La Mora y Cláusula Penal

“LA MORA Y OBLIGACIONES CON CLÁUSULA PENAL” DERECHO DE OBLIGACIONES
INTRODUCCIÓN
Muchas veces la probanza de la cuantía de los daños y perjuicios no es labor sencilla. No

obstante que, en principio, esas dificultades son solucionadas con la posibilidad que
otorga la ley de que el juez realice una valoración equitativa de los daños, ésa no es la
única solución que brinda el Derecho.
Nuestro Código Civil ofrece la posibilidad de que los sujetos de la relación obligacional,
en ejercicio de su autonomía privada, establezcan una cláusula penal en el contrato que
celebran.
La cláusula penal es la estipulación en un contrato que se refiere a la pena o penalidad

convenida para el caso de incumplimiento.
Es obvio, por lo demás, que toda vez que las partes pacten una penalidad, lo harán a través
de una cláusula en la que se refieran a ella, independientemente de si dicha cláusula sólo
aluda a tal penalidad o si incluye, además, disposiciones de otra naturaleza.
Por otra parte, al tener la cláusula penal carácter accesorio (pues no podría existir sin una
obligación cuyo cumplimiento resguarde o garantice), hablar de «obligación con cláusula
penal» no resulta errado, en la medida en que se estará haciendo referencia a aquellas
relaciones obligatorias que incluyen una penalidad convenida por las partes.
Más allá de esas consideraciones, la cláusula penal, a grandes rasgos, puede definirse
como un pacto anticipado de indemnización.
En ella se dispone que si el deudor incumple, tendrá que pagar una indemnización de
daños y perjuicios, cuyo monto también se especifica en el pacto. Debemos subrayar que
la cláusula penal, al igual que los daños y perjuicios, puede tener naturaleza moratoria o
compensatoria, dependiendo de si con ella se busca indemnizar la mora en el pago o si lo
que se pretende indemnizar es el cumplimiento parcial o defectuoso o el incumplimiento
definitivo de la obligación.
1
No hay duda de que la importancia práctica, relevancia teórica y normatividad legal de la

cláusula penal determinar que desde antes y después de la promulgación del Código Civil
Peruano, en julio de 1984, haya merecido el mayor debate académico. Como podremos
apreciar en el análisis que iniciamos, el principal cuestionamiento que se formula es el
relativo a la primera parte del artículo 1346° del Código Civil, la misma que establece
que el juez, a solicitud del deudor, puede reducir equitativamente la pena cuando sea
manifiestamente excesiva.
Resulta evidente, además, que el tema suscita apasionados debates, pues sea cual fuere la
opción que se elija, habrá razones académicas, prácticas y éticas para defender la tesis
escogida.
En esta materia, ciertamente, la solución no es pacífica. Parece que lo único concreto es

que no existe una solución que quede exenta de crítica. Tratando de conservar el menor
apasionamiento y la mayor sindéresis, hemos decidido iniciar el tema de la cláusula penal
desde la perspectiva de su funcionalidad, puesto que, en esencia, la definición de la
cláusula penal pone de relieve, de alguna manera, las distintas funciones que cumple esa
modalidad obligacional.
A continuación se presentará el trabajo de investigación el cual está dividido en capítulos

y estos a su vez están enmarcados en instituciones jurídicos para mejor entender del lector.
2
Capítulo I
MARCO TEÓRICO
Subcapítulo I
“LA MORA”
1.- DETERMINACIÓN CONCEPTUAL.
La mora dentro de la teoría de las obligaciones constituye, el pago que se realiza fuera
del plazo establecido. Así ROCA MENDOZA, establece “el retraso en el cumplimiento
de las obligaciones es lo que origina la mora. Para que se presente la mora será necesario
que el retardo en el cumplimiento sea imputable al deudor y, a la vez, que exista la
posibilidad del cumplimiento de la obligación”.1
Ahora bien, si el retraso en el cumplimiento del deudor se debe a la concurrencia de una

acción u omisión del acreedor que impide que el deudor pueda cumplir a su debido
tiempo, se dice que existe mora del acreedor y puede tener efectos liberatorios para el
deudor de las responsabilidades derivadas de su falta de oportuno cumplimiento.
2.- LA MORA Y SU APLICACIÓN EN LAS OBLIGACIONES DE DAR, HACER

Y NO HACER.
Examinemos distintos tipos de obligaciones civiles para ver cómo funciona la mora:
tenemos las de dar, las de hacer y las de no hacer. Respecto a estas últimas un gran sector
de la Doctrina afirma que no puede hablarse de mora; sin embargo el legislador peruano
de 1984 no ha optado por desarrollarlo, y menos aún por hacer expresa la imposibilidad
de hablar de mora en cuanto a las obligaciones de no hacer.2
3.- MORA Y OBLIGACIONES DE NO HACER.

El Código Civil peruano de 1984 nada ha dicho sobre la mora en materia de obligaciones
de no hacer. Su silencio, como bien lo señala Cárdenas Quirós, ha sido deliberado, por
considerar que en este tipo de obligaciones la realización de la actividad prohibida entraña
lisa y llanamente incumplimiento, y no mora, como surge implícitamente de la remisión
contenida en el artículo 1160° ya que las normas allí mencionadas tratan de imposibilidad
de cumplimiento, y de inejecución culposa de la obligación. Sin duda ello refleja el
1
http://www.osterlingfirm.com/Documentos/articulos/clausula%20penal.pdf
2
http://www.osterlingfirm.com/Documentos/articulos/Obligaciones%20con%20clausula%20penal.pdf
3
pensamiento del Presidente de la Comisión que se encargó del estudio y revisión del
Código, don Felipe Osterling Parodi3, quien ha expresado de manera terminante:
"La mora es ajena a las obligaciones de no hacer. En estos casos la simple acción
del deudor viola la obligación y no es necesario, por consiguiente, que el acreedor
le recuerde que debe abstenerse de actuar". Interpretando estas normas Cárdenas
Quiroz, a pesar de tener el convencimiento personal de que es posible se den
hipótesis de mora en algunas obligaciones de no hacer, llega a la conclusión de
que la expresa exclusión de la posibilidad de aplicar el segundo párrafo del
artículo 1154, por determinarlo así la remisión, hace que "el Código peruano
descarte la mora del deudor en las obligaciones con prestaciones de no hacer.
4.- EL PLAZO.
Antes de dar tratamiento al tema de mora y como consideramos que está íntimamente
vinculado al plazo en relación obligacional precisamos lo siguiente: el plazo modal
derivado del acto jurídico a los contratos sea suspensivo o resolutorio defiere
sustancialmente al plazo de cumplimiento de la prestación (de dar, hacer o no hacer), pues
este último será referido al plazo de exigibilidad de la obligación ya nacida
consecuentemente presupone que habiendo nacido la obligación jurídica aún no se ha
cumplido.
El plazo de cumplimiento puede a su vez tener dos connotaciones: ser esencial y no

esencial.
Hablamos, pues, de "mora" cuando -pese al retraso (vencido el plazo) todavía resulta
"posible" y "útil" para el acreedor que se ejecute la prestación.
4.1.- El Plazo esencial.

La mayor parte de los ejemplos con que los autores suelen ilustrar esta norma, se vinculan
con el "plazo esencial", es decir con casos en los cuales vencido el plazo el cumplimiento
de la prestación resulta materialmente imposible, o jurídicamente "inútil".
3
OSTERLlNG PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de las Obligaciones. Tomos
X a XVI. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2003.
4
En realidad estimamos que esta norma sólo es aplicable cuando todavía es posible o útil
ejecutar la prestación, por cuanto si la prestación se torna "materialmente imposible" o ha
perdido totalmente su "utilidad", ya no será aplicable el régimen de la mora, sino el de la
resolución por incumplimiento, como lo señala con acierto Osterling.4
La mora, por definición -tal como lo hemos señalado es una situación de "retardo" en el
cumplimiento de la obligación, y presupone la posibilidad de ejecutar la prestación
debida.
El "incumplimiento", en los casos de mora, es sólo de tipo "temporal", pero es factible

realizar la prestación, que deberá completarse con la indemnización de daños y perjuicios
ocasionados por el retraso que ha sufrido su ejecución. Pero cuando la prestación ya no
puede realizarse, no hay mora, sino lisa y llanamente incumplimiento. Es lo que sucede
en las hipótesis de lo que doctrinariamente se denomina "plazo esencial", cuyo
vencimiento constituye un obstáculo insalvable para la ejecución de la prestación debida.
Verbigracia, después que el barco ha zarpado es imposible cargar en él las mercaderías.
También el plazo es "esencial" cuando después de su vencimiento, aunque la prestación

sea materialmente posible, resulta jurídicamente inútil para el acreedor; por ejemplo,
después de la boda, ¡no tiene sentido que la modista pretenda entregar el traje de novia!
Estos últimos son los casos previstos por el artículo 1337 del nuevo Código peruano,
cuando se refiere a la "mora que inutiliza la obligación", disponiendo que "cuando por
efecto de la morosidad del deudor, la obligación resultase sin utilidad para el acreedor,
éste puede rehusar su ejecución y exigir el pago de la indemnización de daños y perjuicios
compensatorios".
La verdad es que, con mayor propiedad, esta previsión debería incluirse entre los casos
de "incumplimiento" definitivo, y no entre los de mora, pues ya no corresponde reclamar
cumplimiento, sino resolución del contrato e indemnización.
4
5
Los ejemplos que mencionamos quedan excluidos del inciso segundo del artículo 1333,
que sólo puede referirse a casos en los cuales el plazo era determinante, pero no esencial.
4.2.- El plazo como motivo determinante.

El campo de aplicación del inciso segundo se refiere a casos en que no se ha previsto de
manera expresa que el vencimiento del plazo provocará automáticamente la mora, en los
que sería de aplicación el inciso primero, pero en los que existe interés especial por parte
del acreedor de recibir la prestación en la fecha fijada, y el retraso, aunque genera daños
moratorios, a veces muy graves, no hace imposible ejecutar la prestación.
Por ejemplo, si yo vendo un inmueble, y estipulo que su precio me sea pagado en cuotas
en determinadas fechas, porque con ese importe debo atender las obligaciones emergentes
de la compra de otro inmueble con el que sustituyo el que enajené; los plazos de pago de
esas obligaciones dinerarias reconocen un "motivo determinante", y si no se cumple en
término con su pago, la mora será automática, sin necesidad de interpelación.
De manera semejante, si contrato la construcción de una obra y establezco ciertos plazos

para el pago de las cuotas al constructor, que con esas sumas debe adquirir los materiales
y pagar a los obreros, esos plazos constituyen un "motivo determinante" de la obligación
y su incumplimiento acarrea la mora sin necesidad de intimación. Al dejarlos vencer no
se incurre en "simple retraso", sino en verdadera "mora", con todos sus efectos jurídicos,
en especial la indemnización de los daños y perjuicios que tal retraso ocasiona.
La discusión se centra, como lo señalaba Salvat5 en la Argentina, y lo reiteran diversos

autores peruanos, en decidir si es necesario que el deudor conozca que el plazo fue un
"motivo determinante", exigencia no establecida por la norma, pero que parece resultar
indispensable para que pueda prescindirse de la interpelación.
Prevalece la idea de que es necesario el conocimiento, aunque no se considera

indispensable que tal circunstancia haya sido elevada a la categoría de "condición
expresa", sino que el juez apreciará libremente, de acuerdo a las constancias de la causa,
si el deudor sabía o no que se trataba de un "motivo determinante".
5
http://grupohuertas.blogspot.com/2013/12/i.html
6
Queda, pues, en manos del juez un margen muy amplio de discrecionalidad, que puede
acrecentar la litigiosidad, pero comprendemos que resulta muy difícil elaborar una norma
que prevea con exactitud los distintos matices que pueden presentarse en la práctica y
trace una línea tajante que permita distinguir los casos en que la fijación del plazo ha sido
"motivo determinante".
4.3.- El plazo no esencial.

Por el contrario es aquel donde pase a que oportunamente no se cumplió con la
prestación en el día y hora pactada aún puede permitirse su cumplimiento por subsistir el
interés del acreedor. Suele suceder por ejemplo: En las obligaciones del Dar sumas de
dinero o de transferencia de bienes muebles o inmuebles cuando pese a que no se cumplió
con el pago oportuno o la traditio respectiva, es evidente que existe el interés del acreedor.
Del supuesto antes glosado es que puede producirse la Mora, pues no todo retardo va a
generar inevitablemente la misma.
5.- EL CUMPLIMIENTO TARDÍO Y LA MORA.

