaria:
- Los vehículos terrestres de cualquier clase.
- Las fuerzas naturales susceptibles de apropiación.
- Las construcciones en terreno ajeno, hechas para un fin temporal.
- Los materiales de construcción o procedente de una demolición si no están unidos al suelo.
- Los inventarios, estén constituidos por bienes fungibles o no fungibles.
- El saldo de cuentas bancarias, depósitos bancarios, cuentas de ahorro o certificados de
depósito a plazo en bancos u otras entidades financieras.
- Las acciones o participaciones en sociedades o asociaciones, aunque sean propietarias de
bienes inmuebles.
- Los derechos patrimoniales de autor, de inventor, de patente, nombres comerciales, marcas
y otros similares.
- Los títulos valores de cualquier clase incluyendo aquellos amparados con hipoteca o los
instrumentos en los que conste la titularidad de créditos o derechos personales, excepto los
cheques.
- Los bienes muebles futuros.
- El derecho de obtener frutos o productos de cualquier bien.
- Todo tipo de maquinaria o equipo que conserve su carácter mobiliario.
- Las naves y aeronaves.
- Los pontones, plataformas y edificios flotantes.
- Las locomotoras, vagones y demás material rodante afecto al servicio de ferrocarriles.
- En general, todos los bienes muebles, registrados o no registrados, excepto las
remuneraciones, el fondo de compensación por tiempo de servicios, los warrants y los
Certificados de Depósito.
Los bienes muebles inembargables, señalados en el artículo 648 del Código Procesal Civil, no
están afectos a garantía mobiliaria.
Capacidad para ser acreedor garantizado o deudor
Para los efectos de esta Ley, cualquier persona con capacidad legal de ejercicio, sea
física o jurídica, nacional o extranjera, puede ser constituyente, deudor o acreedor
garantizado.
Extensión de la garantía mobiliaria
La garantía mobiliaria tendrá la extensión, en cuanto al bien mueble afectado, que las
partes convengan. A falta de pacto, la garantía mobiliaria afectará el bien mueble, sus partes
integrantes y accesorios existentes al tiempo de la ejecución y, eventualmente, el precio de la
enajenación, el nuevo bien mueble que resulte de la transformación del bien mueble afectado
en garantía mobiliaria, la indemnización del seguro que se hubiese contratado y la
justipreciada en el caso de la expropiación.
Derechos de posesión, retención y venta
El incumplimiento de la obligación garantizada, otorga al acreedor garantizado el
derecho a adquirir la posesión y, en su caso, retener el bien mueble afectado en garantía
mobiliaria. El acreedor garantizado tendrá el derecho de vender dicho bien mueble para el
pago de la obligación garantizada, conforme a la presente Ley.
Derechos y deberes del constituyente y del eventual adquirente o depositario.- El
constituyente o, en su caso, el eventual adquirente del bien mueble afecto en garantía
mobiliaria, tendrá, salvo pacto distinto, los siguientes derechos y deberes:
- La obligación de entregar la posesión del bien mueble dado en garantía mobiliaria al
representante designado para su venta o, en su defecto, al acreedor garantizado cuando éste
notifique al constituyente su decisión de proceder a la ejecución de la garantía mobiliaria;
- La obligación de permitir que el acreedor garantizado inspeccione en cualquier momento el
bien mueble afectado en garantía mobiliaria para verificar su cantidad, calidad y estado de
conservación. Dicha inspección no debe perturbar la posesión pacífica y regular del
constituyente o, en su caso, del eventual adquirente; y,
- La obligación de informar, por conducto notarial, al acreedor garantizado sobre la ubicación,
traslado, venta, transformación o transferencia del bien mueble afectado en garantía
mobiliaria, que no está incorporado en un Registro Jurídico.
Derechos y deberes del acreedor garantizado.- El acreedor garantizado, salvo pacto distinto,
tiene el derecho de ejecutar la garantía mobiliaria cuando se produzca el incumplimiento de la
obligación garantizada.
Persecutoriedad de la garantía mobiliaria.- La enajenación que hiciere el constituyente o el
eventual adquirente del bien mueble afectado en garantía mobiliaria, no perjudicará la plena
vigencia de ésta.
Lo dispuesto en el párrafo anterior no rige cuando el bien mueble afectado en garantía
mobiliaria es adquirido en tienda o local abierto al público y siempre que sea amparado por
comprobante de pago del transferente. Se excluye de esta regla el caso de los bienes
muebles inscritos en un Registro Jurídico de Bienes.
Constitución de la Garantía Mobiliaria.- La relación jurídica entre las partes derivada de la
garantía mobiliaria sobre el bien mueble se constituye mediante acto jurídico constitutivo
unilateral o plurilateral, debidamente otorgado con la finalidad de asegurar el cumplimiento de
una obligación.
Para que la garantía mobiliaria sea oponible frente a terceros debe estar inscrita en el
Registro correspondiente.
Contenido del acto jurídico constitutivo de la garantía mobiliaria.- El acto jurídico constitutivo
de la garantía mobiliaria deberá contener como mínimo:
1. Los datos que permitan la identificación, incluyendo el domicilio, del constituyente,
del acreedor garantizado y del deudor, así como la firma escrita o electrónica cuando menos
del primero.
2. En caso de bienes no registrados, la declaración jurada del constituyente sobre su
condición de propietario del bien mueble afectado en garantía mobiliaria. El constituyente
asumirá las responsabilidades civiles o penales que pudieran derivarse de la falsedad o
inexactitud de esta declaración.
3. El valor del bien mueble afectado en garantía mobiliaria, acordado entre las partes o
fijado por un tercero de común acuerdo.
4. El monto determinado o determinable del gravamen.
5. La identificación y la descripción del bien mueble afectado en garantía mobiliaria. La
descripción se realizará preferentemente de forma específica o genérica, según lo acuerden
las partes.
6. La descripción específica o genérica de la obligación garantizada, según lo acuerden
las partes.
7. El nombre o razón social, documento oficial de identidad y domicilio del depositario,
si fuera el caso.
8. La fecha cierta del acto jurídico constitutivo.
9. El plazo de vigencia de la garantía mobiliaria. Podrá pactarse un plazo indefinido. En
defecto de plazo pactado, se presume que es indefinido.
10. La forma y condiciones de la ejecución del bien mueble afectado en garantía
mobiliaria.
11. Indicación de los datos de inscripción del bien mueble en un Registro Jurídico de
Bienes, cuando corresponda.
 12. Identificación de los representantes a que se refieren los artículos 47, inciso 1, y 53,
numeral 53.6, de ser el caso.
Toda la información que antecede deberá constar en el formulario de inscripción
correspondiente.
Calificación registral.- La calificación de legalidad así como la validez del acto inscribible y la
capacidad de los otorgantes por parte del Registrador se limitará únicamente a lo que se
desprenda del contenido del Formulario de Inscripción y su certificación. El Registrador deberá
calificar la representación invocada, de ser el caso.
El Registrador no podrá solicitar en ningún caso la presentación del acto jurídico
constitutivo de la garantía mobiliaria o generador del acto inscribible. Tampoco podrá exigirse
la presentación de los documentos que certifiquen el pago de tributos de cualquier clase para
la inscripción de los diversos actos inscribibles.
Tratándose de bienes muebles registrados, el registrador verificará además la
adecuación del contenido del Formulario de Inscripción con los antecedentes registrales, el
cumplimiento del tracto sucesivo y la inexistencia de obstáculos que emanen de la partida. En
este caso, el presentante del formulario, el constituyente de la garantía o cualquiera de los
otorgantes del acto inscribible podrán presentar ante el Registrador los documentos
complementarios que resulten necesarios, incluyendo el acto jurídico constitutivo de la
garantía o generador del acto inscribible. Tratándose de estos últimos documentos, el
Registrador limitará su calificación únicamente a lo que sea necesario para adecuar el
Formulario con el antecedente registral o completar el tracto sucesivo.
En los casos en los que el Registrador advierta que el acto inscribible adolece de falta
detracto sucesivo u otro defecto subsanable, deberá efectuar la anotación preventiva
correspondiente por noventa (90) días útiles, sin necesidad de observar previamente el título.
Cuando el defecto advertido haya sido subsanado dentro del plazo antes señalado, el
Registrador procederá a inscribir el acto correspondiente, convirtiendo en definitiva la
anotación preventiva. En caso contrario, la anotación preventiva caducará de pleno derecho.
El Registrador debe calificar el Formulario en un plazo no mayor a los tres (3) días
hábiles, contados a partir de su ingreso al Registro.

