Derecho Privado VIII

Derecho Privado VIII
Prof. Fernando Amitrano – Año 2016
MATERIAL DE ESTUDIO
OM
Doctrina 01. La actividad bancaria (Romero, José I).
Derecho argentino → sistema cerrado. La delimitación de la actividad bancaria es una
construcción difusa. La norma resuelve la cuestión de un modo que no es del todo adecuado.
* La materia de la actividad bancaria se inserta en el tema mucho más amplio del objeto
del derecho bancario.
Primera precisión de orden terminológico: se ha de prescindir de la expresión financiera
.C
para utilizar siempre el término bancario para identificar a la materia y el derecho que la regula.
La actividad bancaria es el elemento principal para determinar la aplicación y justificar el
ejercicio del poder de policía.
DD
Ubicación del derecho bancario: derecho público o privado.
3 posturas doctrinarias y jurisprudenciales sobre la naturaleza de la regulación del derecho
bancario:
1. Se trata de una materia de derecho privado.
2. Se trata de una materia de derecho público.
LA
3. El derecho bancario participa de ambas naturalezas. Garrigues encuentra una

distinción entre las normas que afectan a los bancos como sujetos de la actividad
(derecho administrativo) y aquellas que afectan la actividad que el banco
desarrolla (derecho común).
Romero dice que la distinción entre el derecho público y el privado tiene cada día menos
virtualidad.
FI
La particularidad de los contratos cuando se realizan en el ámbito bancario ha sido

destacada desde antiguo y por todos los autores.
La división tradicional, se ve excedida por las circunstancias de la realidad. Las
formulaciones actuales tienden a prescindir de la diferencia entre derecho privado y público,
dentro de la cual, la materia comercial fue inicialmente incluida como de derecho público.

La actividad bancaria
En el sistema de la ley, la actividad bancaria es delimitatoria de su aplicación y sus
postulados. La forma de establecer este ámbito de actuación puede ser:
• Subjetiva: a través de la regulación de un determinado tipo de sujetos, u
• Objetiva: a través de la descripción de una determinada calidad de actos que,
realizados de un determinado modo, confieren una calidad y disparan la aplicación
de un sistema.
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Antecedentes
➢ En nuestro país no hubo un sistema orgánico bancario hasta la sanción del
paquete de las leyes 12.155 a 12.160, que establecieron un régimen de rasgo
típicamente subjetivo.
➢ Este temperamento subjetivo fue evolucionando hacia una consideración objetiva
de la actividad, que fue consagrada con la sanción de la ley 18.061. A partir de
entonces el estatuto bancario estuvo determinado por el ejercicio habitual de
actos de mediación en el cambio de crédito.
Naturaleza de la actividad
OM
Se han planteado distintos modos de juzgarla, dividiéndose la doctrina en 3 posiciones:
quienes la consideran un servicio público, quienes la consideran un servicio público impropio y
quienes la consideran una mera actividad mercantil.
a) La actividad bancaria como de servicio público

El criterio no tiene seguidores en nuestro derecho hoy. Dificultad de identificar un criterio
único para delimitar el concepto de servicio público.
.C
La noción de servicio público, sea propio o impropio, conlleva efectos o consecuencias que
no se compadecen con la actividad bancaria (uniformidad, generalidad, obligatoriedad). Por el
contrario, el sistema se basa en un régimen de libertad de contratación y de competencia,
realizada por personas que, en función de la actividad misma que desarrollan, están sometidos a
DD
control.
La intervención estatal obedece a otras circunstancias.
b) La actividad bancaria como actividad mercantil

La actividad bancaria constituye una forma especial de la actividad mercantil. Se trata de
un supuesto particular que justifica una regulación propia y distinta.
LA
Este modo de concebir la actividad tiene amplia raigambre histórica. La actividad bancaria
siempre fue considerada de naturaleza mercantil.
El régimen legal
Los bancos legítimos se encuentran sometidos a un estatuto particular. Con la sanción del
sistema de la ley 21.526, la delimitación del ámbito de aplicación de la ley depende de la
FI
realización habitual de actos de intermediación en el crédito; esa realidad determina la sumisión

de quien los realiza al sistema jurídico bancario y determina la aplicabilidad del sistema de policía
legal sin que sea menester que sea un banco autorizado.
El punto está resuelto en los arts. 1, 2 y 38 de dicha ley, de los que resulta la sumisión al

sistema de las personas en función de su actividad, conforme declara el Cap. I – “Ámbito de

aplicación”.
ARTICULO 1º — Quedan comprendidas en esta Ley y en sus normas reglamentarias las

personas o entidades privadas o públicas oficiales o mixtas- de la Nación, de las provincias o
municipalidades que realicen intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos
financieros.
ARTICULO 2º — Quedan expresamente comprendidas en las disposiciones de esta Ley las

siguientes clases de entidades:

a) Bancos comerciales; b) Banco de inversión; c) Bancos hipotecarios; d) Compañías
financieras; e) Sociedades de ahorro y préstamo para la vivienda u otros inmuebles; f) Cajas de
crédito.
La enumeración que precede no es excluyente de otras clases de entidades que, por
realizar las actividades previstas en el artículo 1, se encuentren comprendidas en esta ley.
Entonces, cuando exista realización habitual de los actos de intermediación en el crédito,

el estatuto bancario entra en vigor, y en consecuencia, el sistema de policía legal está habilitado
para intervenir, aplicando la ley en su totalidad. NO IMPORTA SI TIENEN AUTORIZACIÓN O NO.
OM
Existen otras hipótesis en las cuales el poder de policía puede ejercitarse y no es de
aplicación la totalidad de la normativa legal, los que podrían denominarse supuestos de aplicación
restringida, mencionados en el art. 3 de la ley.
De aplicación general
a) Personas comprendidas
.C
La ley utiliza un lenguaje correcto e impreciso (¿qué son entidades privadas?). En realidad
está comprendida en el régimen legal toda aquella persona que realice en forma habitual la
actividad intermediadora en el crédito, sin que sea menester que sea una persona colectiva.
El artículo 2 es sobreabundante, al incluir una ejemplificación innecesaria.
DD
b) La caracterización de la actividad
Las leyes en general no formulan un concepto de banco ni de banquero, de donde se
discute si un concepto es anterior al otro. Partiendo de la aplicación de un criterio objetivo,
entendiendo como actividad bancaria la realización habitual de intermediación en el crédito, se
sigue necesariamente que cualquier persona que realice la actividad está comprendida en el
LA
sistema.
Por el contrario, adoptando un criterio netamente subjetivo, solamente están incluidos en
el sistema aquellas personas que fueren previamente admitidas en él.
El sistema anterior argentino declaraba acto de comercio a toda operación de banco, en el
art. 8 del viejo Código de Comercio, lo que implicaría que la caracterización de los actos depende
FI
del sujeto y su modo de actuar antes que de lo que implican en sí mismos.

La lectura del art. 3 se entiende referido a una determinada categoría de actos de
intermediación, por lo que la interpretación se hace coherente con el precepto establecido en la
ley vigente 21.526. Esta ley, utiliza un criterio objetivo. El Código de Comercio se enroló en una
postura objetiva, de donde la interpretación del art. 8 debe hacerse dentro de su misma ideología.

Al igual que el sistema del Código de Comercio, la ley presupone actos que por su
naturaleza tienen una calidad que existe de por sí y es anterior a la ley, un conjunto de actos que
al ser realizados habitualmente configuran una situación de hecho frente a la cual el legislador ha
decidido establecer una normativa tendiente a regular su realización mediante un cuerpo de
disposiciones especiales, haciendo de la norma una parte integrada de un sistema orgánico, un
estatuto particular. La condición de los actos no surge de la necesidad de sujetarse al control del
BCRA, sino que resulta objetivamente, tanto es así que cuando la actividad se ejerce al margen
de la autorización previa, no deja por ello de serlo.
No se confunda la actividad con los contratos que se utilizan en ella, ya que la actividad de
intermediación se da, casi puede decirse que necesariamente, mediante contratos unilaterales. En
nuestro medio se divide entre aquellos que entienden que entienden que para que pueda
hablarse de operación bancaria es menester que se trate de la operación de una institución

bancaria, en frente de aquellos que consideran que debe distinguirse entre lo que son los actos en
sí mismos que tienen naturaleza propia independiente, y lo que constituye la actividad bancaria,
resultante de la intermediación habitual en el crédito.
Para que el crédito pueda desarrollarse, es menester que quien dispone de capitales entre
en relación con quien los necesita, de donde surge una actividad y una categoría de personas, que
son los intermediarios en las operaciones de crédito, que en algunos casos se admite que puedan
ser distintas clases de personas, inclusive personas físicas, distinguiendo su actividad de aquella de
los banqueros propiamente dichos, pero siempre sometidos a la misma regulación.
La actividad tiene dos polos que pueden verse separada o unilateralmente: la captación de
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depósitos y la colocación de fondos. En el caso de los actos unilaterales o la actividad de aquellos
que solamente toman créditos o tan sólo los otorgan, no puede hablarse propiamente de
mediación o intermediación, de modo que su actuar queda fuera del ámbito de aplicación de la ley
y al margen de la autoridad de control.
El criterio prevalente en Argentina como en el extranjero ha sido considerar que la
actividad intermediadora en el crédito no se configura si falta alguno de los elementos. Quien
.C
ejerce la actividad colocando dineros propios no realiza operaciones de banco y por ende no está
sujeto a la LEF. La jurisprudencia también estableció que para que el contrato de mutuo sea
considerado acto de comercio, es menester que el tomador sea comerciante, de modo que los
préstamos realizados por particulares, aun cuando se haga de ello profesión habitual, no
DD
constituyen actos de comercio. La operación de banco, que permite describir al banquero de
hecho, está configurada cuando no presta su propio dinero sino que éste, a su vez, le ha sido
prestado, quedando excluido quien presta dineros propios sin intermediar.
c) La habitualidad
La habitualidad adquiere relevancia en cuanto en virtud de ella quedan descalificados los
LA
actos ocasionales que no resultan materia de regulación, ni quedan sometidos a control del BCRA,
aun cuando sean estructural e intrínsecamente actos de mediación en el crédito.
Concepto de habitualidad: es la reiteración más o menos constante y durable de actos de
una misma especie. En nuestro sistema la ley no requiere la presencia de sujetos especiales ni de
formas de realización, sino tan solo que se realicen habitualmente y con el fin de intermediar.
En el sistema de derecho bancario argentino se hace aplicable la legislación especial a toda
FI
persona que realice actos de intermediación en el crédito de forma habitual, excluyendo de su

ámbito a quienes ocasionalmente realizaran este tipo de actos.
Se trata de un supuesto de comercialidad de la actividad.
Nuestro legislador enumera elementos caracterizantes de la actividad, como la

habitualidad, para luego hacer una enumeración de las operaciones típicamente bancarias,
esencialmente representadas en las operaciones pasivas, sin que pase de ser una mera
enumeración.
d) Los recursos financieros

Nuestra ley hace referencia en el art. 1º a los recursos financieros, una expresión
incorrecta de contenido indefinido. Dos elementos pueden identificarse en la actividad a regular:
intermediación y crédito, además de la habitualidad.
Recursos: la expresión recurso es multívoca. Ninguna de las acepciones es adecuada para
identificar la actividad bancaria. La misma observación merece la expresión financiero, introducida
en la ley de un modo poco feliz.

Se ha entendido a la actividad bancaria como de intermediación habitual en el cambio de
crédito, aunque en algunos casos se limita a la mediación en operaciones sobre dinero y sobre
títulos.
El concepto de crédito, u operación de crédito es de naturaleza esencialmente económica,
donde se concibe en general como una prestación presente contra una promesa de prestación
diferida. El concepto se estructura sobre una idea de bilateralidad que describe una situación de
desplazamiento patrimonial, que es ajena al derecho, en cuyo ámbito estos contratos son
generalmente unilaterales, como ocurre con los de mutuo o depósito, en función de su naturaleza
real. No coincide el concepto de los contratos utilizados para intermediar en el crédito o los
contratos de crédito, con lo que es una operación de crédito; pero eso no impide que la
OM
celebración de alguno de los contratos mencionados realmente se origine en un acto de
desplazamiento patrimonial. En todos los casos de las operaciones de crédito, se hallan presentes
dos datos propios y correlativos: la existencia de una remesa en el sentido de la transferencia o
pase en propiedad de una cosa, y consecuentemente el desplazamiento temporario de la
obligación correlativa que implica un otorgamiento de confianza, fiducia, que normalmente está
fundada en la solvencia del tomador.
.C
Aplicación extendida
La ley prevé la posibilidad de hacer una aplicación extendida, aunque parcial, del régimen
policial que contiene, disponiendo en el art. 3º:
ARTICULO 3º — Las disposiciones de la presente Ley podrán aplicarse a personas y
DD
entidades públicas y privadas no comprendidas expresamente en ella, cuando a juicio del Banco
Central de la República Argentina lo aconsejen el volumen de sus operaciones y razones de política
monetaria y crediticia.
Actividad comprendida
Se trata de la constatación de un hecho independiente que determina la decisión de
LA
intervenir.
La jurisprudencia ha distinguido claramente entre lo que debe entenderse como actividad
reglada, consistente en la adquisición y correlativa transferencia de derecho o intermediación en
el cambio de crédito, y otro tipo de actividades. Las primeras determinan ipso iure la aplicación de
la ley, en tanto que en otros casos se requiere una disposición expresa del BCRA para aplicar la ley.
FI
Autoridad de aplicación
• Para poder aplicar la ley a otras personas es necesario un juicio expreso del BCRA.
• La decisión del BCRA debe darse a través de su órgano de gobierno, esto es, el
directorio.

• La decisión del directorio debe ser fundada.