A diferencia del cumplimiento parcial y del defectuoso –que están relacionados con el
objeto mismo de la prestación, o sea con un elemento esencial e intrínseco de la misma–
el cumplimiento tardío está vinculado al aspecto temporal, esto es, a un elemento
extrínseco y en algunos casos accidental a la estructura de la obligación, consistente en
un cumplimiento irregular que supone la ejecución de la prestación extemporáneamente
o en tiempo indebido.
No obstante, es necesario precisar que el cumplimiento tardío no se equipara a la mora (o

mejor dicho, al cumplimiento que se efectúa estando el deudor en mora), por lo menos en
sistemas como el nuestro que no han adoptado el mecanismo de la mora automática (salvo
por vía de excepción), como veremos más adelante; de manera que resulta equívoca la
idea de quienes piensan que no cumplida la prestación en el momento en que es exigible
se incurre, sin más e inmediatamente, en estado de mora con todas las consecuencias
jurídicas que ésta supone.
Para explicar esto, conviene, a modo de premisa, recurrir a vocablos que consideramos
más genéricos, tales como demora, retardo o retraso, que no tienen una connotación
7
especial en el lenguaje jurídico, más allá de aludir simplemente a hechos o conductas no

verificadas en tiempo oportuno .
Así, la demora, el retardo o el retraso en la materia que nos ocupa, se da cuando la

ejecución de la prestación por parte del deudor se produce en un momento posterior al
que debió efectuarse.
En las obligaciones que han de cumplirse en forma inmediata (aquellas en que las partes
no han establecido un plazo suspensivo) se entiende que la prestación debe ser ejecutada
tan luego de celebrada la relación obligatoria o dentro de un plazo mínimo razonable y
prudencial en consideración a la naturaleza de la obligación.
Mientras que en las obligaciones sujetas a plazo, está claro que la prestación debe ser
ejecutada en la fecha de vencimiento del plazo.
La ejecución de la prestación fuera de los referidos márgenes temporales, o sea con

demora, retardo o retraso, puede generar lo que el Código Civil denomina cumplimiento
tardío (art. 1314°), pero también puede dar lugar a una situación jurídica distinta –y con
consecuencias más gravosas– que se denomina mora (art. 1333° y ss., que puede derivar
también en un cumplimiento tardío pero con otras connotaciones), para lo cual deben
concurrir ciertos requisitos legales.
En resumen, puede sostenerse que la tardanza en el cumplimiento de la obligación puede

darse estando o no el deudor en estado moratorio, lo que equivale a decir que hay un
cumplimiento tardío sin mora y un cumplimiento tardío con mora.
6.- REQUISITOS ESENCIALES QUE CONFIGURAN LA MORA.

FERRERO COSTA6 precisa que “para que pueda presentarse la mora, es necesario que
se presenten los siguientes requisitos:
a) La obligación sea exigible.
b) Exista un retraso en el cumplimiento.
c) Exista la posibilidad del cumplimiento de la obligación”.
6
FERRERO COSTA, Raúl. Curso de Derecho de las Obligaciones. 3ra Edición. Editorial Grijley. Lima-
2004.
8
d) El acreedor haya requerido el cumplimiento.

e) El retardo en el cumplimiento debe ser imputable al deudor.
7.- LA INTIMACIÓN.
Una institución jurídica que subyace a la Mora tanto del Deudor como del acreedor es la
intimación, requerimiento o interpelación, y sobre la cual podemos decir que es el medio
que se emplea para lograr conseguir que se cumpla con la prestación y de no ser posible
esto se salvaguarda los intereses del perjudicado para obtener la
indemnización correspondiente.
Si hablamos de una intimación extracontractual podemos conceptualizarla como aquel

acto jurídico unilateral recepticio mediante el cual se requiere a la otra parte que cumpla
la obligación pendiente o posibilite su ejecución ante un retardo ya evidente.
Es un acto jurídico que no reviste ninguna solemnidad pues la interpelación puede ser en
forma verbal o cualquier otro medio, sin embargo es conveniente contar con una prueba
idónea que podría ser una carta notarial o cualquier otro medio escrito que sea eficaz
como medio probatorio por ejemplo: Una carta dirigida a una persona jurídica donde
conste el sello de recepción etc.
Hacemos la precisión que cuando se trata de cumplir la mora del acreedor y el deudor
quisiera cumplir su obligación mediante el pago por consignación, la intimación si tiene
una solemnidad predeterminada por la ley procesal civil: tiene que ser necesariamente
mediante carta notarial.
La intimación también puede ser realizada en forma judicial y lo será mediante la

presentación de una demanda ante el órgano jurisdiccional competente y cuando el
magistrado disponga mediante cédula la notificación respectiva a la parte demandada, se
habrá configurado la intimación.
8.- CLASES DE MORA SEGÚN LA LEGISLACIÓN PERUANA.

Las dos clasificaciones principales según la Legislación Peruana son:
A. Mora del deudor (Art. 1333° al 1337° del CC.).
Ésta a su vez se distingue en:
9
 La Mora Solvendi ex-re.

 La Mora Solvendi ex-personam.
B. Mora del acreedor (Art. 1338° al 1340° del CC.).
8.1.- Mora del Deudor (Mora Solvendi).

La mora es la traducción jurídica de la demora en el cumplimiento de la obligación. Hay
dos sistemas o modos de constituir en mora: el sistema de mora interpelatoria o mora ex
persona que exige que el acreedor que requiera o interpele, judicial o extrajudicialmente,
a su deudor comunicándole su voluntad de ser pagado sin dilación y el sistema de la mora
objetiva o “automática” por el que el deudor incurre en mora por el solo vencimiento del
plazo cierto.
8.2.- La mora personal o mora ex persona.

La mora personal se sustenta en el principio del favor debitoris, pues se supone que si el
acreedor no requiere a su deudor es porque la demora no le irroga daño. Sin embargo, la
mora personal choca con las exigencias de comercio, por lo que las legislaciones
modernas optan por el mismo sistema de la mora automática en las obligaciones sujetas
a plazo determinado, dado a que el deudor conoce exactamente el momento en que debe
ejecutar su prestación.
El Código Civil vigente en su artículo 1333°, se adhiere al sistema de la mora personal

con las excepciones señaladas en los incs. 1 al 4, es decir, el Derecho peruano adopta
como regla la mora ex persona y como excepción la mora automática. Pero en la práctica,
la excepción legal se ha convertido en regla con la inclusión en los contratos de las
cláusulas de estilo que establecen que el deudor caerá automáticamente en mora, sin
necesidad de requerimiento judicial o extrajudicial, por el solo vencimiento del plazo.
La mora del deudor consiste en el retraso en el cumplimiento de la obligación exigible

(Elemento Material) imputable al deudor a título de dolo o culpa (Elemento Subjetivo),
requiriéndose para que se produzca que el acreedor interpele, judicial o extrajudicial, a su
deudor (diez interpelat pro homine). Además para que exista mora se requiere de dos
requisitos esenciales que deben darse copulativamente:
a) La posibilidad de cumplimiento de las obligaciones; y
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b) La subsistencia del interés del acreedor por el cumplimiento, aunque tardío, de la

obligación. La falta de uno de estos elementos excluye la mora y determina el
incumplimiento definitivo que da lugar a la resolución de contrato.
La Corte Suprema ha resuelto: para hacer incurrir en mora debe mediar la intimación con
el requerimiento que puede ser judicial o extra judicial, pero este requerimiento no se
satisface con la simple interposición de la demanda y su admisión, sino que es necesario
notificar al obligado con la demanda para que la mora exista (Sala Civil Transitoria,
CAS N° 2292 - 2000 - Lima)
Tanto la mora como el incumplimiento dan lugar, entre otros efectos, a la indemnización
de daños. Pero en la mora el deudor debe la prestación principal más la indemnización
por los daños moratorios. En cambio, la indemnización por incumplimiento remplaza a
la prestación principal, la misma que desaparece por resolución del contrato, y comprende
además cualquier otro daño sufrido por el acreedor.
Las principales efectos de la mora son la indemnización de los daños y perjuicios

ocasionados con la demora en la ejecución de la prestación debida y la responsabilidad
por los riesgos del bien que corren por cuenta del deudor. El retardo por sí solo (sin culpa
del que se retrasa, sin ofrecimiento o intimación) tiene poca significación jurídica y no
crea una situación de mora. El deudor, al retrasarse en el cumplimento de su obligación,
sólo infringe su deber jurídico, pero no surge la mora. En este sentido, mora y retardo son
conceptos que no coinciden automáticamente, siendo por esto que se señala que la mora
es un retardo cualificado.
Debe tenerse en cuenta, por tanto, que identificar la mora como un simple retardo es
peligroso, pues las consecuencias jurídicas que cada una de estas situaciones desencadena
son totalmente diferentes.
8.3.- La mora automática o mora ex re.

Respecto a la mora automática, es preciso trascribir el Artículo 1333° en su segunda parte
para analizar en qué supuestos legales no es necesaria la intimación hacia el deudor y en
su consecuencia este devendrá en situación de morosidad automática; así:
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 Artículo 1333° (párrafo segundo).- “No es necesaria la intimidación para que la

mora exista:
A) Inc. 1.- Cuando la Ley o el pacto lo declaren expresamente”.
Este inciso es aplicable mayormente en el ámbito comercial por ejemplo: Cuando la Ley
establece que la letra de cambio debe ser pagada a su vencimiento, o siendo necesaria la
intimación previa para su exigibilidad, consecuentemente el deudor aceptante de dicha
letra estará obligado a devolver no solo la prestación dineraria contenida en la cambial si
no también el interés moratorio respetivo.
En materia contractual civil podemos situarnos en una hipótesis de mora legal donde no
sea necesaria la intimación conforme lo establece los Artículos 1568° y 1569° que a
continuación transcribimos y que serán materia de ejemplificación:
 Artículo 1568°.- “En el caso del artículo 1567° el riesgo de pérdida pasa al
comprador antes de la entrega de los bienes si, encontrándose a su disposición, no
los recibe en el momento señalado en el contrato para la entrega”.
Bien, en el supuesto del artículo 1568° podemos suponer que un adquiriente de un lote de
repuestos que le envía un proveedor para su oferta en el mercado y cuyo precio aún no ha
sido determinado pues va a depender de la acogida que estos tengan; sin embargo, pese
a que están a su disposición según orden de venta en el depósito de una sucursal del
enajenante y aun así no los quiere recibir pese a lo señalado en el contrato de compraventa,
en este supuesto el deudor-vendedor no tendrá ya que intimar extrajudicialmente al
acreedor-comprador para constituirlo en mora pues ya se materializo por mandato
imperativo de la ley.
 Artículo 1569°.- “En el caso de compraventa de bienes por peso, número o medida,
se aplicará el artículo 1568° si, encentrándose los bienes a su disposición, el
comprobador no ocurren en el momento señalado en el contrato o determinado por
el vendedor para pesarlo, contarlos o medirlos, siempre que se encuentren a su
disposición.”
Finalmente la hipótesis jurídica del Artículo 1569° que la concordamos con el artículo
1333° inc. 1° que estamos analizando, observamos de que existe otro supuesto donde no
12
es necesaria la intimación extrajudicial pues el comprador de un lote de varillas de fierro

pese a estar estos bienes a su disposición en un almacén de tercera persona y no concurre
a la constatación de su peso, numero o medida pese a que en el contrato se estipulo tales
actos que debería realizar el adquiriente y no los hizo, estamos pues ante otro supuesto de
mora automática.
Los dos supuestos legales antes glosados tienen de común no solo la mora automática si
no también la transferencia del riesgo en un supuesto de pérdida de los bienes objeto de
la obligación.
Asimismo, puede ser también que producto de convenio expreso entre deudor y acreedor
se haya establecido que no será necesaria la intimación hacia el deudor pues la fecha de
cumplimiento de la prestación es indefectible; suele ocurrir en la mayoría de contratos
(compra-venta, mutuo, arrendamiento, comodato, fianza, etc.) donde se insertan cláusulas
que estipulan la responsabilidad antonomástica del deudor sin necesidad de requerimiento
alguno.
B) Inc. 2.- Cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligación resultare que la