Cuando el Registrador incumpla con alguna de las disposiciones previstas en el

presente artículo, incurrirá en falta administrativa y, en consecuencia, será susceptible de ser
sancionado administrativamente; atendiendo a la gravedad de la falta, la reincidencia, el daño
causado y la intencionalidad con la que haya actuado. Para tal efecto, será aplicable el
procedimiento administrativo disciplinario contra los Registradores regulado por la SUNARP.
Efectos de la inscripción
Los efectos de la inscripción, efectuada directamente o a partir de una anotación
preventiva que se convierta en definitiva, se retrotraen a la fecha y hora en que se haya
ingresado el Formulario correspondiente al Registro, momento a partir del cual tal inscripción
goza de oponibilidad frente a terceros.
Ejecución de la Garantía Mobiliaria.- Venta extrajudicial
En el acto constitutivo de la garantía mobiliaria se otorgará poder específico e irrevocable a un
tercero para realizar y formalizar la transferencia del bien mueble afecto en garantía mobiliaria.
No se admite el pacto mediante el cual el propio acreedor garantizado sea el representante. El
poder no requiere inscripción distinta de la que contiene el Registro respectivo. Para estos
efectos no resulta aplicable el segundo párrafo del artículo 153 del Código Civil ni el artículo
156 del mismo.
Producido el incumplimiento del deudor, del cual dejará constancia el acreedor garantizado
mediante carta notarial dirigida al deudor y al representante y, en su caso, al constituyente, el
acreedor garantizado podrá proceder a la venta del bien mueble afectado en garantía
mobiliaria, después de transcurridos tres días hábiles de recibida la carta notarial.
En ningún caso podrá suspenderse la venta del bien mueble afecto en garantía mobiliaria,
salvo que el deudor cancele el íntegro de la deuda. Cualquier controversia respecto del monto
o de la extensión de alguno de los gravámenes, será resuelta por el Juez Especializado en lo
Civil, en la vía sumarísima, conforme al Código Procesal Civil, sin suspenderse la venta del
bien mueble afecto en garantía mobiliaria, bajo responsabilidad.
 Requerimiento judicial.- El acreedor garantizado o el adquirente podrán, alternativamente,
solicitar al Juez Especializado en lo Civil, por la vía sumarísima, un requerimiento judicial de
incautación del bien mueble afecto en garantía mobiliaria.
El juez no correrá traslado al deudor del pedido de requerimiento y, además, queda prohibido,
bajo responsabilidad, de admitir recurso alguno que entorpezca la expedición o la ejecución
de su mandato. El juez expedirá el requerimiento por el solo mérito de la solicitud del acreedor
garantizado y de la documentación presentada, pudiendo dictar un apercibimiento de empleo
de la fuerza pública.
El requerimiento judicial será notificado mediante oficio a la autoridad policial del lugar y
dispondrá la entrega inmediata del bien mueble afecto en garantía mobiliaria al acreedor
garantizado o al adquirente.
Incautación
La autoridad policial encargada de ejecutar el requerimiento judicial deberá llevar a
cabo la incautación dentro de las 48 horas de recibido dicho requerimiento, bajo
responsabilidad de la referida autoridad. El bien mueble afecto en garantía mobiliaria
incautado será entregado de inmediato al representante encargado de la venta del bien
mueble o, en su defecto, al acreedor garantizado. El acreedor garantizado deberá hacer los
arreglos necesarios para el transporte y custodia del bien mueble. Es responsable de su
conservación.
Adjudicación del bien por el acreedor
Es válido que las partes acuerden que el acreedor garantizado pueda adjudicarse la propiedad
del bien mueble afecto en garantía mobiliaria. Para la validez del pacto se requiere, bajo
sanción de nulidad, incluir el valor del bien mueble afecto en garantía mobiliaria acordado por
las partes.

ANTICRESIS

Se entiende por anticresis el derecho real de garantía en virtud del cual el deudor entrega al
acreedor, en garantía de una deuda, un bien inmueble para que el acreedor lo explote, es decir lo
utilice y obtenga frutos, hasta que se cobre el monto de la deuda.
Estamos ante un tipo de garantía particular que consiste en el uso por parte del acreedor de
un bien de su deudor para hacerse pago de una deuda.

Diferencias con la hipoteca

La anticresis se distingue de la hipoteca por el hecho de que la primera requiere la
desposesión, es decir la entrega del bien al acreedor, mientras que la segunda no requiere la
tradición del bien al acreedor.
No cabe constituir sucesivas anticresis sobre un mismo bien, ya que no se podría cumplir
con el requisito de la entrega física del bien a todos los acreedores para que cada uno de estos
pudiese explotarlo y obtener sus frutos.
En cambio, en el caso de la hipoteca sí es posible inscribir sucesivos gravámenes sobre el
mismo bien y por ende constituir sucesivas hipotecas, ya que no es necesario proceder a su
entrega física para constituir la garantía.
Caso en que la hipoteca se constituyó primero
Si la hipoteca ha sido constituida en primer lugar y luego el deudor entrega el inmueble en
anticresis a un tercero, podríamos sostener que se va a producir una disminución del valor
del bien, razón por la cual el acreedor hipotecario debería ejercer su derecho de aceleración
previsto en el artículo 1110 del Código Civil y en esa medida proceder al remate del bien.
En este caso el juez debería respetar el derecho preferente del acreedor hipotecario, por
tratarse de un derecho real constituido con anterioridad.
Caso en que la hipoteca se constituyó con posterioridad
La constitución de la anticresis no priva al acreedor hipotecario de su derecho de rematar el
bien en el caso de que el deudor incumpla con ejecutar su prestación, aunque la hipoteca se
haya constituido con posterioridad.
Sin embargo en este supuesto el acreedor anticrético sería un acreedor preferente y por lo
tanto a él le correspondería el monto obtenido del remate, siendo el acreedor hipotecario uno
de segundo rango.