• La decisión del BCRA solamente puede darse fundada en el volumen de sus
operaciones y razones de política monetaria y crediticia.
• En atención al contenido de la decisión y su fundamento, debe tener una
expresión de la medida o de la aplicación.
Disposiciones aplicables, o límites de intervención

No cabe aplicar el régimen sancionatorio, ni el régimen de liquidez y solvencia, ni el art. 35
bis, etc…

Operaciones bancarias
En orden a las operaciones de banco, la doctrina se ha dividido en dos posturas
fundamentales:
➢ Una, mayoritaria, según la cual las operaciones de banco son en sí mismas
típicamente intermediadoras en el crédito sin que su calidad provenga de la forma
en que se realizan los actos mediante los cuales se realiza una actividad de
intermediación en el crédito, son tales con independencia del modo de su
realización o de la cantidad que se haga o de la condición personal de su autor.
Debe distinguirse entre las operaciones y contratos mediante los cuales se realiza
OM
una actividad compleja como la bancaria, y lo que es la actividad del sujeto que las
emplea para ella.
➢ También existe una posición minoritaria, que sigue la doctrina que Arcangeli
sostuvo, expresando que si bien tomados aisladamente las operaciones de banco
son similares a los contratos civiles y comerciales, no pueden existir como
operación de banco, sino que deben ser tomadas en el marco de la actividad o en
relación con la persona del banquero que las ejerce.
.C
En contratos como el depósito o el mutuo, la comercialidad o su calidad de bancario no
está determinado por su estructura formal, sino por su instrumentación para una actividad o por
el contenido de la contratación. Lo cual hace conveniente, cuando se trata de hablar de la
actividad bancaria, referirse a operaciones y contratos. Lo que realmente define un banco no es
DD
pactar contratos que también concluyen quienes no son banqueros, sino el hacer de la repetición
de esos actos jurídicos una industria especial, caracterizada por la interposición en el crédito.
Clasificación
✓ Según el sujeto pasivo, se habla de crédito público y crédito privado.
✓ Según la nacionalidad de los contrayentes, se habla de crédito interno y crédito
LA
internacional.
✓ Según la garantía otorgada, se divide en operaciones personales y reales (o con
garantía prendaria o hipotecaria).
✓ La más común y conocida de las clasificaciones de las operaciones bancarias es la
de activas, pasivas y neutras.
➢ Activas: todas aquellas operaciones en que el banco es acreedor.
FI
➢ Pasivas: todas aquellas operaciones en que el banco es deudor. (Mutuo y

depósito irregular).
➢ Neutras: aquellos casos en que el banco interviene sin asumir ninguna de
ambas calidades.

En rigor, operación activas y pasivas del banco constituyen dos momentos de

una única función económica.
Operaciones permitidas
En un sistema como el nuestro, a pesar del régimen de libertad que establece nuestra
constitución, las operaciones permitidas en el sistema bancario se hallan tasadas, directa o
indirectamente (art. 27, LEF) y reglamentadas por el BCRA, que ha establecido la posibilidad de
obtener autorizaciones especiales (art. 28) y ha detallado las operaciones prohibidas.
Las permitidas están expresadas en el articulado a partir del art. 21, referido en general a
los bancos comerciales, para enumerar luego distintos tipos de entidades financieras y las
operaciones admitidas en los arts. 22 a 26, sobre las cuales incide luego la reglamentación.
El art. 27, por otra parte, autorizó las operaciones entre bancos.

Operaciones prohibidas
Cabe distinguir entre el caso de las personas autorizadas a ejercer o no autorizadas,
porque en el último de los casos las prohibiciones no existen. La prohibición que contiene la ley es
ordenatoria de una actividad realizada pública y habitualmente y controlada, pero no afecta la
realización de actos aislados por personas que se encuentran al margen del sistema
La prohibición de operar se agrupa en dos grandes categorías:
- La prohibición para actuar en función de la falta de autorización previa para funcionar,
que implica la prohibición de todo tipo de realización habitual de operaciones
bancarias, y
- Lo que constituye la prohibición de realizar ciertas y determinadas operaciones, que
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afecta a los bancos autorizados para funcionar, que se hallan tasadas en el art. 28, que
incluye una serie de supuestos que no significan una prohibición absoluta sino que
puede ser objeto de una dispensa por parte del BCRA.
ARTICULO 28. — Las comprendidas en esta ley no podrán:

a) Explotar por cuenta propia empresas comerciales, industriales, agropecuarias, o de
.C
otra clase, salvo con expresa autorización del Banco Central, quien la deberá otorgar con carácter
general y estableciendo en la misma límites y condiciones que garanticen la no afectación de la
solvencia y patrimonio de la entidad. Cuando ello ocurriere, la superintendencia deberá adoptar los
recaudos necesarios para un particular control de estas actividades; (Inciso modificado por el Art.
DD
3º de la Ley Nº 24.144 B.O. 22/10/1992)
b) Constituir gravámenes sobre sus bienes sin previa autorización del Banco Central de la
República Argentina;
c) Aceptar en garantía sus propias acciones;
d) Operar con sus directores y administradores y con empresas o personas vinculadas con
ellos, en condiciones más favorables que las acordadas de ordinario a su clientela, y
LA
e) Emitir giros o efectuar transferencias de plaza a plaza, con excepción de los bancos
comerciales.
La misma autorización mencionada precedentemente se hace necesaria cuando un banco

sea titular de acciones de otro de acuerdo a lo que establece el art. 29 de la ley, que también le
FI
faculta a adquirir acciones y obligaciones de servicios públicos en la medida en que sean

necesarios para obtener su prestación, en cuyo caso el mismo precepto establece la limitación.
El BCRA en ejercicio de sus funciones, tiene la facultad de establecer regulaciones sobre
distintas cuestiones operativas relativas a su actividad propia; el art. 30 incluye una serie de
condiciones para el otorgamiento o realización de operaciones.

a) Ámbito
Se refiere solo a quienes tienen autorización para ejercer la actividad.
b) Carácter de la enumeración
El listado del art. 28, debe ser interpretada limitativamente por cuanto la enumeración es
taxativa.
c) Efectos
Interesa determinar la consecuencia de su realización a pesar de la prohibición.
En el caso de la LEF, la incursión en actividades prohibidas provocará la aplicación de las
sanciones que por derecho correspondan. La realización de las actividades para las cuales la ley no
habilita quita legitimación a quien las realizare, convirtiéndose en actos inimputables, con un vicio

sustancial, son actos manifiestamente ajenos al objeto social. Toda actuación, fuera del marco de
la ley, adolece de ilicitud, que en este caso afecta tanto a los actos concretos como a la actividad
en sí misma.
Es un supuesto distinto de los casos de abuso del derecho.
Operaciones lícitas e ilícitas
a) Operaciones lícitas y actividad lícitas

La actividad bancaria se trata de operaciones lícitas que para conformar una actividad
lícita deben ser realizadas por un banco de derecho.
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Los actos pueden ser válidos y lícitos, y pueden o no estar sometidos al control y al
sistema.
Pero cuando mediante esos contratos se configura una actividad de intermediación
habitual en el crédito, solamente puede ser ejercitada lícitamente si se reúnen los recaudos de la
ley que se concretan en la autorización administrativa para funcionar, de donde se sigue que el
ejercicio de la actividad bancaria, al margen de la autorización susodicha, constituye una actividad
ilícita.
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ARTICULO 7º — Las entidades comprendidas en esta Ley no podrán iniciar sus actividades
sin previa autorización del Banco Central de la República Argentina. La fusión o la transmisión de
sus fondos de comercio requerirá también su autorización previa.
DD
ARTICULO 8º — Al considerarse la autorización para funcionar se evaluará la conveniencia
de la iniciativa, las características del proyecto, las condiciones generales y particulares del
mercado y los antecedentes y responsabilidad de los solicitantes y su experiencia en la actividad
financiera.
LA
b) Operaciones lícitas y actividad ilícita

Dos problemas normalmente englobados en el mismo título → por una parte, lo que
significa el ejercicio abusivo de la banca legítima que realiza una actividad ilícita en el marco del
ejercicio del negocio para el cual está habilitada, y por el otro lado, al problema de las que se han
dado en llamar mesas de dinero, o de la banca de hecho.
FI
La banca de hecho
Descripción
Mercado interbancario: el de las relaciones entre bancos, mediante un sistema directo y

eficiente, que dio lugar a las llamadas operaciones de call money, por el hecho de concluirse vía
telefónica. Para esta operatoria, que es perfectamente lícita y regular, se estructuró una
dependencia que normalmente se denominó mesa de dinero. Pero desde que existe la actividad
bancaria sometida a autorización, y consecuentemente el estatuto del banquero, aparece el
fenómeno de la actividad marginal en distintas formas.
Con el tiempo la expresión mesa de dinero se generalizó. En general suele denominarse
mesa de dinero a una operatoria de toma y colocación de fondos y documentos, o sea de
intermediación en el crédito, realizada de un modo informal. El modo de presentarse es bien
diverso. (Por ejemplo, instrumentación societaria, aceptación de depósitos fuera del mecanismo
normal de captación de inversiones).
Todas estas formas de operar implican la realización de una actividad ilícita en el marco de
una actividad lícita, lo cual importa, además de la infracción al estatuto bancario, un caso previsto

y sancionado por la Ley de Sociedades, y la configuración de un supuesto de uso abusivo del
derecho que confiere la ley al reconocer la calidad de sujeto de derecho y a habilitarle para una
actuación legítima.
Se quiere esconder una actividad detrás de contratos que en sí mismos son regulares, pero
el abuso se configura en la actividad, en el uso abusivo de los actos, utilizados como instrumento o
pantalla para otros fines.
En cuanto a los inversores, debe distinguirse claramente de aquellos que entran en el
circuito normal del banco, de los que concurren a la mesa, a cuyo respecto son aplicables las
mismas consideraciones que corresponden al tomador.
En el mundo general se ha denominado banco de hecho o banca de hecho al fenómeno
OM
absolutamente marginal a la operación de la actividad bancaria de derecho o legítima, que deja de
lado el sistema bancario. En general, aparece vinculada a otra actividad (aunque no
necesariamente): banca de derecho, agencia de bolsa, extrabursátil, etc.
Pueden identificarse rasgos generales comunes:
• son oficinas en que se toman y colocan préstamos o créditos;
• normalmente están vinculadas a una actividad acreditada y prestigiosa, pero
.C
actúan paralelamente a ésta, en una difusa condición que sugiere independencia
jurídica, aparentando una vinculación;
• su modo de actuar es extremadamente informal, y se realiza con una notable
ligereza documental a través de operaciones que en muchos casos jamás son
DD
instrumentadas formalmente;
• la misma informalidad les hace operar en un marco de extrema libertad; en el cual
los documentos utilizados normalmente son los cheques, no siempre del titular de
la mesa, y ningún otro más.
• Tienen muy bajos costos administrativos.
• Pago de intereses sustancialmente superiores.
LA
Régimen legal; aplicación del estatuto bancario

La banca de hecho está sometida a la aplicación del estatuto bancario. Los límites de la
aplicación de este estatuto, varían en función de la calidad del sujeto y del sistema en que se halle
inmerso:
FI
1. Existencia de la banca de hecho individualmente y sola (con independencia de

otra actividad).
2. Existencia de la banca de hecho vinculada con otra actividad (cualquiera sea ésta)
o en el seno de una sociedad.
a. Seno de una sociedad civil o comercial cualquiera, con otro objeto

comercial.
b. Seno de una sociedad cuya actividad depende de autorización
administrativa.
✓ Cabe discriminar según la autorización de que se trate y el tipo de
actividad.
Cuando la banca irregular se ejercita en el seno de una actividad bancaria debidamente
autorizada, no cabe duda de que corresponde aplicar la totalidad de la normativa propia del
derecho bancario. En los restantes casos, la aplicación ha de ser necesariamente limitada.
En lo que refiere a los bancos autorizados, se trata de una aplicación global.
En los otros casos, la situación difiere.
La ley prevé la intervención cuando alguien realice la actividad pero, ¿es necesario esperar
a que la actividad se esté desarrollando o puede intervenirse preventivamente? No, no se advierte

necesario esperar a que el obrar ilícito se concrete si se constatan actos preparatorios o indicios
positivos en ese sentido.
¿Cuál es el límite de la intervención de la autoridad de control o de sumisión de la banca
de hecho a los preceptos propios del estatuto?
a) Régimen publicitario
Art. 19. Solamente las entidades autorizadas pueden utilizar las denominaciones
contenidas en la ley. Constada la infracción, el BCRA está facultado para disponer inmediatamente
el cese de la actividad y disparar el mecanismo sancionatorio del art. 41.
OM
b) Liquidez y solvencia.
Este plexo normativo no es aplicable a los agentes económicos u operadores que están
absolutamente fuera del sistema de la ley. No están sujetas a las reglas sobre responsabilidad
patrimonial ni las referidas a regularización y saneamiento (arts. 34 y ss.) No son sujetos que
puedan estar comprendidos en los sistemas de reestructuración (art. 35 bis). El banquero de
hecho no puede gozar de los beneficios que la ley tiene previstos para quien ejerce la actividad
dentro del orden.
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c) Régimen informativo, contable y de control
Las facultades de control si les afectan, debiendo permitir el acceso a su documentación y
contabilidad conforme establece el art. 37, para lo cual existe una previsión expresa en el art. 38.
DD
A esas facultades agréguese el facultamiento al BCRA para adoptar medidas que pueden llevar al
cese inmediato o definitivo de la actividad irregular y a la aplicación de sanciones conforme al art.
41.
d) Secreto
El régimen establecido en el arts. 39 y ss. De la ley que permite invocar el secreto está
LA
absolutamente descalificado para ser invocado contra terceros por los que actúan irregularmente
como banca de hecho.
e) Régimen sancionatorio
Dado el principio de reserva de la ley penal, solamente puede aplicarse el régimen en la
medida que se trate de situaciones previstas normativamente por la ley con anterioridad.
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f) Liquidación
En la legislación actual, existe un sistema de liquidación judicial (arts. 48 y ss.) y un
régimen de la quiebra, en los arts. 50 y ss.
De acuerdo a lo dispuesto en el art. 38 inc. a), el BCRA está facultado para disponer el cese

inmediato y definitivo de la actividad irregular, lo que de hecho implica una causal de disolución
en el caso de que se venga ejercitando por un sujeto colectivo, lo que de hecho implica una causal
de disolución en el caso de que se venga ejercitando por un sujeto colectivo, lo que lleva
necesariamente a la liquidación. Cuando se tratara de sujetos colectivos, el régimen no ha de estar
determinado por la sola LEF, sino por la LSC.
Estos preceptos descartan de plano la posibilidad de que la liquidación esté a cargo del
propio interesado, un beneficio que tiene el estatuto bancario limitado a quienes ejercieron la
actividad dentro del sistema; en los restantes casos, la designación estará a cargo del tribunal
competente.