designación del tiempo en que había de entregarse el bien, o practicarse el servicio,
hubiese sido motivo determinante para contraerla.
Se hace alusión a la naturaleza de la obligación y las circunstancias que la rodean y que

implican por lógica consecuencias un plazo indefectible de cumplimiento y de no ser así
la situación de mora es inevitable, podría ser el caso cuando se pacta la entrega de
ofrendas florales para minutos antes del sepelio o inhumación de un cadáver y dicha
ofrenda recién se pretende entregar con dos horas de retraso.
C) Inc. 3.- Cuando el deudor manifieste por escrito su negación a cumplir la obligación.
Aquí nos pone en el supuesto fáctico de un deudor que en forma temeraria e irresponsable,
antes del vencimiento del plazo de un obligación haya manifestado por escrito su negativa
a cumplirla, tendríamos que suponer una evidente intención dolosa del solvente, pero no
se descarta que ante un hecho culposo del mismo ya advierta con antelación que la
prestación va a ser inejecutada y por eso su comunicación respectiva al acreedor para que
tome las precauciones del caso.
13
Si estaríamos por ejemplo: en una obligación de Hacer donde el acreedor persistiera en

que el deudor cumpla la prestación vía la ejecución forzada, tendrá también derecho a
exigir una indemnización por la mora incurrida sin necesidad de interpelación alguna.
D) Inc. 4.- Cuando la intimación no fuere posible por causa imputable al deudor.
Está referido a un supuesto fáctico donde el solvens pretende evadir el cumplimiento de
la obligación no solo con actitudes evasivas sino también con evidencias objetivas como
el cambio constante de domicilio que no permite una ubicación u otros hechos análogos.
También en este supuesto la mora se aplica automáticamente.
9.- MORA EN LAS OBLIGACIONES DE DAR SUMA DE DINERO.

En las obligaciones de dar suma de dinero cuando se viven en épocas de procesos
inflacionarios, la mora automática se impone por necesidad ineludible debido al daño que
sufre el acreedor por el constante deterioro de la moneda, situación que se agrava por el
lapso que transcurre entre la exigibilidad de la obligación y la constitución en mora.
El problema se empeora si se considera que hay mora mientras la deuda no se liquida.

Por estas razones, tratándose de obligaciones de dar sumas de dinero que deban ser
determinadas mediante resolución judicial, a fin de que el acreedor no se vea perjudicado
por el tiempo que demande al personal de los tribunales para que efectúen la liquidación,
resulta suficiente la citación con la demanda sin esperar que se determine el monto para
que el deudor quede constituido en mora y este obligado a pagar los intereses moratorios.
De acuerdo al principio de indemnización integral, tratándose de obligaciones derivadas

de daños ab origene, no es necesario que exista reclamo judicial para la determinación
del monto indemnizatorio, sino que los intereses legales corren desde la fecha en que se
produjo el daño.
Han surgido dudas y se han planteado problemas; unas veces debido a la reiterada
tendencia de la doctrina jurisprudencial a no distinguir entre requerimiento e intimación;
otras, causados por la especial configuración de las obligaciones aún no vencidas, no
exigibles o líquidas.
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En relación con las obligaciones vencidas, líquidas y exigibles, se presentan dos tesis
opuestas: la que entiende que la interpelación judicial es suficiente para poner en mora al
deudor, se produce desde la fecha de la presentación de la demanda por el acreedor
insatisfecho; y la que considera que tal fecha debe ser aquélla en la que se contesta a ésta.
Según Cano, en lo referente a las obligaciones que de alguna manera o por alguna causa
todavía no son exigibles, el requerimiento -se haga o no judicialmente- no puede tener
efectividad hasta que se conozca exactamente el monto de lo adeudado y sea clara su,
exigibilidad. Mientras tanto, habrá de esperarse y estarse a lo establecido por la sentencia
firme.
10.- LA MORA Y LAS OBLIGACIONES RECÍPROCAS (ARTÍCULO 1335°).

El artículo 1335° del Código Civil peruano es una aplicación particular del principio de
justicia conmutativa que impide, en las obligaciones reciprocas, a una de las partes exigir
el cumplimiento de las obligaciones sin haber cumplido la que le concierne o haber
otorgado garantías efectivas de que la cumplirá.
Estamos ante la presencia de las obligaciones sinalagmáticas, es decir donde mutuamente

ambas partes deben realizarse entre sí prestaciones, supuestos fácticos tenemos en la
mayoría de contratos donde exista prestación y contraprestación; por ejemplo en un
contrato de arrendamiento de bien inmueble donde se ha establecido en una clausula que
antes de ocupar el bien, el arrendatario tendrá que entregar al arrendador una determinada
suma de dinero por concepto de garantía. Suponemos para el efecto que este acto jurídico
celebrado tiene un plazo suspensivo o inicial, consecuentemente llegado el día en que
deba ejecutarse las prestaciones: El arrendatario entrega la suma de dinero en garantía
y el arrendador el bien inmueble en uso; sin embargo ninguna de las dos partes cumple,
estamos ante una inejecución total de la obligación y pese a que inclusive pueda haber
interpelación entre las partes ninguno será considerado como moroso, salvo que se den
los dos supuestos jurídicos de la parte infine de la ley, es decir:
a. Cuando por ejemplo el arrendatario cumple con entregar la garantía acordada y
pese a ello el arrendador no entrega el bien.
b. Cuando el arrendatario ofreciera alguna garantía al arrendador de que cumplirá
con lo que se obligó, pudiendo ser esto inclusive a titulo de los derechos reales de
garantía (prenda), contando con el asentimiento del arrendador.
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11.- EFECTOS DE LA MORA DEL DEUDOR.

La mora en que incurre el deudor genera para el acreedor perjudicado el derecho de exigir
el pago de la correspondiente indemnización, además de la exigencia a que se cumpla con
la prestación debida si es que persistiera el interés del acreedor, consecuentemente el
deudor no se libera del vínculo obligacional.
Empero, si el bien se pierde o deteriora luego de estar constituido en el lapso de

morosidad; tendrá que asumir dichas consecuencias así aparece del texto expreso del
Artículo 1336° cuando de su tenor se lee que la imposibilidad sobrevenida de la prestación
se deba a causa no imputable (caso fortuito, fuerza mayor) necesariamente tendrá que
indemnizar y solo excepción tendrá que demostrar para eximirse de la responsabilidad
que el retraso se produjo sin su culpa o que inclusive la prestación se hubiese perdido o
deteriorado, pese a la disponibilidad del deudor de querer cumplir la obligación.
El monto de los daños y perjuicios moratorios se determina judicialmente; acreditando el

pretensor su existencia. Puede también convenirse al respecto una pena convencional (art.
1342 del C.C. 1984).
Al respecto FERRERO COSTA7, manifiesta que el deudor moroso está obligado a

indemnizar los daños y perjuicios ocasionados por la demora en la ejecución de su
prestación. De otro lado, son de su cargo los riesgos del bien, así como las limitaciones o
la imposibilidad de cumplimiento de la prestación, aun cuando se deban a causas que no
le son imputables.
Si el bien perece por caso fortuito antes de la constitución en mora, el deudor no responde;
por ejemplo, si el deudor estaba obligado a entregar un caballo y el animal muere afectado
por una epidemia, o ahogado por una inundación, es decir por una causa no imputable a
culpa del deudor, éste queda liberado. Pero si ese deudor ya estaba constituido en mora,
el riesgo por la muerte del animal, o la pérdida del bien, pesa sobre él y estará obligado a
indemnizar al acreedor; vale decir que el riesgo de pérdida del bien corre por su cuenta
no obstante que el hecho fortuito no le puede ser imputado.
7
2004.
16
Otro supuesto fáctico seria cuando un Importador de vehículos adquiere diez (10)
unidades para que le sean remitidas del Callao al Puerto Salaverry; el día programado
para el embarque de dichos bienes, la Empresa deudora no lo realiza y previa intimación
es constituida en mora, sin embargo el día programado para el embargue de la mercancía
acontece en alta mar se produjo un maremoto de gran intensidad que ocasiono la
destrucción de todo buque de transporte que se desplazaba del Callao a Salaverry. En la
hipótesis de dicha propuesta, el deudor moroso puede sustraerse a la Responsabilidad de
Indemnizar pues probara que la prestación igual se habría afectado si se hubiese cumplido
con el envió de la mercadería en la fecha programada.
12.- INDEMNIZACIÓN POR MORA.

Del Artículo 1337° podemos colegir que si la prestación resultase sin utilidad para el
acreedor luego de estar constituido en mora el deudor, este ya no puede pretender insistir
en su ejecución extemporánea, tenemos que ponernos en supuestos que no importen un
abuso del derecho ni aspectos subjetivos sino en circunstancias objetivas que aumenta la
no utilidad de la prestación, no olvidemos al respecto el principio Favor Debitoris que
subyace en todo el derecho obligacional, por ejemplo si un vestido de novia tuvo que
entregarse a las 12:00 del día, pues el matrimonio iba a realizarse a las 7:00 de la noche,
nada impide que un cumplimiento tardío se produzca a las 4:00 de la tarde (previa
intimación por vía telefónica) mal haría la parte acreedora en querer demostrar que la
prestación ya no es útil y exigir el pago de daños y perjuicios compensatorios.
Ello no ocurre si efectivamente la prestación se pretende entregar minutos antes de la

celebración del matrimonio pues ya la parte acreedora por ejemplo adquirió de
emergencia otro vestido de novia. Entonces, como no tiene lugar ya la prestación in
natura, ella es sustituida por la responsabilidad por daños y perjuicios compensatorios.
TORRES VÁSQUEZ8 señala el caso contemplado en art. 1337° es uno de

incumplimiento definitivo y no de mora, pues si la obligación resulta sin utilidad para el
acreedor, ya no cabe reclamar el cumplimiento, sino la resolución del contrato más la
indemnización de daños y perjuicios.
8
TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. La cláusula Penal en Actualidad Jurídica. Tomo 231. Editorial Gaceta
Jurídica. Lima 2013.
17
La mora no tiene cabida cuando ya no puede esperarse el cumplimiento de la obligación,

sea porque es imposible, sea porque es inútil para el acreedor. En estos casos, si el deudor
se encuentra en mora, ya no continuará en tal condición. La mora termina desde el
momento en que la prestación resulta imposible o deviene en inútil para el acreedor. Aquí
el acreedor tendrá el derecho de exigir el pago de una indemnización por los daños y
perjuicios compensatorios sufridos por la inejecución total de la obligación, los mismos
que también deberán estar integrados por los que se hubieren derivado del retraso
moratoria del deudor en el cumplimiento de la obligación.
13.- MORA DEL ACREEDOR (MORA ACCIPIENDI).

No solamente el deudor puede caer en mora, sino también el acreedor.
Esta situación se presenta cuando obstaculiza el cumplimiento de la obligación, sea
negándose a recibir el pago de lo que se le debe, sea omitiendo la cooperación que el
deudor necesita para ejecutar su prestación; como ejemplo de conductas exigibles al
acreedor podemos mencionar el que debe encontrarse presente en el lugar de pago, para
recibirlo; o bien, tiene que hacer la elección, cuando le corresponda, en las obligaciones
alternativas; en otros casos debe impartir las instrucciones a que ha de sujetarse el deudor
en el cumplimiento de su obligación, especialmente en las obligaciones de hacer (color
de pintura a emplear en las paredes, tono de las puertas, etc.); o, incluso, prestar su
colaboración personal posando para el artista que debe ejecutar su retrato.
Cuando el acreedor no presta la colaboración debida, dificulta el cumplimiento de la

prestación y la ley concede al deudor los medios legales tendientes a obtener esa
cooperación y constituir en mora al acreedor renuente.
JOSÉ M. CABALLERO LOZANO9 entiende que “se trata de una vicisitud que se
presenta en el cumplimiento de las obligaciones, cuando el acreedor no colabora
oportunamente con el deudor en la medida necesaria para que tenga lugar la realización
del programa de prestación establecido”.
9
MARADIEGUE RIOS, Roberto, Derecho De Obligaciones (Manual Teórico Pactico). EDITORIAL:
Sevillano, VOL. III - LA MORA (CAPITULO VI) PAG. 81 – 108, CLAUSULA PENAL (CAPITULO
VIII) PAG. 149 – 163
18
Añade que “el acreedor realiza, en un buen número de ocasiones ciertos actos en sentido
positivo (prohíbe la prestación), u omite conductas necesarias para procurar la liberación
del deudor (no colabora en el cumplimiento en la medida necesaria). Así, el buen fin de
la obligación depende también del acreedor”. En consecuencia la actividad cooperadora
del acreedor se presenta como elemento esencial y necesario para una fiel actuación del
contenido de la obligación.
14.- SISTEMA DE MORA ADOPTADO PARA EL ACREEDOR.

