DERECHO CONSTITUCIONAL

TEORÍA CONSTITUCIONAL Y FEDERALISMO

PODER CONSTITUYENTE
Hemos sostenido que toda la teoría constitucional asienta sobre la concepción
de la Constitución Nacional como norma suprema. Esta construcción está
también basada en el acto de nacimiento de esta norma.
Para abordar con éxito la cuestión es menester distinguir entre las normas que
integran el orden jurídico, que emanan de los órganos competentes creados
por la constitución como el Parlamento o Poder Legislativo de la norma
fundante cuya etiología es conceptualmente diferente al de cualquier otra
norma jurídica.
La Constitución es fruto del ejercicio del Poder Constituyente, que ha sido
definido por el maestro Linares Quintana como “El poder soberano del pueblo
de dictarse por primera vez su ordenamiento político, jurídico institucional por
primera vez o para proceder a su reforma si fuera necesario.
El Poder Constituyente es ejercicio de soberanía popular de la más alta
raigambre, surge de la teoría esgrimida por el –Abate Sieyès- mentor de la
Revolución Francesa, quien pone en poder del tercer estado (burguesía) la
atribución de dictar el pacto fundacional.
Este Poder Constituyente es susceptible de ser considerado como originario o
derivado. El originario dicta la primer constitución del Estado, el derivado tiene
la potestad de refor-mar el texto constitucional.
A su vez el Poder Constituyente Originario puede ser ejercido de manera
abierta o ce-rrada, en esta última categoría la Constitución primera se dicta en
un solo acto, mientras que la modalidad abierta deriva en un proceso
Constitucional integrado por más de un acto constitutivo. Sería el caso
argentino que inicia en 1853 y concluye en 1860.
Una vez alumbrado el texto las constituciones se clasifican en rígidas o
flexibles, según sea su proceso de reforma, será flexible si puede modificarse
por el mismo órgano y bajo el mismo procedimiento del dictado de la ley, por el
contrario será rígida si requiere para su dictado un proceso especial.
Nuestra Constitución es rígida por el proceso de reforma, que está contenido
en el texto, precisamente en el Artículo 30 de la propia Constitución. La rigidez
para reformar el texto deviene de considerar una garantía la permanencia de
sus normas.
Según nuestro texto es necesario un procedimiento especial, y un órgano
especial para proceder a la reforma de la Constitución Nacional. Existen, sin
embargo algunas cuestiones doctrinarias previas, la redacción del Artículo 30
ha dado lugar a diversas cuestiones:
¿Puede la constitución reformarse en todas o cualquiera de sus partes?
¿Podría mutarse la Constitución?.

La mayoría de la doctrina sostiene que la reforma siempre es parcial, Germán

Bidart Campos habla de contenidos pétreos, como aquellos que no pueden
alterarse sin correr el riesgo de ingresar a una revolución y no a una reforma.
Es más se interpreta que reformar es dar nueva forma, reformular lo que ha
existe.

1
Para un mejor estudio consideramos dos etapas: 1) preconstituyente y 2) De
reforma constitucional propiamente dicha.

1. ETAPA PRECONSTITUYENTE: según el Artículo 30, la necesidad de la

reforma debe ser declarada por el Congreso de la Nación, con el voto al
menos del voto de las dos terceras partes de sus miembros.
Se suscitan varias cuestiones la declaración debe tener forma de ley, y esa ley
requiere una mayoría calificada de dos tercios. También se ha discutido la
forma de computar estas cifras.
La ley declarativa debe contener el límite material (los artículos a reformar) el
límite temporal, es decir en cuanto tiempo de debe cumplir con la tarea. La
cantidad y forma de elección de los convencionales constituyentes. Lugar de
deliberación, presupuesto entre otras.

2. LA ETAPA DE REFORMA PROPIAMENTE DICHA: está a cargo de la

Convención Nacional Constituyente, cuerpo colegiado especialmente
electo por el pueblo que tiene a su cargo la reforma del texto
constitucional, según el límite material y temporal impuesto por la ley
declarativa

REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994

Como aporte se agrega un trabajo especialmente redactado para los

alumnos de esta universidad que trata las modificaciones producidas por
la última reforma constitucional.

LAS REFORMAS AL TEXTO CONSTITUCIONAL

Para un mejor análisis es conveniente distinguir entre aquellas modificaciones

e incorporaciones contenidas en el llamado Núcleo de Coincidencias Básicas,
sobre el que pesaba acuerdo previo por parte de los dos partidos políticos
mayoritarios, sobre el que pesaba el compromiso de votarlos en conjunto, de
aquellos temas que habían sido habilitados para el libre debate y tratamiento
individual.

REFORMAS CONTENIDAS DENTRO DEL NÚCLEO DE COINCIDENCIAS

BÁSICAS

Esta parte contenía doce puntos centrales destinados a rediseñar la estructura

del poder del Estado recreando el régimen republicano, con el objeto de
atenuar el sistema presidencialista, y lograr un nuevo equilibrio de poder y
control, de pesos y contrapesos al decir de Montesquieu. Por ello se trató:

A. ATENUACIÓN DEL SISTEMA PRESIDENCIALISTA: Se crea la figura

del Jefe de Gabinete de Ministros, designado y removido por el Presi-
dente de la Nación, con responsabilidad política ante el congreso de a
Nación quien tam-bién puede removerlo mediante interpelación y voto
de censura, actuales artículos 100, 101. Sus atribuciones se detallan en
el artículo 100, con 13 incisos que lo transforman en una figura con
atribuciones Constitucionales semejantes a la de un jefe de la
administración, con funciones políticas que recibe de las que se reducen
del Presidente, ejerciendo además atribuciones propias que fueran del
2
 Presidente, ya que tiene a su cargo la administración general de país, y
detenta otras que le son delegadas. Tiene el debe de concurrir por le
menos una vez al mes al Congreso para informar de la marcha del
gobierno, puede ser interpelado y removido por el voto de la mayoría
absoluta de los miembros de cada una de las Cámaras, con lo que
constituye en el fusible de cambio en épocas de crisis.
Consecuentemente se modificaron también atribuciones del Presidente,
contenidas actualmente en el artículo 99, se prohíbe emitir disposiciones
de carácter legislativo, decretos de necesidad y urgencia, salvo
situaciones extraordinarias.

B. REDUCCIÓN DEL MANDATO DEL PRESIDENTE Y

VICEPRESIDENTE DE LA NACIÓN: Se reduce el mandato del
Presidente de seis a cuatro años con la posibilidad de reelección por un
solo período consecutivo, y luego con el intervalo de un período Artículo
94. Cabe destacar que el mandato presidencial en curso al tiempo de la
reforma fue considerado como primero a los fines de la reelección,
quedando así consagrado en la novena cláusula transitoria.

C. SE ELIMINA EL REQUISITO CONFESIONAL PARA SER

PRESIDENTE. A fin de consagrar la libertad de cultos se eliminó el
requisito confesional para ser presi-dente de la nación y
consecuentemente se modificó el juramento del mismo – Artículos 89 y
93.

D. ELECCIÓN DIRECTA DE TRES SENADORES, POR CADA

PROVINCIA Y LA CIUDAD DE BUENOS AIRES Se modifica la
estructura del senado, incorporándose tres senadores por cada provincia
y la ciudad de Buenos Aires, con un sistema de elección directa,
asignándose dos bancas al partido político más votado y la tercera al
que le sigue, Artículo 54. Se reduce el mandato de senador de nueve a
seis años renovándose el cuerpo a razón de una tercera parte de los
distritos electorales cada dos años (Artículo 56) y cláusula transitoria
cuarta.

E. ELECCIÓN DIRECTA DEL PRESIDENTE Y VICEPRESIDENTE DE LA

NACIÓN Se modificó también el sistema electoral de presidente y
vicepresidente, tal como lo dis-pone el Artículo 94 se elegirán en forma
directa por el pueblo y en doble vuelta electoral.

F. ELECCIÓN DIRECTA DEL INTENDENTE Y REFORMA DE LA CIUDAD

DE BUENOS AIRES Se dispone dotar de un status especial a la Ciudad
de Buenos Aires, que se conserva como Capital Federal y asiento de las
autoridades de la Nación, en ese sentido se dispone en el Artículo 129
un régimen de gobierno autónomo con facultades propias de legislación
y jurisdicción y la elección de su Jefe de gobierno en forma directa por el
pueblo. Cabe acotar que la ciudad de Buenos Aires ya dictó el Estatuto
de Organización de sus Instituciones, que tiene el rango de una
Constitución Provincial, incorporándose la más moderna tendencia del
derecho público provincial.

3
G. REGULACIÓN DE LA FACULTAD PRESIDENCIAL DE DICTAR
DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA Y PROCEDIMIENTOS
PARA AGILIZACIÓN DEL TRÁMITE DE DISCUSIÓN Y SANCIÓN DE
LAS LEYES: Bajo este marco se prohibió el dictado de decretos de
necesidad y urgencia, excepto que excepcionales circunstancias
hicieran imposible seguir los trámites ordinarios para la san-ción de las
leyes y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria,
electoral o el régimen de los partidos políticos (Artículo 99 inciso 3),
también se prohibió la delegación legislativa a favor del Presidente,
(Artículo 76). Se modificó el procedimiento de formación y sanción de las
leyes para agilizarlo, limitando a tres las intervenciones posibles de las
cámaras, a tal fin se modificó todo el capítulo quinto desde el Artículo 77
en adelante. Se extendió el período ordinario de sesiones iniciándose el
1º de marzo y concluyendo el 30 de noviembre.

H. CONSEJO DE LA MAGISTRATURA Dentro de las reformas al Poder

Judicial se dispuso la creación del consejo de la Magistratura (Artículo
114) cuya atribución principal será a de seleccionar los magistrados
judiciales y la administración del Poder Judicial, se detallan también
otras facultades de este cuero, que tiene también a su cargo la
administración de los recursos y la ejecución del presupuesto, facultades
disciplinarias, apertura del proceso de remoción de magistrados
inferiores y el dictado de reglamentos relacionados con la organización
judicial. También se crea por el artículo 115 el Jurado de enjuiciamiento a
los fines de la remoción de magistrados inferiores.

I. DESIGNACIÓN DEL LOS MAGISTRADOS FEDERALES Se dispone el

sistema de designación de los ministros de la Corte Suprema de la
Nación por medio de pliego enviado por el Presidente de la Nación al
Senado quien aprueba la propuesta con el voto de las dos terceras
partes de los miembros presentes del cuerpo y la designación de los
demás jueces por medio de ternas vinculantes previamente selecciona-
das por el consejo de la Magistratura, con acuerdo del Senado en sesión
pública

J. REMOCIÓN DE MAGISTRADOS FEDERALES Se sostiene el Juicio

político como mecanismo de remoción de los miembros de la Corte y se
dispone la creación del Jurado de Enjuiciamiento para remoción de
jueces inferiores cuyo proceso se inicia a instancia del consejo de la
Magistratura (Artículo 115).

K. CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA En lo relativo AL

control de la administración pública, se dispone el control externo de
sector público nacional en su faz patrimonial, económica, financiera y
operativa, creándose la Auditoría General de la Nación, como órgano
con autonomía funcional y de asistencia técnica del Congreso,
encabezado por un miembro de la oposición, cuya regulación se
encuentra en el Artículo 85 y siguientes.

L. ESTABLECIMIENTO DE MAYORÍAS ESPECIALES PARA LA

SANCIÓN DE LEYES QUE MODIFIQUEN EL RÉGIMEN ELECTORAL
Y DE PARTIDOS POLÍTICOS. Esta propuesta se redactó y trató en el
4
 seno de la Comisión de Núcleo de Coincidencias Básicas y en la
comisión de Redacción, votado por el plenario, pero por un error formal
no se incluyó en el texto final de la Constitución. Esta omisión se corrigió
por medio del Congreso quien por ley mandó imprimir una versión oficial
del texto constitucional rescatando esta norma que quedó incluida como
segunda parte del artículo 77, por ella se dispone la exigencia de
mayoría absoluta del total de los miembros de las Cámaras para
modificar los temas atinentes al Régimen electoral y de Partidos
Políticos.

M. INTERVENCIÓN FEDERAL Como último punto del Núcleo de

Coincidencias Básicas se dispone regular la intervención federal a las
provincias, quedando como atribución exclusiva del Congreso, salvo
receso y urgencia.

Hasta aquí los temas incluidos en el Núcleo de Coincidencias Básicas, que se

planificó como un sistema completo e integrado de partes inescindibles.

TEMAS HABILITADOS PARA SU DEBATE POR LA CONVENCION

CONSTITUYENTE

A. FORTALECIMIENTO DEL RÉGIMEN FEDERAL Dentro de los temas

habilitados para su debate y tratamiento individual encontramos: los
relativos al fortalecimiento del federalismo, para lo que se introducen
sustanciales reformas al Título Segundo sobre Gobierno de Provincias,
así en el Artículo 124 se posibilita la crea-ción de regiones, por la sola
voluntad de las Provincias, así en este el artículo se posibilita la creación
de regiones, por la sola voluntad de las Provincias y con el deber de
comunicación al Congreso de la Nación. Esta norma ya se ha aplicado
como en el caso de la creación en 1996 la Región de la Patagonia y en
1998 La Región Cetro del País. Se dispuso el dominio de las provincias
sobre los recursos naturales que se encuentran en su territorio- artículo
124- y la jurisdicción provincial sobre establecimientos de utilidad
Pública. Según el artículo 125 las provincias pueden celebrar entre sí
tratados parciales con conocimiento del Congreso, salvo que sean de
carácter político. Dentro del fortalecimiento del Régimen Federal se
modifican incisos del actual artículo 75, que legisla sobre atribuciones
del Congreso, determinándose un nuevo régimen de coparticipación
impositiva entre la Nación y Provincias inciso 2.

B. AUTONOMÍA MUNICIPAL Se reglamenta la Autonomía Municipal,

dotándola de alcance y contenido en el orden institucional, político,
administrativo, económico y financiero, tal como lo establece el actual
artículo 123.

C. POSIBILIDAD DE INCORPORACIÓN DE LA INICIATIVA Y DE LA

CONSULTA POPULAR Ambos institutos se incorporaron en el Capítulo
nuevo de Derechos y Garantías en los Artículos 39 y 40 respectivamente

D. POSIBILIDAD DE ESTABLECER EL ACUERDO DEL SENADO PARA

LA DESIGNACIÓN DE FUNCIONARIOS DE ORGANISMOS DE
CONTROL Y DEL BANCO CENTRAL En este sentido el Artículo 85
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 exige que su presidente sea designado a propuesta del partido político
de la oposición. También se crea la figura del Defensor del Pueblo,
incorporado en el Artículo 86, quien es designado y removido por el
Congreso. Si bien, en la Constitución Nacional no se incorpora el
necesario acuerdo del Senado para designación del Presidente del
Banco Central, esta disposición se incluyó en la ley orgánica de la
entidad.

E. ACTUALIZAR LAS FACULTADES DEL CONGRESO PREVISTAS EN

LOS ARTÍCULOS 67 Y DEL PRESI- DENTE DE LA NACIÓN
ARTÍCULO 86. Sobre este tema, a cargo de la Comisión de Redacción
se planteó un debate interesante, ya que una parte de la misma sostenía
la tesis que actualizar debía se interpretado con un sentido restringido,
es decir limitar la reforma al lenguaje utilizado, eliminado o suplantan-do
los términos en desuso y no al contenido de las atribuciones, felizmente
prevaleció el criterio amplio y se produjo una actualización importante,
como ejemplo citamos el actual inciso 12, ,16, 18, 19, 23 entre otros del
Artículo 75, redactándose nuevamente la llamada cláusula del progreso,
el régimen de la educación, se incluyó expresamente la autonomía de
las universidades, se dispuso el dictado de medidas de acción positiva
para garantizar la igualdad efectiva de oportunidades, entre otras.
También se produce la modificación com-pleta del actual artículo 99 que
trata sobre las atribuciones del Presidente de la Nación, las que
debieron adecuarse a la inclusión de la figura del Jefe de Gabinete de
Ministros.

F. ESTABLECER EL DEFENSOR DEL PUEBLO Que queda incorporado

en el Artículo 86, creándose como un órgano independiente ins-tituido en
el ámbito del congreso de la Nación, con autonomía funcional,
destacándose que para cumplir con la misión de defender y proteger los
derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados,
tiene legitimación procesal.

G. MINISTERIO PÚBLICO COMO ORGANO EXTRAPODER Que queda

incorporado en el artículo 120, se le otorga autonomía funcional y
autarquía financiera, cuya función radica en promover la actuación de la
justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la
sociedad. Integrado por un Procurador General de la Nación y un
Defensor General de la Nación. Sus miembros gozan de inmunidades
funcionales e intangibilidad de remuneraciones.

H. FACULTAR AL CONGRESO RESPECTO DE PEDIDOS DE

INFORMES, INTERPELACIONES Y COMISIO- NES DE
INVESTIGACIÓN Actual Artículo 71, 101.

I. INSTITUCIONES PARA LA INTEGRACIÓN Y JERARQUÍA DE LOS

TRATADOS INTERNACIONALES Este tema merece un tratamiento
especial, incluido en el Artículo 75 inciso 22, disponiéndose como
atribución del Congreso aprobar o desechar tratados internacionales con
la Santa Sede, hasta aquí el texto original, pero a continuación se sienta
el principio general que todo tratado internacional o concordato con la
Santa Sede aprobado por el Congreso adquiere jerarquía superior a las
6
 leyes. Es destacable que con esta disposición se respeta la Convención
de Viena en cuanto impide que un Estado firmante de un tratado lo
incumpla aduciendo normativa interna. En el segundo párrafo del inciso
se incluye una excepción a este principio en cuanto incorporaron con
rango constitucional diez tratados y convenciones internacionales de
protección a derechos humanos, transformando a nuestra Constitución
en una de las más amplias en la materia No solo se amplían los
derechos consagrados en el texto originario sino que también se
engloban las garantías para hacerlos efectivos, posibilitándose el recurrir
ante cortes internacionales en caso de desconocimiento o falta de
cumplimiento por parte de los órganos jurisdiccionales del Estado
Nacional. En el inciso 24 del Artículo 75 se faculta al Congreso para
aprobar tratados internacionales de integración, con naciones
latinoamericanas o con otras naciones.

J. GARANTÍAS DE LA DEMOCRACIA EN CUANTO A LA REGULACIÓN

CONSTITUCIONAL DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS, SISTEMA
ELECTORAL Y DEFENSA DEL ORDEN CONSTITUCIONAL Estos
temas se incorporaron en un Segundo Capítulo dentro de la Primera
Parte, titula-do Nuevos Derechos y Garantías, iniciándose este capítulo
con el Artículo 36, que incluye la llamada garantía del sistema
democrático, luego en el Articulo 37 se legisla sobre los derechos
políticos, determinando el carácter del sufragio como universal, igual,
secreto y obligatorio. El Artículo 38 reconoce y regula los partidos
políticos.

K. PRESERVACIÓN DEL MEDIO AMBIENTE Por esta cláusula se

consagra en el nuevo Artículo 41, que incluye el derecho de todo
habitante a gozar de un ambiente sano, apto para el desarrollo humano,
preservando los recursos naturales no solo para generaciones
presentes, sino también futuras. Se preserva también el patrimonio
natural y cultural, la diversidad biológica y el derecho a la información y
educación ambiental. Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de
residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radioactivos.
Completa este artículo consagratorio de derechos de tercera generación,
la acción de amparo (Artículo 43) que en estos casos puede ser ejercida
por el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones que
propendan esos fines, debidamente registradas.