g) Quiebra
En nuestra jurisprudencia, ha habido pronunciamientos en sentido negativo, por
aplicación del art. 50 LEF, que declara enfáticamente que no podrán solicitar la formación de
concurso preventivo. La solución es adecuada y correcta.
La jurisprudencia de los tribunales se ha inclinado por aceptar la licitud de las actividades
de las mesas de dinero, en pronunciamientos dictados cuando se trata de asegurar la percepción
del crédito por parte de los inversores.
El TSJ de Córdoba tuvo ocasión de pronunciarse en el caso “Girula”. El pronunciamiento
prescinde de todos los criterios sentados en los antecedentes mencionados, para declarar que la
operación misma consistente en la imposición de fondos en una mesa de dinero importa un acto
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ilícito y consecuentemente es nulo de nulidad absoluta, contra la cual ninguna de las partes puede
alzarse por cuanto la ley veda invocar la propia torpeza. En el caso Girula, la ilicitud constituye el
fundamento para rechazar la cobranza del crédito del acreedor. Afirma que jamás se podrá citar la
protección de la justicia para su ejecución.
Esa actividad de intermediación en la forma comúnmente denominada mesa de dinero es,
a criterio del tribunal, un acto ilícito, tanto si se realiza aisladamente como si se realiza en forma
.C
habitual, razón por la cual descalifica toda presunción de inocencia de los que concurrieron a la
misma, afirmando que esta actividad corre a cuenta y riesgo de quienes la estaban practicando
fuera de la ley.
La sanción es absoluta como medio eficaz para evitar los actos jurídicos ilícitos, inmorales
DD
y contrarios a las buenas costumbres, porque se trata de obligaciones sin causa lícita o carentes de
causa de las que no pueden surgir obligaciones válidas, por cuanto el negocio base de la acción es
nulo de nulidad absoluta porque responde a una causa y objetos prohibidos por la ley.
LA
Doctrina 02. Análisis de la ley de entidades financieras. Rol del

banco Central (Barreira Delfino, Eduardo A. 2002).
La ley 24.144 regula el funcionamiento del BCRA, asignándole misiones, funciones y
competencias específicas, entre ellas, la supervisión de las entidades financieras sujetas a la ley
21.526 (art. 4 de la misma).
FI
Autoridad de aplicación
La ley asigna al Banco Central el rol de autoridad de aplicación del régimen legal de las
entidades financieras, con carácter exclusivo y excluyente.
Entre las funciones del Estado, están las denominadas ejecutivas.

A veces, estas funciones que competen al EN son atribuidas a un nuevo ente separado de
la misma, dotado de personalidad jurídica y constituido por órganos que expresan la voluntad de
ese ente. Tales funciones son ejercidas por el Estado pero indirectamente, a través de organismos
especiales.
Este fenómeno de descentralización administrativa, se fundamenta en la especialización
técnica y profesional que exigen ciertas funciones del Estado.
Bajo este enfoque, el BCRA fue creado y es reconocido como entidad descentralizada y
autárquica del EN, para ser órgano ejecutor de la LEF y de conducción y contralor del sistema
financiero (art. 1º Carta Orgánica).
En este sentido, el art. 4 inc. b) de la Carta Orgánica aprobada por la ley 24.144, asigna al
BCRA la función de “vigilar el buen funcionamiento del mercado financiero y aplicar la ley de
entidades financieras y demás normas que, en su consecuencia, se dicten”.

Se le atribuye competencia territorial (todo el país) y funcional (regulación monetaria y
superintendencia de la actividad financiera). La intervención del Banco Central es excluyente de
cualquier otra autoridad.
Fundamento de la intervención del BCRA: los bancos y entidades financieras tienen una
singular importancia en la economía moderna y nacional, por cuanto ellos son depositarios del
crédito público. Existe un evidente interés público en la materia regulada por la ley 21.526, y es
por esta razón, que se delega en el BCRA la fiscalización permanente de las entidades financieras y
sus actividades. Resguardo de la estabilidad y del equilibrio de las transacciones financieras, que
hacen al orden público financiero.
El contralor es permanente.
OM
Bases constitucionales: arts. 75 incs. 6, 18 y 32, referidas a las atribuciones del Congreso
de la Nación.
La ley 24.144 introduce la novedad de crear la Superintendencia de Entidades Financieras
y Cambiarias. Ésta no sale de la órbita del BCRA, no se configura un nuevo sujeto público de
derecho sino que es parte integrante del mismo, pero con especial autonomía y facultades
primordialmente de tipo ejecutivo.
.C
A través de la creación de la Superintendencia, se ven diferenciadas las funciones
primordiales del BCRA como encargado de la política monetaria, de las funciones que le competen
como supervisor del funcionamiento del sistema financiero.
Queda así estatuido el denominado poder de policía financiero, que es la potestad
DD
asignada por la ley para llevar adelante la función fiscalizadora o supervisora. Comprende los
aspectos siguientes:
✓ El control de legalidad respecto del encuadramiento legal de los actos celebrados
por las entidades financieras y, específicamente, por el órgano de dirección y
administración.
✓ El control de gestión acerca del mérito, oportunidad o conveniencia de la
LA
actuación.
La función de vigilar, supervisar, monitorear, prevenir, anticiparse con cautela, es
típicamente administrativa. Tal función es previa, es anterior a la función judicial.
Facultades de las provincias

FI
Existe una línea de pensamiento que sostiene la tesis de que las provincias pueden ejercer
el poder de policía financiero, sobre las entidades que desarrollen sus actividades dentro de su
respectiva jurisdicción, al entender que dicha potestad es uno de los poderes no delegados en la
Nación (art. 121 CN).
Diversas constituciones provinciales han previsto el condicionamiento de la autorización

local (Neuquén, Córdoba, La rioja, La Pampa, SDE). Incluso algunas de esas provincias han dictado
leyes sobre el particular.
Las citadas leyes determinan que las entidades financieras que decidan realizar sus
actividades dentro del territorio provincial, deben contar con la previa autorización de la provincia,
y quedar sujetas a su fiscalización, de modo de cuidar que la entidad a instalarse contribuya a la
promoción de la economía local.
* Conflictos de competencia → el ejercicio del poder de policía puede ser exclusivo del EN,
concurrente con las provincias o exclusivo de las provincias.
Las derivaciones e incidencias de las entidades financieras sobre la economía del país, se
relacionan de modo directo con fines federales de superior jerarquía.

Así, la política monetaria, crediticia y cambiaria y las lógicas actividades de fiscalización de
dichas políticas, constituyen actividades exclusivas y excluyentes del BCRA, por constituir la LEF
una ley especial de carácter federal.
Compete al EN reglar todo lo atinente al comercio de las provincias entre sí, en uso de la
llamada “cláusula de comercio” contenida en el art. 75 inc. 13 de la CN, por lo que, participando la
actividad financiera de la naturaleza y características de las actividades comerciales y no
existiendo dudas de los alcances extraterritoriales de la operatoria financiera en sus diversas
modalidades, es evidente que se trata de una actividad que encuadra dentro de la materia del
comercio interprovincial, cuya reglamentación y gobierno han sido expresamente delegados al EN
y vedado a los estados provinciales (art. 126 CN).
OM
El poder de policía desde su concepción amplia, en lo atinente a la actividad financiera,
compete exclusiva y excluyentemente al Estado Nacional.
En cambio, el poder de policía desde su concepción limitada, compete a los Estados
Provinciales, pudiendo dictar normas sobre ubicación de las entidades actuantes en su
jurisdicción, permisos y habilitaciones en materia de seguridad e higiene, horarios de
funcionamiento al público, etc.
.C
En caso de colisión, la normativa y las facultades federales siempre deberán prevalecer
sobre aquellas de índole local.
Facultades reglamentarias de la actividad financiera

DD
En materia financiera son más amplias las facultades reglamentarias que se reconocen a
las autoridades de aplicación, cuanto más esquemáticas son las leyes que rigen la actividad.
A nivel de derecho comparado, esta facultad reglamentaria suele estar atribuida a dos
tipos distintos de autoridad:
• Cuando se trata de reglamentar las actividades que influyen sobre el concierto
general de la economía, el órgano competente suele ser el banco central o la junta
LA
monetaria o el ministerio del ramo.

• Cuando simplemente se trata de disciplinar formas de comportamiento bancario
que hacen a la liquidez y solvencia como al buen funcionamiento de los agentes
autorizados a intermediar financieramente, la potestad reglamentaria se sitúa
normalmente en el órgano de contralor y supervisión operativo.
FI
En nuestro país, el BCRA tiene asignada la competencia para reglamentar ambos aspectos,
con el propósito de afirmar una conducción unívoca en materia política monetaria y de supervisión
bancaria.
La potestad reglamentaria del PEN es trasladable al BCRA, en su carácter de organismo del
EN, con propia personalidad jurídica, circunstancia que lo erige en un ente de administración

indirecta que deriva del PLN, para cumplir el rol de autoridad de aplicación del régimen legal de las
entidades financieras. Su intervención para tal cometido lleva implícita la facultad de dictar las
normas reglamentarias que sean menester.
La función de policía financiera y bancaria del EN abarca esencialmente dos aspectos, la de
emitir moneda de curso legal forzoso en todo el ámbito de la República y la de autorizar, regular y
fiscalizar el funcionamiento del sector financiero y bancario, actividades para cuyo desarrollo el
legislador ha creado una autoridad administrativa independiente: el BCRA.
Las disposiciones de la superintendencia y demás circulares emanadas del BCRA, podrán
ser opuestas a terceros contratantes con entidades financieras, siempre que las mismas sean
válidas a la luz de los principios que informan el derecho constitucional. Vinculan no solo a las
entidades a las que están dirigidas sino también a quienes contratan con ellas.

Los terceros que contratan con las entidades financieras saben de antemano que su
cocontratante es un ente sujeto a la fiscalización y superintendencia del banco central.
Los límites están dados por cuatro principios rectores:
➢ Adecuación a la ley sustancial.
➢ Inadmisibilidad de situaciones nuevas no previstas en las leyes de fondo.
➢ Irretroactividad de su aplicación.
➢ Circunscripción al tratamiento de los aspectos operativos y técnicos de la actividad
financiera y su contralor como así también el funcionamiento social de las
entidades dejando de lado los aspectos orgánicos societarios.
OM
Ejercicio de las facultades reglamentarias
El BCRA cumple su cometido reglamentario a través del dictado de “circulares” y
“comunicaciones” que revisten el carácter de actos administrativos de alcance general, por lo que
su eficacia hacia terceros depende de su publicación. De tal modo, sus efectos recién se
producirán una vez publicados:
- Después del día que expresamente se determine.
- Después de los 8 días contados a partir del día siguiente que tuvo lugar la
.C
publicación oficial, de no haberse fijado expresamente inicio de su vigencia.
De no efectuarse la publicación de la circular, el pertinente acto no adquiere vigencia.
Las entidades financieras sujetas a la LEF, no revisten carácter de terceros ante el BCRA
DD
sino de vinculados, por lo cual la publicidad de las disposiciones emanadas del ente rector, se rige
por otros parámetros, a saber:
• Las notificaciones se llevan a cabo mediante comunicaciones electrónicas, a través
del Sistema de Telecomunicaciones del Área Financiera (STAF), considerándose
válidas y eficaces, a partir del día siguiente de la fecha que figure en sus
respectivos textos, una vez que los mensajes hayan ingresado en las bandejas de
LA
entrada de los usuarios del sistema (salvo que prevea otra fecha).
• Las entidades no podrán alegar el desconocimiento de la normativa.
La eficacia jurídica de las normas que dicte el BCRA se desdobla en dos segmentos
conforme su entrada en vigencia: para la EF, desde la notificación electrónica recibida, y para los
terceros, desde la publicación en el BO.
FI
Las normas, una vez ordenadas, están agrupadas en circulares, cada una de las cuales
contendrá el texto de un tema que, a su vez, está dividido en capítulos, cuya numeración de
páginas será independiente.
A cada circular se le asigna además de su título temático, la sigla correspondiente a su
abreviatura. Tiene por finalidad facilitar las tareas de ubicación e identificación de las normas.

Las emisiones, modificaciones, aclaraciones o informaciones relativas a las circulares que

se dictan, son dadas a conocer mediante comunicaciones según el grupo (A, B o c) al que
pertenece, los que se diferencian por su contenido y alcances.

DOCTRINA 03. La Carta Orgánica del Banco Central (Saravia
Frías, Bernardo. 2012)
I. Introducción
La reciente reforma a la C.O. del BCRA es el último eslabón de una cadena que encuentra
su origen en la apropiación de los fondos de jubilaciones y pensiones por la ANSES y que haya
antecedentes nada originales ni alentadores en una pléyade de normas de menor rango.
En lo que respecta a la Ley 26.739, que consagra la nueva C.O., su fundamentación es
apoteósica.
OM
Su fin, sin embargo, parece más concreto: hacerse de las reservas del Banco Central para
solventar el gasto público.
En este trabajo se analizará la nueva C.O. del Banco Central desde una perspectiva
constitucional.
II. La carta magna y el Banco Central.