Esta materia, conocida por la Doctrina como "mora accipiendi", por oposición a la mora
del deudor, o "mora solvendi", suele ser tratada junto con lo relativo al pago; así lo hace
WINDSCHEID en Alemania, y BIBILONI en su Anteproyecto de Reformas al Código
Civil argentino. Nosotros pensamos que debe tratarse junto con la mora del deudor, en la
parte correspondiente a las obligaciones en general, camino que ha seguido el nuevo
Código civil peruano, dedicándole los artículos 1338° a 1340°.
El Derecho Comparado nos muestra que en los sistemas que establecen la interpelación
para constituir en mora al deudor, es frecuente que no se legisle la mora del acreedor, ya
que la aplicación analógica de estos preceptos lleva a la conclusión de que, por su parte,
para constituir en mora al acreedor habrá que interpelarlo, ofreciéndole el pago. Se opera
así el juego armónico del mismo principio, tanto para el deudor como para el acreedor.
Es conveniente -cualquiera sea el sistema de mora adoptado para el deudor- que se

incluyan normas que regulen expresamente la mora del acreedor. Así lo entendió ya en
1936 el legislador peruano que en la "Exposición de Motivos" expresaba:
"El Proyecto contempla la mora del acreedor, la del deudor, la mora bilateral y
su posible compensación".
Entendemos, sin embargo, que ese propósito no se concretó en aquella oportunidad, pues
los artículos 1258° y siguientes del mencionado cuerpo legal se limitan a regular el pago
por consignación, como facultad del deudor frente a la actitud morosa del acreedor.
Este método, empleado por muchas legislaciones, es a nuestro criterio insuficiente, pues
el pago por consignación sólo es procedente cuando se trata de la ejecución de la
prestación debida, frente a la negativa del acreedor de recibirla; pero, ¿qué puede hacer
19
el deudor cuando la conducta omisiva del acreedor se reduce a la falta de colaboración en

la ejecución de otras actividades previas, como la falta de provisión de materiales, o el no
brindar acceso al lugar en que deben efectuarse los trabajos? En estos casos no podemos
imaginar una "consignación", ni tan siquiera el juego de intimaciones que se prevé en
algunos sistemas para las obligaciones de dar bienes determinables a elección del
acreedor.
El legislador peruano, para suplir esta falencia, ha incluido una frase en la nueva
redacción dada al artículo 1252°, habilitando la "consignación" por vía de un ofrecimiento
judicial "cuando el acreedor no realiza los actos de colaboración necesarios para que el
deudor pueda cumplir la que le compete".
El Código de 1984 ha avanzado por este camino, como ya lo hemos dicho, dedicando a
la mora del acreedor tres artículos, en los cuales se caracteriza primero la figura, y luego
se fijan sus efectos.
Veamos, pues, lo que dispone el artículo 1338°:

"El acreedor incurre en mora cuando sin motivo legítimo se niega a aceptar la
prestación ofrecida o no cumple con practicar los actos necesarios para que se
pueda ejecutar la obligación".
Se contempla primeramente la falta de colaboración en las obligaciones de dar, que

resulta de la negativa del acreedor a recibir la cosa, cuya entrega le ha sido ofrecida; en
segundo lugar prevé la hipótesis de omisión de aquellos deberes secundarios de conducta
a que hacíamos referencia más arriba, es decir los hechos previos, sin los cuales el deudor
no está en condiciones de ejecutar la prestación debida; verbigracia, proveer materiales
al contratista de una obra; habilitarle el acceso al lugar en que ella debe realizarse; posar
para el artista que debe pintar un retrato; etc.
Estimamos que la culpa es también un elemento de la mora crediticia; en efecto, la norma

que hemos reproducido hace referencia a la negativa de aceptar la prestación "sin motivo
legítimo". Esta opinión es compartida en la Doctrina peruana por Osterling Parodi y
Castillo Freyre, quienes afirman de manera terminante: "Creemos firmemente que la
culpa es requisito indispensable para que haya mora del acreedor". En efecto, si el
20
acreedor por causas que no le son imputables no puede prestar la colaboración debida, no
podrá considerárselo moroso, pero ello no obsta a que el deudor que desea liberarse de la
obligación pueda recurrir también en estas hipótesis al pago por consignación.
Nada prevé el Código, en cambio, sobre la forma de constituir en mora al acreedor,

aunque esta omisión no tiene mucha importancia, pues atento que el régimen adoptado
por el Derecho peruano para la mora del deudor es el de la mora "ex persona", una
interpretación analógica nos permite llegar a la conclusión de que será menester el mismo
procedimiento para lograr la mora del acreedor; vale decir, el deudor deberá intimar al
acreedor a que reciba la prestación, o a que colabore realizando los actos preparatorios
que resultan indispensables para que se llegue al cumplimiento.10
Pero, aceptado que la intimación que realiza el deudor es el mecanismo adecuado para
provocar la mora del acreedor, debemos preguntarnos si esta interpelación será en todos
los casos suficiente. La respuesta negativa se impone, porque de nada sirve "ofrecer" una
prestación, si el ofrecimiento no es serio, lo que sucede, por ejemplo, cuando el deudor
no se encuentra en condiciones de cumplir la prestación ofrecida.
15.- SUPUESTOS EN QUE INCURRE EN MORA EL ACREEDOR.

Del concepto legal prescrito en el artículo 1338° podemos distinguir que esta figura es
factible de existir ante una actitud dolosa o culposa del acreedor pues aunque parezca
ilógico el deudor quiere cumplir con la prestación, sin embargo el acreedor puede adoptar
cualquiera de estas dos actitudes:
a) Que injustificadamente se niegue a recibir la prestación de dar o hacer, lo
cual supone inequívocamente una actitud dolosa pues busca obtener algún
provecho personal y perjudicar al deudor. Suele suceder cuando por ejemplo el
arrendador se niega recibir la renta mensual del arrendatario, para que este
incurra en mora y si transcurren dos meses más quince días el contrato de
arrendamiento se resuelve (véase art.1697° inc.1 del CC).
Indudablemente estamos ante una actitud un poco increíble. Pues el acreedor

normalmente quiere ser favorecido por la prestación del deudor pero dada la
10
21
naturaleza humana es posible que existan casos como el presupuesto y otros de

similar magnitud.
b) Que el acreedor no practique los actos necesarios para que se ejecute la

obligación; este supuesto que en forma alternativa nos plantea la Ley puede
obedecer también a título de dolo o culpa (Leve o Inexcusable) habría que
ponernos en ese último caso a la desidia del acreedor o una marcada falta de
interés para la ejecución de la prestación que supuestamente le favorece.
Supongamos que un acreedor tiene que recibir en su taller de mecánica una
maquina comprensora de gran magnitud, sin embargo por la dimensión de la
puerta de acceso a su taller no es factible que el bien aludido sea ingresado, pues
se requiere que previamente se retire los marcos de la puerta de ingreso, cierto
es que el acreedor puede olvidarse de ello debido a que el giro de su negocio tiene
otras preocupaciones.
Las dos hipótesis jurídicas antes glosadas, con sus ejemplos respectivos posibilitan que
el deudor para dejar a salvo su responsabilidad constituya en mora al acreedor debiendo
previamente:
 Haberle ofrecido la prestación.
 Intimarlo para que acepte la prestación en día y hora hábil y oportuna, mediante un
medio de prueba idóneo.
Con estos dos presupuestos sumados a la actitud del acreedor a no recibir la prestación se
habrá configurado la mora en su perjuicio, siendo de su responsabilidad a partir de la
situación lo siguiente:
 Queda obligado a indemnizar los daños y perjuicios conforme al artículo 1339.
 El deudor queda liberado de cumplir la prestación si el bien se pierde,
trasladándose pues el factor de riesgo al acreedor.
 Si el deudor realizare gastos de conservación de una prestación tendrá el derecho
a que estos corran a cuenta del acreedor moroso, incluyendo los intereses que se
hubieren generado.
 Si la prestación consistiera en un bien mueble o inmueble, el deudor no responde
por ello, salvo que actué con (Dolo o Culpa Inexcusable) similar efecto es cuando
22
se pierde el bien, es decir al acreedor no se le conculca el derecho frente a la mala

fe del deudor o por su actuación debido a culpa grave.
 Posibilita que el deudor pueda realizar la consignación respectiva de la prestación
ante el Órgano Jurisdiccional y se desprenda la obligación que tenía un vez que el
juez declare fundad la demanda por Consignación.
16.- EFECTOS DE LA MORA DEL ACREEDOR.

A partir del momento en que se constituye en mora al acreedor quedan a su cargo los
riesgos de pérdida, deterioro o imposibilidad de cumplimiento de la prestación debida,
salvo que estas circunstancias se produjeren por dolo o culpa del deudor se limita a hablar
de "imposibilidad", pero es indudable que si el acreedor es moroso, esta circunstancia
también coloca a su cargo los riesgos por los deterioros que sufra la cosa o los menoscabos
(artículo 1340°).
MOISSET DE ESPANES señala que “constituye también un efecto de la mora del

acreedor, el deber de indemniza al deudor por los daños y perjuicios que le origine la
actitud”. “Esta indemnización comprenderá tanto los gastos originados por el
ofrecimiento de pago que no fue aceptado, como los que queda acarrear la guarda y
cuidado de la cosa debida”.11
Resulta evidente, mientras subsista la mora del acreedor, no puede pensarse en la

generación de intereses moratorios en perjuicio del deudor; ello en estricta aplicación del
antiguo principio (no hay mora sin culpa).
CABALLERO LOZANO expresa que los efectos de la mora del acreedor son distintos
para cada tipo de obligación. Atendiendo al objeto, la pérdida del bien debido tiene un
sentido distinto en las obligaciones de hacer respecto a las de dar. Con relación al vínculo,
la incidencia de la mora, en cuanto al riesgo por perdida del bien, es distinta en las
obligaciones simples y en las obligaciones reciprocas, si no diametralmente opuestas.
11
VIII) PAG. 149 – 163
23
Asimismo, los efectos dependen de la calificación que merezca la cooperación, si es una

obligación o una carga.12
Los efectos de la mora del acreedor, van dirigidos a evitar al deudor cualquier
consecuencia dañosa derivada de la falta de cooperación del acreedor; asimismo, y de
modo secundario, el fin que se persigue es mantener, en lo posible, la integridad de la
prestación a la que tiene derecho el acreedor, a pesar de estar en una situación reprobada
por el Derecho. Así solo los citados efectos redundan en beneficio no solo del deudor,
sino también aunque sea de modo indirecto del acreedor. Este segundo es notorio, desde
el momento en el que el deudor continúa obligado a conservar la cosa objeto de la
prestación y responde de su pérdida o deterioro culpables.
17.- RIESGO POR IMPOSIBILIDAD DE INCUMPLIMIENTO DE LA

OBLIGACIÓN.
ALBALADEJO refiere que “el acreedor pasa a soportar los casos fortuitos (o hipótesis
de fuerza mayor), incluso cuando, si no hubiese incurrido en mora, hubiesen sido de
cuenta del deudor.13
Por lo que atañe la imposibilidad de la prestación (o de realizarla exactamente) que

procede de culpa (de culpa en sentido estricto, o de dolo) del deudor, sigue siendo, a pesar
de la mora del acreedor, responsable aquel; pues no sería justo que, aun siendo el acreedor
causante del retraso, resulte perjudicado por algo cuando no depende de tal retraso, sino
de culpa de la otra parte.
MOISSET DE ESPANES14 considera que una adecuada correlación de estas reglas debe
llevar a las siguientes conclusiones.
a. El ofrecimiento de pago, o la correspondiente intimidación de que se cumplan las
conductas de colaboración debidas por el acreedor, lo coloca en situación de mora,
pero la obligación todavía existe.
12
13
LEÓN BARANDIARÁN, José. Comentarios al Código Civil Peruano. Obligaciones modalidades y
efectos. Tomo 11. Editorial Ediar S.A., Buenos Aires, 1956.
14
VIII) PAG. 149 – 163
24
b. Durante la mora del acreedor los riesgos de pérdida o deterioro de la prestación

están a su cargo.
c. La mora del acreedor abre camino a la posibilidad de consignar.
d. La consignación válidamente efectuada libera totalmente al deudor y extingue la
obligación.
e. Deben entenderse como temas distintos la constitución en mora del acreedor y el
pago por consignación.
f. Si el deudor hizo el ofrecimiento de pago respectivo y este ofrecimiento no fue
seguido por la aceptación o por los actos de colaboración el acreedor, necesarios
para que el deudor pudiera pagar, entonces se configura el supuesto previsto por
el artículo 1314 del Código Civil, precepto que dispone que “quien actúa con la
diligencia ordinaria requerida, no es imputable por la inejecución de la obligación
o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso”.
25
Subcapítulo II
“LA CLÁUSULA PENAL”
1.- DETERMINACIÓN CONCEPTUAL.