Elementos característicos
Son sus elementos característicos:
a) Derecho real.- En la medida en que la anticresis concede al acreedor el derecho de usar y
disfrutar de un bien determinado, y tal derecho es oponible a los terceros adquirentes del
bien, debemos considerar que se trata de un derecho real.
Por otro lado, el hecho de que pueda ejercerse un derecho de retención sobre el inmueble
que genere un derecho preferente a favor del acreedor hasta que se haya pagado la deuda,
es un hecho que resalta el carácter real de la anticresis.
b) Accesorio.- Como quiera que la anticresis tiene por función garantizar el cumplimiento de una
obligación, sigue la suerte de esta, por lo que extinguida la obligación se extinguirá la
garantía. Este hecho se encuentra reconocido en el artículo 1091 del Código Civil, conforme
al cual este derecho real se constituye para garantizar el cumplimiento de una obligación.
c) Indivisible.- El acreedor retendrá y explotará el bien hasta que se cancele el íntegro de la
obligación, de allí su carácter de indivisible.
d) Inmobiliario.- En la medida en que la anticresis solo puede recaer sobre bienes inmuebles,
asume el carácter de un derecho inmobiliario, a diferencia de la garantía mobiliaria, solo
recae sobre bienes muebles.
FORMALIDADES

Debe constar en escritura pública

El artículo 1092 del Código Civil ha establecido un requisito de forma para la constitución de
la anticresis, esto es que conste en una escritura pública, bajo sanción de nulidad. En dicha
escritura pública deberá incluirse el interés pactado y el monto de la renta que se percibirá, para
que de esa manera los terceros puedan determinar el tiempo durante el cual el acreedor se
encontrará en posesión del bien.

Debe entregarse el bien al acreedor

Es evidente que el acreedor necesita estar en posesión del bien para explotarlo, percibir
frutos y cobrarse, por lo que resulta indispensable que el deudor cumpla con entregar el bien
al acreedor para que efectivamente se constituya el derecho real de garantía.

El constituyente debe ser el propietario del bien

Como quiera que la constitución de un gravamen importa el ejercicio de la facultad de
disposición, solo el propietario del bien se encuentra facultado para constituir el gravamen.

HIPOTECA
Es un derecho real de garantía por la cual se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento
de cualquier obligación de dar dinero, pero no una obligación de hacer o no hacer. La razón es
que la hipoteca desemboca, en caso de incumplimiento del deudor, en la venta del bien gravado.
El producto de esta venta es dinero, con cargo al cual se cobra al acreedor.
La hipoteca, como todos los derechos reales de garantía, es accesoria de una obligación. Esta
última es lo principal y tiene vida propia: puede subsistir sin la garantía. En cambio, la hipoteca
no puede existir sola, necesariamente debe ser accesoria de una obligación.
La hipoteca debe recaer necesariamente sobre un inmueble. No es posible establecer una
hipoteca sobre un bien mueble, aun cuando se trate de uno registrado, como por ejemplo un
automóvil.
La hipoteca no garantiza necesariamente una obligación propia, es decir, una obligación del
constituyente del gravamen. Puede también asegurar una obligación ajena. Es obvio que en
este caso el constituyente de la garantía no tiene la calidad de fiador, salvo que expresamente
haya asumido tal carácter. Si no es fiador, el tercero constituyente de la hipoteca no responde
con todos los bienes que integran su patrimonio sino únicamente con el bien afectado.
El acreedor hipotecario goza del derecho de persecución. La persecución permite al
acreedor ejecutar el bien hipotecado, en caso de incumplimiento del deudor, cuando esté en
poder de un tercero. La persecución es consecuencia de la oponibilidad del derecho real.
La hipoteca confiere también el derecho de preferencia. Esto significa que con relación a
determinados acreedores, el acreedor hipotecario cobra primero con cargo al precio de venta
del bien hipotecado.
La hipoteca, finalmente, otorga al acreedor el derecho a la venta judicial del bien gravado.

REQUISITOS PARA LA VALIDEZ DE LA HIPOTECA:

1.- Que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese efecto conforme a ley.
2.- Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable.
3.- Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el registro
de la propiedad inmueble.
RANGO DE LAS HIPOTECAS

Las hipotecas tendrán preferencia por razón de su antigüedad, conforme a la fecha del registro,
salvo cuando cedieran su rango".

HIPOTECA LEGAL
La hipoteca legal es aquella que encuentra su origen en la ley y no en el acuerdo entre el deudor y el
acreedor. Se denomina hipoteca legal a la que de pleno derecho la ley une a un crédito, sin que sea
necesario que el acreedor haya de hacer que se le constituya por contrato expreso: antiguamente se
denominaba hipotecas tácitas. Se concede en protección de derechos de crédito que tienen relación directa
con el bien inmueble sobre el cual se concede la hipoteca. Esta hipoteca nace por mandato legal y no por
convenio entre las partes, y que fluye de la existencia de un crédito vinculado con el inmueble sobre el
cual recae la hipoteca.

EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA
La hipoteca se acaba por:
1.- Extinción de la obligación que garantiza.
2.- Anulación, rescisión o resolución de dicha obligación.
3.- Renuncia escrita del acreedor.
4.- Destrucción total del inmueble.
5.- Consolidación.

Otro supuesto legal: extinción de la hipoteca por caducidad

La hipoteca se extingue por caducidad, conforme al segundo párrafo del artículo 3 de la Ley N 9 26639.
El Tribunal Registral ha establecido en un precedente de observancia obligatoria (publicado en el Diario
Oficial El Peruano el 18.7.2003) que esta norma ha introducido una nueva causal de extinción de la
hipoteca. Llega a esta conclusión luego de analizar en diversos pronunciamientos los alcances del artículo
3 de la Ley Ns 26639, cuyo texto es el siguiente:
"Las inscripciones de las hipotecas, de los gravámenes y de las restricciones a las facultades del titular
del derecho inscrito y las demandas y sentencias u otras resoluciones que a criterio del juez se refieran
a actos o contratos inscribibles, se extinguen a los 10 años de las fechas de las inscripciones, si no
fueran renovadas.
La norma contenida en el párrafo anterior se aplica, cuando se trata de gravámenes que garantizan
créditos, a los 10 años de la fecha de vencimiento del plazo de crédito garantizado".
El Tribunal Registral ha señalado que la norma contenida en la Ley N 5 26639 busca cancelar, entre
otras cuestiones, las inscripciones de hipotecas que afectan a determinados bienes y que no han sido
ejecutadas dentro del respectivo lapso de tiempo. En esta línea se ha dicho que no debe confundirse entre
la cancelación de la inscripción de la hipoteca y la extinción de la hipoteca, ya que esta puede estar
extinguida por cualquier causa y sin embargo subsistir la inscripción.
DERECHO DE RETENCIÓN
Por el derecho de retención un acreedor retiene en su poder el bien de su deudor si su crédito no está suficientemente
garantizado. Este derecho procede en los casos que establece la ley o cuando haya conexión entre el crédito y el bien
que se retiene

Requisitos
Algunos de los principales requisitos que deben verificarse para que se pueda ejercer la retención
de un bien son:
- Que el retenedor haya entrado en posesión del bien de manera lícita, ya que de lo contrario el
propietario puede interponer una acción reivindicatoría, facultad con la que goza precisamente por
ostentar dicha calidad. En ese orden de ideas, la retención del objeto no puede ejercerse como
consecuencia del hurto o robo del mismo. Tampoco procedería la retención en caso de que la
tenencia del bien se haya producido con abuso del derecho, fraude, violencia, error o dolo.
- Que exista un crédito a favor del retenedor cuyo deudor sea el propietario del bien materia de
apoderamiento. Dicho crédito debe ser además cierto y exigible, vale decir, que el titular del
derecho de crédito, al momento de efectuar la retención, pueda demostrar la existencia del crédito
y, como consecuencia de ello, cuente además con la posibilidad inmediata de requerir a su
acreedor el pago de la obligación.
- Que el bien materia de retención pueda ser calificado como una cosa corporal, esto es, que el bien
cuya tenencia se encuentra en poder del deudor de su entrega pueda ser tangible.