1. El carácter federal del Banco Central
.C
Luego de la reforma de 1994, el art. 75 inc. 6 estipula que le corresponde al Congreso:
“establecer y reglamentar un banco federal con facultad para emitir moneda”.
Es unánime la interpretación en cuanto a que el carácter “federal” que se le impone al
Banco central “no es solo cuestión de nombre, sino que define la política constitucional en el
DD
sentido de que las provincias deben intervenir en el gobierno de dicha institución”.
El Congreso se limitó a realizar cambios de orden más bien burocráticos en la estructura
interna del Banco central y en el proceso de toma de decisiones de su directorio, que
inadecuadamente parecen estar hechos a medida de la coyuntura.
La Superintendencia, principal encargada de supervisar el desempeño de las entidades
LA
financieras pierde su carácter de órgano desconcentrado y pasa a reportar directamente al

presidente del Banco Central. Se politiza un organismo con funciones técnicas (de alta calidad
profesional).
El presidente del Banco Central se encuentra ahora facultado para resolver asuntos
reservados al directorio en consulta con el vicepresidente o “en caso de ausencia, impedimento o
vacancia del vicepresidente, con dos directores” (art. 11).
FI
2. La preservación del valor de la moneda

El art. 75 inc. 19 ordena al Congreso proveer lo conducente para “preservar el valor de la
moneda”. Este mandato, incluido en la nueva cláusula para el progreso, el bienestar y la justicia
social, encuentra su fuente en el “Preámbulo” y debe leerse junto con el inc. 11, que estatuye que

es función del Congreso “hacer sellar la moneda, fijar su valor y el de las extranjeras…”
No le está vedado al órgano legislativo modificar una política económica, financiera,
cambiaria o monetaria, pero si le queda prohibido alterar “de un modo encubierto el significado
económico de la moneda”, “sea que esa disminución encubierta de su valor se realice a través de
la impresión descontrolada del papel que la representa, sea por el endeudamiento exagerado del
erario público, sea por la liquidación de los activos que la sustentan o cualquier otra circunstancia
semejante”.
En base a lo expuesto corresponden dos reflexiones respecto de la nueva C.O.:
- Bajo los términos de la ley 26.739, se reemplaza la preservación de la moneda
como misión primaria y fundamental del Banco Central, por una finalidad más
amplia y ambigua compuesta por “promover, en la medida de sus facultades y en

el marco de las políticas establecidas por el Gobierno Nacional, la estabilidad
monetaria, la estabilidad financiera, el empleo y el desarrollo económico con
equidad social”. (Art. 3 C.O.)
¿Puede el Congreso sin violar la constitución agregar fines tan vaporosos,
eliminando el objetivo plasmado expresamente en el art. 75 inc 19? Pareciera que
la respuesta solo puede ser negativa.
- Destino que se puede dar a las reservas. ¿Es constitucional el nuevo art. 20 de la
C.O.? En esencia se deja de lado la limitación por la que solo se podía financiera a
través de la compra a valores de mercado de títulos negociables emitidos por la
Tesorería General de la Nación y se la reemplaza por un mecanismo de adelantos
OM
transitorios que toman como referencia la base monetaria, constituida por el
circulante más los depósitos a la vista de las entidades financieras. Bajo el nuevo
esquema de financiamiento al Gobierno Nacional que dispone la ley, el Banco
puede:
i. Realizar adelantos transitorios al Gobierno Nacional hasta el 12% de la
base monetaria;
.C
ii. Además, adelantos hasta una cantidad que no supere el 10% de los
recursos en efectivo obtenidos por el Gobierno Nacional en los últimos 12
meses, y
iii. “Con carácter excepcional”, y con el parámetro de “si la situación o las
DD
perspectivas dela economía nacional o internacional así lo justificara”, más
adelantos transitorios por una suma adicional equivalente a, como
máximo, el 10% de los recursos en efectivo que el Gobierno Nacional haya
obtenido en los últimos 12 meses.
En consonancia con esta forma de “financiamiento directo” del Banco Central al Gobierno
Nacional se deroga el art. 4 de la Ley de Convertibilidad, que exigía que en todo momento las
LA
reservas de libre disponibilidad del BCRA fueran iguales a por lo menos el 100% de la base
monetaria1. De acuerdo a la nueva ley, el directorio determina el nivel de reservas para la
ejecución de la política cambiaria con el único parámetro de la “evolución” de las cuentas
externas”. ´
III. Otras cuestiones de interés

FI
1. El nuevo “perímetro” regulado

Se amplían sustancialmente sus facultades. Así, el Banco Central podrá regular:
➢ “Toda otra actividad que guarde relación con la actividad financiera y cambiaria”
(art. 4 inc. g), lo que trae a colación la reciente reforma al Cód. Penal, en particular

el delito conocido como “intermediación financiera sin autorización”…

➢ Extender la aplicación de la LEF a personas no comprendidas dentro de ella
cuando así lo aconsejen el volumen de sus operaciones o razones de política
monetaria, cambiaria y crediticia (art. 14 inc. v) El Banco tiene con esta
1
La Base Monetaria (BM) está constituida por todo el dinero legal en circulación (es decir, billetes y
monedas), sumado a las reservas de los bancos comerciales en el banco central. En otras palabras, es el
dinero legal emitido por el Banco Central de un país y puede estar en manos del público, o sino en la caja de
los distintos bancos comerciales que el sector financiero del país. La base monetaria es monitoreada por el
banco central y constituye su principal vía para controlar la oferta monetaria. También otra forma para
definir la base monetaria es que constituyen los pasivos monetarios del banco central. Fuente:
http://www.observatorio.unr.edu.ar/base-monetaria/

disposición una amplia competencia que se ve reforzada por los “objetivos
múltiples” que le han sido encomendados. Cualquier persona será pasible de la
aplicación de la LEF.
2. La dirección del crédito

La C.O. confiere al BCRA nuevas herramientas para manejar el destino de los créditos que
otorgan las entidades financieras. No sólo queda facultado para regular la cantidad de dinero, sino
también, con un indudable sesgo dirigista que puede tener derivaciones impensadas, “regular y
orientar el crédito y las tasas de interés” (art. 4 inc. b). En consonancia, el directorio del Banco
podrá “regular las condiciones del crédito, en términos de plazos, tasas de interés, comisiones y
OM
cargos de cualquier naturaleza, así como orientar su destino por medio de exigencias de reservas,
encajes diferenciales u otros medios apropiados”. (Art. 14 inc. r).
La C.O. ahora establece que, para expandirse por medio de la apertura de nuevas
sucursales, se “debe propender a ampliar la cobertura geográfica del sistema, atender las zonas
con menor potencial económico y menor densidad poblacional y promover al acceso universal de
los usuarios a los servicios financieros” (art. 14 inc. o).
.C
3. Las nuevas reservas de los bancos
El BCRA puede exigir ahora a las EF la constitución de nuevos depósitos indisponibles o
inmovilizaciones sin ningún límite. Se agrega que “atendiendo a circunstancias generales, el BCRA
podrá disponer que la integración de los requisitos de reserva se realice parcialmente con títulos
DD
públicos valuados a precios de mercado” (art. 28).
Modificación de la C.O. del BCRA y de la Ley de Convertibilidad

(Daniel Gustavo Reynoso, 2012).
LA
I. Introducción
La ley 26.739 modificó en forma conjunta y sustancial la C.O. del BCRA (ley 24.144 y
modificatorias) y la Ley de Convertibilidad (ley 23.928 y modificatorias).
II. Modificaciones al sistema de banca central

FI
1. Estructura del BCRA. Autarquía. Contradicción.

Se modifica el art. 1 de la CO solo formalmente porque cambia la composición del texto sin
alterar el significado, ya que trae a este artículo conceptos que estaban el art. 3 en su texto
anterior a la reforma.

El BCRA sigue siendo una entidad autárquica del EN con función reguladora; no es
bancaria porque no ejerce intermediación financiera comercial; una entidad cuyas operaciones
garantiza el Estado y al a que no se aplican normas dictadas para organismos de la Administración
Central que limiten sus facultades salvo que sea por ley.
El BCRA podría clasificarse como una entidad descentralizada: posee personería jurídica
propia, patrimonio propio, estabilidad en su directorio y finalidad específica asignada.
La independencia del mismo es parcialmente desvirtuada por el nuevo art. 3 introduce una
contradicción, según lo siguiente.
2. Reducción de rol:
El nuevo texto desplaza la referida misión categórica y la sustituye por una finalidad
intermedia de promover, en el marco de las políticas establecidas por el gobierno nacional, la

estabilidad monetaria, la estabilidad financiera, el empleo y el desarrollo económico con equidad
social.
Se excluye de este artículo la no sujeción a órdenes del gobierno nacional y la no asunción
de obligaciones que impliquen condicionar, restringir o delegar facultades sin autorización del
Congreso.
3. Dependencia del PE:

La modificación del art. 3 implica su dependencia del PE, ya que la indeterminación de su
finalidad solo dará lugar a objetivos concretos cuando así lo impongan las políticas que en cada
oportunidad establezca el gobierno nacional.
OM
La finalidad del BCRA se especificará por el gobierno nacional sin limitación legal y solo el
BCRA será autónomo para ponerla en ejecución.
4. Disminución de la facultad monetaria:

El BCRA pasa a tener la “finalidad de promover, en la medida de sus facultades y en el
marco de las políticas establecidas por el gobierno nacional, la estabilidad monetaria…”
Se elimina la obligación que bajo el anterior art. 3 tenía el BCRA de publicar antes de cada
.C
ejercicio su programa monetario informando sobre la meta de inflación y la variación de dinero
proyectadas.
En el art. 14 se eliminó la función del directorio de determinar la ejecución de la política
monetaria, y en los arts. 26 y 42 se eliminaron las facultades del BCRA de informar, compilar y
DD
publicar estadísticas monetarias, flujos de fondos, balance de pagos y realizar investigaciones
sobre temas monetarios.
5. Modificación de facultades de presidencia, directorio y superintendencia

Se reforma la conducción del BCRA reduciendo el rol de la Superintendencia de EF y
Cambiarias, y concentrando el poder en el directorio, en particular en su presidente.
LA
La modificación del art. 44 elimina la calificación de desconcentrado y este cambio

terminológico se verifica en las modificaciones correlativas que se mencionan a continuación:
a) Se modifica el art. 10 para asignar al presidente del BCRA la dirección de la SEFTC.
b) Se modifica el art. 14 para trasladar al directorio las siguientes facultades que
antes pertenecían al superintendente: establecer el régimen informativo y
FI
contable para las entidades, dictar normas de obtención de moneda extranjera

por las EF y declarar la aplicación de la LEF a personas no comprendidas en ella.
c) Se modifica el art. 47 sobre facultades del superintendente para sustituir
“establecer” por “vigilar” el régimen informativo y contable que ahora establece el
directorio.

d) Se modifica el art. 48 para eliminar la facultad del superintendente de nombrar,

promover y separar al personal de superintendencia.
6. Mayor intervencionismo en el mercado

La nueva CO otorga al BCRA las siguientes facultades de intervención directa en el
mercado:
a) El BCRA está facultado para regular las condiciones y orientación del crédito en
materia de tasas de interés, destino, riesgo, plazos, comisiones y cargos (arts. 4 y
14).
b) El BCRA puede otorgar adelantos a las EF para promover el crédito a la inversión
productiva (art. 17).
* Antes las facultades eran indirectas de crear las condiciones del crédito.

c) El BCRA está facultado para regular los sistemas de pago, independientemente de
que estén configurados como bancarios o no bancarios (arts. 4 y 14).
7. Mayor inserción social

La reforma otorga al BCRA facultades de inserción social:
a) Está facultado para promover el empleo y el desarrollo económico con equidad
social (art. 3).
b) Proteger los derechos de los usuarios del servicio financiero y la defensa de la
competencia (art. 4).
c) Facultado para, actuando en forma directa, atender zonas de menor nivel
OM
económico y poblacional, promover acceso universal de usuarios y políticas
diferenciadas para PYMES y economías regionales (art. 14).
III. Sistema monetario

1. Facultad monetaria no primaria ni funcional.
➢ Se deroga el art. 4 de la LDC. Las reservas externas ya no están afectadas a
.C
respaldas hasta el 100% de la base monetaria.
➢ Se deroga el art. 5 de la LDC. El BCRA ya no está obligado a reflejar en sus estados
contables el monto, composición e inversión de las reservas externas por un lado y
el monto y composición de la base monetaria por otro lado. El concepto de
DD
reserva de libre disponibilidad ya no es el exceso de las reservas sobre el
porcentaje del art. 4 en su redacción anterior, sino que a partir de la reforma lo fija
el directorio.
➢ Las reservas externas ya no son esenciales para fundamentar programas
monetarios y metas de inflación.
LA
2. Mayor discrecionalidad
El directorio está facultado para determinar el nivel de reservas externas2 necesarias para
aplicar a la política cambiaria y considerar al excedente como de libre disponibilidad.
La modificación del art. 6 de la LDC permite aplicar las reservas de libre disponibilidad al
pago de deuda con organismos financieros internacionales o de deuda externa oficial bilateral,
FI
siempre que resulte de efecto monetario neutro.
3. Recaracterización del sistema monetario.

Lo anterior significa legalmente el fin del régimen de convertibilidad de nuestro sistema
monetario.

La presente reforma sustituye el régimen de convertibilidad por el de flotación: el valor

del peso ya no estará referido al valor de las reservas externas y no estará respaldado ni
garantizado por las mismas.
El valor del peso y el cálculo de la reserva de libre disponibilidad ya no se determinará por
la comparación de un activo material efectivamente poseído por el BCRA que implica un
contravalor concreto, sino que se determinará por el cálculo basado en las pautas concurrentes
del balance de pagos, la política cambiaria y el sistema monetario internacional.
2
Reservas externas: Este término jurídico hace referencia a las reservas que un país tiene en
monedas extranjeras o divisas, en oro, en moneda propia, depositadas en el exterior, en organismos de
carácter público o privado, internacionales o no, o en el país. Se utilizan para el comercio de importación,
para el pago de obligaciones internacionales y de servicios. El volumen de reservas refleja la posición
económica y financiera internacional. Fuente: http://diccionario.leyderecho.org/reservas-externas/

DOCTRINA 04. La responsabilidad en el derecho bancario y el
Cód. Civil y Comercial (Drucaroff Aguilar, Alejandro, 2016).
I. Introducción
Al profundizar el análisis a partir de los principios generales establecidos como paradigmas
en el Título Preliminar del CCCN, de sus decisivas implicancias en la interpretación de las
prescripciones específicas relativas a las contrataciones bancarias y de las normas que reglan la
responsabilidad, se puede concluir que el CCCN consolida un marco jurídico diverso al imperante
pocos años atrás y pone fin a controversias que aún no estaban por completo saldadas en doctrina
OM
y jurisprudencia.
II. La responsabilidad y su relevancia en el marco de la compleja

sociedad de nuestros días. El sistema financiero.
El CCCN, ya desde los arts. 2 y 3, incorpora expresamente como parámetros a considerar la
finalidad de la ley, el carácter vinculante que puede atribuirse a los usos y costumbres, la remisión
a los tratados sobre derechos humanos y a los principios y valores. Todo ello debe ser interpretado
.C
de modo coherente con el ordenamiento jurídico en su conjunto y con una lectura razonable y
fundada de la realidad en la que se desarrollan los hechos y conductas materia de juzgamiento.
La actividad bancaria tiene una relevancia que desborda con largueza el marco de las
relaciones privadas entre partes y presenta un evidente interés público.
DD
La facultad de operar como entidad financiera es otorgada por el Estado bajo recaudos
estrictos y altas exigencias de profesionalismo, quedando además sujeta a reglamentaciones muy
específicas de la autoridad de aplicación del sistema, en nuestro país, el BCRA.
No es factible concebir la vida económica de la sociedad moderna sin un sistema
financiero sustentable y eficiente y, a la vez, el bien común requiere una regulación y contralor
que lo encauce en esa dirección y evite las graves consecuencias negativas que su mal
LA
funcionamiento necesariamente produce.