La Cláusula Penal, como un instrumento jurídico cuya semántica legislativa corresponde
a la inejecución de las obligaciones, se presenta como “un sello de seguridad”
generalmente para el acreedor. Sin embargo, muchos comparten la idea que, la clausula
penal también puede operar en beneficio del deudor.
Así, tenemos a FERRERO COSTA15 que afirma que la cláusula penal “consiste en la
disposición puesta por las pates en la relación obligacional, estableciendo una sanción
para aquella parte que no cumple con lo estipulado”.
Del análisis de esta idea, tenemos que el autor en mención deja entrever la posibilidad
que la cláusula penal pueda irrogarse tanto para el deudor que es lo más común como para
el acreedor, al referirse la sanción “…para aquella parte que no cumple lo estipulado”.
Opinión contraria la da LEÓN BARANDIARÁN16 quien afirma que, la cláusula penal

es arrogada al deudor, el cual sigue la interpretación del código de 1936 por cuanto se
justifica el hecho de asegurar la prestación debida, ya que es el acreedor quien siempre
ve en peligro que la prestación no se ejecute en la forma convenida por las partes.
Por nuestra parte, la cláusula penal se puede conceptuar como una obligación impuesta
por las partes, mediante la que se busca sancionar con un penalidad a quien, estando
obligado a lo que es debido, inejecuta o incumple la prestación en modo, tiempo y lugar,
sin observar lo que previamente ha quedado establecido. En otras palabras, se sanciona
una obligación con otra obligación, pues la pena no es otra cosa que una prestación
acumulada a la principal pero que no se ejecutara, si no cuando la obligación principal
sea incumplida o inejecutada.
15
2004.
16
26
2.- NATURALEZA JURÍDICA.

La cláusula penal es entendida dentro de la Doctrina como la fijación convencional de
una obligación accesoria en calidad de indemnización por el daño producido por la
inejecución o incumplimiento de la prestación de vida. La cláusula penal tiene entonces
una naturaleza jurídica convencional y accesoria.
La cláusula penal tiene una naturaleza accesoria, porque depende íntegramente de la

prestación principal. Así lo entiende nuestra legislación:
Artículo 1345°: “La nulidad de la cláusula penal no origina la de la obligación
principal”.
Así, para MESSINEO17 la cláusula penal es una “promesa accesoria”; para este autor, el
hecho de considerar a la cláusula penal como accesoria, es acertada, ya que nunca se
exigirá el cumplimiento de la prestación accesoria a título de pena, si es que no se han
cumplido los presupuestos convencionales para que ella opere, necesariamente, la
inejecución o el incumplimiento de la prestación principal. Sin embargo, somos de la
idea, que si bien es cierto, la cláusula penal es una prestación accesoria, las partes en
cualquier momento de la obligación pueden variar la prestación principal por accesoria
por un convencionalismo, como en el caso de la novación, pues ambas son obligaciones;
es decir, estamos en la hipótesis que la prestación principal pasa a ser prestación accesoria
(clausula penal) y la prestación accesoria (la que inicialmente fue clausula penal) pasa a
ser prestación principal, o aún más, el acreedor exige al deudor que cumpla la prestación
accesoria (la penalidad) por considerar esta ultima de mayor utilidad. En la primera
hipótesis, la novación de la cláusula penal respecto de la obligación principal, será válida
si no lesiona el derecho de tercero (en el caso que se estipule como cláusula penal que se
entregue un bien mueble o una suma de dinero determinada a una tercera persona).
La nulidad al que alude la norma bajo comentario, es aquella proveniente de una

obligación que no cumplen con los requisitos de validez con actos jurídicos (caso de la
nulidad absoluta regulada en el artículo 219° del CC.) o que habiéndose realizado exista
la posibilidad de su confirmación posterior (Art. 230° CC.). A menos que se intente la
17
LEÓN BARANDIARÁN, José. Cita a MESSINEO Comentarios al Código Civil Peruano.
Obligaciones modalidades y efectos. Tomo 11. Editorial Ediar S.A., Buenos Aires, 1956.
27
acción de anulabilidad (caso de la nulidad relativa o anulabilidad regulada en el artículo

221° del CC).
En tal sentido, si se declara la obligación accesoria como nula, ello no implica que
también lo sea la obligación principal, al igual que lo deja entrever al Art. 224° parte in
fine. Sin embargo, la nulidad de la obligación principal traerá la nulidad de la prestación
accesoria; el fundamento es que, siendo la prestación principal la que la da origen a la
relación jurídica obligacional y al haber sido ella declarada nula, entonces no existe
relación jurídica obligacional, y por lo tanto, al no haber relación jurídica obligacional
entre los sujetos, como explicar que exista la obligación accesoria la cual depende
enteramente del vínculo obligacional.
La cláusula penal, no se concibe sin la existencia de la prestación principal, bajo el orden

que, siguiendo su existencia, la anulación de ella supone igualmente la imposibilidad que
sea exigida la penalidad.
Por otro lado, la cláusula penal es convencional, pues es producto de la autonomía privada
de la voluntad de las partes, en un sentido general. Es decir, la cláusula penal incorporada
como complemento a la prestación principal, busca que las partes sientan seguridad; de
un lado que se ejecute la prestación debida y del otro, la posibilidad de satisfacer la
necesidad preestablecida.
Así se pronuncia nuestra actual legislación:

Artículo 1344°: “La cláusula penal puede ser estipulada conjuntamente con la
obligación o por acto superior”.
La pena es el resultado de propio convencionalismo que ha de existir entre las partes, de

allí que la exigibilidad de lo que sería debido corresponde a quien se beneficia de la
penalidad preestablecida (estipulación conjunta) o establecida por acto posterior.
Cuando el legislador afirma que la cláusula penal puede darse por acto posterior; es por
la propia naturaleza convencional de la penalidad, ya que durante la vigencia de la
prestación o mejor dicho, durante el transcurso de sus efectos o realización, las partes si
así lo estimen conveniente pueden incorporar a la prestación principal inicial, una
28
obligación accesoria a título de pena. Esta estipulación posterior debe realizarse de la

misma forma empleada para la prestación principal.
La cláusula penal como un elemento accesorio y convencional de la obligación con la

finalidad de evitar sea inejecutada, imprime sobre la voluntad de los sujetos criterios de
justicia patrimonial, entendiendo a ella, la posibilidad de que ambas partes salgan
beneficiadas con la celebración del acto jurídico obligacional. Es decir, la cláusula penal
confiere a las partes asumir de manera irrestricta la prestación que le es debida, sin que lo
signifique una inobservancia a las normas jurídicas mínimas, pues la obligación a título
de pena mantiene una relación inmediata y compartida con la ley que le otorga seguridad
jurídica a la posibilidad de su establecimiento, Esta idea la resumimos en el grafio
precedente.
Es la impresión de la justicia sobre la voluntad de las partes por la que la cláusula penal
no puede rebasar los límites de la propia prestación.
3.- CARACTERÍSTICAS.
Del análisis semántico de la cláusula penal en nuestro ordenamiento legal, tenemos las
siguientes características generales:
a. No es necesario la prueba de los daños y perjuicios (Art. 1344°).
b. Se estipula conjuntamente con la obligación o por acto posterior (Art. 1345°).
c. Es accesoria (Art. 1345°).
d. Puede pactarse en que ella sea divisible e indivisible o en su caso solidaria.
(Art. 1346°, 1347° y 1348° del C.C.).
e. Se tramite por herencia a prorrata a los herederos en razón a su participación
de acciones y derechos (cuota hereditaria) sobre de la masa hereditaria (Art.
1349° segundo párrafo).
4.- FUNCIONES QUE CUMPLE LA CLÁUSULA PENAL.

En general, la función que siempre cumple la cláusula penal es de garantía, es decir, de
protección o aseguramiento del crédito. Sin embargo, ya en la práctica, la pena
convencional puede desarrollar distintas funciones en virtud de la configuración otorgada
por las partes y permitidas por la ley, en la medida en que las normas sobre el Derecho
de Obligaciones son básicamente derecho dispositivo, salvo cuando la propia ley lo
29
establezca. Todo esto en estricta inteligencia con los principios de libertad económica y
libertad de iniciativa privada consagrados en la Constitución (artículos 58° y siguientes)
4.1.- Función indemnizatoria.

La norma bajo comentario recoge la función indemnizatoria inherente a la pena
convencional. En realidad, actualmente no se discute la posibilidad que tiene la cláusula
penal de cumplir esta función; lo que se "debate" es si ésta es la función principal o si es
la función exclusiva.
Nosotros creemos que esta discusión no deja de tener un tono excesivamente conceptual,
pues como ya lo adelantamos la función o funciones que cumplirá la cláusula penal serán
las que le den las partes y la ley permita.
Ahora bien, cuando la cláusula penal cumple la función indemnizatoria, está destinada a
limitar la reparación de los perjuicios que pudieran originarse como consecuencia del
incumplimiento de la obligación. Se trata de un pacto que opera a manera de tope
convencional-acordado por anticipado- y que liquida anteladamente la cuantía de los
daños.
Dada la importancia de esta función de la cláusula penal, en nuestro país Felipe Osterling
y Mario Castillo18 han llegado a afirmar que si no está presente la función
indemnizatoria, la cláusula penal no es tal. Aunque ordinariamente la cláusula penal
cumple dicha función, no podemos dejar de expresar nuestras reservas a la afirmación de
los citados autores, pues evidentemente la cláusula penal, como ya se ha dicho, puede
tener otras funciones e incluso puede que éstas ocasionalmente tenga un rol más
importante que el indemnizatorio.
Pero la Doctrina local ha ido más allá. La cláusula penal cumple una función
exclusivamente indemnizatoria y no compulsiva, pues afirma que esta última función sólo
tiene lugar en aquellos ordenamientos que se han inclinado por la inmutabilidad de la
cláusula penal, es decir, por el hecho de que luego de pactado su monto no pueda
18
30
discutirse judicialmente, principio que no ha sido consagrado por nuestro ordenamiento,

según el artículo 1346° del Código Civil.
Nosotros tenemos reservas respecto de esta postura, pues actualmente la tendencia a la

mutabilidad es dominante, sobre todo en un contexto en el que predominan los contratos
masivos y las relaciones de consumo, en los que claramente pueden advertirse relaciones
asimétricas con marcada ventaja del proveedor o empresario. Por encima de
construcciones excesivamente teóricas, en la práctica, aun cuando se admita la
mutabilidad de la pena, como en nuestro sistema, igual puede constatarse un carácter
compulsivo de esta figura, si admitimos que la compulsividad no es una categoría jurídica,
y que, por lo demás, no aparece en la ley. Compulsión es compeler, que tiene fuerza para
cumplir, y no hay duda de que una obligación garantizada tiene mayor fuerza que aquella
que no lo está.
Por lo demás, la mutabilidad de la cláusula penal adoptada por el Código es relativa, pues
para que se morigere el monto habrá de ser manifiestamente excesiva o haberse cumplido
en parte o irregularmente la obligación.
Ahora bien, según hemos referido, la función indemnizatoria debe ser apreciada como el
avalúo anticipado de los daños y perjuicios que el incumplimiento pudiera causar. Dicho
en otros términos, en principio, es la penalidad convenida y no los daños y perjuicios
realmente causados la que deberá considerarse como monto indemnizatorio a pagar. De
este modo, las partes fijan de forma previa los posibles daños que el acreedor pudiera
sufrir, sustituyendo a una futura indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento
Al respecto, Mazzarese19 sostiene que esta función no se refiere tanto a la reintegración

pecuniaria del daño, sino más bien a una técnica negocial de satisfacción del derecho
violado, aunque no se haya causado lesión patrimonial.
Como se puede advertir, la principal ventaja de la función liquidadora de la penalidad es

evitar las dificultades relativas a la probanza de la existencia de los daños y de su cuantía.
19
https://www.revistajuridicaonline.com/wp-content/uploads/1994/02/09_La_Clausula_Penal.pdf
31
En tal virtud, no será necesario discutir la indemnización, pudiendo el acreedor reclamar

directamente la cuantía prefijada. Ello obedece a que "los contratantes acuden al
establecimiento de cláusulas penales liquidatorias, en las que con carácter previo se fija
el valor de la indemnización derivada del incumplimiento o cumplimiento inexacto,
fijando normalmente cantidades superiores a la que estimarían los tribunales como
resarcimiento por daños y perjuicios, lo que fuerza el exacto cumplimiento de lo pactado"
No obstante, adviértase que "la liquidación convencional de los daños e intereses se hace
a pérdidas y ganancias puesto que no se sabe por anticipado cuál será el daño real"
4.2.- Función Compulsiva.20