Características
Las principales características de la figura jurídica de la retención son las siguientes:

- La retención es un derecho real de garantía.

Se trata de un derecho accesorio al crédito principal, cuyo pago se pretende forzar a través de la
tenencia de la cosa ajena.
- La retención es un derecho indivisible, por lo tanto, la cosa queda afectada al pago del íntegro del
crédito que es debido al retenedor, y en tanto no se cumpla con la totalidad del crédito, la tenencia
del bien será totalmente lícita Artículo 1125 del Código Civil.
- El retenedor, en tanto mantenga en su poder el bien, actúa como poseedor inmediato; vale decir,
mantiene la tenencia de la cosa retenida en nombre de su propietario, por lo que no puede adquirir
el bien por prescripción puesto que, a pesar de contar con justo título y buena fe, le falta la condición
indispensable de ser poseedor mediato.
GARANTÍAS REALES. PREGUNTAS & RESPUESTAS JURISPRUDENCIALES

I. ANTICRESIS

¿El contrato de anticresis debe constar en escritura pública?

El contrato de anticresis debe constar en escritura pública bajo sanción de nulidad,

conforme a lo establecido en el artículo 1092 del Código Civil (EXP. Nº 1413-90-Lima).

¿Se puede vender el bien por incumplimiento de la obligación garantizada en el caso

de la anticresis?

Permitiendo el artículo mil sesentinueve del Código Civil, en el caso de la prenda, que
también es aplicable para la anticresis, la venta del bien por incumplimiento de la obligación,
mediante el trámite de un proceso de ejecución de garantías, existe una interpretación errónea
de dicho dispositivo, al llegar a la conclusión la resolución de vista, que precisamente es
improcedente la demanda de ejecución de garantías, de acuerdo con lo dispuesto en él, por lo
que la interpretación correcta es que tanto en el caso de la prenda como en el de la anticresis
es permitida la venta del bien por incumplimiento de la obligación (CAS. Nº 3178-99-Arequipa).

Si el contrato de anticresis es nulo, ¿subsistirá el contrato de préstamo que

garantiza?

El contrato de anticresis, celebrado entre los padres del recurrente y los demandados sobre
el bien materia de litis, no se encuentra formalizado por escritura pública, resultando por tanto
nulo por carecer del requisito de forma; sin embargo, no obstante que la anticresis sea nula de
pleno derecho por omisión de forma, subsistirá el contrato de préstamo que garantiza y el
interés convenido si es el permitido por la ley, porque la nulidad de lo accesorio no acarrea la
nulidad de lo principal. En consecuencia, siendo nulo el contrato de anticresis, los demandados
resultan ser precarios (CAS. Nº 2009-2002-Juliaca).

II. PRENDA

¿Qué es la prenda?

La prenda es una garantía real, cuyo objeto es asegurar el cumplimiento de cualquier

obligación. Su constitución no requiere forma especial, en consecuencia, corresponde al
deudor acreditar frente al acreedor haber constituido la garantía convenida y corresponde a
este calificar si dicha garantía reúne las condiciones establecidas en el contrato principal (EXP.
Nº 45490-1819-98-Lima).

¿Qué se requiere para que la constitución de la prenda sea válida?

Es requisito para la validez de la prenda, que el bien sea entregado física o jurídicamente al
acreedor, a la persona designada por este o a la que señalen las partes. Para la constitución de
la prenda se requiere necesariamente acuerdo de las partes. En la prenda con entrega jurídica,
esta surte efecto a partir de su inscripción en los antecedentes registrales de los bienes
afectados (EXP. Nº 335-97-Lima).

¿Qué tipo de acto jurídico es el de constitución de prenda?

El acto jurídico de constitución de prenda es un acto de disposición unilateral del propietario

de los bienes conforme lo dispone el inc. 1 del artículo 1058 del Código Civil, y no de quien a
cuyo favor se constituye, cuya intervención en la constitución no la vicia, por no constituir
causal de nulidad ni anulabilidad previstas en los artículos 219 y 221 del CC, ni constituye
defecto de forma (EXP. Nº 43719-98-Lima).

¿La formalidad en la prenda es solemne o probatoria?

La ley no prevé formalidad ad solemnitatem, por la cual el documento se confunde con el

contrato para la celebración de la prenda, sino la formalidad ad probationem ya que el
instrumento o documento que contiene la prenda es un medio destinado a establecer la
existencia del contrato, pero no es condicionante de su realidad, de modo que sí se puede
demostrar a través de otros medios que la prenda ha sido celebrada, esta probanza tiene
validez y en suma la relación obligacional existirá(CAS. Nº 2021-97-Lima).

¿Qué conceptos son cubiertos por la prenda sábana?

La garantía otorgada a favor de una institución del sistema financiero es válida y cubre todas
las obligaciones presentes y futuras que pudiera tener el otorgante, si los vendedores como los
compradores del bien prendado hicieron efectiva su transferencia a sabiendas de la existencia
del gravamen inscrito que pesaba sobre él, por lo que, en todo caso, estos tienen a salvo su
derecho de efectuar su reclamo en la vía correspondiente (CAS. Nº 190-03-Lima).

¿Qué debe ocurrir para que el acreedor prendario tenga derecho preferente?

Para que el acreedor prendario tenga el derecho preferente, los bienes tienen que estar en
su posesión o por tercero designado, salvo que se trate de prenda inscrita, y al no encontrarse
inscritos los bienes detallados, ello implica que no es posible la entrega jurídica, siendo así,
solo procede para la validez de la prenda la entrega física al acreedor o a un tercero (EXP. Nº
6641-99-Lima).

Si los depositarios no cumplen con sus obligaciones ¿deben restituir el valor de los
bienes prendados?

La prenda se efectuó con desplazamiento del bien dado en garantía, puesto que los
productos se entregaron a los demandados, como depositarios, en su calidad de personas
naturales, y al no haber cumplido los depositarios con sus obligaciones impuestas con arreglo a
Ley, deben de restituir el valor de los bienes prendados (EXP. Nº 51802-97-Lima).

¿Existe alguna norma que obligue a elevar a escritura pública el contrato de prenda
de transporte?

La sola certificación notarial le otorga carácter de instrumento público al documento que

contiene la prenda de transporte, no existiendo norma que obligue a escriturar dicho
contrato (EXP. Nº 30182-797-98-Lima).