➔ Proceso de globalización – reducción del imperio real de los EN.
➔ Evolución tecnológica permite la realización de operaciones a un ritmo que cuesta
asimilar y explicar, alterando por completo el concepto tradicional de mercado.
➔ Efectos dañinos generados por la circulación descontrolada de los grandes capitales, al
FI
amparo del deterioro de los poderes locales y por la multiplicación de los activos
financieros con relación a la economía real.
➔ Incremento de un nivel de concentración de la riqueza.
➔ Apenas 28 bancos poseen recursos superiores a los de la deuda pública de 200 países.
Los riesgos derivados de la quiebra de cualquiera de esas entidades tienen un

potencial devastador no solo sobre el sector financiero sino sobre la economía en

general.
➔ Sistema financiero extraterritorial, asentado en los tristemente célebres paraísos
fiscales.
Una de las consecuencias directas de lo descripto, en lo jurídico, es la extrema desigualdad
entre el pequeño segmento de la población que acumula una parte sustancial de todo lo que
consideramos riqueza y los demás sectores de la sociedad, sin perjuicio de las diferencias, también
significativas, existentes dentro de estos últimos.
➔ Valor de una correcta atribución de la responsabilidad. Las personas sujetas a un
mayor deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas están
sometidas a un estándar de responsabilidad agravada, lo que guarda directa relación
con el principio de igualdad ante la ley.

➔ Principio rector de la buena fe – obligación de no dañar – alterum non laedere –
alcance preventivo en el CCCN.
La responsabilidad en el CCCN: una sistematización trascendente e innovadora.
III. La responsabilidad en el Cód. Civil y Comercial: una

sistematización trascendente e innovadora.
1. El título preliminar. Principios y valores.
El art. 1 recuerda que la aplicación e interpretación de las leyes debe efectuarse conforme
con la Constitución y los tratados de DDHH. El art.2 incorpora a la interpretación los principios y
OM
los valores jurídicos y la necesidad de aplicarlos de modo coherente con todo el ordenamiento.
El art. 9 ratifica el principio de la buena fe como parámetro esencial de conducta para el
ejercicio de los derechos. Esa premisa se conjuga con la prohibición de abuso, incorporada en el
art. 10.
El texto actual extiende el concepto al disponer que los jueces deben evitar los efectos del
ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva, lo cual incluye la reposición de las cosas al
estado anterior y la indemnización de los daños que el abuso hubiere causado.
.C
El art. 11 explicita que la prohibición de abusar comprende el abuso de posición
dominante en el mercado.
Hablar de buena fe es hablar de transparencia, sinceridad de las conductas y lealtad entre
las partes contratantes, valores que el CCCN incorpora de manera expresa, sancionando a quienes
DD
de ellos se aparte.
De allí que, en materia contractual, se exija un obrar debido diligente que tenga en
consideración las legítimas y fundadas expectativas del otro, lo que abarca todas las etapas del
contrato.
El comportamiento de buena fe es una exigencia recíproca para las partes.
LA
2. Normas específicas sobre responsabilidad

- Tres funciones de la responsabilidad.
- Alterum non laedere: norma básica art. 1716.
- Unificación de la responsabilidad contractual y la extracontractual.
- Tanto la violación del deber de no dañar a otro como el incumplimiento de una
FI
obligación dan lugar a la reparación del daño que se hubiera causado.

- Presunción de antijuridicidad de cualquier acción u omisión dañosa que no esté
justificada.
- Prelación normativa art. 1709.
- Posibilidad de acción preventiva. Arts. 1711, 1712,1713.

- Otro supuesto de acción preventiva derivado del art. 1032: posibilidad de

suspender el cumplimiento de una prestación contractual por quien sea parte de
un contrato y demostrase una grave amenaza o daño a sus derechos.
- Factores de atribución objetivos y subjetivos. La culpa es el factor de atribución en
ausencia de normativa específica.
- En materia de dolo, se incorpora como causal de configuración “manifiesta
indiferencia por los intereses ajenos”. Este concepto, alineado con la acentuación
del valor de los principios generales, tiene especial relevancia cuando la
responsabilidad – como ocurre en el caso de las EF –, se encuentra agravada por
las exigencias inherentes al desempeño de la actividad o por la situación de una de
las partes en la relación contractual.

3. Responsabilidad agravada
La norma clave en materia de responsabilidad agravada en el CCCN es el art. 1725.
Bajo el título de “Valoración de la conducta”, el primer párrafo de la norma comienza
reproduciendo el viejo art. 902, pero el nuevo texto incorpora la exigencia expresa de una mayor
diligencia a quien compete un obrar más prudente y un conocimiento pleno de las cosas. La norma
actual concluye por definir, para los sujetos involucrados, un requerimiento consistente de
previsión claramente mayor al que compete a cualquier persona.
Si por causa imputable a una EF un cliente de ésta sufre un daño, la primera debe aportar
su mejor esfuerzo para reducir sus consecuencias, más allá de la obligación de repararlo.
Similar conducta de prevención se requiere de las EF también con relación a terceros con
OM
los cuales no haya contratado.
El agravamiento de la responsabilidad impone una mayor “valoración de la previsibilidad
de las consecuencias”. Esto es determinante a la hora de establecer los alcances de la
responsabilidad.
En esencia, la existencia de un grado de confianza especial, propio de la naturaleza del
acto y de las condiciones particulares de las partes, tiene efectos en la estimación de la
.C
responsabilidad.
El art. 1726 mantiene la vigencia de la causalidad adecuada.
El art. 1727 mantiene la clasificación del 901 del CC en consecuencias inmediatas,
mediatas y causales, suspendiendo las remotas.
DD
El art. 1728 impone expresamente, para el ámbito contractual, la responsabilidad por las
consecuencias que “las partes previeron o pudieron haber previsto al momento de su
celebración”. Añade la norma que, ante la existencia de dolo, también se tomaran en cuenta las
consecuencias al momento del incumplimiento, con independencia de que se hayan previsto o
podido prever al contratar.
LA
4. Prueba
El art. 1734 mantiene la regla general en función de la cual la carga probatoria compete a
quien alega.
El art. 1735 faculta al juzgador para distribuir la carga de la prueba de la culpa o de la
actuación diligente sobre la base de la ponderación que el magistrado haga acerca de “cuál de las
partes se halla en mejor situación para aportarla”. (Teoría de las cargas dinámicas).
FI
Creemos que la aplicación de las cargas probatorias dinámicas no debería quedar

condicionada a la notificación del juzgador a las partes, pues se trata de un principio de equidad
que hace al derecho de defensa y a la igualdad ante la ley, entendida la última en los términos en
que la Corte Suprema lo ha definido en reiteradas ocasiones, es decir, el requerimiento

constitucional de conferir un trato similar a quienes se encuentran en igualdad de situaciones.

La facultad judicial no es renunciable en situaciones de evidente disparidad entre las
partes de la cual resulte con claridad que una de ellas está en mejores condiciones de aportar la
prueba.
En lo referente a la prueba de la relación de causalidad (art. 1736), su carga sigue
correspondiendo – no podría ser de otro modo – a quien la alega.
5. Normas sobre contratos bancarios y sus implicancias en materia de

responsabilidad
El CCCN regula los contratos bancarios a los cuales los Fundamentos del Anteproyecto
atribuye “una importancia relevante en todos los campos”. Con el propósito explícito de orientas
las prácticas negociales para reducir la litigiosidad, se dedica un parágrafo específico – arts. 1378 a
1383 – a la “Transparencia de las condiciones contractuales”.

Dichas normas demandan una amplia y clara publicidad de las condiciones de contratación
por parte de las entidades financieras, comprensiva tanto de la oferta de sus productos como de
las operaciones concertadas con sus clientes y su desenvolvimiento.
Se exige que el cliente tenga cabal conocimiento de cada una de las obligaciones a su
cargo, lo que involucra la tasa de interés, así como cualquier otro rubro que deba abonar. Las
cláusulas de remisión a los usos se tienen por no escritas.
Si el contrato no especifica la tasa se aplicará la nominal mínima o máxima,
respectivamente, para las operaciones activas y pasivas promedio del sistema, publicadas por el
Banco Central a la fecha del desembolso o de la imposición.
En los contratos con consumidores y usuarios, se añade el concepto de costo financiero
OM
total para las operaciones de crédito, que debe ser especificado en la oferta y en el texto de los
contratos.
"“…ninguna suma puede ser exigida al consumidor sino se encuentra expresamente
prevista en el contrato”, y por ende: “Las cláusulas relativas a costos a cargo del consumidor que
no están incluidas o que están incluidas incorrectamente en el CFT publicitado o incorporado al
documento contractual, se tienen por no escritas”. La omisión de consignar el CFT causa la nulidad
.C
de los contratos de crédito (art. 1739).
Un supuesto especial de responsabilidad es el establecido en la reglamentación del
contrato de caja de seguridad. Conforme al art. 1413, el prestador de este servicio responde frente
al usuario por la idoneidad de la custodia de los locales, la integridad de las cajas y el contenido de
DD
ellas, no solo con arreglo a los términos convenidos, sino de manera acorde con las expectativas
creadas en el usuario.
Las cláusulas que pretender limitar la responsabilidad del prestador se tienen por no
escritas.
IV. Responsabilidad de las entidades financieras

LA
El CCCN consolida la mayor responsabilidad de las entidades pero además agrega

importantes precisiones que profundizan los deberes de previsión, de información y de
satisfacción de la confianza depositada en ellas, por el orden jurídico y por sus clientes.
Las nuevas normas establecen concretamente un conjunto de obligaciones que conforman
un grado de exigencia muy superior al común, u na prestación de servicios asentada en el obrar
FI
diligente de modo acorde con las prescripciones legales y reglamentarias de la actividad.

La responsabilidad de las entidades financieras será, pues, evaluada en función de lo que
ellas se espera, de la muy alta expectativa que les compete satisfacer.
Una vez demostrado el nexo causal entre la conducta atribuida a una entidad financiera y
el daño causado, un aspecto crucial será determinar la previsibilidad de las consecuencias dañosas

mediatas, pues ella determina la procedencia del reclamo reparador.

El grado de agravamiento de la responsabilidad de las entidades está necesariamente
relacionado con la dimensión de las obligaciones que les cabe cumplir en su actuación y en la
prestación del servicio a sus clientes.
Con relación al art. 1727, la interpretación sobre el carácter inmediato, mediato o causal,
también dependerá de la mayor responsabilidad a la que nos venimos refiriendo. Es que lo que
acostumbra suceder según el curso natural y ordinario de las cosas también depende del
conocimiento que el sujeto causante del daño posea al respecto, lo cual contribuirá sin duda a
disipar dudas sobre la previsibilidad de determinadas consecuencias para una EF.
La naturaleza agravada de la responsabilidad bancaria deriva de la índole de la actividad,
su impacto en la economía y las facultades de excepción otorgadas a ella bajo las exigencias de
alta profesionalidad. El origen no se limita a las relaciones de consumo.

Corresponde atribuir a las EF, así como en la responsabilidad personal que incumbe a sus
administradores y socios con poder de decisión, ante los accionistas, ante los terceros
damnificados por actos reñidos con el ordenamiento jurídico y ante el Estado, cuando éste debe
hacerse cargo de los daños causados o parte de ellos.
V. Responsabilidad de los clientes

Comenzamos reiterando la utilidad de tener presente la diversidad de situaciones que se
evidencian entre los clientes de los bancos, un heterogéneo conjunto de personas, físicas y
jurídicas, que ha crecido y seguirá creciendo a resultas de la extensión de la bancarización a
sectores cada vez más amplios de la sociedad. Son indudables las diferencias entre clientes
OM
individuales (generalmente consumidores bancarios), pequeñas o medianas empresas y grandes
compañías.
Las posibilidades – y consiguientes obligaciones – de conocer y prever contingencias
dañosas varían sustancialmente entre sujetos tan diversos y esta situación de hecho deberá ser
valorada adecuadamente en función de los nuevos parámetros del CCCN.
El principio de buena fe, compromete el obrar de todas las personas y es independiente de
las asimetrías existentes entre ellas.
.C
En el caso especial de la operatoria bancaria, ella requiere una participación activa de los
clientes, un verdadero deber de colaboración.
Es fácil advertir que el comportamiento diligente del cliente bancario es vital en lo que
DD
hace al cumplimiento de los contratos celebrados con las entidades. Una conducta cumplidora y
comprometida beneficia no sólo a las partes sino también al sistema como tal y al interés social.
El CCCN contempla el deber de colaboración en normas concretas como el art. 1403, cuyo
inc. b determina que el resumen de la cuenta corriente bancaria se presume recibido por el
cuentacorrentista si este no reclama en forma expresa no haberlo recibido transcurridos treinta
días desde el vencimiento del plazo en que el banco debe enviarlo. La Ley de Tarjetas de Crédito
LA
ya contenía una norma similar en su art. 25.

Los clientes de las EF deben ajustarse a los términos de los contratos suscriptos con ellas
en tanto éstos se conformen a derecho y a las precisas pautas del CCCN, así como a las normas
tuitivas del consumidor, en cuanto sean aplicables.
FI
Doctrina 05. Banca de hecho. Actividad ilícita o “no autorizada”

(Trossero, Isabel – Grinberg, Matías, 2005)

Comentario a: - C. Nac. Com., Sala C, 23/06/2004 – Ballester, Rolando A. y otros v.

Viparita S.A.
I. Introducción
Los actores, invocando su carácter de acreedores de la sociedad demandada, Viparita S.A.,
accionaron solicitando la liquidación de ésta en virtud de haber realizado actividad ilícita
consistente en la denominada “banca de hecho” – según aducen – por aplicación de los arts. 19 de
la LSC y 35 y ss. De la LEF.