Por otra parte, como ya se anticipó, la cláusula penal cumple también una función
compulsiva. No hay duda de que la compulsividad será mayor cuando mayor sea el monto
de la pena y más aún si ésta es intangible por el juez. Sin embargo, como veremos luego,
la inmutabilidad de pena es cuestionable, sobre todo en las relaciones de mercado, que es
donde las relaciones obligacionales operan; y es que actualmente se ha demostrado que
en todas las economías modernas las asimetrías son generalizadas y no la excepción, pues
los mercados no operan a la perfección en forma que suponen los modelos simplistas que
presumen competencia e información perfecta.
La libertad e igualdad en el mercado en las que creían los primeros seguidores de Smith
y sobre cuya base se diseñaron los códigos occidentales sencillamente no existen en
nuestros días.
4.3.- Función resolutoria.21

Hemos señalado que la cláusula penal cumple una primera función indemnizatoria
limitativa de responsabilidad. Adicionalmente, la norma bajo análisis establece que
además de limitar el resarcimiento, la penalidad tiene como efecto que el deudor devuelva
la contraprestación abonada por el acreedor, si la hubiere.
Esta segunda consecuencia permitiría otorgar efectos resolutorios a la cláusula penal, en

la medida en que la ejecución de la pena tendría efectos resolutorios del contrato.
20
21
Ibídem
32
La función resolutoria de la pena convencional es una de las funciones más cuestionables.
El punto medular en este tema radica en determinar si al momento de hacerse efectiva, la

cláusula penal importaría la resolución del contrato fuente de la obligación principal.
Según esta tesis, la función resolutoria tiene por finalidad sustituir la prestación principal
incumplida. Ello determina que si el acreedor perjudicado decidiera ejecutar la penalidad
pactada, ya no podría subsistir la obligación principal; es decir, el deudor no podría
continuar obligado a cumplir la prestación principal por encontrar sea extinguida.
Tal temperamento configuraría un caso semejante a la resolución contractual, puesto que

la finalidad de la pena obligacional sería dejar sin efecto un contrato por la existencia de
un vicio sobreviniente al tiempo de su celebración.
No obstante la lógica de este razonamiento, es preciso advertir que aun cuando la

situación generada por la ejecución de la penalidad podría describirse como un acto de
efectos similares a los de la resolución, no siempre tendrá ese carácter, pues en ocasiones
el incumplimiento de una obligación no siempre vendrá acompañado de la decisión del
acreedor de resolver; piénsese por ejemplo en un supuesto de penalidad moratoria,
supuesto en el que se penaliza el incumplimiento de la oportunidad del pago, situación en
la cual el deudor, además de la penalidad por mora, deberá cumplir la obligación nacida
en el contrato.
Estas consideraciones nos permiten establecer que la restitución de la prestación que

deberá hacer el deudor a favor del acreedor, como efecto de la ejecución de la penalidad,
no necesariamente importa otorgar efectos resolutorios a la pena. Se trata más bien de una
consecuencia lógica, puesto que resultaría lesivo que el deudor que ha incumplido
conserve la contraprestación abonada por su acreedor.
4.4.- Función Liberatoria.

Por último, también se postula como función de la cláusula penal su capacidad liberatoria,
al indicarse que ésta podría cumplir el papel de una especie de pena de arrepentimiento,
por cuanto el deudor podría, a su libre arbitrio, librarse de la obligación principal pagando
33
la pena convenida, es decir que el deudor tendría el derecho de elegir entre cumplir la
prestación principal o pagar el dinero de arrepentimiento.
Esta función podría tener alguna virtualidad en las obligaciones con prestaciones íntuíto
personae, por cuanto ante la negativa del deudor de ejecutar la prestación principal, el
acreedor tendrá que conformarse con el cobro de la pena. No obstante, tal consecuencia
debe desestimarse en otro tipo de obligaciones en las que el acreedor, dentro de los medios
que le otorga la ley, pueda procurarse la ejecución de la prestación por un tercero a costa
del deudor, en cuyo caso la prestación principal sería cumplida aun contra la voluntad del
deudor. Lo propio ocurriría en el supuesto que el acreedor solicite la ejecución forzada de
la prestación y ello fuera posible.
En todo caso, la llamada pena convencional liberatoria constituye en realidad un supuesto

de obligación facultativa donde el deudor se libera con la realización de una prestación
diversa.
5.- CLASES.22
5.1.- Cláusula Penal Compensatoria.
Artículo 1341: “El pacto por el que se acuerda que, en caso de incumplimiento, uno de
los contratantes queda obligado al pago de una penalidad, tiene el efecto de limitar el
resarcimiento a esta prestación y a que se devuelva la contraprestación si lo hubiere ;
salvo que se halla estipulado la indemnización del daño ulterior. En este último caso el
deudor deberá pagar el integro de la penalidad, pero esta se computa como parte de los
daños y perjuicios si fueran mayores”
Es aquella que tiene por finalidad el resarcimiento de la prestación que ha sido incumplida
o inejecutada en tiempo, modo y lugar, de acuerdo a lo previsto para la obligación
principal.
En otras palabras, la cláusula penal compensatoria, ingresa a reemplazar en sus efector a

la prestación principal por haber sido esta inejecutada o incumplida.
22
34
La obligación accesoria a título de pena se limita a la prestación principal inejecutada o

incumplida, es decir, asume la misma posición y sus mismos efectos, y si existiere
contraprestación, para que ella opere bajo el principio de equidad, se requiere que la
contraprestación sea devuelta ya que dé, mantenerla el sujeto sancionado con la
obligación accesoria a título de penalidad se beneficiara. Por tanto se exigirá la penalidad
a título de indemnización; sin embargo, si hubiera daño ulterior el pago de una
indemnización independiente tiene que haber sido pactada expresamente, en este caso, la
penalidad establecida se paga íntegramente y formaría parte de los daños y perjuicios si
fueran mayores en su monto (se pagaría una diferencia adicional).
5.1.1.- Efectos en el caso de la cláusula penal compensatoria.

El efecto más importante es el que solo el acreedor podrá pedir se ejecute la
prestación a título de pena. Es decir, tiene efecto liberatorio de cumplir la
prestación principal.
Una hipótesis fáctica de lo antes glosado sería el caso de una obligación de

Hacer donde por ejemplo.- La Empresa Constructora (deudora) se obligó a
edificar un centro educativo de dos pisos y con sótano en el plazo de tres meses
(prestación principal) a favor de un consorcio educativo (acreedor), estipulado
además en el contrato que en caso la deudora incumpliera su obligación
abonará a favor de la acreedora la suma de diez mil dólares americanos. Si
efectivamente se inejecutara totalmente la obligación por dolo o culpa
inexcusablemente de la parte deudora, la entidad acreedora exigirá el pago de
la suma indicada, a título de penalidad por los daños y perjuicios irrogados y
en modo alguno pretenderá además exigir el cumplimiento de la prestación
principal: la edificación del centro educativo.
5.2.- Cláusula Penal Moratoria.

Artículo 1342°: “Cuando la cláusula penal se estipula para el caso de mora o en
seguridad de un pacto determinado, al acreedor tiene derecho para exigir, además de la
penalidad el cumplimiento de la obligación”.
La cláusula penal en este caso no tiene efecto liberatorio, pues el sujeto que inejecuta la
prestación, tiene no solo la obligación de cumplir con la penalidad sino de cumplir con la
35
prestación debida, siempre que el acreedor se lo haya demandado; pues de ser así, solo
cumpliría la penalidad. Esta norma es potestativa al decir que el acreedor “… tiene
derecho…” refiere que si desea exigir la penalidad, puede irrogarle al inejecutante que
cumpla la obligación.
La cláusula penal en el caso de mora imputable en la que ha incurrido el deudor. Su

naturaleza es distinta que la anterior pues está segura que el tiempo que debe ser ejecutada
la prestación principal, que es la nota diferenciadora con la primera que solo asegura los
efectos finales de la inejecución, sin tener en cuenta el tiempo en que ella se debe de
cumplir, sin importar si ella se llegara a incumplir parcial, tardía o defectuosa.
5.2.1.- Efectos de la cláusula penal moratoria.

El efecto más importante es que el acreedor puede pedir el pago de la
obligación principal si así lo estimare conveniente.
6.- EXIGIBILIDAD DE LA PENA.

Se discute en Doctrina cual sería claramente la finalidad de incorporar en la obligación
principal, una a título de pena. Así lo deja entrever nuestra legislación:
Artículo 1343°: “Para exigir la pena no es necesario que el acreedor pruebe los
daños y perjuicios sufridos. Sin embargo, ella solo puede exigirse cuando el
incumplimiento obedece a causa imputable al deudor, salvo pacto en contrario”.
La cláusula penal, busca de alguna manera servir a la parte que pueda sentirse
perjudicada, como un medio eficaz de sobreponerse a la inejecución o incumplimiento
de la obligación, sea asumiendo íntegramente la prestación (cláusula compensatoria) o
asumiendo la demora de la prestación (cláusula moratoria). Por ello no se requiere la
prueba del daño, bastando solo probar que la obligación principal no ha sido ejecutada,
para la cláusula penal opere de modo automático.
La parte in fine del artículo establece una posibilidad que por convenio expreso se
establezca que la pena no se exigirá cuando el incumplimiento se debió a causa no
imputable (caso fortuito, fuerza mayor, ausencia de culpa), lo cual en la práctica parece
inviable por la propia esencia finalista que percibe la institución de la cláusula penal: el
36
resarcimiento económico a favor del acreedor ante la inejecución de la obligación. En

todo caso, la autonomía de la voluntad es la que la Ley respeta.
7.- CARÁCTER ACCESORIO DE LA CLÁUSULA PENAL.

A criterio de GUTIERREZ CAMACHO23, la accesoriedad de la pena se puede ver
plasmada en dos principios:
7.1.- Principio de Accesoriedad.

Según hemos referido, la pena obligacional tiene carácter accesorio respecto de la
obligación principal. Es por ello que la nulidad de la pena no conlleva la de la obligación
principal.
Entre la obligación principal y la penalidad subsiste una relación necesaria, pero no

recíproca: la alternancia jurídica que reviste la obligación principal puede encontrar
respaldo en la obligación accesoria representada por la cláusula penal, implicándola, por
ejemplo, en un hecho extintivo; sin embargo, no es posible afirmar que se produzca una
relación inversa". No obstante, si bien existe una estrecha vinculación entre la obligación
principal y la pena, no debemos perder de vista que se trata de negocios jurídicos
autónomos.
En efecto, "la cláusula no determina el cúmulo de la obligación principal con la penalidad:

por el contrario, la penalidad y el contrato concurren como el concurso natural de
'accesorio y principal'". La independencia de las estipulaciones no se encuentra reñida
con la naturaleza accesoria de la pena; no obstante encontrarse ligadas, ambas puede
coexistir conservando su autonomía.
7.2.- Autonomía de la pena obligacional.