La entrega de valores mobiliarios para asegurar el cumplimiento de una obligación de

comercio ¿constituye prenda mercantil?

La entrega de valores mobiliarios para asegurar el cumplimiento de una obligación de

comercio constituye el contrato de prenda mercantil, y vencido el plazo de préstamo sin
haberse pagado, el acreedor puede proceder a la venta de la prenda en la forma estipulada en
el contrato respectivo (CAS. Nº 949-98-Huánuco).

La falta de acreditación del pago del precio de una transferencia de participaciones

¿genera la constitución de una prenda legal?

La falta de acreditación del pago del precio de la transferencia de participaciones no impide

la inscripción del presente título, pero sí genera la constitución de prenda legal en aplicación de
lo establecido en el artículo 1065 concordado con el artículo 1118 inciso 1) del Código Civil, la
cual se constituye de manera automática y es inscribible de oficio, bajo responsabilidad del
Registrador, simultáneamente con los contratos de los cuales emanan(RES. Nº 147-98-
ORLC/TR-Lima).

La obligación de un sujeto de manera preferente mediante prenda ¿supone la

existencia de obligaciones en favor de la garantizada?

Al obligarse una persona de manera preferente y garantizada mediante la formalización de

una prenda, presupone la existencia de una o varias obligaciones a favor de la garantizada que
justamente se compromete a cumplir y en caso contrario se somete a la ejecución de su
garantía (EXP. Nº 98-24913-Lima).

Los supuestos de extinción de la prenda ¿son taxativos?

Los supuestos que establece el artículo 1090 del Código Civil son los únicos en virtud a los
cuales puede extinguirse la prenda (CAS. Nº 3259-2000-Ucayali).

¿Cuál es la interpretación correcta del inciso 2 del artículo 1090 del Código Civil?

La interpretación correcta del inciso 2 del artículo 1090 del Código Civil es que la prenda se
acaba entre otras causales por la resolución de la obligación por la cual se otorgó la prenda y
no por el hecho de que el contrato que se celebró entre las partes haya quedado
resuelto (CAS. Nº 2090-T-96-Lima).

Si se extingue la obligación principal, ¿se extingue la prenda?

Si se extingue la obligación principal, resulta procedente la declaración de extinción de la

garantía real contenida en la misma escritura referida a la prenda, de conformidad con el
artículo 1090 del Código Civil. Si se extingue la obligación principal, resulta procedente la
declaración de extinción de la garantía real contenida en la misma escritura referida a la
prenda, de conformidad con el artículo 1090 del Código Civil (EXP. Nº 91-2001).

III. HIPOTECA

¿Qué es la hipoteca?

La hipoteca está definida como la afectación de un inmueble en garantía del cumplimiento

de cualquier obligación, sea propia o de un tercero, que para su validez deben concurrir
solamente los requisitos establecidos en el art. 1099 del Código Civil, no siendo necesaria la
intervención del garantizado (EXP. Nº 8824-98-Lima).
 ¿Qué es la hipoteca legal?

La hipoteca legal es aquella que la ley une al crédito, no siendo necesario inclusive que se
constituya por contrato Expreso, por lo que el derecho del acreedor surge de la inscripción del
contrato del cual emana y la omisión del registrador en su inscripción no puede conllevar a su
nulidad (CAS. Nº 409-96-Tacna).

¿Qué tipos de hipotecas legales se reconoce en nuestro ordenamiento?

Se reconoce, entre otras hipotecas legales, la del inmueble enajenado sin que su precio
haya sido pagado totalmente, refiriendo, como contrapartida el artículo 1122 del mismo Código
Sustantivo que esta acaba cuando la obligación que garantiza se extingue, siendo este, el caso
de autos (EXP. Nº 3089-98-Lima).

¿Cuál es la normativa aplicable a la hipoteca naval?

Para la hipoteca naval otorgada sobre la embarcación, solo puede aplicarse lo dispuesto en
el Decreto Ley 7159, siendo la única obligación garantizada la contenida en el crédito (CAS. Nº
1652-2001-Lima).

¿Cuál es la naturaleza jurídica de la hipoteca?

La hipoteca, por su naturaleza jurídica, se encuentra ubicada dentro de los derechos reales
de garantía, por tanto, es un bien objeto de transmisión sucesoria (CAS. Nº 2147-2001-La
Libertad).

La hipoteca constituye la afectación de un inmueble como garantía para el cumplimiento de

una obligación. Constituye un derecho real sobre un bien determinado. Es un derecho
accesorio que nace para asegurar el cumplimiento de una obligación. Es indivisible, es decir,
recae sobre todo y cada una de las partes. Si el bien hipotecado se divide, entonces todas y
cada una de las partes continúan gravadas en garantía del cumplimiento o pago. (EXP. Nº
1139-01-Lima).

¿Qué tipo de derecho real es la hipoteca?

La hipoteca es un derecho real, accesorio e indivisible, pues el acreedor tiene el derecho de

persecución y de venta del bien, se constituye en garantía de un crédito u obligación, y se
extiende a todas las partes del bien hipotecado (CAS. Nº 1059-99-Arequipa).

La hipoteca es un derecho real establecido en seguridad de un crédito en dinero, sobre

bienes inmuebles, quedando estos bienes en poder del deudor que aún no ha cancelado la
deuda (EXP. Nº 3818-97-Lima).

¿Qué se afecta mediante la hipoteca?

Por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación,

propia o de un tercero (EXP. Nº 252-1-97-Lima).

¿Cuáles son los elementos de la hipoteca?

La determinación de la obligación garantizada y la individualización de la cosa que sirve de

garantía constituyen elementos de la hipoteca (EXP. Nº 795-95-Lima).

¿La hipoteca puede existir sin una obligación principal?

La hipoteca no puede existir sin una obligación principal, ya que tiene por destino asegurar
la satisfacción de un crédito, por tanto, existen dos derechos en muy estrecha conexión entre
sí: el derecho de crédito o la obligación y el derecho real de garantía. El derecho de hipoteca
depende de la existencia de la obligación principal que garantiza y la extinción de la obligación
lleva aparejada la de hipoteca (CAS. Nº 933-98A-Arequipa).

La inscripción es un elemento constitutivo del derecho real, sin embargo, la hipoteca como
derecho accesorio, no puede sobrevivir al crédito que garantiza, de modo que extinguida la
obligación principal el derecho accesorio de garantía desaparece (CAS. Nº 2164-97-Lima).

¿Sobre qué tipo de bienes debe recaer la hipoteca?

La hipoteca debe recaer sobre inmuebles específicamente determinados, exigencia que se

incumple porque no se encuentra terminada la parte del bien que, según la actora, debe
llevarse a remate, sin que exista identificación, valorización, ni publicidad respecto de
este (EXP. Nº 98-27237-937-Lima).

¿Qué derechos otorga la hipoteca?

La garantía hipotecaria otorga al acreedor derecho preferente y venta judicial del bien
hipotecado, así como la prioridad en el tiempo de la inscripción determina la preferencia de los
derechos que otorga el registro, señalando el último de los dispositivos precitados que para
oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes también tienen derechos reales sobre
estos, es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquel a quien
se opone (CAS. Nº 2278-01-Lima).

¿Cómo se pueden clasificar las hipotecas?