L. CREACIÓN DE UN CONSEJO ECONÓMICO Y SOCIAL CON

CARÁCTER CONSULTIVO Fue el único tema que no logró tratarse, por
lo acotado del límite temporal que fijó en noventa días la actividad de la
Convención

M. GARANTÍA DE LA IDENTIDAD ETNICA Y CULTURAL DE LOS

PUEBLOS INDÍGENAS En virtud de esta disposición se deroga la
segunda parte del antiguo inciso 15 de Artículo 67 que consagraba como
atribución del congreso el “propender la conversión de los indios al
catolicismo”. En virtud del actual inciso 17 del Artículo 75 se reconoce la
preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos,
garantizando el derecho a una educación bilingüe, el acceso a la
propiedad comunitaria de la tierra, la entrega de sus antiguos territorios
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 o de tierras aptas para sus actividades, entre otros. Sobre este tema
debemos destacar que el despacho de comisión fue suscripto por
unanimidad, y se acordó tratarlo en el recinto por su sola lectura, sin
discursos, y por aclamación. El registro de las opiniones vertidas por los
Convencionales Constituyentes, quedó en el diario de sesiones por
incorporación de agregados escritos para su publicación.

N. DEFENSA DE LA COMPETENCIA, DEL USUARIO Y DEL

CONSUMIDOR Tema que se incorpora en el actual artículo 42, por el
que se protege a consumidores y usuarios de bienes y servicios en la
relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses
económicos; a una información adecuada y veraz, entre otras
previsiones. Es de resaltar que las acciones en protección de estos
derechos pueden ser incoadas por el afectado, e defensor del pueblo y
las asociaciones que propendan a esos fines (Artículo 43).- Esta
previsión constitucional cobra mayor relevancia al tener en cuenta que
existen prestadores de servicios públicos que se encuentran en el
ámbito de la organización estatal, no estatal y hasta personas jurídicas
privadas.

O. CONSAGRACIÓN EXPRESA DEL HABEAS CORPUS Y EL AMPARO

Regulación que se incluye en el Artículo 43, respetándose en general los
lineamientos existentes en la legislación previa y en los sucesivos fallos
de la Corte, pero adquiriendo rango Constitucional expreso a partir de la
reforma. En este artículo también se incluye una acción especial, el
Habeas Data, que permite a toda persona conocer si sus datos están
inscriptos en registros públicos o privados, en que sentido y en caso de
error lograr su rectificación.

P. IMPLEMENTAR LA POSIBILIDAD DE UNIFICAR LA INICIACIÓN DE

TODOS LOS MANDATOS ELECTIVOS EN UNA MISMA FECHA. Esta
disposición no pudo concretarse respecto de todos los mandatos, debido
a circunstancias políticas más que jurídicas, aunque logró unificarse el
momento de asunción de nuevos Senadores y Diputados de la Nación –
cláusula transitoria cuarta - en la fecha del 10 de diciembre , en lo que
respecta al Presidente de la Nación se dispuso considerar el mandato en
curso, al momento de la reforma como primer mandato –cláusula
transitoria Novena- y por la cláusula transitoria Décima se dispuso que el
Presidente de la Nación que asumiera el 8 de julio de 1995, extinguiría
su mandato el 10 de diciembre de 1999, con lo que se respetó el
principio de intangibilidad de los mandatos constitucionales, ya que no
pueden extenderse bajo circunstancia alguna. Sin embargo,
circunstancias políticas posteriores, determinaron que el Presidente
inicie su mandato el 25 de mayo.

SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL

Concepto procedente del antiquísimo precedente jurisprudencial 'Marbury vs

Madison", y que supone la estructuración del ordenamiento jurídico en una
pirámide jerárquica en la que la Constitución ocuparía la cúspide. Así, la
supremacía supone el punto más alto en la escala jerárquica normativa, de

8
manera que cualquier norma posterior y contraria que eventualmente entrase
en colisión con la norma suprema provocaría la nulidad de la norma inferior.

En la República Argentina ha existido un conflicto jurisprudencial sobre la

jerarquía de los tratados internacionales que fue finalmente resuelto con la
reforma constitucional de 1994. El artículo 75 inciso 22 de la Constitución
Argentina otorga la misma jerarquía de la constitución a un grupo de tratados
internacionales sobre Derechos Humanos. También en la misma reforma se
estableció un proceso legislativo particular para anexar otros tratados a ese
grupo, sin necesidad de reformar nuevamente la Constitución. La pirámide
jurídica en Argentina quedaría con la Constitución y los Tratados sobre DD.HH.
en la cima, los demás tratados internacionales inmediatamente después y las
demás leyes por debajo.

DESDE 1994

El punto de partida sigue siendo el artículo 31 de la Constitución Nacional, que

reza: “Esta Constitución, las leyes de la nación que en su consecuencia se
dicten por el Congreso y los tratados con las potencia extranjeras son la ley
suprema de la Nación,...”

Es decir que debajo de la Constitución, con la misma jerarquía, pero sin la

posibilidad de modificar la 1ª parte de la misma, está los tratados y
convenciones internacionales del Art. 75 inc. 22 CN.

Los cuales gozan de una presunción de constitucionalidad por haber sido

analizados pormenorizadamente por los convencionales constituyentes.

Por debajo de los mismos se encuentran los convenios y tratados

internacionales de derechos Humanos aprobados por el Congreso con mayoría
agravada, y gozan de la misma jerarquía constitucional que los anteriores.

Por último se encuentran los tratados que no son de derechos humanos, pero
que han sido aprobados y ratificados por nuestro país. Éstos tiene jerarquía
superior a las leyes federales.

Debajo de las leyes federales, se encuentran los Tratado que el Art. 124 CN les
permite celebrar a las provincias.

De esta manera queda conformada nuestra pirámide después de la reforma

constitucional de 1994. Bidart Campos, en oportunidad de la reforma, elabora
la doctrina del “Bloque de Constitucionalidad Federal”. Este bloque está
formado por la Constitución Nacional y los 11 tratados del artículo 75 inc. 22
CN. Estos tratados no están incorporados a la CN, está enumerado en la
misma, pero gozan de supremacía constitucional.

Por lo tanto la interpretación en cuanto a que los derechos que sean

reconocidos por tratados no sólo pertenecen al derecho interno sino que no es
necesario un posterior reconocimiento por parte del Estado, (Corte
Interamericana, Ekmedjian c/ Sofovich) DERECHO A REPLICA aparece
reconocido implícitamente por la CN y expresamente por la Convención

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Americana sobre Derechos Humanos Art. 14 ley 23.054., y esa va a ser la
interpretación que la Corte va a adoptar en los sucesivos fallos.

Incisos 22 y 24 del art. 75. De estos puede extraerse la siguiente clasificación:

A. Tratados de derechos humanos: ver detalle en inciso 22 artículo 75.

Estos tratados se incorporan con jerarquía constitucional y las siguientes
características: 1°) “En las condiciones de su vigencia”. 2°) Si bien tienen
jerarquía constitucional, “no derogan artículo alguno de la primera parte
de la Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos
y garantías por ella reconocidos.

B. Tratados de integración: Las normas dictadas tienen jerarquía superior

a las leyes, pero inferior a la Constitución, la técnica legislativa para
aprobar estos tratados de Latinoamérica, en cuyo caso requieren la
mayorá absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. En
cambio, en la hipótesis de tratados con otros estados, el procedimiento
es complejo o de doble aprobación: 1° el Congreso declara la
conveniencia con la mayoría absoluta de los miembros presentes de
cada Cámara y 2° dentro de los 120 días posteriores el tratado debe ser
aprobado por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de
cada Cámara.

C. Tratados y concordatos comunes: tienen jerarquía superior a las

leyes.

PIRÁMIDE JURÍDICA:

1. Constitución y Tratados sobre derechos humanos, con la única salvedad

que los tratados no deroguen artículo alguno de la primera parte de la
Constitución y además deben entenderse como complementarios de los
derechos y garantías por ella reconocidos.

2. Tratados de integración.

3. Las Leyes de la Nación que se sancionen “en consecuencia” de la

Constitución.

RECEPCIÓN EN LA CONSTITUCIÓN ARGENTINA

Artículo 31: Esta constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia

se dicten por el congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley
suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a
conformarse a ellas, no obstante cualquier disposición en contrario que
obtengan las leyes o constituciones provinciales.

La disposición contenida en este artículo ha sufrido una modificación en cuanto

a la gradación jerárquica de normas, según el trato que la reforma
constitucional de 1994 ha dado a los tratados internacionales. Podemos en
consecuencia establecer un orden jerárquico antes o después de la reforma
constitucional.

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Antes de la vigencia de la reforma constitucional de 1994:

1. Esta Constitución

2. Las leyes Nacionales, que en su consecuencia se dicten y los Tratados

con las potencias extranjeras – Negociados y firmados por el P.E.,
aprobados por el Congreso, ratificados en sede internacional. Artículo 27

3. Orden jurídico provincial

Nuevo esquema de supremacía constitucional después de la reforma de 1994:

1. Constitución Nacional y Tratados de Derechos Humanos enumerados en

el Artículo 75 inciso 22. Y otros que se incorporen en las condiciones de
su vigencia tienen jerarquía Constitucional pero no derogan artículo
alguno de la primera parte de la Constitución y deben entenderse
complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo
pueden denunciarse por el Poder Ejecutivo previo el voto de las 2/3
partes de los miembros totales de cada Cámara los futuros tratados de
Derechos Humanos requieren para gozar de esta categoría la
aprobación de las 2/3 partes de los votos totales de cada Cámara.

2. Todo otro tratado internacional y concordatos con la Santa Sede.

A. Tratados de Integración: Leer inciso 24. Tratamiento distinto para

aquellos con Latino- américa mayoría absoluta de la totalidad los
miembros de cada Cámara.

B. Para otros Estados: El congreso declara la conveniencia de su

aprobación con mayoría absoluta de los presentes de cada
Cámara y dentro de los 120 días posteriores debe ser aprobado
por los 2/3 de la totalidad de miembros de cada Cámara.

C. Tratados y Concordatos comunes: Se aprueban por el

procedimiento normal para el dictado y sanción de las leyes, y
tienen jerarquía superior a las leyes.

3. Las leyes de la Nación

4. Orden jurídico Provincial

LA CONSTITUCIÓN COMO PACTO O TRANSACCIÓN

En cuanto abordamos este tema es inevitable vincularlo con las teorías

contractualitas (Siglos XVII y XVIII) que en autores tan disímiles como Tomas
Hobbes (1681), John Locke (1690), J.J.Rouseau (1762), Montesquieu (1748),
por medio de una ficción explican el paso del estado natural del hombre al
estado social. A fin de superar el principio de la fuerza como eje de
organización, logran por medio de un contrato suscripto por los hombres, un
acuerdo para investir de autoridad a uno o algunos, a fin que estos dicten las
normas de convivencia social y provean a la seguridad.
11
Para los contractualitas es el pacto social el que permite crear las reglas de
convivencia en que se asienta el Estado de Derecho, todos ceden y todos
tienen como garantía el cumplimiento del acuerdo. Base también del principio
de soberanía popular, la creación de la autoridad y el resguardo del espacio de
libertad del hombre, todos principios básicos incluidos dentro de este marco de
deber ser.

Vinculada a estas ideas, la teoría Constitucional concibe a la Constitución de la

Nación como norma suprema destinada a regir la organización del Estado y de
la sociedad, que debe ser fruto del consenso, del acuerdo o pacto
transaccional, reflejo de la ideología e idiosincrasia del pueblo que la dicta, de
allí que sea producto del Poder Constituyente como manifestación directa de la
voluntad popular.

En la Constitución deben amalgamarse todos los valores, fines, aspiraciones,

garantías, que son características de un pueblo, lo que sólo puede lograrse por
medio del acuerdo, construyendo el país anhelado para el presente y el futuro
en el devenir del tiempo. En estas ideas coincidimos con César Enrique
Romero cuando pronuncia que no cree en el fin de las ideologías, la
Constitución está imbuida de ideología y valor en todas y cada una de sus
cláusulas.

De allí el necesario debate, el acercamiento de posturas encontradas y afines

de todos los sectores políticos y sociales, a fin que cada uno se vea reflejado
en los postulados constitucionales, se identifique con su sentido y espíritu, a
sabiendas que el producto final nunca será el total de las aspiraciones de un
sector, sino el suficiente que surge de la cesión de parte de lo ambicionado
para lograr el proyecto compartido, común.

En definitiva hablamos de una construcción social histórica, de un proceso de

amalgamiento, hay coincidencias en estudiosos de los ámbitos jurídicos,
políticos e históricos, que nuestro proceso institucional ha sido harto complejo y
conflictivo.

Por el contrario, si la constitución no es producto del acuerdo, del consenso, del

pacto está predestinada a fracasar, no encuentra el punto de su vigor, validez y
vigencia.

Para probar esta teoría no es necesario recurrir a ejemplos de laboratorio,

basta con repasar nuestra historia institucional, teniendo en cuenta los avatares
políticos y organizacionales por los que pasamos para llegar al dictado de la
primera Constitución, a su plena vigencia y las situaciones particulares de cada
proceso de reforma constitucional.

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

Concordante con la teoría de Supremacía Constitucional se concatena el

instituto de Control de Constitucionalidad:

12
Esta práctica surge por la acción de la Corte Suprema de Justicia de los
Estados Unidos de Norte América, cuando el Presidente de la Corte de
EE.UU. Marshall, en el fallo “Mar-bury vs. Madison” fundamentó esta
teoría.

Se basa en el fundamento que todo acto legislativo que es contrario a la

constitución no puede aplicarse al caso concreto debiendo prevalecer la
Constitución. Caso contrario una ley modificaría su contenido.

En el Derecho Constitucional comparado se registran dos sistemas de control:

1. Control por un Órgano Político: Se inviste de competencia para

efectuar el control al mismo órgano que dicta la Ley o un apéndice de
este. Constitución de Francia de 1958 disponía el control por un Consejo
de Constitucionalidad.

2. Control por un Órgano Jurisdiccional: Sistema Argentino. A cargo de

los jueces en el caso concreto, por cualquier juez por medio del Artículo
14 de la ley 48. (control difuso) O a través de tribunales especiales de
constitucionalidad España Alta Corte Constitucional. (control
concentrado)

SISTEMA JUDICIAL ARGENTINO

Es jurisdiccional y a está a cargo de los jueces del país. Regulación procesal es

el recurso extraordinario Arts. 14 y 16 de la ley 48.

Artículo 43 de la Constitución Nacional que dispone al regular la acción de

amparo que es el juez quien podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma
en que se funde el acto u omisión lesivo, de lo que se colige:

1. El Poder Judicial es el custodio de la Constitución.

2. El Poder Judicial no decide en causas políticas. Facultades privativas de

cada poder.

3. Presunción de constitucionalidad de los actos públicos, solo son

inaplicables para el caso concreto y previa declaración judicial

4. Las cuestiones federales son siempre de derecho (salvo sentencia

arbitraria)

REQUISITOS Y EXCEPCIONES

1. Debe existir un caso concreto Art. 116 Constitución Nacional causas y

juicio.

2. Existencia de un interés legítimo .

3. Planteamiento Oportuno, en la primera oportunidad procesal . Reserva

del Caso Federal fundada.

13
 4. No procede la declaración de oficio.

5. El recurso debe ser fundado

FORMAS

Puede plantearse en el orden federal u ordinario como acción o excepción o

sea al de-mandar o contestar la demanda. En el Derecho público provincial se
ha legislado sobre acción autónoma de inconstitucionalidad, de un modo
directo y no como anexo a un juicio.

EFECTOS

En nuestro sistema es Interpartes es decir solo para el caso concreto

planteado.

ANTECEDENTES HISTORICOS

Antes de 1853 regía en nuestro país una precaria organización, graficada en

una cohesión de carácter histórico y sociológico, caracterizada por una fuerte
disputa de poder y preeminencia entre las provincias cuyos planteos tampoco
eran uniformes entre sí y el puerto de Buenos Aires.

Desde la Revolución de Mayo en 1810, se produce permanentemente la

búsqueda de un instrumento jurídico que dotara a la Nación de la tan ansiada
“Constitución Jurídica”, entendida como un conjunto de normas fundamentales,
codificadas, que regulara el total de la actividad del Estado. Sin embargo
décadas de lucha por el control del poder condujeron a guerras civiles que
impedían el acuerdo necesario para llegar a la definitiva organización.

Son rescatables diversos avances como la Asamblea de 1813, que si bien logra
consagrar importantes principios de organización, no logra la declaración de la
independencia, con-sagrada luego en 1816; o los intentos constitucionales de
1819 o 1826, que no logran ser aplicados a la práctica porque sectores
mayoritarios de la sociedad y los actores políticos resistieron los programas de
organización que respondían a una estructura centralizada de poder, mientras
que la mayoría de las provincia reclamaban una organización federal.

El advenimiento del gobierno de Juan Manuel de Rosas paralizó el intento del

dictado de una norma de organización, hecho que tiene fuerte influencia en el
derrocamiento de Juan Manuel de Rosas por parte de las tropas del General
Justo José de Urquiza, en la batalla de Caseros del 03 de febrero de 1852,
episodio que finaliza con el acuerdo de San Nicolás, suscripto el 31 de mayo de
1852, y el posterior dictado de la Constitución de 1853 bajo los preceptos del
Pacto Federal de 1831 celebrado el 04 de enero de 1831.

Aunque fuera respetuosa de los acuerdos a los que arribaran los

gobernadores-caudillos de las provincias, inspirada en el pensamiento de la
generación de 1837 especialmente Juan Bautista Alberdi, y guiada por el
modelo de la constitución Norteamericana, fue resistida por la provincia de
Buenos Aires que se separa de la confederación formando gobierno propio.

14
Se reinician los enfrentamientos y recién después de la victoria del General
Urquiza en la Batalla de Cepeda del 23 de octubre de 1859, se suscribe el
pacto de San José de Flores, por el que se permite la primera revisión del texto
originario de la Constitución y la reincorporación de la provincia de Buenos
Aires.

Luego de esta primera reforma Constitucional en 1860 prácticamente

redactada por Do-mingo Faustino Sarmiento y Dalmacio Velez Sarsfield,
deviene una etapa de relativa estabilidad política e institucional en el país.

Progresivamente el programa contenido en la Constitución Nacional va

plasmándose en la legislación y en la organización de los poderes del Estado
pero la existencia de normas que regularan de manera tendenciosa la materia
electoral, el carácter del voto y la organización de los partidos políticos, permitió
que una clase política dominante se consagrara como única rectora de la
conducción política del país, sucediéndose gobiernos con un mero viso formal
de legalidad.

Como respuesta a la permanente resistencia y lucha de amplios sectores

marginados, se dicta una ley de raigambre Constitucional en 1912, la ley Nº
8.871 llamada ley Saenz Peña en honor al Presidente que la promulgó, cuyo
objetivo fue garantizar el voto universal, secreto y obligatorio.

Este orden jurídico logrado produce el advenimiento al poder de un partido de

raigambre popular, la Unión Cívica Radical, con la asunción como presidente
de Hipólito Irigoyen, (1916-1922) sucedido por el Presidente Marcelo Torcuato
de Alvear (1922-1928). En 1928 comienza la segunda presidencia del líder
radical la que el 6 de setiembre de 1930 se ve truncada sufriendo el sistema su
primer quiebre con el derrocamiento del Presidente Hipólito Irigoyen,
iniciándose una etapa en que se suceden gobierno electos y desarrollados en
el marco de la Constitución, alternados con golpes de Estado de origen
castrense que incumplían la constitución dictando estatutos de organización
que la suplían, recordamos los producidos en 1943, 1955, 1962, 1966 y 1976.