II. Banca de hecho
La actividad financiera “no autorizada” puede realizarse a través de un banco de hecho o
mediante operaciones clandestinas por banco autorizado.
La “banca de hecho” se entiende por la realización de actividades de banco sin contarse
con la autorización del BCRA requerida por el art. 7 LEF, lo que suele denominarse “mesa de
dinero”. El caso de análisis es un claro ejemplo de ello, donde una sociedad sin autorización del
Banco Central, con una modalidad habitual, tomaba dinero del público y lo entregaba en calidad
de mutuo a terceros, lucrando con la percepción de intereses.
En cambio, las operaciones clandestinas por banco autorizado son conocidas como
OM
operaciones off shore.
El control del Banco Central sobre las personas no autorizadas que realicen operaciones de
intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros o actúen en el
mercado del crédito estaría comprendido en el art. 39 LEF. En tales casos el BCRA podrá
requerirles información sobre la actividad que desarrollen y la exhibición de sus libros y
documentos. Si se negaren a proporcionarla o a exhibirlos aquél podrá solicitar orden de
allanamiento y el auxilio de la fuerza pública. Comprobada la realización de operaciones que no se
.C
ajusten a las condiciones especificadas en la ley, el Banco Central se encuentra facultado para
disponer el cese inmediato y definitivo de la actividad y aplicar las sanciones previstas en el art. 41.
III. Actividad ilícita. Actividad “prohibida” (supuesta la negada

DD
existencia de tal categoría, a los fines de este análisis)
Acertadamente, el tribunal inferior distinguió los conceptos de “acto” y “actividad”. Lo
propio hizo la Cámara, citando a Ascarelli: “…actividad no significa acto, sino una serie de actos
coordinables entre sí para una finalidad común y cuya valoración debe ser hecha
automáticamente, o sea, independientemente de la que corresponda a cada uno de los actos
individuales, singularmente considerados”. La circunstancia de que los negocios de Viparita S.A.
LA
pudieran, individualmente, encuadrarse dentro de la normativa legal, “no puede subsanar que su
actividad empresarial – tomada en su conjunto – resulte ilícita por no sujetarse a las
reglamentaciones que la rigen”.
Sienta su criterio, contrario tanto a la sanción de nulidad predicada en “Girula” como a la
existencia de una categoría independiente por aplicación analógica del art. 20 LSC, conforme a los
FI
siguientes argumentos:
i. Los arts. 19 y 20 LSC, contemplan supuestos específicos y autónomos con especial
consideración al supuesto vicio, a los que se asignan “sanciones disimiles” (la
disolución y la liquidación al primero, la nulidad de carácter absoluto al segundo).
A través de sus arts. 18, 19 y 20 la LSC no reconoce ni propicia distinción alguna

entre objetos ilícito y prohibido, sino que “establece distintos grados de

punibilidad frente a la ilicitud”.
ii. No se verifica la existencia de un “vicio”.
iii. El art. 20 LSC contempla una situación estática, pues en tanto la sociedad no
autorizada realice actividad en violación a la normativa que se califica como de
“orden público económico”, tal actividad es esencialmente ilícita y, por lo tanto,
comprendida en el art. 19 LSC, descartando la posibilidad de que se trate de
“actividad prohibida”, pues, siguiendo a Richard, el magistrado asevera que la
actividad es “siempre ilícita”. El acto contrario a derecho es siempre y en sí mismo
ilícito, independientemente de su grado de punibilidad e, incluso, de la ausencia
de punibilidad.

Pretender que de las normas contenidas en los arts. 18, 19 y 20 de LSC “se desprenda una
diferencia ontológica entre “objeto ilícito” y “objeto prohibido” que permita hablar, además, de
una “categoría ausente” (la sociedad de objeto lícito y actividad prohibida) conlleva un esfuerzo
dogmático innecesario.
IV. ¿Doctrina de los actos propios, u orden público?

La decisión recaída en Girula, recepta la doctrina de los actos propios, a pesar de que el
juez de primera instancia había excluido – en nuestra opinión, correctamente – su aplicación por
encontrarse involucrado el orden público.
OM
V. Otras consecuencias derivadas de la realización de actividad
ilícita
Consecuencias más destacables que se producen en el marco de la actividad ilícita
societaria:
a) La LSC establece la presunción iuris tantum de mala fe de todos los socios referida
al conocimiento de la actividad ilícita de la sociedad, sin perjuicio de que aquél
tenga la oportunidad de probar su buena fe.
.C
El socio que acredite la buena fe se exime de responsabilidad solidaria e ilimitada
por las obligaciones sociales y los daños causados y tiene derecho, eventualmente,
a la restitución de lo aportado.
DD
b) Los socios quedarán privados del eventual remanente de la cuota de liquidación,
que se destinará al patrimonio estatal.
c) Resultan dudosas las posibilidades de una sociedad que hubiera realizado
actividad ilícita de acogerse a la solución preventiva contemplada por la ley
24.522, pues se permitiría el mantenimiento de una actividad ilegal.
LA
Análisis de la Ley de Entidades Financieras. Actividad marginal

y extensión legal (Barreira Delfino, Eduardo A. 2005)
1. Razones de la extensión legal.
FI
➢ El otorgamiento de préstamos afectándose recursos propios o la captación de

depósitos para administrarlos, sin interdependencia ni correlatividad entre ambas
actividades, no configura intermediación en el sentido contemplado por la ley
21.526, ergo, quedan sometidos a la ley comercial común.
➢ “Mercado no institucionalizado” fuera de la órbita de la ley 21.526 y del BCRA.

Los mercados marginales son aquellos donde los prestadores financieros anuncian y
colocan recursos (anticipos, adelantos, préstamos, compra de documentos comerciales, etc.) sin
solicitar la captación de recursos, por lo que puede presumirse que los recursos prestables son
propios, o bien obtenidos de modo subrepticio de inversores vinculados o allegados que persiguen
colocaciones de dinero más rentables.
Los mercados ilegales son aquellos donde los prestadores financieros realizan
inequívocamente intermediación financiera, en la concepción del art. 1 de la ley 21.526, pero sin
sujetarse a la referida normativa legal, la que pretenden eludir debido a que difícilmente puedan
reunir todos los requisitos exigidos por la autoridad de aplicación para obtener la autorización
operativa.
La norma que aquí se comenta, reconoce y permite la actuación de personas o sociedades
fuera del marco del mercado institucionalizado, en la medida que sus operaciones no configuren

actividad financiera (o sea, no caigan en la ilegalidad), pero faculta al Banco Central a aplicarles la
ley de entidades financieras y ponerlas bajo su órbita de fiscalización, siempre que a su juicio lo
aconsejen el volumen de sus operaciones y razones de política monetaria y crediticia.
La trascendencia de la regulación del mercado institucional y del rol que se le asigna al
ente rector con facultades delegadas de regulación, reposa en diversas razones, entre las que se
destacan las cuatro siguiente:
- Satisfacer las necesidades de control monetario.
- Asegurar la liquidez y solvencia de las entidades.
- Ofrecer protección al consumidor financiero.
- Prevenir que los flujos de recursos financieros no escondan maniobras de
OM
blanqueo de capitales provenientes de actividades ilícitas. Nuestro país ha
sancionado el régimen sobre encubrimiento y lavado de activos de origen delictivo
mediante la ley 25.246, y ha suscripto la Convención Internacional contra la
Delincuencia Organizada Transnacional, mediante ley 25.632.
Dentro de la posibilidad contemplada en el art. 3 LEF, pueden verse involucrarse las
sociedades de capitalización y ahorro, las compañías de finanzas, las sociedades de préstamo y
.C
ahorro para fines determinados, etc.
2. Situación de las mutuales

El BCRA tiene competencia derivada de la LEF y de su C.O. para fiscalizar las asociaciones
DD
mutuales regidas por la ley 20.321 en lo concerniente a la actividad desplegada por dichas
entidades en la medida que comprenda el ahorro de sus asociados y la utilización de esos fondos
para prestaciones mutuales.
El contralor a efectuar no es idéntico al de una entidad sujeta a la LEF, pero el BCRA queda
facultado para requerirles información sobre esos servicios financieros que desarrollen las
mutuales con destino a sus asociados así como la exhibición de sus libros y documentos contables
LA
más otros requisitos que se les pueda exigir, a criterio de la autoridad monetaria.
Una significativa cantidad de mutuales habilitadas en el país viene desarrollando como
actividad principal la de actuar en el mercado de créditos para el consumo con la colaboración de
entidades financieras, a los efectos de beneficiarse con el cobro de las cuotas de las asistencias
otorgadas a través de la deducción de las mismas de los haberes de los deudores.
FI
Ha sido posible verificar la aplicación de altas tasas activas de interés para estos préstamos
o asistencias con destino al consumo individual o familiar e, incluso al comercio minorista.
Esto ha sido posible a través de la figura del socio “adherente” que permite incorporar a la
mutual personas que se arriman simplemente a colocar sus ahorros en condiciones rentables o
tomar créditos de simple y fácil otorgamiento, sin que se vean motivados por un genuino animus

mutualista, posibilitando a la mutual tener un eficaz canal de captación y colocación de recursos,

sin que la administración social que compete por ley a los socios activos, pueda verse
comprometida, por ser esta categoría social la única que tiene derecho a elegir y ser elegido;
derechos que no se les reconoce a los adherentes.
Como regla, se considera que las mutuales que ofrecen el servicio de ayuda económica
realizan operaciones de intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos
financieros, salvo que se demuestre:
- Que la prestación de dicho servicio no configura su actividad principal, sino que
representa una parte complementaria de su operatoria total, fijando como
parámetro que los recursos afectados a dicho servicio no superan el 30% del total
de los recursos de la entidad comprendiendo a todo el conjunto de prestaciones
mutuales.

- Que los beneficiarios de las financiaciones acordadas sean únicamente los
asociados de la mutual de la categoría “activos” o “adherentes en relación de
parentesco de primer grado de aquellos”.
- Que la mutual no reciba o demande fondos de terceros.
- Que una proporción sustancial de los socios activos efectúe aportes adecuados
por sumas que provengan de una porción de la cuota social o de contribuciones
regulares adecuadas al nivel de ingresos normales y habituales del mismo.
- Que los importes a retribuir por la mutual sean a una tasa de interés que no
exceda la fijada por el Banco de la Nación Argentina.
El BCRA ha hecho extensivo a las mutuales el régimen de prevención de lavado de dinero,
OM
incluyéndolas dentro del mismo.
El BCRA ha reglado el mecanismo para aquellas mutuales que desean solicitar autorización
para instalar nuevas entidades financieras, a cuyos efectos deben constituir una entidad bajo el
tipo de S.A. y cumplir con el capital mínimo exigido conforme sea la categoría de entidad
financiera elegida. A tales fines, la mutual debe eliminar de su objeto social la prestación del
servicio de ayuda económica.
.C
¿Qué es el delito de intermediación financiera? (Barreira
Delfino, Eduardo. 2011)
DD
El nuevo art. 309 del nuevo Cód. Penal, reza: “Será reprimido… el que por cuenta propia o
ajena, directa o indirectamente, realizare actividades de intermediación financiera… sin contar con
autorización emitida por la autoridad de supervisión competente”.
El término “intermediación” no debe entenderse en sentido jurídico riguroso, puesto que
los bancos y las EF no se limitan a actuar como meros intermediarios acercando la oferta y la
demanda, para dejarlas luego en libertad de realizar su negocio jurídico. Todo lo contrario, el rol
LA
de los mismos es más activo e identificable con el típico acto de comercio que consiste en adquirir
a título oneroso la propiedad o el uso de un bien (en este caso, recursos financieros), para luego,
en un segundo paso, transmitir a un tercero tales derechos.
La intermediación en el ámbito de la ley 21.526 no es la simple intervención para que se
vinculen dos partes. El intermediario financiero integra cada relación jurídica que se origina, por
FI
un lado, mediante la captación de recursos y por el otro, por medio de su sucedáneo, la colocación
de esos recursos.
Actúan en nombre y por cuenta propia, bajo riesgo propio, ya sea captando recursos como
colocando los mismos.
El concepto de intermediación financiera está tomado en un sentido esencialmente

económico, excluyendo la actividad típicamente mediadora, a fin de resaltar la actividad que

incorpora recursos a ese patrimonio, para su ulterior colocación y transferencia a terceros.
Deben darse los dos aspectos de la actividad regulada: oferta y demanda.
Las EF autorizadas por el Estado para actuar como intermediarios financieros, tipifican su
actividad encauzando “…dos corrientes de crédito que son inseparables en el ejercicio y
funcionamiento de la empresa bancaria y que reaccionan la una sobre la otra: los créditos que el
banquero concede a sus clientes repercuten sobre los depósitos, puesto que los clientes suelen
disponer parcialmente de los créditos concedidos por el banco, y viceversa, el incremento del
volumen de depósitos permiten al banco ampliar sus operaciones de concesión de créditos a sus
clientes. La conexión teleológica de ambas corrientes de crédito, tiene sin duda una clara
trascendencia jurídica.