Las hipotecas pueden clasificarse en ordinarias y de seguridad; las hipotecas ordinarias son
aquellas en las que la obligación tiene existencia cierta y es conocida en su cuantía; las
hipotecas de seguridad se constituyen por una cantidad máxima, en garantía de créditos
indeterminados en su existencia y en su cuantía. Dentro de las hipotecas de seguridad se
encuentran las otorgadas a favor del sistema financiero (artículo 172 de la Ley Nº 26702), pues
la garantía real no solamente respalda las obligaciones directas que hubiera asumido el deudor,
sino también aquellas obligaciones indirectas derivadas de la fianza o aval que haya otorgado
este deudor a favor de tercero(CAS. Nº 2996-00-Lambayeque).

¿La hipoteca se extiende a las partes integrantes del bien?

No puede alegarse que la hipoteca no afecta las construcciones existentes en el bien, si el

artículo 1101 del Código Civil preceptúa que la hipoteca se extiende a todas las partes
integrantes del bien, y además existe acuerdo de las partes al respecto (EXP. Nº 99-38864-
Lima).

Si se integran nuevos elementos al inmueble hipotecado, ¿se deben considerar como

partes integrantes?

El inmueble hipotecado es uno al cual se le han integrado nuevos elementos físicos, como
lo es el segundo piso del inmueble, siendo esto así, el segundo piso del inmueble hipotecado
no es uno distinto, independiente o singular del resto del inmueble, sino que forma parte
integrante al que se extiende la hipoteca, por lo que es de ineludible aplicación lo dispuesto por
los artículos 1001 y 1002 del Código Civil (CAS. Nº 186-2003-Cajamarca).

¿Cuál es la cobertura de la hipoteca sábana?

Conforme a la regla contenida en el primer párrafo del artículo 172 de la Ley 26702, la
hipoteca que se ha constituido respalda todo tipo de obligaciones del garante o del deudor, esto
es, adquiridas independientemente por uno u otro, salvo pacto en contrario, el que no aparece
establecido expresamente por los contratantes, debiendo concluirse válidamente que, de forma
tácita, aceptan que la garantía hipotecaria se extienda también a las deudas que
individualmente adquieran “el garante” o “el cliente”(CAS. Nº 2182-02-Cono Norte).

¿La hipoteca determina la desposesión del bien?

La hipoteca no determina la desposesión del bien y otorga al acreedor los derechos de

persecución, preferencia y venta judicial del bien. Aunque no se cumpla con la obligación, el
acreedor no adquiere la propiedad del bien por el valor de la hipoteca, siendo nulo todo pacto
en contrario. Por ello, si se ha pactado la dación en pago en caso de incumplimiento, ello no
puede operar por ser un pacto en contra de la ley (EXP. Nº 1454-98-Lima).

¿La hipoteca cubre solamente el capital?

La hipoteca cubre, no solo el capital, sino también los intereses que devenguen, las primas
de seguro pactadas por el acreedor y las costas del juicio (EXP. Nº 945-99-Lima).

Por el carácter accesorio de la hipoteca, esta cubre el capital, los intereses que devengue,
las primas del seguro pagadas por el acreedor y las costas del juicio, todo derivado
lógicamente de la obligación garantizada con la hipoteca; ya que a la obligación no garantizada
expresamente no pueden extenderse los efectos de esta (CAS. Nº 2030-2002-Ica).

El artículo 1107 del Código Civil, establece que la hipoteca cubre tanto el capital de los
intereses que le devengan las primas del Seguro pagado por el acreedor y las costas del juicio,
ya que el pago efectuado por la demandante, no resulta suficiente, para ordenarse el
levantamiento y el gravamen hipotecario, por lo que mientras no se cancelen los intereses
generados por las obligaciones de pago, no puede ordenarse el levantamiento de hipoteca,
pues el demandante tiene que pagar todos los conceptos (EXP. Nº 5773-99-Lima).

¿Hasta dónde la hipoteca cubre el pago de intereses?

Si bien es cierto que la hipoteca cubre el pago los intereses de la obligación garantizada,
ello es solo hasta el límite del gravamen hipotecario a que se refiere el inciso tercero del
artículo 1099 del Código Civil. Más allá del importe del hipotecario el crédito del acreedor no
goza de preferencia alguna (CAS. Nº 1943-2000-Lima).

¿La existencia de un gravamen hipotecario es una hipótesis de vicio oculto?

La existencia de un gravamen hipotecario no puede considerarse una hipótesis de vicio

oculto (EXP. Nº 2675-87-Huánuco).

¿Puede constituirse una hipoteca por acto unilateral?

Procede inscribir hipotecas constituidas por declaración unilateral del propietario, sin
necesidad de intervención del acreedor. No corresponde al Registrador verificar la existencia ni
la validez de la obligación cuyo cumplimiento pretende asegurar, sino únicamente la
constatación de que en el acto constitutivo de la hipoteca se ha enunciado al acreedor, al
deudor y a la prestación. En cuanto a la prestación, esta deberá ser determinada o
determinable (RES. Nº POO3-98-ORLC-TR-Lima).

¿La escritura pública es una formalidad solemne o probatoria en la hipoteca?

En el caso de la hipoteca si bien la ley dispone que esta debe constituirse por escritura
pública, no se sanciona con nulidad la inobservancia de dicha formalidad, por lo que se trata de
una forma ad probationem (CAS. Nº 1618-99-Lima).

Si la hipoteca, como derecho real de garantía nace con su inscripción en el registro, dicha
forma tiene carácter ad solemnitatem, esto es, constitutiva del derecho y por tanto si las partes
no han constituido su relación contractual de acuerdo con la forma señalada, no pueden
compelerse a que una de ellas otorgue la escritura pública correspondiente (CAS. Nº 1930-
2001-La Libertad).

¿La minuta es suficiente para constituir una hipoteca?

La hipoteca se constituye por escritura pública, salvo disposición legal diferente de la ley; lo
que significa que la sola minuta es insuficiente para su celebración, pues dicha garantía real
recién se habrá configurado como tal cuando se eleve a escritura pública, por ser un requisito
de validez, y antes no (CAS. Nº 1680-2001-Lima).

La afectación hipotecaria, en garantía del cumplimiento de obligaciones propias o ajenas,

solo se constituye por escritura pública, por lo que para este tipo de contratación no puede
operar la autorización del artículo 1412 del Código Civil, sobre exigencia de cumplimiento de la
formalidad (CAS. Nº 3012-99-Lima).

¿Cuál es la importancia de la escritura pública en la hipoteca?

La escritura pública como forma de la hipoteca, constituye un elemento consustancial al acto

jurídico, pues el único modo de probar su existencia y contenido es el documento mismo, pues
no solo cumple una función probatoria (ad probationem) sino que es la única prueba de su
existencia (ad solemnitatem) ya que no admite prueba supletoria (CAS. Nº 1117-2000-
Arequipa).

¿Qué pasa si la hipoteca se eleva a escritura pública pero no se inscribe

registralmente?

No se requiere una nueva inscripción de la hipoteca, la cual se encuentra debidamente

inscrita, y por tanto, el derecho real de garantía está constituido debidamente, pues la
inscripción de la hipoteca es constitutiva del derecho real de garantía, ya que si la hipoteca se
eleva a escritura pública y no se inscribe en el registro correspondiente, el acreedor solo tendrá
un derecho personal y no real frente al deudor (CAS. Nº 489-98-Ayacucho).