Al respecto, Alberto García Lema sostiene que desde 1930 se opera un

proceso de desconstitucionalización que se profundiza por una serie de
elementos, y que puede mesurarse por la precariedad medida en el tiempo del
régimen democrático, en el que el sistema institucional funcionó solo durante
un total de treinta y cuatro años (alternados) desde los ciento cuarenta años
que corren desde 1853 hasta 1993.

En la permanente búsqueda de reafirmaciones institucionales, en conjunto con

aspiraciones a mayores porciones de poder, existieron desde 1860 diversas
reformas al texto constitucional, las dos primeras, de 1866 y 1898 fueron de
carácter técnico y de menor importancia, pero las dos grandes reformas de
nuestro siglo, que precedieron a la última, merecen un análisis más detenido,
ya que a pesar de haber sido intentos de reformas sustanciales, ambas
fracasaron.

15
En efecto, prácticamente a mediados de este siglo se produjeron dos reformas
constitucionales que tuvieron en común la falta de acuerdo o consenso
necesario: la de 1949 impulsada por el gobierno de Juan Domingo Perón bajo
la ley declarativa Nº 13.233 dictada sin alcanzar las mayorías calificadas
exigidas por el artículo 30 de la Constitución Nacional, en esta oportunidad se
produce una reforma global del texto, con importantes cambios institucionales,
nuevas declaraciones de derechos individuales, la incorporación del
constitucionalismo social, reformas institucionales en la organización del poder
y la posibilidad de la reelección presidencial dentro de un marcado
fortalecimiento del presidencialismo. Este intento propiciado por el “peronismo”
no contó con la adhesión del “antiperonismo” por lo que fracasó y fue derogada
por un bando militar del gobierno que asume luego del golpe de estado de
1955.

En el año 1957 no existía Congreso y en virtud de un decreto ley del Poder

ejecutivo de facto se convocó a una convención reformadora llevada a cabo por
el “antiperonismo” con proscripción del peronismo. A pesar de que se
encontraban habilitadas diversas modificaciones, por la ilegitimidad y la falta de
consenso, solo se logró sancionar como texto el artículo 14 bis, por el que se
incorporan los principios del constitucionalismo social.

Otra instancia institucional fue la enmienda de 1972 que se alumbró en el

gobierno de facto a cargo del General Alejandro Agustín Lanusse que se aplicó
solo para la elección de 1973, período democrático que se trunca con otro
golpe de estado el 24 de marzo de 1976.

Como vemos existe una razón más que teórica al afirmar que la norma
Constitucional solo puede afirmarse en la voluntad común, compartida por el
pueblo cuyos destinos está destinada a regir. Siempre que se impuso un sector
sobre otro, solo se logró un texto formal de acotada vigencia espacial y
temporal.
Teniendo en cuenta el traumático proceso histórico, político e institucional que
sufrió nuestro país y ante la gravedad de los hechos, que se producen en el
último gobierno castrense, desde 1976 hasta 1983, la ciudadanía y la dirigencia
de los partidos políticos en forma mayoritaria, advierten la necesidad de afirmar
un sistema que permita garantizar el Estado de Derecho como condición
indispensable de desarrollo del país en todos los ámbitos, tanto nacionales
como internacionales y que garantizara internamente un marco de convivencia
social.

Los partidos Políticos mayoritarios, el Radicalismo y el Justicialismo,

comienzan a tomar el camino del diálogo a fin de buscar el consenso necesario
para la reforma institucional, en ese sentido encontramos el primer antecedente
histórico en la reunión que se produce el 14 de diciembre de 1973, en Gaspar
Campos, entre el líder justicialista Juan Domingo Perón y el líder radical
Ricardo Balbín. Como consecuencia de la misma, el Presidente Perón en abril
de 1974 creó una comisión especial encargada del estudio del tema. Los
hechos históricos posteriores impidieron su concreción.

A fines de 1985 el Presidente Raúl Ricardo Alfonsín retoma el desafío, era

imprescindible poner fin con la permanente sucesión de gobiernos

16
democráticos y golpes de estado instaurándose prolongados gobiernos de
facto, esto sólo se podía lograr por medio de un acuerdo político institucional,
capaz de modificar la historia de desencuentros y pérdida de calidad
institucional.

Persiguiendo estos objetivos crea el Consejo para la Consolidación de la

Democracia,-Decreto 2446/85 - conformado por juristas de los partidos
políticos, por miembros relevantes de la sociedad, del mundo de la ciencia y del
arte, quienes bajo la presidencia del Dr. Carlos Santiago Nino, toman el desafío
de aconsejar a la Presidencia de la Nación sobre la forma de sostener y
fortalecer el sistema democrático. En ese sentido produce dos dictámenes en
los que se aconseja reformas institucionales sustanciales, resaltando el
Segundo Dictamen en que directamente recomienda la reforma de la
Constitución Nacional.

Sobre esta reforma no se pudo avanzar ya que en la elección de 1987 para la

renovación parcial del Congreso de la Nación, la Unión Cívica Radical pierde
escaños, haciéndose imposible propiciar una ley declarativa de necesidad.

En 1989 asume a presidencia el Dr. Carlos Saúl Menem, quien desde el año
1991 retoma el tema de la reforma constitucional, pero con diferencias respecto
al régimen propiciado por el Radicalismo. En efecto mientras que el
Justicialismo pretendía mantener un sistema presidencialista, el Radicalismo
pugnaba por avanzar hacia un parlamentarismo atenuado.

Se desarrollaron desde el gobierno iniciativas tanto políticas como jurídicas con

el fin de apurar la reforma, la reelección presidencial solo podía lograrse de
este modo. En ese sentido se dicta los decretos Nº 2181/93 – 2258/93 por los
que el Presidente convoca a consulta popular voluntaria y no vinculante sobre
el tema y tiene ingreso un proyecto de ley reglamentario del Artículo 30 de la
Constitución Nacional, por el cual se exigiría para probar la ley Declarativa el
voto afirmativo de los dos tercios de miembros presentes de cada Cámara.
No obstante el diálogo entre las fuerzas políticas no se había interrumpido y el
4 de noviembre de 1993 se concreta una reunión entre el presidente en
ejercicio y el líder de la Unión Cívica Radical, que concluye con al firma del
llamado “Pacto de Olivos” suscripto por ambos el 14 de noviembre del mismo
año.

En el acuerdo ambos se comprometen a propiciar una reforma Constitucional

que dejara incólume la primera parte de la Constitución Nacional en su texto
originario, pero que con-solidara el sistema democrático y perfeccionara el
equilibrio entre los poderes del Estado, que afianzara la independencia de la
justicia y fortaleciera los órganos de control, que garantizara la plena vigencia
de los derechos humanos, que rediseñara el régimen federal para favorecer el
progreso y desarrollo económico de provincias y regiones y que favoreciera la
integración latinoamericana y continental.

Con miras a la ley declarativa de la necesidad de la reforma, se mantienen

diversas re-uniones entre juristas y políticos delegados por ambas fuerzas y se
logra la redacción del

17
Acuerdo Para la Reforma de la Constitución Nacional, suscripto en Buenos
aires el 13 de diciembre de 1993, en el se proyectan dos partes bien
diferenciadas: una llamada Núcleo de Coincidencias Básicas sobre el pesaba
el compromiso de incorporarlo al texto constitucional sin posibilidad de
modificaciones, que debía ser votado en su conjunto como un sistema en todo
por sí o por no, no pudiendo desglosarse ninguna de sus cláusulas y otra parte
que contenía una serie de temas habilitados sobre los que los Partidos
Políticos participantes de la Convención Nacional Reformadora podían efectuar
propuestas libremente.
Este acuerdo recibió críticas de los partidos no participantes del mismo, que
calificaron al acuerdo, sobre todo al Núcleo de Coincidencias Básicas como un
pacto espurio una, componenda entre socios, logrado a espaldas del pueblo.
Por otra parte como la redacción del acuerdo, que debía incorporarse a la ley
declarativa, avanzaba no solo en los artículos habilitados para la reforma sino
sobre su contenido, algunos estudiosos consideraban que el Congreso
avanzaba sobre el límite material impuesto a la Convención Reformadora,
extralimitándose en su misión.

Dentro de este marco se dictó la Ley Declarativa de la Reforma Constitucional

Nº 24.309, que incorpora en su texto el acuerdo previo. Obtuvo en el Congreso
de la Nación una cantidad mayor al voto de las dos terceras partes de los
miembros totales de cada una de las Cámaras; según sus disposiciones se
eligieron 305 Convencionales Constituyente representativos de todos los
partidos políticos reconocidos, tanto nacionales como provinciales. En virtud de
la aplicación de la ley de cupo o cuotas se integraron a este cuero colegiado 80
mujeres. Por razones históricas la sede de la Convención se fijó en las
ciudades de Santa Fe y Paraná. Las deliberaciones comenzaron el 25 de mayo
de 1994 y concluyeron con la jura de la Constitución el 24 de agosto de 1994
en e Palacio San José de Concepción del Uruguay.

FORMAS DE ESTADO Y DE GOBIERNO

La preocupación del hombre por distinguir y comparar la forma en que se

estructura y organiza el poder es anterior al surgimiento del Estado moderno,
habiéndose efectuado, en las distintas épocas, múltiples clasificaciones y
tipologías.

Recién en el siglo XX la doctrina construye, como nueva herramienta para

abordar el estudio de la evolución estatal, la distinción entre “formas de estado”
y “formas de gobierno”.

En este marco, las formas de estado comprenden “las diversas configuraciones

que el Estado adopta en relación a sus propios elementos integrativos, esto es,
a su estructura”. En cambio las formas de gobierno se refieren específicamente
a la organización y funcionamiento de uno de los elementos del Estado, el
poder, que es ejercido por una serie de órganos que tienen a su cargo la
conducción del Estado. Finalmente, cabe señalar que las formas de gobierno
no se dan en abstracto sino que siempre suponen una forma de estado que la
condiciona.

LAS FORMAS DE ESTADO:

18
Según cómo se relacionen entre sí el poder y el territorio en un estado,
tradicionalmente se distingue entre:

 Estado unitario: El Estado es uno en su estructura, en su elemento

humano y en sus límites territoriales. Esta es la forma de estado más
simple y la primera con la que aparece históricamente el Estado
Moderno. Es la adoptada por Gran Bretaña, Uruguay, Paraguay, etc.

 Estado Federal: Está basado en la descentralización territorial del

poder, de forma tal que coexisten en él un Gobierno Federal, que
detenta y ejerce el poder sobre todo su territorio y todas las personas
que habitan en él, por una parte y por la otra, una pluralidad de estados
miembros (en el caso argentino se denominan provincias), cada uno de
los cuales ejerce poder dentro del respectivo límite territorial sobre los
habitantes de cada uno de ellos. En esta estructura compleja, sólo el
Estado Federal es soberano y sujeto del orden internacional. El poder es
ejercido entonces por las autoridades centrales o las autoridades del
estado miembro, según un sistema de reparto de competencias
preestablecido. Los Estados miembros del Estado Federal carecen de
derecho de secesión (no pueden separarse) y nulificación (no pueden
negarse a aplicar las decisiones adoptadas por las autoridades
federales) Esta forma de estado ha sido adoptada por Estados Unidos,
Alemania, Argentina, Brasil, Méjico, entre otros países.

 Confederación: Es una asociación entre Estados soberanos, cada uno

de los cuales es sujeto del orden internacional, que se unen por un pacto
o tratado, por el que se crea un órgano permanente (dieta) a cargo de
las competencias establecidas en el pacto de alianza. Una característica
peculiar que diferencia la Confederación del Estado federal, radica en
que aquella carece de poder directo sobre los habitantes de los Estados
confederados, quienes conservan los derechos de secesión (separarse
de la confederación) y nulificación (negarse a aplicar las decisiones
emanadas del órgano de la confederación).

Generalmente la confederación representa la primera etapa en la Constitución

de un nuevo Estado. Así ocurrió por ejemplo con los Estados norteamericanos
desde 1777 a 1787 y la confederación suiza de 1815 a 1848.

En el siglo XX aparece una nueva forma de Estado, a la que podemos

denominar Estado Regional: Supone la descentralización del poder en
regiones, esto es, “conjuntos humanos que ofrezcan caracteres comunes en su
historia idiosincrasia, necesidades y proyecciones futuras”. El Estado región
suele ser considerado como una figura intermedia entre el Estado Federal y el
Estado Unitario. El Estado regional, históricamente, surge en Europa partir de
la Segunda Guerra mundial, cuando países que habían adoptado
originariamente la forma unitaria, como Italia, Francia y España, comienzan a
organizarse internamente en regiones.

FEDERALISMO ARGENTINO

19
EVOLUCIÓN

Desde 1810 se advierte en nuestra organización política dos grandes visiones, una
la del puerto de Buenos Aires influenciado por los pensadores más actualizados en
los debates políticos de la época, (Montesquieu, Rousseau, Locque , la escolástica
representada por el Padre Francisco Suares, Mariana, entre otros) con una
concepción europeizante, de modernidad obnubilados por los sucesos de
Francia y Estados Unidos de Norte América y que perciben al interior como
retrasado. El interior compuesto por las catorce provincias históricas, con una
cosmovisión conservadora, tradicional y religiosa, pretendiendo que se
respetara en la nueva organización patria sus valores y tradiciones familiares
inmemoriales.

Estas ideas se advierten en los debates que dan cuenta las Actas del Cabildo
del 22 y 25 de mayo de 1810 en las que hombres como Castelli pugnan por la
retroversión del poder al pueblo y la independencia del Rio de la Plata y la
postura de Juan José Paso respecto a la potestad del Cabildo de la Ciudad de
Buenos Aires, a quien trata como hermana mayor y pugna por formar un
gobierno hasta que lleguen los representantes del interior. A posterioridad se
registran dos hitos históricos trascendentes: las Constituciones unitarias de
1819 y 1826 que son rechazadas por las provincias

Sin embargo y pese a permanentes enfrentamientos fraticidas entre Buenos

Aires. La liga del Litoral y la unión de las provincias del norte, siempre se
mantiene la idea de nego-ciación que se plasma en los pactos provinciales:

 Tratado del Pilar 23 de febrero de 1820

 Tratado del Cuadrilátero 25 de enero de 1822

 Pacto Multilateral Federativo de Córdoba 17 de mayo de 1827

 Pacto Federal 4 de enero de 1831

 Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos 31 de mayo de 1852

 Pacto de San José de Flores 11 de noviembre de 1859.

El dictado de la Constitución Nacional de 1853 alumbrada por el federalismo no

es aceptada por Buenos Aires que se escinde del resto de la confederación,
hasta que al fin merced a la reforma de 1860 se reunifica la nación con un texto
constitucional único.

CRISIS DEL FEDERALISMO

El desigual desarrollo económico y tecnológico, la permanente emigración

desde provincias hacia la capital, el abuso en las intervenciones federales, los
golpes de estado con derrocamiento de gobernadores provinciales son algunos
de los factores más graves que influyen para producir el permanente deterioro
de nuestro federalismo.

20
Al decir de Félix Luna todos imaginamos a la república como una mujer de forma
esbelta, sin embargo, merced al deterioro de nuestro federalismo, podemos
graficar nuestra repúbli-ca como un “enano macro cefálico con extremidades
raquíticas”, es decir todo el desarrollo poblacional y económico del puerto se refleja
en la pobreza y atraso del interior del país

DERECHO FEDERAL

Para abordar este tema seguimos a Germán Bidart Campos que ha elaborado
un cuadro de probada utilidad para analizar las relaciones entre Nación y
Provincias.

Encuentra regulación y límite en la Constitución Nacional, nos referimos a la

conexión Estado-Provincias.

Sostiene que hay tres tipos de Relaciones entre Nación y Provincias:

RELACIONES DE SUBORDINACIÓN

Se traducen en una subordinación exclusivamente jurídica y se deriva

directamente del Artículo 31 de la Constitución Nacional.

Artículo 31- Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia

se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley
suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a
conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que
contengan las leyes o Constituciones provinciales, salvo para la Provincia de
Buenos Aires, los tratados ratificados después del pacto del 11 de noviembre
de 1859.

El esquema normativo constitucional se escalona entonces desde la

Constitución de la Nación y el llamado bloque de legalidad federal, luego el
Artículo 5 de la Constitución obliga a las provincias a dictar su propio
ordenamiento jurídico, imponiéndole condiciones de cumplimiento obligatorio.

Artículo 5°- Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema
representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y
garantías de la Constitución Nacional; y que asegure su administración de
justicia, su régimen municipal, y la educación primaria. Bajo de estas
condiciones, el Gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio
de sus instituciones.

La reforma constitucional de 1994 que avanza profundizando el federalismo

agrega en el Artículo 123:

Artículo 123- Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo

dispuesto por el art. 5° asegurando la autonomía municipal y reglando su
alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo,
económico y financiero.

RELACIONES DE PARTICIPACIÓN

21
En este grupo de relaciones nos referimos a la conformación de los órganos del
gobierno federal, no debemos olvidar que las provincias son previas a la
Nación y son quienes deciden formar la unión nacional creando el gobierno
nacional, para lo que delegan atribuciones que les son propias. Conforman así
el Poder Ejecutivo el Poder Legislativo y el Poder Judicial Nacional.

Por eso en el Congreso Nacional la Cámara de Senadores, se compone de tres

senadores por cada provincia

Artículo 54- El Senado se compondrá de tres senadores por cada provincia y

tres por la Ciudad de Buenos Aires, elegidos en forma directa y conjunta,
correspondiendo dos bancas al partido político que obtenga el mayor número
de votos, y la restante al partido político que le siga en número de votos. Cada
senador tendrá un voto.

LA CÁMARA DE DIPUTADOS

Artículo 45- La Cámara de Diputados se compondrá de representantes

elegidos directa-mente por el pueblo de las provincias, de la Ciudad de Buenos
Aires, y de la Capital en caso de traslado, que se consideran a este fin como
distritos electorales de un solo Estado y a simple pluralidad de sufragios. El
número de representantes será de uno por cada treinta y tres mil habitantes o
fracción que no baje de dieciséis mil quinientos. Después de la realización de
cada censo, el Congreso fijará la representación con arreglo al mismo,
pudiendo aumentar pero no disminuir la base expresada para cada diputado.

De esta formación se colige que los representantes del pueblo y de los Estados
provinciales deciden sobre: Sanción leyes, acefalía, juicio político, estado de
sitio, acuerdos para designación de funcionarios. Arts. 59, 60, 61, 99 inc. 7 y
13, etc.

RELACIONES DE COORDINACIÓN

En este tema abordamos el reparto de competencias en el orden territorial,

siguiendo el presente esquema:

1. Poderes Exclusivos del orden Nacional

2. Poderes reservados por las provincias

3. Poderes concurrentes

4. Prohibiciones a Nación, a provincias y a ambas

El preindicio general de distribución de competencias es que las Provincias

conservan todo el poder no delegado, ante la duda la atribución es
provincial.

Artículo 121- Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta
Constitución al Gobierno Federal, y el que expresamente se hayan reservado
por pactos especiales al tiempo de su incorporación.