El fundamento para sustentar la autonomía de la cláusula penal reside en considerar que
tiene una causa distinta a la del contrato principal.
La cláusula penal es un negocio autónomo pero accesorio respecto de un negocio

principal distinto. Sin embargo, estos negocios responden a naturalezas distintas. Tal
23
37
distinción obedece a que la función sancionatoria propia de la penalidad no puede

explicarse sino en relación a una función preceptiva, entendida en sentido amplio,
realizada respecto a un negocio distinto que no viene a constituirse en presupuesto de la
pena. Por tanto, se establece como corolario que la autonomía indicada no es incompatible
con el carácter accesorio de la pena.
La vinculación por cuyo esquema se rige el negocio accesorio presupone la pluralidad (y

por ende la autonomía causal) de negocios y, por tanto, el ligamen de accesoriedad no es
incompatible con la autonomía. Tal temperamento encuentra justificación en los
fundamentos diferentes que dan origen a la obligación principal y a la penalidad
accesoria, respectivamente.
En el caso de la obligación principal, dicho fundamento se encuentra en la causa del

negocio jurídico, ya sea de compraventa, permuta, donación, etc. No obstante, adviértase
que esta causa difiere de aquella que soporta a la pena obligacional. Ello por cuanto la
justificación de la pena se encuentra en su función compulsiva y de fijación anticipada de
los daños derivados de la inejecución, la cual si bien refuerza el vínculo establecido por
la obligación principal, no por ello pierde su identidad.
8.- REDUCCIÓN JUDICIAL DE LA PENA.24

La reducción judicial de la pena, es un derecho exclusivo del deudor pues así queda
establecido en el artículo 1346°del CC.
Artículo 1346°: “el Juez, a solicitud del deudor, puede reducir equitativamente
la pena cuando sea manifiestamente excesiva o cuando la obligación principal
hubiese sido en parte o irregularmente cumplida”.
Como vemos, la cláusula penal se establece por una relación enteramente convencional,
querida por los sujetos, sin embargo, resulta que en muchos casos la misma rebasa el
propio límite de la prestación debida, en cuyo caso se reduce por equidad, para que de ese
modo el deudor pueda cumplirla a su integridad.
24
38
El hecho que el deudor solicite, la reducción es la clara salida de que tiene la intención de
cumplir con la penalidad pues supone la imposibilidad de haber cumplido a la prestación
principal que se le fue exigida.
En el otro caso, tenemos que el sujeto obligado a la prestación la cumple, pero parcial,
tardía o defectuosa en tal caso la obligación en título de pena se reduce a la proporción
que se ha dejado de cumplir, pues ya el sujeto acreedor está gozando parte de la
prestación, sin embargo, no está en su entera satisfacción, pues en este caso se debió
cumplir con toda la prestación.
Observamos pues que rige el principio de equidad donde el magistrado tendrá la

responsabilidad de atenuar la responsabilidad del solvens (a su solicitud, pues la norma
jurídica es de carácter facultativo) en mérito al caso concreto, en vía de ilustración
proponemos la siguiente hipótesis: celebrando un contrato de arrendamiento respecto de
un bien inmueble por el plazo de un año donde el arrendatario debe abonar como renta
mensual la suma de 200 dólares americanos a favor del arrendador. Supongamos se
estipule como cláusula penal que en caso el arrendatario no cancele la renta mensual
estipulada en el plazo señalado, abonara como penalidad la suma de 250 dólares
americanos (independiente de la renta mensual).
Indudablemente estamos ante una cláusula penal excesiva en cuanto al monto establecido
como resarcimiento y ante la acción promovida por el deudor (arrendatario) el juez
reducirá prudencialmente dicha suma de dinero establecida, teniendo en cuenta además
la realidad circundante respecto a los arrendamientos, el contexto social, las posibilidades
económicas de los contratantes.
En una, el juzgador aplica todo su bagaje cognoscitivo de las ciencias jurídicas y teniendo
en cuenta los principios tutelares que rigen las obligaciones: La equidad y lo más
favorable para el deudor.
9.- FORMAS QUE ASUME LA CLÁUSULA PENAL.
Son tres las formas que la ley establece, las que puede asumir la cláusula penal: divisible,
indivisible y solitaria.25
25
Código Civil Peruano.
39
 Artículo 1347°: “Cada uno de los deudores o de los herederos del deudor está
obligado a satisfacer la pena en proporción en su parte, siempre que la cláusula penal
sea divisible, aunque la obligación sea indivisible”.
 Artículo 1348°: “Si la cláusula penal es indivisible, cada uno de los deudores y sus
heredero queda obligado a satisfacer la pena”.
 Artículo 1349°: “Si la cláusula penal fuere solidaria, pero divisible, cada uno de los
deudores queda obligado a satisfacerla íntegramente.
En caso de muerte de un codeudor, la penalidad se divide entre sus herederos en

proporción a las particiones que les corresponde en la herencia”.
Estas formas o mejor dicho modalidades de la cláusula penal se pueden graficar de la

siguiente manera:
Cuando la cláusula penal, sea moratoria o compensatoria, puede asumir por

convencionalismo, cualquiera de las modalidades antes descritas; en todas ellas la
obligación es asumida por el deudor y, a su fallecimiento, por sus herederos en función
en este último caso de la masa hereditaria. Así, si la cláusula penal es divisible, la pena a
satisfacer se aplica en razón a cada parte que han asumido previamente los deudores (para
el caso de los herederos, respecto de su parte). Si la pena es indivisible todos los deudores
la asumen de manera íntegra, es decir, deben responder por la obligación de manera
global. Pero si la prestación es solidaria y es divisible, cada deudor la asume
íntegramente; en el caso de fallecimiento de un codeudor, lo que se hubiese obligado a
asumir en calidad de pena, se divide entre sus herederos si es que los tuviese, pues nada
nos dice el artículo si es que no los tiene, como se trata de obligaciones, lo asume
íntegramente cualquiera de los otros deudores, reservándose el derecho de éste que en
relaciones internas pida se le reintegre lo que le corresponde. Nos remitimos en todo caso
la transmisión de las obligaciones conforme el art. 1218° de nuestro C.C.
9.1.- Cláusula Penal Divisible.-

Según el Art.1347° del CC. Cada uno de los deudores o de los herederos del deudor está
obligado a satisfacer la pena en proporción a su parte siempre que la cláusula penal sea
divisible aunque la obligación sea indivisible.
40
En este artículo vale decir que para los codeudores o herederos del deudor el principio de
la divisibilidad quedara fijado por la naturaleza jurídica de la prestación en que conste la
cláusula penal y no por la obligación principal.
Para ello la presente norma nos introduce al estudio de la cláusula penal pactada respecto
de obligaciones con sujeto plural, regulada en los artículos 1347° a 1350° del Código
Civil. Estas normas abordan el problema interpretativo que se presenta en la cláusula
penal cuando existe diferencia de naturaleza entre la obligación principal y la pena, esto
es, cuando las condiciones de mancomunidad, solidaridad, divisibilidad o indivisibilidad
de la obligación principal no necesariamente coinciden con las de la pena obligacional.
Bajo este criterio, el artículo analizado regula el supuesto en que la obligación principal
sea indivisible, pero la cláusula penal divisible; en este escenario, se establece que la
penalidad no se verá influenciada por la indivisibilidad de la obligación principal,
debiendo regirse por las normas propias de su naturaleza divisible.
Sin embargo, el legislador nacional ha optado por mantener la posibilidad que otorgaba
el Código Civil de 1936 de que la cláusula penal pueda ser considerada
independientemente de la naturaleza de la obligación principal. Es por ello que para
nuestro Código Civil la naturaleza divisible o indivisible de la pena en las obligaciones
con sujeto plural resulta preponderante al momento de determinar quién debe y cuánto
debe.
LEÓN BARANDIARÁN26 en sus comentarios al Código de 1936 al señalar que por la

naturaleza misma de la obligación con cláusula penal, cabe descomponer la misma en sus
dos elementos integrantes, el objeto principal de la obligación y el objeto de la pena. No
parece que se pueda dudar acerca de que debe haber alguna diferencia entre uno y otro
objeto, pues ello está dentro de la naturaleza misma de la figura.
BUSTAMANTE ALSINA27 afirma que en esta materia no rigen los efectos de la

accesoriedad en cuanto a que la naturaleza de lo accesorio se determina por la naturaleza
26
27
http://www.osterlingfirm.com/Documentos/articulos/clausula%20penal.pdf
41
de lo principal. De allí que, en principio, la obligación de la cláusula penal se considera

con independencia de la obligación principal en relación al cumplimiento por cada uno
de los deudores.
9.2.- Cláusula penal indivisible.

Si la cláusula penal es indivisible cada uno de los deudores y de sus herederos queda
obligado a satisfacer íntegramente la penal artículo.1348° .CC.
La presente norma regula el supuesto en que la pena obligacional es indivisible,

estableciéndose que los obligados son todos los codeudores y, en caso de fallecimiento
de alguno de ellos, sus herederos. En estos supuestos, la norma establece que cualquiera
de los codeudores estará obligado al pago del íntegro de la pena.
OSTERLlNG y CASTILLO28. Nos dice que tanto la obligación principal como la

penalidad sean indivisibles. En tal supuesto, rige la indivisibilidad para ambas.
De otro lado, en caso que la obligación principal sea divisible, mientras que la penalidad
indivisible; esta última se cumplirá según los criterios de la indivisibilidad.
La obligación principal, por su parte, deberá seguir las normas de divisibilidad, puesto
que no resultaría válido sostener que la naturaleza de la pena (accesorio) podría influir en
la obligación principal.
Por último, la referencia a la obligación del deudor de satisfacer el íntegro de la pena debe
ser entendida como propia de la naturaleza de la penalidad que, por no ser susceptible de
cumplimiento parcial, faculta al acreedor a exigir el íntegro a cualquiera de los
codeudores. Esta disposición no implica en ningún caso la exclusión a la posibilidad de
solicitar la reducción de la pena establecida por el artículo 1346 del Código.
9.3.- Cláusula Penal Solidaria Divisible.

Artículo.1349°: si la cláusula penal fuese solidaria pero divisible cada uno de los
deudores queda obligado a satisfacer íntegramente, En caso de muerte de un codeudor,
28
42
la penalidad se divide entre sus herederos en proporción a las participaciones que les
corresponda en la herencia.
El artículo 1349° del Código Civil aborda el tema de la cláusula penal solidaria y
divisible, estableciendo que los deudores deben pagarla en su integridad. No obstante, en
caso se produjera la muerte de uno de los codeudores, la norma establece que la pena
deberá ser pagada por sus herederos de manera mancomunada. De este modo, se respeta
el principio de no transmisión de las obligaciones solidarias.
Esta norma tiene su antecedente en el segundo párrafo del artículo 1229° del Código Civil
de 1936 el cual establecía que "si la obligación de la cláusula penal fuese indivisible, cada
uno de los codeudores o de sus herederos queda obligado a satisfacer la pena entera.
Si fuera solidaria pero divisible, cada uno de los herederos del deudor queda obligado en
proporción a su cuota en la herencia; pero todos los herederos reunidos serán considerados
como un solo deudor solidario en relación con los otros codeudores"
LEÓN BARANDIARÁN29 establece que "la solidaridad del vínculo comprende el pago
total de la pena, por cada una de las partes deudoras, pues como lo hemos advertido antes,
esto último desciende del carácter mismo del título, ya que lo accesorio debe seguir la
suerte de lo principal. Pero en lo que se refiere a los herederos de un deudor solidario, la
pena se dividirá entre ellos, por aplicación de la regla propia de las obligaciones
solidarias, que la solidaridad no trasciende a los herederos.
10.- DERECHO DE CODEUDORES.