¿Qué ocurre si el contrato de hipoteca no se ha elevado a instrumento público por

falta de diligencia de la parte interesada?

Es condición sine qua non que el contrato de hipoteca, para su validez, se constituya por
escritura pública. Si dicho contrato no se ha elevado a instrumento público, por falta de
diligencia de la parte interesada, la obligación se extingue por causa no imputable al
deudor (EXP. Nº 1473-97-Lima).

La escritura pública de venta con préstamo hipotecario, ¿enerva el mérito de la

inscripción de la hipoteca en registros?

De acuerdo con la norma contenida en el artículo 1099, inciso 3 del Código Civil, para la
validez de la hipoteca se requiere, entre otros requisitos, su inscripción en el registro de la
propiedad inmueble, lo que no ha sucedido en este caso, por lo que la escritura pública de
compraventa con préstamo hipotecario no enerva el mérito de la inscripción de la hipoteca que
afecta el inmueble materia de la presente ejecución (EXP. Nº 99-43411-Lima).

El requisito de la determinación de la obligación ¿es exigible a todo tipo de hipoteca?

El requisito de determinación precisa que la obligación solamente es exigible en las

hipotecas ordinarias, mas no en el presente caso en el que la hipoteca ha sido constituida a
favor de una entidad financiera para garantizar todo tipo de obligaciones directas e indirectas,
presentes o futuras (CAS. Nº 96-01-San Román).
 ¿Cuándo se satisface el requisito de determinación del bien en la hipoteca?

El requisito de validez de la hipoteca, referido a que esta debe asegurar el cumplimiento de

una obligación determinada o determinable, se satisface cuando se asegura el cumplimiento de
una obligación claramente individualizada y la determinación de la cantidad del gravamen se
cumple al señalar la suma de dinero que se respalda (CAS. Nº 796-97-Huánuco).

¿La hipoteca puede constituirse para garantizar una obligación futura?

La hipoteca puede constituirse en garantía de una obligación específica y determinada, y

también para garantizar una obligación futura o eventual (...) dentro de estas últimas
encontramos las constituidas para garantizar las líneas de financiamiento otorgadas por una
institución financiera a una persona natural o jurídica (CAS. Nº 1059-99-Arequipa).

La hipoteca puede asegurar el cumplimiento no solo de obligaciones determinadas sino

también de obligaciones determinables, lo que significa que las obligaciones futuras sí pueden
ser objeto de garantía hipotecaria; ya que la hipoteca puede garantizar una obligación futura o
eventual, consecuentemente, en tanto no se extingan, anulen, rescindan, o resuelvan todas y
cada una de las obligaciones determinadas y/o determinables, la hipoteca sigue vigente (CAS.
Nº 3120-2002-Ica).

Está permitido el otorgar hipotecas futuras y, como los obligados no cumplieron con el pago
de la deuda, la obligación resulta cierta y exigible, por lo que, al tratarse el presente de un
proceso de ejecución de garantías y no de un proceso ejecutivo el pagaré con que se recauda,
no es título de ejecución, el que está referido a la escritura pública que contiene la garantía
hipotecaria (CAS. Nº 593-96-La Libertad).

Está permitido que se otorgue hipoteca para garantizar obligaciones futuras, por lo que la
obligación es cierta y exigible al no haber cumplido los obligados con el pago de la deuda, ya
que por escritura pública fueron garantizadas las obligaciones que pudieran tener en el futuro
los fiados, sin que contenga plazo, ni se fije el monto de la deuda (CAS. Nº 282-98-La
Libertad).

Si bien la hipoteca se extiende a las partes integrantes del bien hipotecado y a sus
accesorios, tal disposición no involucra a los bienes futuros, como son las edificaciones que se
efectúen en un terreno, pues la hipoteca afecta bienes concretos conocidos, determinados,
como así se entiende del artículo 1100 del Código Civil (CAS. Nº 4297-2001-Arequipa).

¿Mediante hipoteca se puede garantizar obligaciones futuras eventuales?

Está permitido legalmente garantizar mediante hipoteca o fianza solidaria deudas futuras
cuya cantidad no se sepa y aun cuando tengan el carácter de eventuales (CAS. Nº 788-96-
Tacna).

¿Desde cuándo son exigibles las obligaciones futuras garantizadas mediante

hipoteca?

De conformidad con los artículos 1104 del C.C. y 165 del D. Leg. Nº 670, pueden
garantizarse con hipoteca obligaciones futuras, las que son exigibles desde la fecha en que se
produce su incumplimiento (CAS. Nº 328-94-Lima).

En el caso de constitución de hipoteca para garantizar obligaciones futuras, ¿es

suficiente con la presentación de la liquidación del saldo deudor?

Cuando se constituye una hipoteca para garantizar obligaciones futuras, se requiere

necesariamente que la cantidad adeudada haya sido determinada en un proceso judicial previo,
no bastando la liquidación que presenta la impugnante, por no tratarse de un proceso de
ejecución de garantías sino de uno de preferencia de pago (CAS. Nº 876-2001-Ayacucho).
 ¿La hipoteca puede asegurar el cumplimiento de obligaciones derivadas de títulos
transmisibles mediante endoso o al portador?

Una hipoteca puede asegurar el cumplimiento de obligaciones derivadas de títulos

transmisibles por endoso o al portador, en cuyo caso la escritura de constitución de dicho
derecho real deberá cumplir con las formalidades señaladas en el artículo 1108 del Código
Civil. Este supuesto está referido al empleo de títulos valores como instrumentos de crédito que
permitirán la obtención de capital al ser puestos en circulación, supuesto distinto de aquel en
que una institución bancaria otorga a un cliente una línea de crédito (CAS. Nº 2920-99-La
Libertad).

¿La hipoteca puede ser constituida bajo condición o plazo?

De conformidad con el articulo 1105 del Código Civil, la hipoteca puede ser constituida bajo
condición o plazo, los cuales deben cumplirse para efectuar la inscripción (RES. Nº 083/92-
ONARP-JV-Lima).

¿Cuál es la interpretación correcta del artículo 1105 del Código Civil?

La interpretación correcta del artículo 1105 del Código Civil que se refiere a la hipoteca
sujeta a modalidad es que cuando la hipoteca puede constituirse a plazo está referida al
espacio del tiempo en el cual las obligaciones propias o de un tercero constituyen la garantía,
pero no al vencimiento de la obligación.

¿Qué obligaciones existen en un contrato con garantía hipotecaria?

En un contrato con garantía hipotecaria existen dos obligaciones frente al acreedor: la

principal y la que garantiza dicha obligación con la hipoteca otorgada. Ante el incumplimiento de
la primera obligación, el acreedor ejerce su derecho persecutorio sobre la segunda, puesto que
al ser esta última una obligación accesoria, sigue la suerte de la principal incumplida por el
deudor (EXP. Nº 7332-98-Lima).

¿Puede otorgarse una hipoteca a favor de las empresas financieras?

Puede otorgarse garantía real a favor de las empresas financieras que se extienda a
cualquier deuda del obligado, existente o futura (EXP. Nº 98-50082-2789-Lima).