22
Al mismo tiempo las provincias no ejercen el poder delegado.

Artículo 126- Las provincias no ejercen el poder delegado a la Nación. No

pueden celebrar tratados parciales de carácter político; ni expedir leyes sobre
comercio, o navegación interior o exterior; ni establecer aduanas provinciales;
ni acuñar moneda; ni establecer bancos con facultad de emitir billetes, sin
autorización del Congreso Federal; ni dictar los códigos Civil, Comercial, Penal
y de Minería, después de que el Congreso los haya sancionado; ni dictar
especialmente leyes sobre ciudadanía y naturalización, bancarrotas,
falsificación de moneda o documentos del Estado; ni establecer derechos de
tonelaje; ni armar buques de guerra o levantar ejércitos, salvo en el caso de
invasión exterior o de un peligro tan inminente que no admita dilación dando
luego cuenta al Gobierno Federal; ni nombrar o recibir agentes extranjeros.

Quizá pudiéramos utilizar la imagen del espejo. Las atribuciones delegadas han
sido las necesarias para conformar la Nación y encuentra fundamento en no poder
ejercer esas atribuciones. En los órdenes más importantes, son aquellas que
hacen a la unidad del Estado, como representación y relaciones internacionales, la
seguridad y defensa, la resolución de conflicto entre provincias, entre otras. Son
las especialmente contenidas en los artículos 75; 99; 100; 116 que dotan de
competencias a los órganos nacionales Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial.

PODERES CONCURRENTES

El esquema de distribución de competencias contempla las llamadas concurrentes,

que pueden ser desarrolladas por nación y provincias. Están especialmente
dedicadas al desarrollo de la sociedad en su conjunto, referidas a la educación,
salud, condiciones sociales de vida de los habitantes, desarrollo comercial, de
producción, de promoción y crecimiento, entre ellas citamos las contenidas en los
artículos 124, 125, 75 incisos 18, 19, entre otros.

La Constitución contempla también normas con prohibiciones específicas por

ejemplo con contenidos en los artículos. 9 a 13 126 y 127.

Al mismo tiempo que las provincias tienen prohibido ejercer el poder delegado
y la Nación no puede ejercer poder no delegado, existen prohibiciones para
ambas, tal la con-tenía en el bloque de derechos humanos consagrados y las
garantías sobre las que no puede avanzar el poder sea nacional o provincial y
la especial prohibición contenida en el artículo 29.

DECLARACIONES, DERECHOS Y GARANTÍAS

Antes de ingresar al estudio de esta parte del Derecho Constitucional, debemos

esclarecer conceptos previos, como Declaraciones Derechos y Garantías
incluidas en la Primera parte del texto que así se titula. De manera aproximada
y como primer concepto orientativo decimos que:

 Declaración: son forma generales, es una afirmación, una elección

entre posibles, una toma de postura de la Nación, considerada en sí
misma y en su relación con otros Estados, las provincias, la iglesia, etc.,
como ejemplo citamos el Artículo 1, 2, 3, entre otros.

23
  Derechos: son atribuciones, facultades, potestades expresamente
reservadas por los hombres para sí al momento de suscribir el pacto
constitucional, destinados a ser ejercido erga omnes. Como ejemplo
citamos el Artículo 14, 14 bis, 15, 16,17, entre otros.

 Garantía: es un remedio, un camino o vía procesal en manos de los

ciudadanos para asegurar el pleno ejercicio de los derechos y lograr la
reparación de un Derecho Constitucional violado, menoscabado, etc.
Como ejemplo citamos el Artículo 18, 19 43, entre otros.

También es necesario referirnos a conceptos tomados del lenguaje natural ya

que tienen significado jurídico distinto.

Persona, hombre, habitante, extranjero, ciudadano; veremos que son ejes de

imputación diferente de derechos, por ejemplo el habitante y el extranjero
pueden no gozar de derechos ciudadanos. La persona humana al igual que
hombre engloba a todos sin importar sexo, raza, nacionalidad, ideología, etc., y
nuestra Constitución ha tenido en general precisión terminológica al respecto.

LOS DERECHOS EN GENERAL

Hemos adelantado que entendemos a los derechos como facultades,

atribuciones, prerrogativas a favor de la persona humana. Al respecto no
podemos dejar de mencionar dos posturas iusfilosóficas que otorgan a este
cúmulo de derechos etiología diferente, en efecto:

La Escuela de Derecho Natural o iusnaturalismo sostiene que estos derechos

son inherentes al hombre por ser tal, los denomina derechos naturales del
hombre. Su origen es previo al nacimiento del Estado y han sido tomado por
todas las teorías contractualistas, Hobbes, Locke, Rouseau, entre otros. En
general sostienen que previo al Estado, el hombre vivía en un estado de
naturaleza, previa a toda organización social. Allí imperaban la libertad, la
igualdad y cada uno manejaba su conducta conforme su inclinación y
conciencia.

La necesidad de orden hace que este hombre en estado de naturaleza decida

investir a algunos de autoridad para lograr la ordenación y seguridad general, lo
hace por medio del pacta o contrato social (Constitución Nacional) en que crea
la autoridad, pero de ninguna manera pierde los derechos previos con los que
integra en esta nueva sociedad. En síntesis los derechos del Hombre son
relativos a su propia naturaleza y el Estado está obligado a reconocerlos, de no
ser así, no estamos frente a un Estado o somos testigos de la tiranía fuera de
la concepción del Estado de Derecho.

Para las teorías iuspositivistas, los hombres gozan de los derechos que le
otorga y reconoce el estado en su conformación y orden jurídico, de modo tal
que solo podrá ser titular y ejercer aquellos que el orden jurídico positivo les
concede.

24
En general nuestra doctrina se inclina hacia la primera postura, incluso autores
como Carlos Santiago Nino (prominente jurista y filósofo del Derecho
Constitucional) avanza desde el positivismo hacia el naturalismo.

Nuestra Constitución participa del constitucionalismo clásico tributario del pacto

social, por cuanto reconocemos derechos humanos amplísimos.

A los fines de su mejor sistematización y estudio seguiremos una doble

clasificación: Derechos enumerado y no enumerados y derechos incorporados
en el texto originario y en sus sucesivas reformas constitucionales:

 Derechos Enumerados son aquellos expresamente incluidos en el

texto en su redacción original y las posteriores incorporaciones.

 Derechos no enumerados incluidos en el Artículo 33, texto incorporado

por Domingo Faustino Sarmiento en la reforma constitucional de 1860,
cuya magistral composición permite cubrir cualquier omisión voluntaria o
involuntaria en la enumeración previa y también adelantarse a los
tiempos, dando cobertura a las personas por futuras situaciones
amenazantes de la dignidad del hombre que no hubieran podido tenerse
en cuenta en la enumeración al momento de sancionarse la reforma.

Este artículo, tal como lo hemos sostenido es una puerta abierta a los actores
constitucionales, especialmente a los jueces, como soporte constitucional para
reconocer nuevos derechos protectores de la persona humana.

Artículo 33- Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la

Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y
garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del
pueblo y de la forma republicana de gobierno.

Alfredo Mooney al tratar el tema elabora una enumeración que ha quedado

desactualizada merced a la reforma constitucional de 1994, y por leyes que han
ido reglamentando la Constitución Nacional, sin embargo la acompañamos
porque cada caso incluido por el autor, encontró fundamento constitucional en
este artículo 33 siendo expresamente citado por lo jueces para hacer lugar a
reclamos ante violaciones a los derechos humanos. A fines pedagógicos
resaltaremos los que aun no están expresamente consagrados:

 Vida
 Reunión
 Revolución
 Resistencia a la opresión
 Réplica Divorcio
 Identidad
 Integridad
 Libertad de soledad Ocio
 Salud (de manera deficiente)
 Aborto
 Homosexualidad o elección sexual
 Elección de la propia muerte o muerte digna
25
  Honor
A la Paz
Del Paciente

Por su parte Germán Bidart Campos enumera entre los derechos de libertad:

a) Hacer y omitir actividades

b) Desarrollar la personalidad
c) Elegir la forma de vida
d) Acceder a situaciones aptas para elegir
e) Liberarse de toda coacción
f) Liberarse de inferencias en al moral persona
g) Preservar la dignidad personal
h) Recibir un trato razonable y respetuosos

Derechos enumerados por el texto original:

Artículo 14: Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes

derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: De
trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a
las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino;
de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su
propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de
enseñar y aprender.

DERECHO INCORPORADO POR LA REFORMA DE 1957

Artículo 14 bis- El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de

las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de
labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa;
salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en
las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en
la dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado
público; organización sindical libre y democrática reconocida por la simple
inscripción en un registro especial.

Queda garantizado a los gremios: Concertar convenios colectivos de trabajo;

recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes
gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su
gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo.

El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de

integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social
obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con
autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con
participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes;
jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa

26
del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una
vivienda digna.

DERECHOS DEL TEXTO ORIGINAL

Artículo 15: En la Nación Argentina no hay esclavos: los pocos que hoy
existen quedan libres desde la jura de esta Constitución; y una ley especial
reglará las indemnizaciones a que dé lugar esta declaración. Todo contrato de
compra y venta de personas es un crimen de que serán responsables los que
lo celebrasen, y el escribano o funcionario que lo auto-rice. Y los esclavos que
de cualquier modo se introduzcan quedan libres por el solo hecho de pisar el
territorio de la República.

Artículo 16: La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de

nacimiento: No hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus
habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra
condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas
públicas.

Artículo 17: La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede

ser priva-do de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación
por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente
indemnizada. Sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en
el Art. 4°. Ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de
sentencia fundada en ley. Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su
obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley. La
confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal
Argentino. Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios
de ninguna especie.

Artículo 18: Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones
especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la
causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino
en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en
juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como también
la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en
qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y
ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas
políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación
serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos
en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos
más allá de lo que aquella exija, hará responsable al juez que la autorice.

Artículo 19: Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo
ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo
reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún
habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado
de lo que ella no prohíbe.

27
Artículo 20: Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los
derechos civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y
profesión; poseer bienes raí-ces, comprarlos y enajenarlos; navegar los ríos y
costas; ejercer libremente su culto; testar y casarse conforme a las leyes. No
están obligados a admitir la ciudadanía, ni pagar contribuciones forzosas
extraordinarias. Obtienen nacionalización residiendo dos años continuos en la
Nación; pero la autoridad puede acortar este término a favor del que lo solicite,
alegando y probando servicios a la República.

Artículo 21: Todo ciudadano argentino está obligado a armarse en defensa de

la Patria y de esta Constitución, conforme a las leyes que al efecto dicte el
Congreso y a los decretos del Ejecutivo Nacional. Los ciudadanos por
naturalización, son libres de prestar o no este servicio por el término de diez
años contados desde el día en que obtengan su carta de ciudadanía.

Artículo 28: Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores

artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.

DERECHO INCORPORADO POR LA REFORMA DE 1860

Artículo 32: El Congreso Federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de

imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal.

DERECHOS INCORPORADOS POR LA REFORMA DE 1994 NUEVOS

DERECHOS Y GARANTÍAS

Artículo 36: Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se

interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y
el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente nulos.

Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el Artículo 29,

inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los
beneficios del indulto y la conmutación de penas.

Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos,

usurparen funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o las
de las provincias, los que responderán civil y penalmente de sus actos. Las
acciones respectivas serán imprescriptibles.

Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes

ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este Artículo.

Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave

delito doloso contra el estado que conlleve enriquecimiento, quedando
inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o
empleos públicos.

El Congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la

función.

28
Artículo 37: Esta Constitución garantiza el pleno ejercicio de los derechos
políticos, con arreglo al principio de la soberanía popular y de las leyes que se
dicten en consecuencia, el sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio.

La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a

cargos electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la
regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral.

Artículo 38: Los partidos políticos son instituciones fundamentales del sistema
democrático. Su creación y el ejercicio de sus actividades son libres dentro del
respeto a esta Constitución, la que garantiza su organización y funcionamiento
democráticos, la representación de las minorías, la competencia para la
postulación de candidatos a cargos públicos electivos, el acceso a la
información pública y la difusión de sus ideas.

El Estado contribuye al sostenimiento económico de sus actividades y de la

capacitación de sus dirigentes.

Los partidos políticos deberán dar publicidad del origen y destino de sus fondos
y patrimonio.

Artículo 39: Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar

proyectos de ley en la Cámara de Diputados. El Congreso deberá darles
expreso tratamiento dentro del término de doce meses.

El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros

de cada Cámara, sancionará una ley reglamentaria que no podrá exigir más del
tres por ciento del padrón electoral nacional, dentro del cual deberá contemplar
una adecuada distribución territorial para suscribir la iniciativa.

No serán objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a reforma

constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal.

Artículo 40: El Congreso, a iniciativa de la Cámara de Diputados, podrá

someter a consulta popular un proyecto de ley. La ley de convocatoria no podrá
ser vetada. El voto afirmativo del proyecto por el pueblo de la Nación lo
convertirá en ley y su promulgación será automática.

El Congreso o el Presidente de la Nación, dentro de sus respectivas

competencias, podrán convocar a consulta popular no vinculante. En este caso
el voto no será obligatorio.

El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros

de cada Cámara, reglamentará las materias, procedimientos y oportunidad de
la consulta popular.

Artículo 43: Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de

amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto
u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o
inminente lesione, restrinja, altere o ame-nace, con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado

29
o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma
en que se funde el acto u omisión lesiva.

Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo

relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y
al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el
afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos
fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas
de su organización.

Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los
datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de
datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de
falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación,
confidencialidad o actualización de aquellos. No podrá afectarse el secreto de
las fuentes de información periodística.

Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la

libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones
de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de
habeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su
favor y el juez resolverá de inmediato aun durante la vigencia del estado de
sitio.

Artículo 75: Son atribuciones del Congreso Nacional

Inciso 17. Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos

indígenas argentinos.

Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e

intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la
posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan;
y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano;
ninguna de ellas será enajenable, transmisible, ni susceptible de gravámenes o
embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos
naturales y a los demás intereses que los afectan. Las provincias pueden
ejercer concurrentemente estas atribuciones.

Inciso 18. Proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y

bienestar de todas las provincias, y al progreso de la ilustración, dictando
planes de instrucción general y universitaria, y promoviendo la industria, la
inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, la
colonización de tierras de propiedad nacional, la introducción y establecimiento
de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros y la exploración de
los ríos interiores, por leyes protectoras de estos fines y por concesiones
temporales de privilegios y recompensas de estímulo.

Inciso 19. Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico

con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación
de empleo, a la formación profesional de los trabajadores, a la defensa del

30
valor de la moneda, a la investigación y desarrollo científico y tecnológico, su
difusión y aprovechamiento.

Proveer al crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento de su territorio;

promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo
relativo de provincias y regiones. Para estas iniciativas, el Senado será Cámara
de origen.

Sancionar leyes de organización y de base de la educación que consoliden la

unidad nacional respetando las particularidades provinciales y locales; que
aseguren la responsabilidad indelegable del estado, la participación de la
familia y la sociedad, la promoción de los valores democráticos y la igualdad de
oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna; y que garanticen los
principios de gratuidad y equidad de la educación pública estatal y la
autonomía y autarquía de las universidades nacionales.

Dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y

circulación de las obras del autor; el patrimonio artístico y los espacios
culturales y audiovisuales.

Inciso 22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y
con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede.
Los tratados y con-cordatos tienen jerarquía superior a las leyes.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la

Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre
Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su
Protocolo Facultativo; la Convención Sobre la Prevención y la Sanción del
Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas
las Formas de Discriminación Racial; la Convención Sobre la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer; la Convención Contra la
Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la
Convención Sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia,
tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte
de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y
garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el
Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la
totalidad de los miembros de cada Cámara.

Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser

aprobados por el Congreso, requerirán el voto de las dos terceras partes de la
totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía
constitucional.

LA LIBERTAD

Quizá sea el concepto jurídico más difícil de definir, tanto es así que se han
intentando esbozar conceptos negativos tales como: “la ausencia de
prohibición”, sin embargo para la ciencia jurídica quien esgrime este concepto
no dice prácticamente nada. No es que estos autores tomen este concepto de

31
la nada, sino que se basan en el Artículo 19 de la Constitución Nacional “Las
acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la
moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y
exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será
obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.”
Contiene en la última parte de su redacción el llamado Principio de clausura a
cuyo fin todos los habitantes de la nación estamos obligados a conocer el
contenido del orden jurídico no pudiendo excusarnos en el desconocimiento del
mismo. Código Civil Artículos 1, 2 y especialmente 20: Las ignorancia de las
leyes no sirve de excusa, si la excepción no está expresamente autorizada por
la ley leyes.

¿Es, acaso suficiente abordar el concepto constitucional de La Libertad del

Hombre des-de esta pobreza conceptual, echando mano de una trampa
jurídica harto estudiada por los filósofos jurídicos? Creemos que no, y desde
esta dificultad conceptual trataremos de dar un concepto cercano del tema que
estudiamos.

Alfredo Money citando al autor Renato Alessi define la libertad individual

asumiendo que puede ser conceptuada como la posición de cada individuo
mediante la cual tiene la posibilidad de desarrollar su actividad natural,
determinándose según su propia voluntad, para lograr los fines y la satisfacción
de los intereses que puede tener como hombre, vale decir siempre que no
incurra en los prohibidos por el derecho.

Para Linares Quintana: La historia del hombre es la historia de su lucha por la

libertad.

Como vemos no es tarea fácil arribar a una definición por características

definitorias, pero si estamos obligados a determinar de que manera lo toma la
Constitución de la Nación.

En la introducción adelantamos que los conceptos de la libertad son

incorporados por el constitucionalismo desde su nacimiento según fuera la
necesidad del hombre de alcanzar su dignidad, por eso hablamos de una
primera generación de derechos como civiles y políticos, destinados a incluir el
concepto de soberanía popular a fin de organizar la sociedad estatal limitando
el poder, al tiempo de acceder a la participación política con el fin de garantizar
el resguardo de los derechos fundamentales del hombre, entre ellos la libertad,
la igualdad y la propiedad.

Sobre la Libertad la Constitución se define desde el inicio en el Preámbulo

cuando entre sus objetivos expresa: Asegurar los beneficios de la libertad, para
nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que
quieran habitar el suelo argentino.

Creemos que para conceptualizarla de la mejor manera es abordarla tal como

lo hace nuestra Constitución Nacional.

La libertad puede considerarse en diversos aspectos:

32
 1. La libertad civil: incluye querer, ejecutar, exteriorizar todo acto de
voluntad dentro de los límites del orden jurídico, sin reconoce voluntad
superior o coacción de ninguna naturaleza.

2. Libertad de conciencia: es interna destinada a elevar el pensamiento.

3. Libertad de culto: protección de la práctica religiosa, implica

exteriorización.

LA IGUALDAD

Aristóteles la definía como ausencia de privilegios políticos.

El Profesor Ricardo Haro tomaba una definición de la Corte al sostener “El

principio de la igualdad de todas las personas ente la ley, según ciencia y
espíritu de la constitución, no es otra cosa que el derecho a que no se
establezcan excepciones o privilegios que se excluyan a unos de lo que se
concede a otros en iguales circunstancias. De donde se sigue forzosamente
que la verdadera igualdad consiste en aplicar en los casos ocurrente, la ley
según las diferencias constitutivas de ellos, y que cualquier otra inteligencia o
aceptación de este derecho, es contrario a su propias naturaleza e interés
social”.

De estas afirmaciones se desprenden los siguientes postulados.