Articulo. 1350°.- “los codeudores que no fuesen culpables tienen expedido su derecho
para reclamar de aquel que dio lugar a la aplicación de la pena”.
La presente norma, se coloca en el supuesto en que la pena por ser solidaria o indivisible
haya sido reclamada a uno o más de los codeudores que no hubiesen dado lugar al
incumplimiento. En tal caso, la norma faculta para repetir lo pagado contra aquél que
hubiese originado la aplicación de la pena.
29
43
OSTERLlNG y CASTILLO30. Esta norma, fundada en un criterio de equidad, tiene

aplicación independientemente de la naturaleza de la obligación principal, "porque el
precepto sólo se refiere a la penalidad pactada, mas no a la obligación principal, ya que
el cumplimiento de ésta se rige por las reglas analizadas al estudiar las obligaciones con
pluralidad de sujetos.
Según hemos indicado, es posible advertir que la norma se refiere al supuesto en que la
pena obligacional haya sido reclamada tanto a los codeudores culpables como a los no
culpables. En tal supuesto, nuestro ordenamiento ha previsto la posibilidad de repetir lo
pagado contra el deudor cuya conducta haya precipitado la aplicación de la pena, en virtud
de las relaciones internas de los codeudores.
11.- DIFERENCIAS ENTRE LA CLAUSULA PENAL Y LA INDEMNIZACION

DE PERJUICIOS.
A. Mientras en la indemnización de perjuicios ordinaria su monto o evaluación lo hace
el juez o la ley, en la cláusula penal el monto de los perjuicios lo fijan las partes en
el contrato.
B. Los perjuicios se indemnizan en dinero. La cláusula penal constituye una excepción

a este principio, porque la pena puede también consistir en otra cosa, y aún más, en
la ejecución de un hecho por parte del deudor, como expresamente lo dice el artículo
1578.
C. En la indemnización de perjuicios judicial, el acreedor necesita probar los perjuicios

que alega, so pena de que su acción sea rechazada, en cambio, en la cláusula penal al
igual que la indemnización de perjuicios legal, el acreedor no necesita de tal prueba,
y el deudor no puede exonerarse del pago de la pena. Y finalmente, en la liquidación
de perjuicios judiciales, los perjuicios se fijan o avalúan después de que se producen,
esto es, a posteriori; en la cláusula penal, en cambio, la avaluación de perjuicios se
hace anticipadamente, antes que se ejecute el hecho que los va a causar y antes que
se conozca su monto efectivo.
30
44
12.- MANCOMUNIDAD Y SOLIDARIDAD EN LA OBLIGACIÓN DE LA

CLÁUSULA PENAL.
Reglas similares funcionan en la mancomunidad y solidaridad de la cláusula penal. Si la
obligación de la cláusula penal es mancomunada cada codeudor responderá únicamente
por su parte (art. 1182° del Código Civil).
Si la obligación de la cláusula penal es solidaria cada uno de los codeudores responderá

por el íntegro (art. 1349! del Código Civil), pero los no culpables tendrán expedito su
derecho para reclamar de aquel que dio lugar a la aplicación de la pena (art. 1350! del
Código Civil).
45
CONCLUSIONES
1. La cláusula penal es aquel negocio jurídico, accesorio a la obligación

principal, por medio del cual se garantiza el cumplimiento de dicha
obligación. Este mecanismo de garantía del cumplimiento ha recibido un
trato legislativo distinto en diversos ordenamientos, como el francés,
italiano, alemán y peruano.
2. En el presente trabajo de investigación, los autores establecen cuáles son

las funciones de la cláusula penal y sus diferencias con figuras afines.
Asimismo, explica la relación entre esta y la
responsabilidad precontractual; así como su papel dentro del esquema de
la responsabilidad contractual.
3. El dinamismo del tráfico comercial exige de la contratación comercial una

flexibilidad y adaptabilidad que muchas veces excede de la letra de los acuerdos.
"Su carácter extrajudicial, sumado a la rapidez, automatismo e intangibilidad,
dotan a la figura de singular eficacia y ponen de manifiesto como constante
invariable su carácter compulsivo".
4. Las partes tienen libertad para contratar, deben ajustarse a lo. Pero en caso de
diferencias, la cláusula penal constituye una excelente válvula de escape que prevé
tanto la coerción a cumplir como la posibilidad determinar una indeseada relación
contractual: la equidad y mesura de la cláusula penal deberán estar presentes a fin
de facilitar esto.
5. Para ello, será necesario un completo y pormenorizado análisis de este tipo de

cláusulas al momento de la negociación del acuerdo, de modo que éstas no
carezcan del fundamento económico ni del estudio exhaustivo de los posibles
escenarios que podrían presentarse. Si se dan estas condiciones, conjugadas con
la razonabilidad y equidad de su contenido, este instituto podría facilitar la
ejecución y liquidación delos daños extrajudicialmente, de un modo rápido y sin
incurrir en mayores costos.
46
6. La revisión judicial de la cláusula penal da lugar a largos y costosos litigios que

terminan minando la finalidad de la cláusula penal que justamente pretendía evitar
eso.
7. La mora es una situación jurídica calificada de retardo, imputable al deudor o al

acreedor, que consiste en un efecto legal automático del pedido de cumplimiento
o de que se acepte el cumplimiento, según sea el caso y que produce la
consecuencia de generar responsabilidad por los daños que se ocasionen a la
contraparte, así como la asunción de los riesgos por la imposibilidad del
cumplimiento.
8. La intimación es un acto jurídico strictu sensu porque está dirigida a solicitar el

cumplimiento al deudor −o a que el acreedor acepte el cumplimiento− y a no
modificar la propia esfera jurídica.
47
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
A.- LIBROS/ ESCRITOS/ REVISTAS/ OTROS:
1. CASTILLO FREYRE, Mario. Código Civil Comentado. Tomo VI. Editorial Gaceta
2. FERRERO COSTA, Raúl. Curso de Derecho de las Obligaciones. 3ra Edición.
Editorial Grijley. Lima-2004.
3. LEÓN BARANDIARÁN, José. Comentarios al Código Civil Peruano. Obligaciones
modalidades y efectos. Tomo 11. Editorial Ediar S.A., Buenos Aires, 1956.
4. MOISSET DE ESPANES, Luis. La Mora en el Código Civil de Perú 1984. Ponencia
presentada al congreso celebrado en ceremonia de los diez años del nuevo código
Civil del Perú. (Lima septiembre de 1994).
5. OSTERLlNG PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de las
Obligaciones. Tomos X a XVI. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica
del Perú, Lima, 2003.
6. ROCA MENDOZA, Oreste Gherson. Diccionario Civil. Editorial Gaceta Jurídica.
Lima 2013.
7. TORRES CARRASCO, Manuel Alberto. Diccionario Civil. Editorial Gaceta
8. TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Código Civil. Editorial Temis S.A. 6ta edición.
Lima-2002.
9. TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. La cláusula Penal en Actualidad Jurídica. Tomo 231.
Editorial Gaceta Jurídica. Lima 2013.
10. MARADIEGUE RIOS, Roberto, Derecho De Obligaciones (Manual Teórico
Pactico). EDITORIAL: Sevillano, VOL. III - LA MORA (CAPITULO VI) PAG. 81
– 108, CLAUSULA PENAL (CAPITULO VIII) PAG. 149 – 163).
B.- PÁGINAS WEB:

 http://www.osterlingfirm.com/Documentos/articulos/Obligaciones%20con%20claus
ula%20penal.pdf
 http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/12698
 http://grupohuertas.blogspot.com/2013/12/i.html
 http://www.monografias.com/trabajos55/la-mora/la-mora2.shtml#ixzz2ZvwWPI8T,
Fecha de consulta.- 17 de Julio del año 2019.
48

La Mora y Cláusula Penal

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“LA MORA Y OBLIGACIONES CON CLÁUSULA PENAL” DERECHO DE OBLIGACIONES

Muchas veces la probanza de la cuantía de los daños y perjuicios no es labor sencilla. No

La cláusula penal es la estipulación en un contrato que se refiere a la pena o penalidad

No hay duda de que la importancia práctica, relevancia teórica y normatividad legal de la

En esta materia, ciertamente, la solución no es pacífica. Parece que lo único concreto es

A continuación se presentará el trabajo de investigación el cual está dividido en capítulos

Ahora bien, si el retraso en el cumplimiento del deudor se debe a la concurrencia de una

2.- LA MORA Y SU APLICACIÓN EN LAS OBLIGACIONES DE DAR, HACER

3.- MORA Y OBLIGACIONES DE NO HACER.

El plazo de cumplimiento puede a su vez tener dos connotaciones: ser esencial y no

4.1.- El Plazo esencial.

El "incumplimiento", en los casos de mora, es sólo de tipo "temporal", pero es factible

También el plazo es "esencial" cuando después de su vencimiento, aunque la prestación

4.2.- El plazo como motivo determinante.

De manera semejante, si contrato la construcción de una obra y establezco ciertos plazos

La discusión se centra, como lo señalaba Salvat5 en la Argentina, y lo reiteran diversos

Prevalece la idea de que es necesario el conocimiento, aunque no se considera

4.3.- El plazo no esencial.

5.- EL CUMPLIMIENTO TARDÍO Y LA MORA.

No obstante, es necesario precisar que el cumplimiento tardío no se equipara a la mora (o

especial en el lenguaje jurídico, más allá de aludir simplemente a hechos o conductas no

Así, la demora, el retardo o el retraso en la materia que nos ocupa, se da cuando la

La ejecución de la prestación fuera de los referidos márgenes temporales, o sea con

En resumen, puede sostenerse que la tardanza en el cumplimiento de la obligación puede

6.- REQUISITOS ESENCIALES QUE CONFIGURAN LA MORA.

d) El acreedor haya requerido el cumplimiento.

Si hablamos de una intimación extracontractual podemos conceptualizarla como aquel

La intimación también puede ser realizada en forma judicial y lo será mediante la

8.- CLASES DE MORA SEGÚN LA LEGISLACIÓN PERUANA.

 La Mora Solvendi ex-re.

8.1.- Mora del Deudor (Mora Solvendi).

8.2.- La mora personal o mora ex persona.

El Código Civil vigente en su artículo 1333°, se adhiere al sistema de la mora personal

La mora del deudor consiste en el retraso en el cumplimiento de la obligación exigible

b) La subsistencia del interés del acreedor por el cumplimiento, aunque tardío, de la

Las principales efectos de la mora son la indemnización de los daños y perjuicios

8.3.- La mora automática o mora ex re.

 Artículo 1333° (párrafo segundo).- “No es necesaria la intimidación para que la

es necesaria la intimación extrajudicial pues el comprador de un lote de varillas de fierro

B) Inc. 2.- Cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligación resultare que la

Se hace alusión a la naturaleza de la obligación y las circunstancias que la rodean y que

Si estaríamos por ejemplo: en una obligación de Hacer donde el acreedor persistiera en

9.- MORA EN LAS OBLIGACIONES DE DAR SUMA DE DINERO.

El problema se empeora si se considera que hay mora mientras la deuda no se liquida.

De acuerdo al principio de indemnización integral, tratándose de obligaciones derivadas

10.- LA MORA Y LAS OBLIGACIONES RECÍPROCAS (ARTÍCULO 1335°).

Estamos ante la presencia de las obligaciones sinalagmáticas, es decir donde mutuamente

11.- EFECTOS DE LA MORA DEL DEUDOR.

Empero, si el bien se pierde o deteriora luego de estar constituido en el lapso de

El monto de los daños y perjuicios moratorios se determina judicialmente; acreditando el

Al respecto FERRERO COSTA7, manifiesta que el deudor moroso está obligado a

12.- INDEMNIZACIÓN POR MORA.

Ello no ocurre si efectivamente la prestación se pretende entregar minutos antes de la

TORRES VÁSQUEZ8 señala el caso contemplado en art. 1337° es uno de

La mora no tiene cabida cuando ya no puede esperarse el cumplimiento de la obligación,

13.- MORA DEL ACREEDOR (MORA ACCIPIENDI).

Cuando el acreedor no presta la colaboración debida, dificulta el cumplimiento de la

14.- SISTEMA DE MORA ADOPTADO PARA EL ACREEDOR.

Es conveniente -cualquiera sea el sistema de mora adoptado para el deudor- que se

el deudor cuando la conducta omisiva del acreedor se reduce a la falta de colaboración en

Veamos, pues, lo que dispone el artículo 1338°:

Se contempla primeramente la falta de colaboración en las obligaciones de dar, que

Estimamos que la culpa es también un elemento de la mora crediticia; en efecto, la norma

Nada prevé el Código, en cambio, sobre la forma de constituir en mora al acreedor,