El intermediario financiero, tiene sobre sus espaldas, dos responsabilidades bien
diferenciadas:
• Por un lado, asume el riesgo de restitución de los recursos captados, a su
vencimiento y requerimiento del depositante.
• Por el otro, toma el riesgo de incobrabilidad de los préstamos otorgados,
utilizando los recursos captados.
Por vía de los depósitos, sean a la vista, a plazo fijo o en caja de ahorro, se financia el
otorgamiento de los préstamos.
Por vía del pago de los préstamos, en cualquiera de las líneas autorizadas, se posibilita la
OM
restitución de los depósitos.
Los arts. 30 a 35 de la LEF contemplan las regulaciones técnicas, dictadas por el BCRA, a las
cuales las EF deben ajustarse para preservar su liquidez y solvencia.
La intermediación es la “cadena continua” que gira alrededor de una empresa altamente
profesional y especializada en negocios financieros.
.C
Jurisprudencia 01
ENTIDADES FINANCIERAS. BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA
DD
ARGENTINA. Suspensión de las actividades de un Banco. Pretensión
indemnizatoria contra el BCRA por falta de información al público acerca
de la situación que atravesaba el Banco. Improcedencia. Ausencia de
obrar antijurídico del BCRA. Necesidad de evitar un retiro masivo de
fondos que pueda dañar al sistema financiero. RECURSO
LA
EXTRAORDINARIO. Procedencia
Citar: elDial.com - AA895C Publicado el 22/08/2014

También publicado en Microjuris online, MJ-JU-M-87440-AR | MJJ87440
R. 486. XLVII. – "Ratto, Gustavo y otros c/ Banco Central de la República Argentina s/
indemnización de daños y perjuicios" – CSJN – 15/07/2014
FI
“… no constituye un hecho controvertido en la causa que Mercobank S.A. -de acuerdo al

compromiso asumido ante el Banco Central- ofreció a los acreedores -depositantes en idénticas
condiciones que los actores- la restitución, a partir del 15 de mayo de 1998, del 60% del monto de

su imposición y, por la diferencia resultante, un bono de participación en un fideicomiso creado a

efectos de satisfacer los importes no cubiertos, de contarse con recuperas, opción esta última que
no fue aceptada por los actores. Cabe señalar asimismo que los accionantes percibieron, en
efectivo, el importe cubierto por el Fondo de Garantía de los Depósitos constituido por la ley
24.485, reglamentada por decreto 450/95…”
“… como adecuadamente lo señala el señor Procurador Fiscal subrogante en su dictamen,
cabe concluir que la falta de información al público de la situación por la que atravesaba el banco
con anterioridad al dictado de la resolución que dispuso suspender su actividad (res. 365, del 20 de
agosto de 1997), no constituyó un obrar antijurídico del ente de control que pueda dar origen a
la obligación indemnizatoria admitida por el a qua. En efecto, los deberes de fiscalización
previstos legalmente se encuentran esencialmente dirigidos a la protección del funcionamiento
regular del sistema financiero y al resguardo de los derechos de los depositantes. Al respecto, no

puede dejar de advertirse que la difusión pública de las posibles irregularidades detectadas por la
inspección en cada entidad financiera, con anterioridad a disponerse la suspensión de sus
actividades, podría acarrear el masivo retiro de fondos con los efectos, por lo general irreversibles,
que ello implica y su negativa repercusión en el sistema financiero en su conjunto.”
“… no se ha demostrado en el caso que haya tenido lugar una conducta antijurídica del
ente de control que pueda justificar la atribución de responsabilidad a dicho ente por la falta de
restitución íntegra del depósito a plazo fijo constituido por los actores en el Banco de Crédito
Provincial”
Fallo Suprema Corte:
OM
-I- La Cámara Federal de Apelaciones de La Plata -Sala Civil I- confíimó la sentencia de la
instancia anterior y, en consecuencia, hizo lugar a la demanda y condenó al Banco Central de la
República Argentina a pagar a los actores la suma de $39.415,83 más intereses desde la fecha de
vencimiento del depósito a plazo fijo constituido en el Banco de Crédito Provincial, y hasta su
efectivo pago, conforme el artículo 13 de la ley 25.344, aplicando la tasa pasiva. Cabe recordar que
el B.C.R.A. revocó la autorización para funcionar del Banco de Crédito Provincial por resolución
743/97 del 18 de diciembre de 1997. -
.C
Para así decidir, el tribunal sostuvo que correspondía hacer lugar a la pretensión de la
parte actora en cuanto a la restitución de la diferencia resultante entre la suma depositada a plazo
fijo en el Banco de Crédito Provincial, Sucursal Junín, por 60 días, con vencimiento el 8 de
septiembre de 1997, y el monto devuelto por el Mercobank S.A. La alzada recordó, en este punto,
DD
que el Banco Central de la República Argentina dispuso la restructuración de la entidad financiera
y la exclusión de activos y pasivos, en el marco de lo previsto por el artículo 35 bis de la ley 21.526,
mediante la resolución 742/97 del 18 de diciembre de 1997, a favor de Mercobank S.A. Esta
sociedad, resaltó el a quo comenzó, a partir del 15 de mayo de 1998, a devolver a los ahorristas los
depósitos garantizados o el 60% del monto de la imposición, ofreciendo un bono de participación
LA
en un fideicomiso por la diferencia, opción, esta última, no aceptada por los actores.
Para hacer lugar a la demanda, los magistrados ponderaron que el Banco Central de la
República Argentina, no obstante haber realizado inspecciones, en los años 1996 y 1997, al Banco
de Crédito Provincial las cuales, finalmente, motivaron la promoción de sumarios administrativos,
no había informado a los depositantes la situación que atravesaba la entidad financiera. En ese
contexto, concluyeron que la actividad de fiscalización del ente rector "no redundó en beneficio de
FI
los ahorristas, ya que los depositantes no tuvieron acceso a la información que les permitiera
conocer la situación deficitaria por la que atravesaba la entidad bancaria" (fs. 498/506 y 551/553).
-II- Contra dicho pronunciamiento, el Banco Central de la República Argentina, dedujo

recurso extraordinario, que fue concedido (fs. 556/581 y 587). En síntesis, afirma que existe
cuestión federal por cuanto se encuentra en tela de juicio la interpretación y aplicación de las
leyes 21.526 y 24.144, de carácter federal y que media, en el caso, gravedad institucional desde
que excede el interés de las partes. Asimismo, alega que la sentencia es arbitraria, pues carece de
fundamentación y sustento normativo.
En particular, argumenta que la decisión atacada desconoce lo dispuesto por la ley 24.485
(y sus normas reglamentarias) -B.O. 18/4/95-, que derogó el régimen de intangibilidad de los
depósitos, por lo cual, sostiene, el plazo fijo de los actores del año 1997 no se encontraba
alcanzado por la garantía de los depósitos.
Manifiesta que, sin fundamentos, la alzada afirma que la fiscalización realizada no redundó
en beneficio de los depositantes. Al respecto, señala que el principal objeto de su función radica
en preservar el valor de la moneda, como así también regular el funcionamiento del mercado

financiero y aplicar las leyes de entidades financieras y demás normas que en su consecuencia se
dicten (arts. 3 y 4, ley 24.144).
En tales condiciones, valora que "dicha tarea resulta sumamente delicada y requiere de un
máximo de prudencia en el ejercicio de sus funciones" y que es un ambiente donde "la confianza
es la base de las operaciones bancarias", debiendo, entonces, obrar con diligencia, pero con
cuidado de no alterar la tranquilidad necesaria para el buen funcionamiento del mercado
financiero, por el cual debe velar.
Agrega que, para tal fin, posee facultades que pueden ser ejercidas en un marco de
razonable discrecionalidad, tales como la posibilidad de restructurar la entidad financiera en crisis
en los términos del artículo 35 bis de la ley 21.526 -mod. por la ley 24.485-, en defensa de los
OM
intereses de los depositantes, como así también con la finalidad de asegurar el regular
funcionamiento del sistema financiero.
Precisó que su accionar se ajustó a las disposiciones aplicables, desde que, luego de
detectadas irregularidades en el Banco de Crédito Provincial, fue suspendido y luego revocada su
patente, poniendo en conocimiento de la justicia penal el resultado de las investigaciones (v. fs.
574 y vta.).
.C
Por otra parte, el recurrente estima que resulta arbitraria la afirmación de la alzada en
cuanto a que era su deber informar a los ahorristas la situación de la entidad financiera. En
relación con ello, afirma que si el resultado de las inspecciones se divulgara durante la etapa de
salvataje, los depositantes podrían retirar sus depósitos y provocar una corrida bancaria que
DD
profundice la crisis del mercado financiero en general. De tal forma, concluye que no mediaba
obligación de su parte de informar, y que, eventualmente, aquel deber, en el marco de lo
dispuesto por el artículo 42 de la Constitución Nacional, pesaba sobre el Banco de Crédito
Provincial.
Además, recuerda que existen limitaciones legales para la divulgación de la información no
analizadas por la alzada, que surgen de los artículos 39 y 40 de la ley 21.526 y 53 de la ley 24.144.
LA
Por último, sostiene que la Cámara no valoró que gracias a las medidas adoptadas por el
ente de control, los depositantes pudieron cobrar el 60% de sus acreencias y que, puntualmente,
los actores no aceptaron el certificado de participación del fideicomiso, creado a efectos de
satisfacer, las cifras no cubiertas. Considera eL recurrente que, aun en el supuesto de mediar un
incumplimiento al inexistente deber de informar, no resultaba suficiente para imputar
FI
responsabilidad extracontractual a su parte, en tanto no fue acreditada la relación de causalidad

adecuada entre la alegada omisión y el daño.
En cuanto a este aspecto, manifiesta que la Superintendencia de Entidades Financieras del
Banco Central actuó en el marco de las facultades otorgadas legamente sin que se haya alegado
arbitrariedad o violación a las normas aplicables.

- III - El recurso extraordinario es formalmente admisible pues se encuentra en tela de

juicio la interpretación de preceptos federales, y la decisión ha sido contraria a las pretensiones
del apelante (art. 14, inc. 3, ley 48 y doctrina de Fallos 323:1866 ; 324:4389 ; 326:2964 , entre
otros).
(…) En el marco descripto, corresponde recordar que el Máximo Tribunal ha sostenido que
la regulación de la actividad financiera y bancaria, asumida por el Estado Nacional, delega en el
Banco Central de la República Argentina el llamado "poder de policía bancario", con las
consiguientes atribuciones para aplicar un régimen legal específico, dictar normas reglamentarias
que lo complementen y ejercer funciones de fiscalización de las entidades (v. doctrina de Fallos
319:110; 325:680).
(…) A su vez, y en aras de proteger intereses de orden público económico vinculados con el
funcionamiento regular del sistema financiero, la ley 24.485, incorporó a la ley de Entidades

Financieras el procedimiento de exclusión de activos y pasivos, como un mecanismo destinado a
la reestructuración de aquellas entidades en crisis, en reguardo del crédito y de los depósitos
bancarios. Por ello, éste se aplica a las entidades que estén en condiciones de que se revoque su
autorización para funcionar, mencionadas en el artículo 44 de la ley 21.526, con el objeto de
evitar esa consecuencia disvaliosa y sanear el sistema financiero.
La norma prevé que, a juicio exclusivo del Banco Central y con carácter discrecional previo
a considerar el retiro de la autorización para funcionar, aquél podrá disponer la exclusión de
activos a su elección, valuados por un importe equivalente de los distintos rubros del pasivo,
mencionados en el punto II, inciso b) del artículo 35 bis de la ley 21.526.
(…) En efecto, como fue mencionado por la alzada, los deberes de fiscalización previstos
OM
legalmente se encuentran dirigidos a la protección del bien jurídico tutelado antes señalado, cual
es, esencialmente, el funcionamiento regular del sistema financiero y el resguardo de los derechos
de los depositantes. En tal sentido, el control de la difusión pública de la información e
irregularidades referidas a la entidad financiera objeto de inspección, con anterioridad a la
suspensión de sus actividades, pretende evitar los efectos que pudiera acarrear el masivo retiro de
los depósitos en perjuicio de la estructura financiera toda.
.C
Dicha conducta, por otra parte, encuentra respaldo normativo en lo dispuesto por los
artículos 53 de la ley 24.144 y 40 de la ley 21.526, en cuanto prevén, que "las informaciones que
obtiene la superintendencia en el ejercicio de sus facultades de inspección tienen carácter
secreto" y que "las informaciones que el Banco Central de la República Argentina reciba o recoja
DD
en ejercicio de sus funciones, vinculadas a operaciones pasivas, tendrán carácter estrictamente
confidencial.
En este aspecto, reitero que, por un lado, el crédito de los actores constituyó un pasivo
excluido del patrimonio del Banco de Crédito Provincial en el marco del procedimiento previsto en
el artículo 35 bis, apartado V, de la ley 21.526. Por otro lado, los acreedores, según ellos mismos
manifestaron, se negaron a percibir el certificado de participación en el fideicomiso constituido
LA
por el adquirente de los pasivos y activos excluidos -Mercobank S.A.- con el objeto de saldar el
40% del crédito no abonado en efectivo (v. fs. 52 vta./57 y fs.552). En las condiciones descriptas,
en las que la autoridad de control haciendo uso de sus facultades discrecionales resolvió,
inicialmente, restructurar, aparece acreditado el efectivo agravio a los depositantes quienes
rechazaron la modalidad de pago ofrecida por el saldo insoluto de su acreencia. Tal circunstancia,
FI
finalmente, permite concluir que no media en el caso un nexo de causalidad que permita
responsabilizar al Banco Central por la falta de restitución de parte del depósito a plazo en
cuestión, ni que el obrar de la entidad de control haya sido antijurídico.
(…)
10º) Que, en síntesis, no se ha demostrado en el caso que haya tenido lugar una conducta

antijurídica del ente de control que pueda justificar la atribución de responsabilidad a dicho ente
por la falta de restitución íntegra del depósito a plazo fijo constituido por los actores en el Banco
de Crédito Provincial .
Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador Fiscal subrogante, se
declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Con costas.
Notifíquese y devuélvase.
Ricardo Luis Lorenzetti.

Elena I. Highton de Nolasco.
Enrique Luis Petracchi.
Carlos S. Fayt.
Juan Carlos Maqueda.

DAÑOS Y PERJUICIOS. Falta de restitución del dinero depositado a
plazo fijo en una entidad financiera. Reclamo resarcitorio contra el Banco
Central de la República Argentina (BCRA). Rechazo. Falta de acreditación
de una gestión deficiente por parte del BCRA. Entidad financiera que
fraguó la información técnica enviada al BCRA. Poder de policía bancario.
RECURSO EXTRAORDINARIO. Procedencia
Citar: elDial.com - AA8945, Publicado el 25/08/2014
También publicado en Microjuris online MJ-JU-M-87360-AR | MJJ87360 | MJJ87360
C. 1176. XLVII. – "Cassone, Pedro A. y ot. c/ BCRA s/ daños y perjuicios" – CSJN -
OM
15/07/2014
“… el Banco Central de la República Argentina dedujo el recurso extraordinario (…) que,

tras ser respondido (…), fue concedido (…) y resulta formalmente procedente pues existe cuestión
federal bastante al encontrarse en discusión la interpretación y aplicación de normas de tal
naturaleza, como lo son las leyes 21.526 y 24.144 y el decreto 290/95 (art. 14, inc. 3°, de la ley
48).”
.C
“… en lo relativo al reclamo resarcitorio de los actores, cabe recordar la doctrina de este
Tribunal que establece que la pretensión de ser indemnizado por la falta de servicio imputable a un
órgano estatal importa, para la parte actora, la carga de individualizar y probar, del modo más
DD
concreto posible, el ejercicio irregular de la función, sin que resulte suficiente al efecto la referencia
a una secuencia de hechos y actos, sin calificarlos singularmente, tanto desde la perspectiva de su
idoneidad como factor causal en la producción de los perjuicios como en punto a su falta de
legitimidad (conf. doctrina de Fallos: 328:2546; 329:2088; entre otros).”
“… el ordenamiento financiero establece que la supervisión y el control a cargo del Banco
Central respecto de las entidades financieras es ejercido sobre la base de la información que éstas
LA
deben proveer, en particular, sobre su situación patrimonial y las relaciones técnicas y monetarias
exigidas. Por su parte, el síndico de la quiebra manifestó en su informe que la actividad de
fiscalización del Banco Central es realizada, en una parte, mediante el acceso a información
sistematizada que se exige que sea elaborada y suministrada por las entidades financieras, de
conformidad con fórmulas impuestas.”
“Es relevante consignar que del citado informe -al que se ya se hizo referencia- surge que el
FI
BID ocultó el incumplimiento de las relaciones técnicas, disimulando los datos de rentabilidad y
distorsionando la información enviada a la autoridad monetaria desde julio de 1994, con el objeto
de cumplir formalmente con los requisitos exigidos por el ente de control, aun cuando en realidad
no los satisfacía. El síndico remarcó la magnitud de las diferencias mensuales entre los datos

informados y los emergentes de las registraciones contables de la entidad fallida (…).”