 Podemos afirmar que la ley debe ser igual para los iguales en igualdad
de circunstancias.

 Que no se establezcan excepciones o privilegios en merced de algunos.

 La ley debe reconocer y armonizar las desigualdades.

 Se deben establecer las lógicas distinciones.

 Las clasificaciones o agrupamientos deben sustentarse en criterios

razonables y no arbitrarios.

 La desigualdad es objeto de agravio para quien la sufre.

 La discriminación debe surgir del texto mismo de la ley. Está consagrada

constitucionalmente en el Artículo 16.

Artículo 16: La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de

nacimiento: No hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus
habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra
condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas
públicas.

El requisito de idoneidad se vincula a ser apto, estar capacitado tener

suficiencia para el ejercicio de un cargo público, lo que se pretende es
desvincular el empleo público de las luchas políticas partidarias, de modo tal de

33
construir en el Estado una burocracia apta y permanente que no dependa de
gobiernos de turno por afinidad política.

Personalmente advertimos una evolución en el concepto mismo de la igualdad,

esta definición de Aristóteles, se corresponde a la primer concepción de la
igualdad, como carencia de privilegios, por eso se habla de igualdad frente a la ley.
El Estado de Derecho tiene como uno de sus presupuestos la existencia de
leyes como normas generales, dirigidas a todos los habitantes por igual,
orientadoras de la conducta social y de aplicación coactiva.

Esto incluye la existencia de órganos con competencias para ser ejercidas ante
toda la población por igual. Basta de privilegios, de diferentes obligaciones y de
cargas diferencia-das según sea la persona sobre la que recaiga.

Esta gran conquista del constitucionalismo clásico se muestra insuficiente

frente a los hechos que se desatan desde la Revolución Industrial, en que la
igualdad frente a la ley queda vacía de contenido. Ante las diferencias sociales,
se produce una grave desigual-dad, solo algunos acceden a los bienes
sociales, mientras que miles quedan excluidos. Por fuerza de los hechos, esta
igualdad frente a la ley se torna totalmente insuficiente. Adviene una segunda
concepción de la igualdad que nace de la mano del Constitucionalismo Social
como igualdad de oportunidades y de acceso a los bienes sociales. Esta
concepción re-quiere de un nuevo actor: el Estado, capaz de interponer su
poder de imperio para que, por medio de la ley se propenda a un nuevo
equilibrio en la sociedad, de allí su responsabilidad como distribuidor de la
riqueza, como garante del acceso a la educación, salud, vivienda etc. Sin
embargo ante sociedades cada vez mas seccionadas se han ido gestando
grupos con grandes diferencias entre si, mostrando la imagen de sociedades
estratificadas, donde solo algunos acceden a los paradigmas sociales y los que
no, van quedando sumidos en la marginalidad y excluidos, por razones
económicas, laborales, de sexo, credo, ideología, aspecto físico, edad, entre
otras. Se crea así la necesidad de hablar de la igualdad como la no
discriminación, donde el Estado debe recurrir a las llamadas medidas de acción
positiva para intentar subsanar el estado social.

Recientemente se ha dictado la llamada ley antidiscriminatoria que

transcribimos a continuación:

MODIFICACIONES A LA LEY ANTIDISCRIMINATORIA 23.592

Artículo 1: Modificase el artículo 1 de la Ley 23.592 por el siguiente texto:

Artículo 1: “Será reprimido con prisión de tres meses a tres años quien
arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno
ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales
reconocidos en la Constitución Nacional, Instrumentos Internacionales sobre
Derechos Humanos o la ley. A los efectos del presente artículo se considerarán
particularmente los actos u omisiones determinados por motivos tales como
raza, grupo étnico, linaje, religión, nacionalidad, idioma, nacimiento, sexo, color,
ideología, opinión política o gremial, posición económica, condición social,
caracteres físicos o discapacidad.

34
Quien incurra en la conducta descripta será obligado además, a pedido del
damnificado, s dejar sin efecto el acto discriminatorio, a cesar en su realización
y a reparar el daño moral y material ocasionados”.

Artículo 2: Modificase el artículo 2 de la Ley 23.592 por el siguiente texto:

Artículo 2: “Elevase en un tercio el mínimo y en un medio el máximo de la

escala penal de todo delito reprimido por el Código Penal o leyes
complementarias cuando sea cometido por persecución u odio a una raza,
etnia, linaje, religión, nacionalidad, idioma, nacimiento, sexo, color, ideología,
opinión política o gremial, posición económica, condición social, caracteres
físicos o discapacidad; o con el objeto de destruir en todo o en parte un grupo
nacional, étnico, racial, religioso, sexo, color o con determinada ideología,
opinión, posición económica, condición social, caracteres físicos o
discapacidad. En ningún caso se podrá exceder el máximo legal de la especie
penal de que se trate”.

Artículo 3: Modificase el artículo 3 de la Ley 23.592 por el siguiente texto:

Artículo 3: “Será reprimido con prisión de seis meses a cinco años quien
cometiere actos de violencia contra otra persona o grupo de personas en razón
de su raza, etnia, linaje, religión, nacionalidad, idioma, nacimiento, sexo, color,
ideología, opinión política o gremial, posición económica, condición social,
caracteres físicos o discapacidad.

Igual pena se aplicará a los que participaren en una organización 0 realizaren

propaganda basados en ideas o teorías de superioridad de una raza o de un
grupo de personas de determinada religión, nacionalidad, linaje, origen étnico o
color, que tengan por objeto la justificación o promoción de la discriminación
racial o religiosa en cualquier forma, y a quienes, directa o indirectamente, en
forma pública u oculta, financiaren tal organización o propaganda.

En igual pena incurrirán quienes por cualquier medio alentaren, iniciaren, o

incitaren a la persecución o el odio contra una persona o grupos de persona a
causa de su raza, etnia, linaje, religión, nacionalidad, idioma, nacimiento, sexo,
color, ideología, opinión política o gremial, posición económica, condición
social, caracteres físicos o discapacidad”.

Artículo 4: [Comuníquese al Poder Ejecutivo] FUEROS PERSONALES

En lo relativo a este tipo de fueros, tuvieron significancia durante la Monarquía

absoluta en que los nobles eran sometidos a jueces y procesos especiales,
conformado por pares, lo que se traduce en una flagrante violación a la
igualdad frente a la ley.

El texto de nuestro Artículo 16 los abroga por completo, es decir todos los
habitantes somos judiciables frente a la organización del un poder especial del
Estado, cual es el Poder Judicial, quien en ejercicio de la jurisdicción aplica la
ley al caso concreto, lo que se grafica con la imagen de una “justicia ciega”.

35
Se plantean casos especiales que de ninguna manera son excepciones a esta
regla, tal el caso del fuero militar que caen en la regulación de una legislación
especial y que gozan del fuero pertinente.

Esta situación se aplica solo para las faltas militares a que están sujetos
quienes están comprendidos bajo las normas contenidas en el Código de
Justicia Militar Ley Nº 14.029, que crean faltas específicas sometidas a
juzgamiento por jueces militares, tales como in-disciplina, desobediencia al
superior, etc. La existencia de esta justicia militar de ninguna manera excluye a
los miembros de las fuerzas armadas al sometimiento a procesos ordinarios
para casos regidos por la ley común tanto civil, comercial o penal.

Podría asimilarse el caso a la falta de ética profesional de médicos, abogados,

etc., por cuyas faltas a las normas que regulan el ejercicio de la profesión son
sometidos a los tribunales de disciplina, que no los detraen de la justicia
ordinaria.

ACCIONES POSITIVAS

Hemos sostenido que los derechos no pueden quedar como fórmulas vacías en
los tex-tos constitucionales, por el contrario ha sostenido la Corte que son de
por sí operativos, sin embargo en la realidad advertimos que en algunos casos
estamos lejos de lograr su efectiva vigencia.

El tema esta tratado por un autor americano Ronald Dworking, en “Los

Derechos en Serio” tributario del comon low, analiza casos judiciales llegados a
la Corte en que se plantean situaciones de discriminación en los hechos,
destaca dos casos: un ciudadano negro y otro judío a los que se les impide el
ingreso a dos universidades aduciendo banales argumentos reglamentarios, en
ambos casos la Corte impone al Estado la realización de acciones con-cretas
“acciones positivas” para garantizar el real acceso al goce de los derechos.

En nuestro país rescatamos como ejemplo las llamadas leyes de cupo

femenino que garantizan la incorporación de mujeres en las listas a cargos
electivos y dentro de los órganos de conducción partidarios.

La reforma de 1994 las instituye en el artículo.

Artículo 37: Esta Constitución garantiza el pleno ejercicio de los derechos

políticos, con arreglo al principio de la soberanía popular y de las leyes que se
dicten en consecuencia, el sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio.

La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a

cargos electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la
regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral.

LIBERTAD DE EXPRESIÓN

Consiste en el derecho de hacer público, difundir, exteriorizar un conjunto de

ideas, creencias, opiniones, críticas, etc., a través de cualquier medio, oral,

36
visual, mediante signos, símbolos y gestos en forma escrita, cinematográfico,
televisivo, teatro o cualquier otro.

En cuanto a los medios quedan inmersos en la protección todos los creados o

a crearse.

De este derecho básico se desprenden otros, derecho a escuchar, a

informarse, a guardar silencio, a la protección de la fuente de información, a la
libertad de la creación artística, entre otros.

La recepción constitucional inicia en el Artículo 1 de la Constitución Nacional

“La Nación argentina adopta para su gobierno la forma representativa,
republicana y federal...”

En este sentido hemos sostenido que la libertad de expresión es algo así como
el termómetro de la República, donde no se permite, no hay sistema
republicano de gobierno.

También se consagra en el Artículo 14 “... la publicación de las ideas por

la prensa sin censura previa…”

Esta prohibición de censura debe ser previa, es decir que la autoridad o un

particular impida la publicación, que el objeto de la publicación pueda
exteriorizarse. Sin embargo la Corte ha considerado censura previa, la
persecución de periodistas, cierre de medios, cambio de modalidades u
horarios de emisión, monopolio de medios, impuestos sobre papel,
discriminación sobre el otorgamiento de partidas presupuestarias a favor de
medios amigos al poder de turno.

Sujeto activo de este derecho es quien transmite, sujeto pasivo es el Estado

que debe abstenerse de prohibir u obstaculizar.

También el Artículo 32 de la Constitución Nacional, incorporado por la

reforma de 1860 ha dispuesto:

Artículo 32: El Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de

imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal.

Se ha interpretado que esta prohibición abarca solo al Congreso, quedando en

manos de las provincias una posible reglamentación del derecho. Por cierto
aún no se ha legislado al respecto.

El Pacto de San José de Costa Rica en su Artículo 13 dispone que toda

persona tiene derecho a la libertad de pensamiento de expresión. Este derecho
comprende la libertad de buscar, recibir, y difundir informaciones o ideas de
toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito, o en
forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento de su elección.

En su 2º inciso prohíbe la censura previa salvo para espectáculos públicos,

por razones de edad.

37
En nuestra legislación solo se ha permitido legislar sobre delitos que podrían
cometerse por medio de la prensa o difusión e general, nos referimos a las
figuras de Injurias y Calumnias, que serán objeto de proceso a posterioridad y
nunca de manera previa.

En cuanto a la jurisprudencia de la Corte Suprema podemos distinguir las

siguientes etapas:

1. Primera etapa: Los tribunales nacionales no son competentes para

conocer en delitos de imprenta, salvo el caso Calvete Benjamín de 1864
por injurias y calumnias publicadas contra un senador el Dr. Martín
Piñero. Se sostiene que la Corte tiene competencias para casos regidos
por esta Constitución, referido a la inmunidad parlamentaria.

2. Caso Ministerio Fiscal de Santa Fe contra diario de la Provincia:

donde se acusa al editor de incitar a la rebelión. La Corte sostuvo que
existía competencia para entender en un caso federal si se afecta un
bien de naturaleza federal.

3. Caso Ramos Raúl C/ Batalla Eduardo: calumnias e injurias. La Corte

dice que el artí- culo 342 debe interpretarse con la potestad del gobierno
federal de dictar los Códigos de Fondo.

En síntesis, cuando el delito es común su represión legislativa corresponde al

Congreso y se juzgará por la justicia ordinaria o federal según que las personas
o las cosas cayeran bajo su jurisdicción (Artículo 75 inciso 12).

DERECHO A RÉPLICA

Se incorpora con la Convención Americana de los Derechos y Deberes del

Hombre- Pacto San José de Costa Rica.

Permite otorgar a quien hubiera sido agraviado por un medio de información el

mismo espacio para poder responder o replicar haciendo uso de este medio
para su defensa.

Nuestro derecho lo incorpora en 1992 en la Corte en el fallo Ekmekdjian C/

Sofovich, por el que se obliga al conductor del programa La Noche del Sábado,
dar lectura a una carta documento, reconociendo la aplicabilidad en el derecho
interno de un tratado internacional en virtud de la Convención de Viena
respecto al derecho de los tratados internacionales.

LIBERTAD FÍSICA Y LOCOMOCIÓN

Siguiendo a Germán Bidart Campos: “es el derecho a no ser arrestado sin

causa justa y sin forma legal”. Apareja así mismo, la libertad de locomoción y
la libertad de circulación. Nuestra Constitución los consagra en el Artículo 14, al
consagrar el derecho de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio; y los

38
protege en el 18. También encuentra expresa consagración en el Pacto de San
José de Costa Rica, entre otros.

LIBERTAD DE INTIMIDAD

Presupone la tutela jurídica de la vida privada, según lo dispone el Artículo 19.

En el caso Ponzatti de Balbín fallado el 11 de diciembre de 1984, referido a la
acción incoada por la familia del Dr. Ricardo Balbín en contra de la publicación
de la revista Gente que en su portada publica la fotografía del líder agonizante.

En ese de la Corte sostuvo “en relación directa con la libertad individual

protege un ámbito de autonomía individual constituida por sentimientos,
hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las
creencias religiosas, la salud mental y físicas y, en suma, las acciones,
hechos o datos que teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por
la comunidad está reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y
divulgación por los extraños significa un peligro real o potencial para la
intimidad. El derecho a la privacidad comprende no sólo a la esfera
doméstica, el círculo familiar y de amistad sino otros aspectos de la
personalidad espiritual o física de las personas, tales como la integridad
corporal o la imagen, y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una
persona, ni violar áreas de sus actividades destinadas a ser difundidas
sin su consentimiento o el de sus familiares autorizados para ello”.

LIBERTAD DE CONCIENCIA Y DE CULTO

González Calderón no distingue entre ambas, y las identifica como formando

parte con el derecho a la intimidad, sin embargo mientras que la libertad de
conciencia no trasciende la orbita de la persona, la libertad de culto
necesariamente es exteriorizada y trasciende a la sociedad, se exteriorizan
rituales, y prácticas familiares y comunitarias.

En nuestro sistema están constitucionalizadas en el artículo 14 y 19.

Alberdi, en las Bases, logra un equilibrio entre el respeto a las mayorías

poblacionales practicantes de la religión católica, con la libertad de culto
condición sine qua non para lograr su política inmigratoria.

De la libertad de cultos se deriva el principio de laicidad vigente en la educación

pública, también tiene estrecha conexión con el matrimonio civil, desde la vigencia
de la ley 2393.

Por ley Nº 21.745 se ha dispuesto que es el Ministerio de Relaciones Exteriores

y Culto de la Nación quien autoriza el ingreso de nuevos cultos para su práctica
en nuestro país, se crea un Registro Nacional de Cultos (con más de 200
reconocidos). En todos los casos pueden no ser aceptados o rechazados si se
demuelan lesivos al orden público, la seguridad nacional, la moral y las buenas
costumbres.

Compatible con este derecho también la Corte ha hecho lugar a planteos para
no declarar la religión o el derecho a no practicar un culto.

39
LIBERTAD DE TRABAJO Y EJERCER TODA INDUSTRIA LÍCITA

Este concepto del trabajo en relación de dependencia modifica su estructura

por la inclusión de los derechos sociales.

En este caso la Constitución protege el trabajo por iniciativa propia y el ejercicio

de la producción de bienes y servicios: su comercialización. Materia que ha
sido harto relegada por las leyes en el ámbito nacional, provincial y municipal.

LIBERTAD DE PETICIÓN Y DE ASOCIACIÓN

También consagradas en el Artículo 14 como el simple derecho de peticionar;

las autoridades no tienen en contrapartida la obligación de dar respuesta, salvo
en el ámbito del derecho administrativo en que la administración nacional,
provincial o municipal están obligadas a responder. En cuanto al ejercicio de
petición como derecho político, lo trataremos oportunamente.

En lo atinente a la libertad de asociación como derecho civil, siempre debe

perseguir un fin lícito, el mismo está regado en el código civil al referirse en su
Artículo 33 a las personas jurídicas privadas, pudiendo estas perseguir o no
fines de lucro.

Es importante destacar el relevante rol protagónico que está adquiriendo la

participación del llamado tercer sector u ONGs en la defensa y concientización
de los derechos del hombre.

LA PROPIEDAD

Constitucionalmente, están consagrados en el artículo 14 y 17.

Artículo 14: Todos los habitantes de la nación gozan de los siguientes

derechos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio a saber: …de usar
y disponer de su propiedad…

Artículo 17: La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede

ser priva-do de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación
por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente
indemnizada. Sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en
el Art. 4°. Ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de
sentencia fundada en ley. Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su
obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley. La
confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal
Argentino. Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios
de ninguna especie.

Sostiene Linares Quintana, que la propiedad privada que está garantizada en

todos los estados aún en los colectivistas, es una cuestión de grado. En estos
estados la discusión recae sobre los bienes de producción.

40
El derecho romano lo incorporó como una potestad absoluta del propietario
sobre la cosa: ius fruendi, utendi y abutendi.

A posterioridad, se desdibuja el concepto en el feudalismo; el campesino

explotaba la tierra pero el fruto era del Sr. Feudal.

Con la proliferación del comercio y el crecimiento de la burguesía se coronó

este derecho como fundamental.

Para Joaquín V. González, es un atributo de la personalidad y anterior a la

Constitución. Otros autores sostienen que no es un derecho natural, sino
reconocido por el Estado de Derecho .

Sánchez Viamonte distingue en forma abstracta como derecho de todos a ser

titular del derecho de propiedad, sinónimo del derecho a la propiedad; distinto
del derecho de propiedad sobre una cosa determinada.

En ese sentido nuestro Código Civil analiza como uno de los atributos de la
persona al Patrimonio, como un derecho abstracto que se pone en acto con el
derecho de la propiedad.

La Declaración de Derecho Humanos de la ONU de 1948, en su Artículo 17

dispone que toda persona tiene derecho a la propiedad y nadie puede ser
privado de su ella.

BIENES SUSCEPTIBLES DE PROPIEDAD PRIVADA

De esta distinción depende la extensión del derecho abstracto, importa

distinguir qué bienes integran el dominio público y cuales el dominio privado.
En nuestro orden jurídico es el Código Civil en sus artículos 2339, 2340 quien
enumera los bienes públicos; el artículo 2341 dispone el uso de las personas
de los bienes públicos, el artículo 2342 conceptualiza los bienes privados del
Estado, mientras que el 2343 establece cuales son los bienes susceptibles de
apropiación privada.

Dentro de esta distinción es interesante analizar como la reforma constitucional

de 1994 introduce un nuevo concepto el de La Propiedad Comunitaria a fin de
garantizar los derechos de los pueblos aborígenes.