Si un bien se otorga en hipoteca a favor de una empresa del sistema financiero, ¿qué
tipo de deudas respaldará?

Si un bien se otorga en hipoteca a favor de una empresa del sistema financiero, respaldará
todas las deudas y obligaciones directas e indirectas, existentes o futuras, asumidas para con
ella tanto por quien afecte el bien como por el deudor hipotecario, salvo disposición en
contrario (EXP. Nº 21765-2863-98-Lima).

¿La hipoteca otorga un derecho de preferencia frente a un embargo inscrito luego de

su constitución?

La hipoteca recién se constituye cuando se eleva a escritura pública. En ese sentido, no

otorga un derecho de preferencia frente a un embargo inscrito con anterioridad a la fecha de su
constitución (CAS. Nº 655-95-Lima).

¿Se debe distinguir el derecho real de la obligación garantizada?

En materia de garantías reales debe distinguirse el derecho real de la obligación

garantizada; en la hipoteca ordinaria es necesario que la obligación sea determinable en el
título en que se constituye la garantía, en cambio la hipoteca de seguridad garantiza cualquier
tipo de obligación, inclusive aquellas contenidas en títulos valores (CAS. Nº 1897-99-
Lambayeque).

¿Se puede recurrir a la cesión de posición contractual ante una hipoteca?

La cesión de posición contractual no resulta de aplicación ante una garantía real como la
hipoteca que por sí sola no puede generar otro derecho que no sea el de otorgar a su titular la
persecución y la preferencia que caracteriza a todo derecho real, puesto que la hipoteca es una
garantía real, no es un contrato (CAS. Nº 2880-00-Lambayeque).

¿En qué consiste la reducción judicial de la hipoteca?

La reducción de la hipoteca constituye una limitación por la cual mediante ley se reglamenta
un contrato. En ese sentido, no se ajusta a derecho la interpretación efectuada de los artículos
1361 y 1116 del Código Civil en el sentido de que no cabe reducción si se pacta que la hipoteca
regirá hasta que venza la obligación, pues se permitiría el abuso en el ejercicio de un derecho.
Presentándose las condiciones que se exigen para la reducción de la hipoteca, ella debe
prosperar (CAS. Nº 1304-2003- Ica).

¿La hipoteca subsiste aun cuando el bien haya sido transferido a otro propietario?

La hipoteca otorga al acreedor los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del
bien hipotecado, por lo que la hipoteca subsiste aunque por razón de sucesivas transferencias
el bien pertenezca a otro propietario(EXP. Nº 140-2000-Lima).

¿Qué permite hacer el derecho de persecución en la hipoteca?

Por el derecho de persecución si el constituyente de la hipoteca procede a enajenar el

inmueble hipotecado, el acreedor tiene derecho a percibir el bien, cualquiera sea su
adquiriente, con la finalidad de hacerse pago con el precio que se obtenga en el remate (CAS.
Nº 1892-99 -Ica).

En el caso de presentarse un conflicto ¿debe prevalecer el derecho de propiedad de

un tercerista o el derecho de hipoteca?

El derecho de propiedad del tercerista, se opone al derecho real de la hipoteca que tiene el
Banco Continental, pero el derecho del Banco referido se ha inscrito con anterioridad al
derecho nominal del tercerista, por lo que prevalece el derecho real de hipoteca en razón del
derecho persecutorio del gravamen (CAS. Nº 1892-99-Ica).

¿Qué se necesita para gravar con hipoteca un bien sujeto a copropiedad?

Para gravar con una hipoteca la totalidad de las acciones y derechos de un inmueble debe
de contarse con la intervención de todos los copropietarios. Si estos son sociedades
conyugales, se requerirá la intervención de los integrantes de cada sociedad conyugal (CAS.
Nº 1053-2000-Lima).

Si la cambial no representa el mutuo contenido en la escritura pública, ¿procede

ejecutar la hipoteca?

Si la cambial no representa el mutuo contenido en la escritura pública, ni su renovación, sino

una obligación distinta, no procede ejecutar la hipoteca que no garantiza aquella
acreencia (EXP. Nº 40932-98-Lima).

¿El proceso de ejecución concluye con el levantamiento de la hipoteca?

 El proceso de ejecución no concluye con el levantamiento de la hipoteca, por no ser el
objeto de este. Corresponde al garante hipotecario hacerlo valer en la vía
correspondiente (EXP. Nº 529-99-Lima).

El proceso de ejecución de garantías ¿tiene por objeto el levantamiento o la

cancelación de la hipoteca?

El proceso de ejecución de garantías tiene por objeto el pago de la obligación principal, mas
no el levantamiento o cancelación de la garantía, por constituir este hecho pretensión del
ejecutante. Solo en el caso de que el bien hipotecado sea objeto de remate judicial, por no
haber pagado el ejecutado la suma puesta a cobro, el juez dispondrá la cancelación de todos
los gravámenes, incluida la hipoteca que constituyó el título de ejecución (EXP. Nº 151-99-
Lima).

El levantamiento de la hipoteca y el pago del saldo deudor ¿son prestaciones

simultáneas?

El levantamiento de hipoteca y el pago del saldo del precio constituyen prestaciones

simultáneas, por lo que no puede exigirse que el comprador demandante cancele el mismo si
es que no se ha levantado la hipoteca. La circunstancia de que el comprador adeude el saldo
del precio no es óbice para que el vendedor cumpla con su obligación de formalizar el
acto (EXP. Nº 662-97-Lima).

¿Puede emitirse un estado de cuenta del saldo deudor a nombre de un tercero?

Resulta válido que el saldo de cancelación, o propiamente denominado “estado de cuenta

de saldo deudor”, haya sido emitido a nombre del tercero, por cuanto la acreencia del banco
actor, si bien no fue en beneficio de los ejecutados, fue realizada a favor del tercero, al cual
garantizaron, no habiendo demostrado inexigibilidad o extinción de la obligación (CAS. Nº
3616-2000-Cono Norte).

Si el registrador no anota el gravamen hipotecario en el momento de independización

del bien, ¿el predio queda desafectado?

Por el hecho de haberse independizado y no haberse anotado por el registrador el

gravamen hipotecario al momento de independizarse, no puede significar que al momento de
efectuarse tal independización a nombre del tercerista, el predio haya quedado inafectado por
la garantía real hipotecaria, constituida sobre la totalidad del predio matriz del cual quedó
independizada la parcela a nombre del tercerista (CAS. Nº 1749-99-Piura).

¿La resolución del contrato determina la extinción de la hipoteca?

La intención del demandante era dar por vencidas todas las cuotas y proceder a hacerse
pago con la garantía otorgada, encontrándose tal interpretación arreglada al artículo 1362 del
Código Civil que dispone que los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según la
buena fe y común intención de las partes, y al artículo 197 del Código Procesal antes citado;
por lo que, en consecuencia, no existiendo la resolución de contrato alegada, no resulta
pertinente lo dispuesto en el artículo 1122 inciso 2 del Código Civil, que establece que al haber
transcurrido el plazo otorgado se produjo la resolución no existiendo obligación alguna que
garantizar, quedando por tanto la hipoteca extinguida automáticam