“… cabe concluir que las asistencias financieras extraordinarias habilitadas por la
autoridad de control no resultan un fundamento apto para tener por acreditado el incumplimiento
de las funciones encomendadas al Banco Central. En efecto, no fue suficientemente probada en la
causa una gestión deficiente del mencionado organismo, si se considera que el BID fraguó la
información técnica enviada a aquél, presentando de tal forma un estado irreal a la fecha en que
fueron efectivizadas dichas facilidades que, vale aclararlo, resultan procedentes para satisfacer
estados de iliquidez transitoria (art. 17, incisos b y c de la ley 24.144).”
“… tiene dicho este Tribunal que para que medie responsabilidad del Estado debe existir
una relación de causalidad directa entre la conducta estatal impugnada y el daño cuya reparación
se persigue; asimismo, se ha establecido que quien reclama la correspondiente indemnización debe
probar esa relación de causalidad (conf. Fallos: 332: 2328; 328:2546, entre otros). En similar

sentido, se ha expresado que la posibilidad de imputarle los daños que ha sufrido el actor, requiere,
entre otros requisitos ineludibles que la mencionada relación de causalidad sea directa y relevante
entre el actuar del Estado y el daño cuya reparación se persigue (doctrina de Fallos: 321:1776;
335:1433)”.
JURISPRUDENCIA 02
CASO GIRULA TSJ CÓRDOBA
OM
ACTO JURIDICO - ASOCIACION CIVIL SIN FINES DE LUCRO - FUNDAMENTO DE LA
SENTENCIA - MUTUAL - NULIDAD - PRUEBA - RECHAZO DEL RECURSO - RECURSO DE CASACION -
SENTENCIA
Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, sala civil y comercial
Girula, Dante R. c. Mutual de Asociados del Club Tiro Federal Gral. San Martín de Isla
Verde y otros • 27/07/2001
.C
Publicado en: LLC 2002, 549 con nota de Mariano Gagliardo
Cita online: AR/JUR/1287/2001
Hechos
• Socio de una mutual (Girula) demandó al Consejo Directivo.
DD
• Imputó la realización de operaciones no autorizadas y afirmó tener un crédito
materializado en un certificado de ahorro a término en el que constaba una alta
tasa de interés a su favor.
• Los demandados responsabilizaron al presidente y tesorero en forma personal,
porque la ayuda económica no había sido autorizada por la asamblea ni la
LA
autoridad de control.
• En primera instancia se admitió la demanda. La alzada revocó la sentencia y anuló
el negocio por responder a una causa y objeto prohibidos. El actor interpuso
casación. El TSJ rechaza el recurso.
Sentencia
FI
Girula (Actor) Mutual (Demandada)

El recurrente denuncia violación al A partir de la contestación de la demanda, los accionados
principio de congruencia por el personalmente en virtud de su calidad de miembros del
tribunal de alzada, por la presunta consejo directivo, han alegado la ausencia de

incorporación de oficio de un responsabilidad por la deuda que se les reclama, en tanto

argumento no esgrimido por las la misma se basa en un título cuya causa no sólo desborda
partes en las oportunidades el objeto para el cual ha sido creada la mutual, sino que
pertinentes. también es ilícito. Han argüido que tales circunstancias los
exonera de responsabilidad, debiendo cargar con aquella
el presidente y el tesorero en forma personal, pues si bien
los mismos pueden actuar en nombre de la asociación,
obligándola, ello procede siempre y cuando los actos que
realicen pertenezcan al marco de actuación del ente,
situación que no se da en el caso de autos. Alegaron que
la calidad de socio de Girula pone al descubierto el
conocimiento que el mismo ostentaba de la ilicitud de la

contratación, razón por la cual carece de legitimación
sustancial para efectuar el reclamo, pues nadie puede
alegar su propia torpeza.
Los demandados apelantes debieron refutar el
fundamento del Tribunal de Primer Grado, esgrimiendo
una crítica al juicio por el cual el fallo de primera instancia
consideró a la contratación de marras como una actividad
habitual de la mutual.
OM
Primera Instancia
El juez de primer grado, para desestimar la defensa relativa a la ilicitud de la operación y a la
propia torpeza del accionante, utilizó como pivote convictivo el hecho de la presunta habitualidad
con que la mutual realizaba operaciones como la documentada en el certificado de ahorro base de
la reclamación.
.C
Cámara de Apelaciones
La cámara de reenvío se avocó a la determinación del marco legal adecuado para responsabilizar a
directivos de una asociación civil por el eventual daño causado en el ejercicio de sus funciones.
DD
Arribó a la conclusión de que la eficiencia de ese tipo de reclamación depende de la articulación de
la acción de responsabilidad extracontractual.
La Cámara procedió a verificar el cumplimiento de los presupuestos condicionantes de la
procedencia de tal acción. Advirtió la inexistencia de una relación de hechos idónea para la
alegación del dolo o la culpa en el accionar de los directivos, y la ausencia de actividad probatoria
tendiente a demostrar el desmanejo administrativo en el que habrían incurrido aquellos para
LA
causar el perjuicio patrimonial invocado por el actor.

Se limitó a destacar, como único argumento para desestimar el reclamo en contra de los directivos
demandados, el defecto de postulación en la demanda, en cuanto la actora omitió introducir al
proceso la afirmación de los hechos de los que se derivaría la culpa de los administradores.
No menciona expresamente la regla que veda alegar la propia torpeza pero su aplicación se colige
FI
del encuadramiento del negocio en la órbita del viejo art. 953 cc.
La Cámara declara la nulidad absoluta del negocio base de la acción, en tanto el mismo responde a
una causa y objeto prohibidos por la ley, aplicando las consecuencias jurídicas que se derivan de
tal sanción, cual es la negación de la posibilidad de accionar o repetir por el pago efectuado en
ejecución de una convención que debiese procurar a cada una de las partes una ventaja ilícita e

inmoral.
La solución contraria importaría reconocer el derecho a repetir la prestación cumplida por quien
intervino en una contratación prohibida, sabiendo o debiendo saber el vicio que la invalidaba.
TSJ
Desestimadas las pruebas que acreditarían la habitualidad en el ejercicio de operaciones como la
de autos, ha caído el único elemento fáctico ventilado en autos en el que se sustentaba la
presunta responsabilidad de los codemandados que no intervinieron en la operación.
Vuelve a erguirse indemne la defensa de estos últimos, en cuanto denuncian la ilicitud de la
operatoria, y el ejercicio de la misma en forma clandestina.
El sustento argumental descripto por la Cámara solo es útil para acreditar el desconocimiento de

los directivos que no participaron del negocio, empero carecen de idoneidad para solucionar la
situación del directivo demandado cuya intervención no puede negarse, en tanto suscribió el
documento base del reclamo.
Entiende Sesisn que la hermenéutica que cabe acordar a los argumentos por los que el Tribunal a
quo ha declarado la ilegalidad de la operación son aptos, por sí solos, para sustentar la
improcedencia de la demanda contra la totalidad de los demandados, inclusive, en lo que respecta
al Presidente.
La negación del amparo jurisdiccional a quien pretende por esta vía el cumplimiento de la
prestación acordada en una convención ilícita, es el resultado de la aplicación del principio
superior de justicia, que impide que los tribunales intercedan por las personas que invocan su
OM
propia inmoralidad.
La imposibilidad jurídica del actor de articular acción alguna derivada del negocio, de suyo provoca
la improcedencia del reclamo una vez acreditada la ilegalidad de la operación, al margen de
cualquier valoración respecto a la actuación en el negocio ilícito que se imputa al codemandado.
Acción civil en el proceso penal – Bancos – Responsabilidad
.C
bancaria – Rechazo de la demanda – Estafas y otras defraudaciones
❖ Partes: L.L.J. y otra s/estafa.
DD
❖ Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional.
❖ Fecha: 09/06/2011.
Sumario:
1. Corresponde rechazar la demanda interpuesta contra una entidad bancaria en
carácter de tercero en tanto si bien las actividades realizadas por los encartados
LA
en el marco de una mesa de dinero, que inicialmente funcionó en la institución

bancaria en la que uno de ellos era empleado, no se advierte que los damnificados
hubieran sido lesionados en un derecho subjetivo que pudiera generar un deber
de resarcir el perjuicio sufrido en tanto los hechos ocurrieron en el contexto de
una actividad bursátil no solo regulada sino expresamente prohibida.
FI
2. La mesa de dinero carecía de la correspondiente autorización para funcionar por

parte del BCRA conforme lo exige la ley 21.526 y las víctimas, si bien no expresan
abiertamente un conocimiento de la ilicitud de las operaciones, al menos denotan
que sabían de su carácter extra bursátil.
3. L. e I. defraudaron y perjudicaron patrimonialmente a diversas personas que les

habían confiado distintas sumas de dinero para ser destinadas a inversiones. En

garantía aquellos recibieron cheques posdatados por importes integrados con el
prestado más intereses convenidos.
4. Estas actividades eran realizadas por los condenados en el marco de una “mesa de
dinero” dirigida por ellos y que inicialmente funcionó en la mencionada sede de la
institución bancaria, en la que I. era empleada. Se entendió que esta última
circunstancia permitía la captación de los clientes que operaban en dicho banco.
5. Una vez vencida la fecha de pago y presentados los cartulares al cobro, fueron
rechazados por la institución girada al comprobarse la falsedad de la firma
libradora y la falta de fondos en las cuentas.
6. La juez de grado sostuvo que incumbía a la entidad bancaria la obligación de
indemnizar a los damnificados, ya que los daños fueron producidos por quien se

hallaba bajo su dependencia, toda vez que el perjuicio se produjo con motivo o en
ocasión de la función que cumplía I.
7. La alzada no advierte que los damnificados hubieran sido lesionados en un
derecho subjetivo que pudiera generar un deber de resarcir el perjuicio sufrido.
Obsérvese que los hechos ocurrieron en el contexto de una actividad bursátil no
solo no regulada sino expresamente prohibida, en la que estos participaban con
habitualidad.
8. La maniobra por la que I. y L. fueron condenados se desarrolló en el contexto de
una actividad contraria a la ley que fue consentida por los damnificados y de la
cual incluso se valieron para obtener beneficios económicos.
OM
Doctrina 06. CONTRATOS BANCARIOS
AMITRANO, Fernando: Contratos Bancarios, capítulo 1 de la obra: FUSHIMI, Jorge F. y
otros: Contratos Bancarios y Financieros, ed. Asoc. Cooperadora de la Fac. de Cs. Económicas de
.C
la U.N.C., Córdoba, 2015, 2° edic.
Ver en Fotocopia.
DD
LA
FI


Derecho Privado VIII - Resumen

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Prof. Fernando Amitrano – Año 2016

3. El derecho bancario participa de ambas naturalezas. Garrigues encuentra una

La particularidad de los contratos cuando se realizan en el ámbito bancario ha sido

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a) La actividad bancaria como de servicio público

b) La actividad bancaria como actividad mercantil

realización habitual de actos de intermediación en el crédito; esa realidad determina la sumisión

sistema de las personas en función de su actividad, conforme declara el Cap. I – “Ámbito de

ARTICULO 1º — Quedan comprendidas en esta Ley y en sus normas reglamentarias las

ARTICULO 2º — Quedan expresamente comprendidas en las disposiciones de esta Ley las

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Entonces, cuando exista realización habitual de los actos de intermediación en el crédito,

del sujeto y su modo de actuar antes que de lo que implican en sí mismos.

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persona que realice actos de intermediación en el crédito de forma habitual, excluyendo de su

d) Los recursos financieros

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• La decisión del directorio debe ser fundada.

Disposiciones aplicables, o límites de intervención

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➢ Pasivas: todas aquellas operaciones en que el banco es deudor. (Mutuo y

En rigor, operación activas y pasivas del banco constituyen dos momentos de

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ARTICULO 28. — Las comprendidas en esta ley no podrán:

La misma autorización mencionada precedentemente se hace necesaria cuando un banco

faculta a adquirir acciones y obligaciones de servicios públicos en la medida en que sean

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Operaciones lícitas e ilícitas

a) Operaciones lícitas y actividad lícitas

b) Operaciones lícitas y actividad ilícita

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Régimen legal; aplicación del estatuto bancario

1. Existencia de la banca de hecho individualmente y sola (con independencia de

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Doctrina 02. Análisis de la ley de entidades financieras. Rol del

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Facultades de las provincias

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Facultades reglamentarias de la actividad financiera

monetaria o el ministerio del ramo.

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Las emisiones, modificaciones, aclaraciones o informaciones relativas a las circulares que

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II. La carta magna y el Banco Central.

financieras pierde su carácter de órgano desconcentrado y pasa a reportar directamente al

2. La preservación del valor de la moneda

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III. Otras cuestiones de interés

1. El nuevo “perímetro” regulado

el delito conocido como “intermediación financiera sin autorización”…

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2. La dirección del crédito

Modificación de la C.O. del BCRA y de la Ley de Convertibilidad

II. Modificaciones al sistema de banca central

1. Estructura del BCRA. Autarquía. Contradicción.

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3. Dependencia del PE:

4. Disminución de la facultad monetaria:

5. Modificación de facultades de presidencia, directorio y superintendencia

La modificación del art. 44 elimina la calificación de desconcentrado y este cambio