Artículo 75: Corresponde al Congreso:

Inciso 17: Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos

indígenas argentinos….Reconocer la personería jurídica de sus comunidades,
y la posesión y propiedad comunitaria de la tierras que tradicionalmente
ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo
humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de
gravámenes o embargos…

41
Esta disposición es innovadora sobre todo el régimen instaurado por la ley civil
argentina.

LA FUNCIÓN SOCIAL

Si bien el Derecho a la propiedad es un derecho individual, se le asigna una

función social, atañe al interés colectivo.

La doctrina social de la Iglesia recepta esta concepción a partir de la Encíclica

Rerum Novarum de 1891 y todo el constitucionalismo social argentino
receptándolo no solo en la legislación sino también en fallos judiciales. En el
fallo de 1922 autos “Ercolano C/ Lanteri se sostiene que todo derecho, aún el
de propiedad debe ser reglamentado razonablemente, de modo de permitir la
convivencia social.

LA PROPIEDAD INTELECTUAL

Todos los bienes materiales o inmateriales son susceptibles de ser objeto del
derecho de propiedad. En ese sentido la última parte del Artículo 17 en su
última parte dispone...

Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o

descubrimiento, por el término que le acuerde la ley.

Ley 11723 garantiza de por vida el derecho exclusivo de autor de obras

científicas, Literarias y artísticas, y en favor de sus herederos hasta 50 años
después de la muerte.

También regula el tema la ley 111 de patentes e invenciones con amparo por 5,
10 o 15 años; la ley 3975 de marcas de fábrica, de comercio y agricultura; Ley
17011 protección de la propiedad industrial.

RESTRICCIONES Y LÍMITES

El carácter relativo en cuanto a la consagración del derecho de propiedad

marca un doble límite en su contenido en su extensión material y temporal.

Sobre el ejercicio del derecho de propiedad recaen restricciones del derecho

civil y del derecho administrativo, como el dispuesto por el Artículo 2611 del
Código Civil. También está sujeto al poder de policía en cuanto a la posibilidad
legislativa de delimitar su ejercicio, tales como códigos de edificación urbana,
moralidad, salubridad, que imponen limitaciones que no son indemnizables.

También encontramos restricciones que pueden establecerse en beneficio de

otros particulares como servidumbres, que son desmembraciones del derecho
y son indemnizables, puede ser administrativa o del derecho privado.

Excepciones a la inviolabilidad: sentencia fundada en ley y Expropiación, por

ley y previa indemnización.

LA EXPROPIACIÓN

42
Distinto es el caso de expropiación por razones de utilidad pública. Linares
Quintana: lo define sosteniendo que es el acto por el cual el Estado priva a una
persona de un bien determinado, con fines de utilidad pública o interés general
calificados por ley, y mediante una justa y previa indemnización.

El Estado tiene un poder soberano sobre todos los bienes, puede desapoderar
para garantizar el bien general.

Nuestros autores sostienen que es de naturaleza mixta es de derecho público

pero debe mediar la indemnización.

Requisitos:

1. Utilidad pública,

2. Declaración por ley

3. previa indemnización

Ley de expropiaciones 21499 ha dispuesto que en todos los casos se debe

justificar por la satisfacción del bien común.

La Corte ha sostenido que la declaración de utilidad pública por ley ingresa en

el campo de Causa política no judiciable.

La ley debe determinar el bien, la indemnización debe abonarse antes del

desapodera-miento. El propietario no debe sufrir menoscabo patrimonial ni
enriquecimiento sin causa. es un valor objetivo.

LA CONFISCACIÓN

El Artículo 17 en su último párrafo ha dispuesto: La confiscación de bienes

queda borra-da para siempre del Código Penal Argentino. Ningún cuerpo
armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie.

Las Requisiciones eran actos de castigo y represalia que tenían lugar en la

etapa histórica de la lucha entre unitarios y federales.

Bielsa lo justifica para casos de guerra y temporariamente.

CONFISCATORIEDAD

Este tema está directamente vinculado con el cuantum de los tributos, en este
tema la Corte Suprema ha dispuesto que por todo concepto tributario no puede
excederse el 33% como alícuota sumado todos los impuestos nacionales,
provinciales o municipales.

OTRAS GARANTÍAS DEL ARTÍCULO 17

Ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o sentencia:

43
 1. Leyes que pueden exigir servicios servicio militar de defensa civil.

2. Privación de libertad por sentencia con carga de trabajo.

LOS DERECHOS SOCIALES

La incorporación constitucional se produce en la reforma de 1957 luego de la

derogación de la reforma de 1945.

El Artículo 14 bis.

Artículo 14 bis: El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de

las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de
labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa;
salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en
las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en
la dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado
público; organización sindical libre y democrática reconocida por la simple
inscripción en un registro especial.

Queda garantizado a los gremios: Concertar convenios colectivos de trabajo;

recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes
gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su
gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo.

El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de

integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio,
que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía
financiera y económica, administradas por los interesados con participación del
Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones
móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la
compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna.

Aseguran los derechos del trabajador, los de las organizaciones gremiales y los
de la seguridad social y familia

También han sido consagrado en los tratados internacionales que gozan de

jerarquía constitucional como El Pacto de San José de Costa Rica , El Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y culturales. Declaración
Universal de Derechos Humanos.

En la legislación se han incorporado en la ley de contrato de trabajo 20744,

sobre convenios colectivos ley 14250, La conciliación y arbitraje ley 14786, de
conciliación obligatoria. y arbitraje obligatorio ley 20 638.

No obstante que después del caso Siri todos los derechos se consideran
operativos, algunos de los consagrados en esta materia son programáticos y
dependen de una posterior regulación, tal el caso de al participación del
trabajador en las ganancias de las empresas, o la regulación de la protección
de la familia con acceso a una vivienda digna.
44
Se han consagrado expresamente entre otros derechos:

Igual remuneración por igual tarea como media anti discriminación Declaración
Universal de Derechos Humanos artículo 23 inc. 2.

También se regula lo atinente a la organización gremial, protegida

especialmente por la Organización Internacional del Trabajo.

Se ha incorporado la seguridad social como protección a la familia, la

maternidad, enfermedad, riesgos imprevistos, accidentes, enfermedades
laborales, nacimiento, muerte, jubilación.

Protección a la familia, contemplando el bien de familia, asignaciones

familiares, acceso a una vivienda digna.

Seguro social obligatorio jubilaciones y pensiones móviles, etc.

También la reforma constitucional de 1994 ha incluido estos temas no sólo con

la incorporación de tratados internacionales relativos a la temática, sino que
también los consagra en el Artículo 75 el inciso 19 primer párrafo:

Inciso 19. Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico

con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación
de empleo, a la formación profesional de los trabajadores, a la defensa del
valor de la moneda, a la investigación y desarrollo científico y tecnológico, su
difusión y aprovechamiento.

DERECHOS DEL AMBIENTE. DERECHO DE USUARIOS Y

CONSUMIDORES

Estos derechos ha sido agrupados bajo la denominación de derechos difusos

porque no necesariamente tienen un sujeto activo determinado, y su
incumplimiento afectan al conjunto de los hombres en sociedad, de manera
indiscriminada. También son considerados de Tercera generación y han sido
objeto de especial protección por el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos.

La protección constitucional de estos derechos se incorpora en el nuevo

capítulo sobre derechos y garantías en la reforma de 1994.

Artículo 41: Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano,
equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades
productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las
generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental
generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la
ley.

Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización

racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y

45
cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación
ambientales.

Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos

mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para
complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales.

Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente

peligrosos, y de los radiactivos.

Cabe destacar que existen también leyes reglamentarias sobre la materia tal la
Ley Nacional de Política Ambiental Nº 25675.

Artículo 42: Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho,

en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses
económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a
condiciones de trato equitativo y digno.

Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación

para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de
distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al
de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de
asociaciones de consumidores y de usuarios.

La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y

solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de
competencia nacional, pre-viendo la necesaria participación de las
asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en
los organismos de control.

La ley reglamentaria de la Defensa de Derechos de Usuarios y Consumidores

es la Nº 24240.

GARANTÍAS

Hemos conceptualizado a las garantías como remedios constitucionales, vías,

caminos, procesos, destinados a volver a su estado anterior o a reponer los
derechos constitucionales que han sido menoscabados, violados; o lisa y
llanamente desconocidos por las autoridades o por particulares.

Encontramos diversas manifestaciones en su regulación insertas en el texto de

la Constitución Nacional, en las leyes reglamentarias y en los tratados
internacionales sobre protección de derechos del hombre.

Pasaremos a considerarlas individualmente:

GARANTÍAS A LA LIBERTAD CORPORAL

El Artículo 14 ha consagrado el derecho de todo habitante a entrar, transitar,

permanecer o salir del territorio nacional.

46
Este derecho es conocido en doctrina como Libertad ambulatoria o de
locomoción, en caso que se produzca una lesión al mismo, se ha
instrumentado una de las garantías más antiguas en el tiempo, y que de alguna
manera de nacimiento al resto de las garantías con-sagradas, hablamos del
HABEAS CORPUS.

Garantiza la efectiva libertad corporal, contra actos de autoridad o de

particulares encuentra base de regulación constitucional en el Artículo 18.

Artículo 18: Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones
especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la
causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino
en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en
juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como también
la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en
qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y
ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas
políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación
serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos
en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos
más allá de lo que aquella exija, hará responsable al juez que la autorice.

Su naturaleza está en discusión. Algunos dicen que es un recurso y otros una

acción, que da inicio a un verdadero proceso, su objetivo primordial es que un
órgano jurisdiccional puede revisar la legitimidad y legalidad de la detención de
una persona, para que en caso negativo ordene inmediatamente la libertad.

En la reforma constitucional, el Artículo 43 lo incorpora como una especie del

género del amparo, transcribimos el párrafo pertinente.

Artículo 43

Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la

libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones
de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de
habeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su
favor y el juez resolverá de inmediato aun durante la vigencia del estado de
sitio.

La ley reglamentaria Nº 23098 ha dispuesto su procedencia:

1. Habeas corpus reparador, ante la privación de la libertad personal sin

orden escrita de autoridad competente o en forma ilegal.

2. Habeas corpus preventivo, ante la amenaza de consumarse la

privación de la libertad.

3. Habeas Corpus Restringido, ante las restricciones o molestias

secundarias de la libertad individual, seguimientos, vigilancia
impedimento de ingresar a ciertos lugares.

47
 4. Habeas Corpus Correctivo ante el agravamiento ilegítimo de las
condiciones de detención.

5. Ante la negativa a la solicitud de optar por salir del País.

6. Existen Habeas Corpus de pronto despacho y por mora en el traslado

de un detenido.

El Habeas Corpus se mantiene frente al Estado de sitio: pueden los jueces

analizar y expedirse sobre la constitucionalidad de la declaración del Estado de
sitio y su correlación con el acto de privación de la libertad y la materialización
de la opción a salir del país.

En estos casos deben interpretarse las disposiciones del artículo 4 de la ley de

Habeas Corpus a la luz del Artículo 23 de la Constitución Nacional, en virtud de
ello la decisión de declarar el Estado de Sitio sigue exenta del contralor judicial,
lo que no implica que el Habeas Corpus no se pueda presentar aún durante su
vigencia lo que se reafirma luego con la redacción del Artículo 43.

Pasos del proceso de Habeas Corpus:

1. Petición, con todo aporte de datos

2. Pedido de informes

3. La comparecencia del detenido frente al tribunal

4. Análisis de la constitucionalidad de la medida, deben ser ilegales los

actos atacados

5. Resolución judicial

Dentro de este tema cobra relevancia la garantía de Asilo basado en los Artículos
18 y 19. Tratados de Montevideo 1888 y Declaración Universal de Derechos
Humanos 1948.

En general el Asilo procede por persecuciones políticas, raciales o religiosas

etc. nunca comisión de delitos comunes y es el Estado Asilante quien debe
determinar la posible extradición.

GARANTÍAS EN EL PROCESO

Consideramos al Proceso como un conjunto sucesivo de actos rituales

cumplidos ante el órgano jurisdiccional que culmina con la sentencia, lo que se
traduce en la decisión final sobre el asunto a resolver.

En todo Proceso se deben respetar el conjunto de reglas legales y de equidad

que defienden los derechos humanos: Defensa, Juez natural, Prueba y
Sentencia fundada, pero cobran mayor relevancia en el proceso penal, toda
vez que está en riesgo la libertad de la persona.

48
De esta garantía en general se desprenden en particular aquellos tópicos
especialmente contenidos en el Artículo 18.

Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en
ley anterior al hecho del Proceso, la necesidad de juicio previo reafirma la
obligatoriedad del Estado de actuar por sus órganos constitucionales la
jurisdicción, regidos además por las leyes de fondo y de forma que deben ser
previas al hecho del Proceso.

Se fija también la aplicación irretroactiva de la ley en general, cuyo principio

cede frente a la máxima de la aplicación de la ley más benigna.

Derecho a la jurisdicción que se articula con el principio del juez natural, ya que
el Estado debe organizar la administración de justicia según competencia de
grado, materia, territorio, no pudiendo instaurarse bajo ninguna condición un
juez especial o comisiones especiales de juzgamiento. Debe interpretarse el
término juez como juzgado o tribunal y no con la persona que ejerce el cargo;
ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por
la ley antes del hecho de la causa.

GARANTÍAS PARA LA CONDENA

Principio de inocencia que se mantiene hasta la condena definitiva, lo que

también implica que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo.
Prohibición analógica de la ley penal, su interpretación extensiva, en virtud del
principio de legalidad y de reserva penal.

Mantenimiento de la libertad, salvo que se perjudique los fines del proceso o se

tema que el imputado eludirá el accionar de la justicia.

Institutos: excarcelación bajo caución juratoria o fianza real, pena de ejecución

condicional y libertad condicional.

La sentencia arbitraria se origina en el incumplimiento del debido proceso y de

garantías procesales.

Prohibición de la pena de muerte por razones políticas de los tormentos y

azotes. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas,
toda especie de tormento y los azotes.

La pena es instrumento de seguridad y defensa social no de castigo. Las

cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo
de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución
conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella exija, hará responsable al
juez que la autorice.

Recordemos que el habeas corpus correctivo se origina en el agravamiento

ilegítimo de forma y condiciones en que se cumple la sentencia art. 43 y ley
23098.

49
INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO, CORRESPONDENCIA Y PAPELES
PRIVADOS

Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es

inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una
ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su
allanamiento y ocupación.

Intimidad de la persona encuentra fundamento constitucional en el Artículo 19:

Artículo 19: Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo
ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo
reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún
habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado
de lo que ella no prohíbe.

Se ha dispuesto que la orden de allanamiento debe ser clara, precisa

consignarse el funcionario evitarse que lo llevará a cabo, que no sea de noche,
etc.

LA ACCIÓN DE AMPARO

Protege especialmente el resto de los derechos constitucionales a excepción de la

libertad física o de locomoción. Nace como una creación jurisprudencial, luego se
avanza al dictarse ley de amparo 16.986/ 66 y los Arts. 321 y 498 del Código
Procesal civil y comercial de la Nación, en Córdoba ley 4915/67 y 5770/74 agrega
la acción contra particulares.

Actualmente en la reforma Artículo 43 se incluyen el amparo a los derechos

individuales, a los derechos colectivos y el Habeas Data.

Artículo 43 Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de

amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto
u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o
inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado
o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma
en que se funde el acto u omisión lesiva.

Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo

relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y
al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el
afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos
fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas
de su organización.

Esta acción debe interponerse frente a una alteración o restricción arbitraria del
derecho constitucional por parte de la autoridad o particulares, por acción u
omisión, se reclama que cesen dichas violaciones por esta vía sumarísima, la
violación debe ser clara y manifiesta.

50
El perjuicio debe ser real, tangible, manifiesto, concreto e ineludible o amenaza
concreta. Los hechos u omisiones deben ser notoriamente ilícitos o
notablemente arbitrarios. Entre sus requisitos destacamos:

1. Solo se declarará inadmisible cuando no exista un remedio judicial más

idóneo (antes se exigía el agotar la vía administrativa).

2. Se puede accionar contra actos de autoridad lo que incluiría al Poder

Judicial

3. Los derechos son también los de los tratados y leyes.

4. Es independiente de la garantía de prestación de un servicio público.

5. Ahora también puede tratarse por esta vía los decretos, leyes y
ordenanzas.

Debe ser presentada por el damnificado o su apoderado, se deben especificar

claramente los hechos, autores de la violación. Y la petición clara al juez.

El juez puede rechazarla sin trámite.

La ley nacional de amparo es la Nº 16.986

EL AMPARO COLECTIVO

Para derechos de incidencia colectiva, amparo y defensa de usuarios y

consumidores.

Legitimación activa al afectado, defensor del pueblo y asociaciones civiles

especialmente inscriptas.

EL HABEAS DATA

Protege los derechos de la intimidad y el honor, se vincula también con la

libertad informática.

Artículo 43: Toda persona podrá interponer esta acción para tomar
conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en
registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer
informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión,
rectificación, confidencialidad o actualización de aquellos. No podrá afectarse el
secreto de las fuentes de información periodística.

Encuentra regulación normativa en la ley 25.326.

LIMITACIONES A DERECHOS Y GARANTÍAS

51
Hasta aquí hemos estudiado lo relativo a derechos y garantías, pero debemos
saber que su consagración no es ni puede ser absoluta, sino relativa, imitada a
la necesidad de la ordenada convivencia social.

El derecho constitucional instaura limitaciones a derechos subjetivos de

manera permanente con el fin de asegurar el bien común, la posible
convivencia social, el orden la realización del bien justicia y la equidad y para
circunstancias extremas inusuales impone límites de naturaleza excepcional.

LIMITACIONES PERMANENTES

Surgen de la convivencia social diaria y su ejercicio es relativos a su

reglamentación, la que dispondrá en que medida podremos ejercerlos, sin
afectar al orden público, la moral, las buenas costumbres y los derechos de
terceros. Al tratarse de limitar derechos constitucionales esa reglamentación
legal debe ser razonable La Reglamentación se rige por los principios de
Legalidad y Razonabilidad.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Contemplado en los Artículos 14 en especial cuando en su primer enunciado

determina que los habitantes de la nación gozan de los siguientes derechos
conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio.

Artículo 19- Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo
ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo
reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún
habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado
de lo que ella no prohíbe.

En todos los casos es el Congreso el órgano competente para reglamentar por

ley el ejercicio de los derechos. Debemos tener en cuenta que el término ley no
es formal, sino en sentido lato, puede haber otras normas jurídicas en sentido
general; ej.: Ordenanzas municipales, universitarias, etc. Incluye leyes
nacionales o provinciales, ordenanzas, estatutos, decretos, etc.

DERIVACIÓN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Para la TÉCNICA se habla de medios razonables para la obtención de ciertos

fines.

En AXIOLOGÍA JURÍDICA se refiere al fundamento de valores específicos del

plexo axiológico: solidaridad, cooperación, poder, paz, etc. y en el valor justicia.

EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD

Surge de lo dispuesto por el artículo 28 de la Constitución Nacional.

Artículo 28- Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores

artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.

52
El Dr. Ricardo Haro habla del marco de lo jurídico distinguiendo como notas:

1. La razonabilidad Cuantitativa: Protege la identidad de los derechos

considerados en sí mismos, se pondera entre el derecho y la restricción.

2. La Razonabilidad Cualitativa Protege la igualdad ante la ley. Toda vez

que el legislador cree una limitación en diferentes categorías, la
distinción debe ser razonable. A antecedentes iguales se deben aplicar
iguales consecuencias sin excepciones arbitrarias. Principio de
ponderación la distinción no debe basarse en privilegio y hostilidad
infundada.

3. La Razonabilidad Instrumental Se deriva de la proporcionalidad entre

la finalidad de la ley y las restricciones impuestas a los derechos. Tiene
en cuenta la adecuación del medio y el fin buscado por la norma. En
todos los casos compete al Poder Judicial decidir si las limitaciones
encuadran o no en el marco constitucional.

ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DEL PODER

EL PODER LEGISLATIVO

El marco constitucional inicia con el Título I de la Segunda Parte Autoridades

de la Nación Sección Primera “Del Poder Legislativo”.

En general se ha asignado al parlamento los siguientes roles:

1. Legislar: dictando Normas reguladoras de la vida social con alcance

general y coactivas

2. Controlar al Poder Ejecutivo y también Poder Judicial, con atribuciones

propias y por medio de órganos de control como la Auditoría General de
la Nación, Defensor del Pueblo, Consejo de la Magistratura, Jurado de
Enjuiciamiento de Magistrados, Ministerio público. Ejerce control
Parlamentario cuando otorga venias, autorizaciones, pedidos de
informes, interpelaciones, moción de censura Artículos 101, 100 incisos
9, 11.

3. Aprobar tratados internacionales o actos de gobierno

4. Intervenir en las designaciones, renuncia o remoción de funcionarios

5. Investigar, inspeccionar. Por medio de Comisiones investigadoras

6. Escenario de la oposición

7. Caja de resonancia de la opinión pública

8. Representar y participar

9. Procurar

53
 10. Mediar y concretar

11. Debatir

12. Residencia de la clase política

13. Imagen de la democracia

ESTRUCTURA

Artículo 44º. Un Congreso compuesto de dos Cámaras, una de Diputados de

la Nación y otra de Senadores de las provincias y de la Ciudad de Buenos
Aires, será investido del Poder Legislativo de la Nación.

Es un cuerpo colegiado, dividido en dos salas, existen sobradas razones para

sostener la bicameralidad, no solo porque otorga un tiempo para una mayor
reflexión, por la diversa edad de sus componentes, denominándose Cámara joven
a la de Diputados, y de madurez a la de Senadores, sino por la estructura federal
de nuestro país ya que en el Senado radica la representación de los estados
federales, mientras que en Diputados la del pueblo.

La Constitución Nacional ha contemplado la Integración de cada Cámara,

número de miembros, requisitos, elección, duración y renovación de mandatos.
En el Capítulo I Sección I del Titulo I de la Segunda Parte desde los artículos
45 y siguientes lo hace respecto de Diputados de la Nación. En el Capítulo II
desde el artículo 54 en adelante lo hace res-pecto al Senado.

A continuación en el Capítulo III la Constitución se refiere a DISPOSICIONES

COMUNES A AMBAS CÁMARAS. Lo hace desde el Artículo 63 en adelante.

FACULTADES PRIVATIVAS

En el funcionamiento de este órgano colegiado la carta magna, respetando la

representación de cada Cámara ha dispuesto facultades privativas de cada
una, a continuación detallamos algunas:

Artículo 52º. Diputados acusa en juicio político.

Artículo 59 y 60º. Senadores es Cámara de juzgamiento en juicio político.

Artículo 99 inciso 4, 7 ,13 y 19 brindar acuerdo a la designación de magistrados
y funcionarios.

Artículo 61º. Declarar en estado de sitio.

PRIVILEGIOS PARLAMENTARIOS

En protección del funcionamiento del poder la Constitución ha dispuesto .

PRIVILEGIOS COLECTIVOS

Artículo 64º. Cada Cámara es juez de elecciones derechos y títulos.

54
Artículo 66º. Cada Cámara dicta su reglamento interno.

Artículo 66º. Poder disciplinario.

Artículo 71º. Informes de los ministros.

Artículo 101º. Control sobre el Jefe de Gabinete de ministros. Por medio de

una moción de censura con mayoría absoluta de la totalidad de los miembros
de cualquiera de las Cámaras y puede ser removido por el voto de la mayoría
absoluta de los miembros de cada Cámara.

Artículo 106º. Pueden los Ministros concurrir a las Cámaras

INDIVIDUALES

Artículo 68º. Exención de pena, ningún miembro del Congreso puede ser
acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones.

Artículo 69º. Exención de arresto.

Artículo 70º. Exención de proceso

También se han dispuesto una serie de Incompatibilidades con el fin de
garantizar la independencia y funcionamiento del poder, como los contenidos
en los Artículos 72, 73, 105.

DERECHO PARLAMENTARIO

Conjunto de normas que regulan el funcionamiento y organización del Poder

Legislativo de la Nación.

SESIONES

Artículo 63 sesiones ordinarias 1 marzo hasta 30 noviembre, prórroga y

extraordinarias.

QUÓRUM

Artículo. 65 mayoría absoluta, más de la mitad, y las decisiones se toman por

mayoría absoluta Artículo 65 simultaneidad de sesiones. Forma parte del
derecho parlamentario la tarea parlamentaria en general, la gestión en
comisiones y e n los bloques legislativos.

ASAMBLEAS PARLAMENTARIA

Artículo 99 inc. 8 aperturas de las sesiones por parte del Presidente.

Artículo 75 inc. 21 admitir o desechar los motivos de dimisión del presidente y

vice.

Artículo 93 Juramento presidencial.

55
Ley 20.972 de acefalía quórum de 2/3 de los miembros de cada cámara.

Artículo 97 y 98 Proclamación del presidente y vice electos.

ATRIBUCIONES DEL PODER LEGISLATIVO

Sin lugar a dudas es la tarea legislativa la más importante en manos del Congreso,
allí radica su rol en la función gubernativa y de organización de la convivencia
social. La Constitución Nacional ha dispuesto en el Capitulo V de la Formación y
sanción de las leyes, un procedimiento con intervención del Poder Ejecutivo y de
ambas Cámaras, que ha sido simplificado sustancialmente en la Reforma de 1994,
remitimos entonces a los artículos 77 y siguientes.

La doctrina a los fines de un mejor estudio ha elaborado diversas clasificaciones

sobre las atribuciones del Congreso, al respecto rescatamos la que distingue
entre las expresa-mente consagradas en el artículo 75 de la Constitución
Nacional, y las que surgen de los poderes implícitos en virtud de las cuales toda
atribución no expresamente consagrada en uno de los poderes del gobierno
federal debe ser comprendido como atribución del Senado Artículo 75 inciso 32.

Sobre las demás atribuciones están contenidas en los restantes incisos del
Artículo 75, algunas de las cuales han sido objeto de especial desarrollo en los
temas precedentes, por lo que remitimos a la lectura de cada inciso en
particular.

ÓRGANOS AUXILIARES Y DE CONTROL VINCULADOS AL PODER

LEGISLATIVO

Incluidos por la reforma constitucional de 1994.

Capítulo Sexto - De la Auditoria General de la Nación

Artículo 85º. El control externo del sector público nacional en sus aspectos
patrimoniales, económicos, financieros y operativos, será una atribución propia del
Poder Legislativo.

El examen y la opinión del Poder Legislativo sobre el desempeño y situación

general de la Administración Pública estarán sustentados en los dictámenes de
la Auditoria General de la Nación.

Este organismo de asistencia técnica del Congreso, con autonomía funcional,

se integrará del modo que establezca la ley que reglamenta su creación y
funcionamiento, que deberá ser aprobada por mayoría absoluta de los
miembros de cada Cámara. El presidente de organismo será designado a
propuesta del partido político de oposición con mayor número de legisladores
en el Congreso.

Tendrá a su cargo el control de legalidad, gestión y auditoría de toda la actividad

de la Administración Pública centralizada y descentralizada, cualquiera fuera su
modalidad de organización, y las demás funciones que la ley le otorgue.
Intervendrá necesariamente en el trámite de aprobación o rechazo de las
cuentas de percepción e inversión de los fondos públicos.
56
La ley reglamentaria se dictó bajo el número 24156 dentro de la Administración
Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional.

Capítulo Séptimo - Del Defensor del Pueblo

Artículo 86º. El Defensor del Pueblo es un órgano independiente instituido en el

ámbito del Congreso de la Nación, que actuará con plena autonomía funcional,
sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su misión es la defensa y
protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses
tutelados en esta Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la
Administración; y el control del ejercicio de las funciones administrativas
públicas.

El Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal. Es designado y removido

por el Congreso con el voto de las dos terceras partes de miembros presentes
de cada una de las Cámaras. Goza de las inmunidades y privilegios de los
legisladores. Durará en su cargo cinco años, pudiendo ser nuevamente
designado por una sola vez. La organización y funcionamiento de esta
institución serán regulados por una ley especial.

Reglado por ley Nº 24.284

PODER EJECUTIVO

Se adopta en nuestro sistema como poder unipersonal, solo lo ejerce el

Presidente de la Nación.

Artículo 87º. El Poder Ejecutivo de la Nación será desempeñado por un

ciudadano con el título de “Presidente de la Nación”

El vicepresidente que lo acompaña en la fórmula electoral forma parte del poder

Legislativo como presidente de la Cámara de Senadores.

Algunos miembros de la doctrina han sostenido al Poder Ejecutivo como

colegiado toda vez que sus actos exigen el refrendo ministerial, pero el hecho
que los ministros sean de-signados y removidos por el Presidente de la Nación
sin necesidad de fundamento alguno, terminan por destruir estas teorías.

La constitución de la Nación en sus Artículos 88, 89, 90, 91, 92 y 93 ha

regulado lo atinente a acefalía, requisitos, mandato, sueldo, y juramento
sucesivamente, a cuya lectura remitimos. Solo cabe señalar que toda
regulación del Poder Ejecutivo ha sufrido sustancia-les modificaciones en la
reforma de 1994, tendientes a atenuar el hiperpresidencialismo, sobre lo que
nos explayamos al tratar la temática oportunamente.

Es interesante advertir como a los fines de la elección de presidente y vice de

manera indirecta, se pasó a un sistema de elección directa por voto popular y a
doble vuelta electoral. El Artículo 94 enuncia el principio general mientras que el

57
artículo 97 y 98 se explayan sobre las dos únicas excepciones a la realización
de la segunda vuelta.

Artículo 94º. El presidente y el vicepresidente de la Nación serán elegidos

directamente por el pueblo, en doble vuelta, según lo establece esta
Constitución. A este fin el territorio nacional conformará un distrito único.

Artículo 97º. Cuando la fórmula que resultare más votada en la primera vuelta,
hubiere obtenido más del cuarenta y cinco por ciento de los votos afirmativos
válidamente emitidos, sus integrantes serán proclamados como presidente y
vicepresidente de la Nación.

Artículo 98º. Cuando la fórmula que resultare más votada en la primera vuelta
hubiere obtenido el cuarenta por ciento por lo menos de los votos afirmativos
válidamente emitidos y, además, existiere una diferencia mayor de diez puntos
porcentuales respecto del total de los votos afirmativos válidamente emitidos
sobre la fórmula que le sigue en número de votos, sus integrantes serán
proclamados como presidente y vicepresidente de la Nación.

FUNCIONES

El Presidente, a pesar de haber delegado por la Constitución reformada,

atribuciones en la figura del Jefe de Gabinete, aún conserva las tradicionales
cuatro jefaturas, a saber, Jefe de Estado, responsable político de la
administración general del país, jefe del gobierno y de las Fuerzas Armadas.

Podemos ver sus atribuciones y funciones en el Artículo 99 con sus 20

incisos.

El Jefe de Gabinete de Ministros, figura nueva, se incorpora en el Artículo 100

en que se dispone su designación, remoción, y funciones con su imagen se
pretendió crear una suerte de fusible del sistema político para momentos de
crisis, sin embargo su figura se ve opacada hasta la fecha por el excesivo
protagonismo del Presidente de la Nación.

A ese capítulo debemos agregar la figura de los Ministros que forman el

Gabinete nacional a quienes la Constitución se refiere desde el artículo 102 en
adelante.

PODER JUDICIAL

Al iniciar el estudio de este tema no debemos olvidar la estructura federal de

nuestro país y el mandato que el artículo impone a las provincias para organizar
su administración de justicia, por lo que conviven dos ámbitos uno el de la
justicia federal y otro el de la justicia provincial u ordinaria.

La cabeza del Poder Judicial esta en la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Artículo 108º. El Poder Judicial de la Nación será ejercido por una Corte
Suprema de Justicia, y por los demás tribunales inferiores que el Congreso
estableciere en el territorio de la Nación.

58
En la tríada de poderes se ha pretendido dotar de toda independencia al Poder
Judicial, tanto como garantía republicana como por imperio de la defensa de los
derechos del hombre. Es imprescindible garantizar entonces la permanencia en
el cargo.

Artículo 110º. Los jueces de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores de

la Nación conservarán sus empleos mientras dure su buena conducta, y
recibirán por sus servicios una compensación que determinará la ley, y que no
podrá ser disminuida en manera alguna, mientras permaneciesen en sus
funciones.

Artículo 115º. Los jueces de los tribunales inferiores de la Nación serán

removidos por las causales expresadas en el Artículo 53, por un jurado de
enjuiciamiento integrado por legisladores, magistrados y abogados de la
matrícula federal.

Su fallo, que será irrecurrible, no tendrá más efecto que destituir al acusado.
Pero la parte condenada quedará no obstante sujeta a acusación, juicio y
castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios.

Corresponderá archivar las actuaciones y, en su caso, reponer al juez

suspendido, si transcurrieren ciento ochenta días contados desde la decisión de
abrir el procedimiento de remoción, sin que haya sido dictado el fallo.

En la ley especial a que se refiere el Artículo 114, se determinará la integración

y procedimiento de este jurado.

Como así también se garantiza la intangibilidad de sus remuneraciones.

Los requisitos para integrar la Corte o prestar funciones como jueces inferiores
del Poder Judicial fueron dispuestos en el Artículo 111. A su vez el Artículo 112
ha previsto el juramento de sus miembros.

A los fines de la integración de la Corte es aplicable el artículo 99 inciso 4 es decir

se de-signa a sus miembros por parte del Presidente con acuerdo del Senado en
sesión pública. Es dable destacar que por decreto Nª 222 del año 2003, por el que
el presidente limita sus atribuciones a la hora de proponer un nuevo miembro
para completar vacante en la Corte suprema de Justicia de la Nación. Instaura
un procedimiento público con participación ciudadana, previo publicación y
conocimiento del candidato propuesto, procedimiento que se lleva frente al
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y luego es remitido al Senado de la
Nación órgano que presta acuerdo previo permitir también la participación
ciudadana.

Al mismo tiempo por ley Nº 26183 del 29 de Noviembre de 2006 se modifica el

número de miembros de la Corte, determinándose en cinco y reglándose su
funcionamiento hasta que este número definitivamente se alcance.

A los fines de dotar de mayor independencia al Poder Judicial la reforma de

1994 creo un nuevo órgano el Consejo de la Magistratura incorporado en el
Artículo 114:

59
Artículo 114º. El Consejo de la Magistratura, regulado por una ley especial
sancionada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada
Cámara, tendrá a su cargo la selección de los magistrados y la administración
del Poder Judicial.

El Consejo será integrado periódicamente de modo que se procure el equilibrio

entre la representación de los órganos políticos resultante de la elección
popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrícula
federal. Será integrado, asimismo, por otras personas del ámbito académico y
científico, en el número y la forma que indique la ley.

Serán sus atribuciones:

1. Seleccionar mediante concursos públicos los postulantes a las

magistraturas inferiores.

2. Emitir propuestas en ternas vinculantes, para el nombramiento de los

magistrados de los tribunales inferiores.

3. Administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley asigne a la

administración de justicia.

4. Ejercer facultades disciplinarias sobre magistrados.

5. Decidir la apertura del procedimiento de remoción de magistrados, en su

caso ordenar la suspensión, y formular la acusación correspondiente.

6. Dictar los reglamentos relacionados con la organización judicial y todos

aquellos que sean necesarios para asegurar la independencia de los
jueces y la eficaz prestación de los servicios de justicia.

Este órgano se reglamento por ley Nº 24937 y su composición se modificó

luego por ley 26.080 dando mayoría al oficialismo político con lo que se
desvirtuó de alguna manera el objetivo de su nacimiento.

ATRIBUCIONES

Lo Referente a atribuciones de la Corte y Demás tribunales inferiores se regula

con el Artículo 116 y siguientes de la Constitución de la Nación.

MINISTERIO PÚBLICO

La reforma constitucional también incorporó como órgano extra poder al

Ministerio Público Fiscal:

Artículo 120º. El ministerio Público es un órgano independiente con autonomía

funcional y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación de
la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad,
en coordinación con las demás autoridades de la República.

Está integrado por un procurador general de la Nación y un defensor general de

la Nación y los demás miembros que la ley establezca.

60
Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de
remuneraciones.

Reglamentado a posterioridad por ley Nº 24946 Ley Orgánica del

Ministerio Público Fiscal.

Fayt, Carlos Santiago c/ Estado Nacional s/ proceso de conocimiento

HECHOS:
El ministro de la CSJN Carlos Fayt promueve una acción declarativa de inconstitucionalidad.

¿Qué quería lograr con esta acción?

Que se declare la invalidez de dos disposiciones incorporadas con la reforma constitucional
de 1994:

3º párrafo INC., 4º del art., 99 CN:
“cuando el magistrado federal cumplía 75
años era necesario un nuevo nombramiento
que duraría 5 años más, nombramiento que
estaría a cargo del PE con acuerdo del
senado”
Disposición undécima-11: que la duración limitada
del art., 99 inc. 4 entraría en vigencia a los 5 años
de la sanción de la reforma (la caducidad operaría
el 24/08/1999. Fayt ya tenía 75 años al momento
de la reforma pero esperó que transcurran los 5
años previstos por esta cláusula transitoria para
interponer la acción a fin de superar el estado de
incertidumbre sobre el alcance de la garantía
constitucional de inamovilidad de los jueces).

Argumentos de Fayt:

 La reforma afectaba la garantía de inamovilidad de los jueces; pero que

no obstante él había sido designado bajo el régimen anterior a la
reforma por lo tanto tal precepto no debería de afectarlo.

 Invoca el derecho a la estabilidad en el cargo y de permanencia vitalicia.

 La ley 24.309 que fue la ley por la que el Congreso autorizó la reforma
de la CN, establecía en los arts., 2º y 3º y bajo la denominación de
“Núcleo de coincidencias básicas” la competencia de la Convención
Constituyente, es decir los puntos que podían ser reformados; y que en
ninguna parte de estos arts., se autorizaba la reforma del art., 96 CN que
consagraba la garantía de inamovilidad “los jueces de la CS y de los
tribunales inferiores de la Nación conservan su empleo mientras dure su
buena conducta”, por lo tanto la Convención Constituyente había
excedido sus facultades.

1º INSTANCIA: se hace lugar a la acción y se declara la invalidez del art., 99

en su parte pertinente. La jueza entendió que la habilitación del Congreso a la
Convención Constituyente no alcanzaba a los jueces de la CSJN. El estado
nacional APELA

2º INSTANCIA: la Cámara Nacional de Apelaciones en lo contencioso

administrativo federal revocó la sentencia del a quo. Y dijo que la reforma no
61
fue nula en ese punto; hace una interpretación literal de la norma, es decir
atiende a la letra de la ley y concluye que la norma no era aplicable al caso
Fayt ya que hace referencia a magistrados que serán nombrados en adelante.

El caso llega a la CSJN por vía del recurso extraordinario interpuesto por el
procurador general de la Nación quien rechazó los argumentos anteriores. La
CSJN revocó la decisión de Cámara, hace lugar a la demanda y declara la
nulidad de las cláusulas impugnadas.

¿CUÁLES SON LAS CUESTIONES FUNDAMENTALES DEL FALLO?

1. ¿Es revisable la actuación del poder constituyente derivado? O lo

que es lo mismo ¿es una cuestión judiciable sometida a revisión
por la CSJN?

La Corte responde en forma positiva a esta pregunta. Sostiene que hay un

caso concreto: el actor está invocando ante el PJ la protección de un derecho:
mantener la inamovilidad en el cargo de manera vitalicia. Y ese caso es
controvertido toda vez que el Estado Nacional ha resistido ese argumento.
¿Qué se discute? : la validez e interpretación de cláusulas de la Constitución
Nacional y de otras normas federales -24309-relativas al cumplimiento del
procedimiento previsto en el art. 30 de la Ley Fundamental, y la decisión
definitiva del superior tribunal de la causa – cámara-es contraria al derecho que
en ellas fundó el apelante-el Estado-.
La respuesta está en el considerando 6º del fallo: el propio Congreso al
declarar por ley 24.309 la necesidad de reforma y establecer los puntos sujetos
a revisión por la convención, autoriza el control judicial del acto cuando lo
podría haber hecho por una declaración. Corresponde al PJ juzgar si el acto
impugnado ha sido expedido por el órgano competente, dentro de sus
atribuciones y con las formalidades correspondientes.
Esto fue muy importante ¿Por qué? Porque la CSJN terminó declarando la
nulidad de las 2 disposiciones mencionadas invalidando a la propia reforma
constitucional asumiendo así la potestad de revisar judicialmente las facultades
del poder constituyente derivado contradiciendo la postura tradicional de “no
interferir en las cuestiones políticas no judiciables”. A partir de esto la doctrina
constitucionalista se dividió

 Los que comparten esa potestad revisora

 Los que no la comparten

2. ¿Se han excedido los límites de la convención constituyente?

Si

Y esto se responde en el considerando 7º: este es el fondo del asunto dice la

CSJN, entonces se preocupa por analizar la adecuación de la ley 24.309 y el
ejercicio de la actividad reformadora para ver si se excedieron los límites o no.
La convención se reúne para modificar aquellas clausulas constitucionales que
previamente el Congreso declaró susceptibles de reforma. Por lo tanto ninguna
otra reforma es válida porque en ese caso se faltaría a la voluntad expresa del
legislador como a la voluntad del pueblo porque al elegir a los convencionales

62
constituyentes lo hizo para que tratase únicamente aquellas reformas y no
otras.

3. La CSJN rechazó la teoría de los poderes implícitos que había sido

admitida por el procurador general de la nación en su dictamen.

¿Qué dice esta teoría? Esta teoría dice que los convencionales constituyentes
además de los poderes expresamente reconocidos en la ley que dispone las
reformas de la CN tienen otro poderes implícitamente derivados de aquellos y
que resultan necesarios y convenientes para el ejercicio de los mismos.
Entonces dice la CSJN existen los poderes implícitos pero solo con el fin de
ejercer atribuciones expresamente concedidas y siempre que sean adecuadas
y compatibles con el diseño de la CN. Esas facultades expresas estaban
contenida en el art., 2 de la 24.309.
La facultad de los convencionales estaba en modificar el art., 99-en su anterior
numeración- referido a las atribuciones del PE en cuanto a la designación de
los magistrados federales, la que respondía en última instancia a la voluntad de
crear el Consejo de la Magistratura pero en ningún momento se autorizó la
reforma del art., 96 que consagraba la garantía de inamovilidad “los jueces de
la CS y de los tribunales inferiores de la nación conservan su empleo mientras
dure su buena conducta” por lo tanto ni explicita ni implícitamente se podría
inferir la voluntad de fijar un término a la garantía de la inamovilidad.
La convención en definitiva incorporó una clausula extraña a la atribución del
PEN porque lo concerniente a inamovilidad de los jueces es materia del PJ y
una garantía para los habitantes.

4. La CSJN no analiza la conveniencia o no de la norma impugnada,

cuestión dice sustancial que escapa a su competencia la que se limita a

cumplir y hacer cumplir la CN, en dar seguridad jurídica, revisar la legalidad y
legitimidad de la reforma.

5. ¿No deberían haberse excusado los magistrados de la CS por

representar la presente cuestión una afectación personal
afectación de sus empleos?

No fue esta una cuestión considera en la resolución del fallo, sino es una
apreciación doctrinal. La doctrina constitucionalista coincide en ello toda vez
que fallaron en causa propia protegiendo sus empleos y evitando un perjuicio
personal.
En este punto resulta resulta importante la disidencia parcial del Dr. Bossert al
expresar que la limitación no afecta la inamovilidad del juez Fayt puesto que
nacido el 1/02/1918 ya había superado la edad al sancionarse la reforma. La
limitación del art., 99 alcanza a los jueces con posterioridad o con anterioridad
a la reforma pero condicionado a que los 75 años se alcancen luego de la
reforma. Esta postura no busca el beneficio propio como si lo hace el resto de
la CS.

No obstante por ejemplo Bellucio, uno de los jueces de la CS en esta causa a

cumplido los 75 años renunció diciendo que no podía sacar provecho de lo que
había fallado en la causa “Fayt” ¡PARA APLAUDIR!!!

IMPORTANTE:

63
EFECTO DEL RECURSO ----------------------- INTER PARTES

PROCEDIMIENTO DE FORMACIÓN Y SANCIÓN DE LEYES.

Etapas.- El proceso de creación de una ley consta de 3 etapas:

1. Etapa de Iniciativa.- Consiste en la formulación del proyecto de ley.

Puede realizarlo: el Congreso, el Poder Ejecutivo o los ciudadanos a
través del derecho de iniciativa popular (an. 39).

2. Etapa Constitutiva,- Consiste en la formación de la ley, a través de los

mecanismos y procedimientos establecidos en los arts. 77 a 84 de la
Constitución. Esta etapa es llevada a cabo en forma exclusiva por el
Congreso.

3. Etapa de Eficacia.- Consiste en la promulgación y publicación de la ley

en el Boletín Oficial. Esto es realizado por el Poder Ejecutivo.

CÁMARA DE ORIGEN: Cámara a la que le presentaron el proyecto de ley y se

encarga de iniciar su tratamiento y aprobarlo. Aprobado el proyecto de ley por
la cámara de origen pasa a la CÁMARA REVISORA: Es la que recibe el
proyecto aprobado por la Cámara de origen y lo estudia.

Esta CÁMARA REVISORA puede:

1. RECHAZAR TOTALMENTE EL PROYECTO DE LEY: En este caso el

proyecto no podrá volver a tratarse en las sesiones de ese año

2. RECHAZAR PARCIALMENTE EL PROYECTO DE LEY: Esto quiere

decir que se han introducido modificaciones al proyecto original que se
recibió de la cámara de origen. En este caso el proyecto vuelve a la
cámara de origen para que ésta analice las modificaciones. En este
sentido la cámara de origen tendrá dos opciones:

I. Aprobar las modificaciones introducidas por la Cámara revisora.

Necesita el voto de la mayoría absoluta (más de la mitad) de los
miembros presentes. Si obtiene esa mayoría el proyecto de ley
queda sancionado con las modificaciones, y pasa al Poder
Ejecutivo para su promulgación

II. Insistir en la redacción originaria (sin las modificaciones). Para

que el proyecto sea sancionado sin las modificaciones, la Cámara
de origen necesitará:

 el voto de la mayoría absoluta de los presentes, en el caso

de que la revisora haya votado esas modificaciones por
mayoría absoluta.

 el voto de 2/3 de los presentes, en el caso de que la

revisora haya votado las modificaciones con 2/3 de los
presentes

3. APROBAR EL PROYECTO DE LEY QUE RECIBIÓ DE LA CÁMARA

DE ORIGEN: En este caso el proyecto pasa al PE quien puede:

I. Promulgar la ley en forma expresa: la aprueba y la convierte en

ley a través de un decreto.
64
 II. Promulgar la ley en forma tácita: el proyecto de ley también
queda promulgado cuando el Poder Ejecutivo no lo aprueba ni lo
devuelve observado al Congreso dentro de los 10 días hábiles
desde que este último se lo envió.

III. Vetar el proyecto (entero o en parte): es lo que se conoce como

"veto presidencial" y significa que el Poder Ejecutivo desecha el
proyecto sancionado por ambas Cámaras, entero o en parte. En
este caso, el proyecto vuelve al Congreso para ser tratado
nuevamente:

 Primero pasa a la Cámara de origen: si rechaza lo

observado por el Presidente, con mayoría de 2/3, pasa a la
Cámara revisora.

 Si la Cámara Revisora también rechaza lo observado, con

2/3 de los votos, queda sancionado el proyecto (aunque
haya sido vetado por el Presidente); y pasa al Poder
Ejecutivo para su aprobación. En este caso, el Poder
Ejecutivo está obligado a aprobarla, no puede vetarla de
nuevo.-

ESTADO DE SITIO INTERVENCIÓN FEDERAL

Art., 23 -61-75 inc. 29 y 99 inc. 16 CN Art. 6 y 75 inc., 29CN

Representan un remedio excepcional limitado y estricto

Causas objetivas: ataque exterior y conmoción Causas objetivas: repeler invasiones

interior extranjeras, garantizar la forma republicana;
sedición o invasión de otra provincia.

Conmoción interior: la declara el Congreso La dispone el Congreso, si está en receso el PE

salvo que esté en receso, caso en que la
declara el PE
Ataque exterior: presidente con acuerdo del
senado

Suspende transitoriamente los derechos y Suspende transitoriamente la autonomía

garantías vinculados con la causal de la provincial
Declaración

Los 2 poderes del Estado permanecen

subsistentes, Depone a una o más poderes con el fin de
pues la finalidad de la medida es el respeto de la garantizar la forma republicana de gobierno, o
CN y las autoridades por ella creada frente a la invasión de otra provincia para
sostener o restablecer las autoridades de
provincia

HECHOS

El sábado 11 de junio de 1988 el señor Dalmiro Sáenz, en el programa

televisivo de Gerardo Sofovich, “La noche del sábado” expresó todo un largo

65
discurso con palabras ofensivas, irrespetuosas y blasfemas sobre Jesucristo y
la Virgen María.

Miguel Ekmekdjian al sentirse profundamente lesionado en sus sentimientos

religiosos por las frases de Sáenz, remite a Gerardo Sofovich y a Canal 2 de
Televisión una carta documento para que en el mismo programa la leyera
contestando los supuestos agravios vertidos por Sáenz.

Ante la negativa del conductor del programa a leer la carta documento,

Ekmekdjian inició un juicio de amparo contra Gerardo Sofovich y "Canal 2 de
Televisión" con el objeto de que se los condenara a la lectura de una carta
documento en el programa "La noche del sábado", que emitía el mencionado
canal bajo la producción y dirección de Sofovich.

Fundó su petición en el derecho a réplica basándose para ello en:

 el Art. 33 de la Constitución Nacional (garantías y derechos implícitos):

“Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución,
no serán entendidas como negación de otros derechos y garantías no
enunciados...”

 el Art. 14 del Pacto de San José de Costa Rica: “Toda persona afectada
por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a
través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan
al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de
difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca
la ley”.

EL JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA rechazó la demanda con los mismos

argumentos empleados por la Corte Suprema al resolver en la causa
Ekmekdjian c/ Neustad, “no tiene derecho a réplica por no haber mediado una
afectación a la personalidad”. “El derecho a réplica no puede considerarse
derecho positivo interno porque no ha sido aún reglamentado”.

LA CÁMARA DE APELACIONES resolvió en este mismo sentido. Sostuvo

además que el actor no está legitimado para intentar la acción iniciada ya que
como él mismo lo advirtió no poseía un derecho subjetivo a la respuesta y sólo
tenía un interés difuso; lo cual era insuficiente para obrar como lo hizo, ya que
de acuerdo con la naturaleza del derecho de respuesta o rectificación, de
carácter personalísimo, éste involucra en su titularidad a un determinado sujeto
persona física y excluye a los intereses de carácter difuso o colectivo.

Como consecuencia el actor dedujo recurso extraordinario ante la Cámara el

cual no fue concedido, esto motivó la queja por denegación del recurso ante
la Corte Suprema.

¿QUÉ RESOLVIÓ LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN?

En primer lugar la Corte se pregunta ¿es procedente la queja? La Corte hace

lugar a la queja declarando procedente el recurso extraordinario, entendió
debía pronunciarse por existir en el caso una cuestión federal toda vez que se
cuestiona la inteligencia de una cláusula de la CN-art., 33- y del Pacto de San

66
José de Costa Rica-art., 14- y la decisión impugnada es contraria al derecho
que el recurrente pretende sustentar en aquella.

En segundo lugar la CS se pregunta ¿el derecho a réplica integra nuestro

ordenamiento jurídico?

En este sentido también responde positivamente ya que el PSJCR fue

ratificado por nuestro país en 1984, en consecuencia es ley suprema de la
Nación conforme el art., 31 CN. Ahora corresponde analizar si aquella
disposición-art., 14- es operativa en nuestro derecho interno o por el contrario
es programática y requiere de su complementación legislativa.

Sobre este punto la Corte resuelve de manera opuesta a como lo había hecho
años atrás en la causa “Ekmekdjian c/ Neustad”. En este último fallo la CS
entendió que al utilizar el art., 14 la frase “en las condiciones que establece la
ley” se refería a la necesidad de que se dictara una ley que estableciera que el
derecho de réplica fuera considerado derecho positivo interno.

En este nuevo fallo la CS cambia de parecer e interpretó que al expresar el

Pacto de San José de Costa Rica, Art. 14, “en las condiciones que establece la
ley” se refiere a cuestiones tales como el espacio en que se debe responder o
en qué lapso de tiempo puede ejercerse el derecho, Por lo tanto, el derecho a
réplica existe e integra nuestro ordenamiento jurídico, sin necesidad que se
dicte ley alguna.

Para así resolver la Corte se basó en el Art. 31 de la C.N. y en lo establecido

por la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, donde se confiere
primacía al derecho internacional sobre el derecho interno. En este sentido
ante un eventual conflicto con cualquier norma interna la Convención de Viena
impone asignar primacía al tratado.

Importante: la razón principal para que la Corte Suprema haya resuelto de

manera diferente a como lo había hecho en el caso Ekmekdjian vs Neustadt
hay que buscarla en la diferente interpretación que se le dio a la frase “en las
condiciones que establece la ley” en ambos casos.

Resuelta esta cuestión la CS pasa a analizar si el actor tiene legitimación para

actuar.

Consideró la Corte que el actor estaba legitimado para actuar por verse
afectado profundamente en sus sentimientos religiosos; el Sr. Dalmiro Sáenz
interfirió en el ámbito privado del Sr. Ekmekdjian conmoviendo sus
convicciones más profundas, lo que implica un verdadero agravio a un derecho
subjetivo.

Debe ser una ofensa de gravedad sustancial, es decir, no una mera opinión
disidente sino una verdadera ofensa generada en una afirmación que invade
los sentimientos más íntimos del afectado, convirtiéndose en un agravio al
derecho subjetivo Ejercido este derecho de responder a los dichos del ofensor,
su efecto reparador alcanza, al conjunto de quienes pudieron sentirse con igual
intensidad ofendidos por el mismo agravio, a los efectos de evitar que el

67
derecho que aquí se reconoce se convierta en un multiplicador de respuestas
interminables.

RESOLUCIÓN DEL FALLO.-La Corte resolvió hacer lugar al derecho a réplica

ordenando la aclaración inmediata y gratuita en el mismo medio, y fue así que
se condenó a Gerardo Sofovich a dar lectura a la carta documento en la
primera de las audiciones que conduzca

Consecuencias del fallo:

 Se implementa el derecho a réplica sin una ley que lo conduzca.

autorice.

 Se evitan abusos de la libertad de expresión.

 Se reconoce prioridad al derecho internacional sobre el derecho interno.

 Se establece que las garantías individuales existen y protegen a los

individuos.

Los Dres. Petracchi, Moliné O´connor, Levene y Belluscio, hacen lugar a

la queja, declaran admisible el recurso y confirman la sentencia apelada.
Son los votos en disidencia del fallo.

Voto en disidencia de los doctores Petracchi y Moliné O'Connor.

Estos miembros de la CS reconocen que es procedente la queja y que el

derecho de réplica integra nuestro derecho interno, pero desconocen la
legitimación del actor para actuar.

En cuanto a los dos primeros puntos disponen: el PSJCR integra el

ordenamiento jurídico argentino, no obstante debe examinarse si la norma que
prevé el derecho de rectificación o respuesta (art. 14 del pacto) exhibe
naturaleza operativa o programática. Para esto se centran en la diferencia
existente entre los tratados internacionales de derechos humanos y el resto de
los tratados. Los 1º, buscan establecer un orden público común cuyos
destinatarios no son los Estados, sino los seres humanos que pueblan sus
territorios. Su objetivo y su fin son la protección de los derechos fundamentales
de los seres humanos independientemente de su nacionalidad, tanto frente a
su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Sentada esta
diferencia aclara que las normas contenidas en los tratados internacionales de
derechos humanos gozan de “presunción de operatividad”, esto es que las
normas aludidas establecen derechos que se presume pueden ser invocados,
ejercidos y amparados sin el complemento de disposición legislativa alguna. En
consecuencia si el Pacto de San José de Costa Rica es un tratado
internacional sobre derechos humanos, le resulta aplicable la citada presunción
de operatividad.

En cuanto a la legitimación del actor sostienen: el tipo de información que da

origen al derecho de rectificación o respuesta es aquel que se refiere
directamente al presunto afectado o, al menos, lo alude de modo tal que resulta
fácil su individualización. Por el contrario si este derecho se reconociera sin que

68
sea necesario mención de la persona afectada se abriría la posibilidad de
infinitos cuestionamientos a expresiones ideológicas o conceptuales que, en
definitiva, afectarían a la libertad de prensa.

El recurrente en ningún momento fue aludido en el programa "La noche del

sábado", por lo que el interesado deberá obtener satisfacción por otros medios.
En el sub lite el actor expresa que se ha sentido dolido como consecuencia de
expresiones vertidas en un programa de televisión que habrían sido lesivas
para la fe católica. Esta sería, en verdad, la eventual atacada. No lo ha sido, en
cambio, el recurrente: éste no alega que se lo haya mencionado o aludido en el
programa. En consecuencia, es palmaria la ausencia de legitimación del actor
para ejercer el derecho de rectificación o respuesta en el presente caso.

Voto en disidencia del doctor Levene (h.).

Este vocal de la CS reconoce la existencia de cuestión federal que da lugar a la

queja, no obstante sostiene que el derecho a réplica, rectificación o respuesta,
no se encuentra comprendido entre los implícitos que reconoce el art. 33 de la
Constitución Nacional manteniendo la postura de fallos anteriores. Es decir que
desconoce el carácter operativo del art., 14 del PSJCR y sujeta su vigencia en
el orden interno al dictado de ley que lo reglamente. No obstante entiende que
si bien la redacción del art. 14.1 es clara y sencilla, en cuanto otorga a quienes
se encuentren en las situaciones allí previstas, el derecho de rectificación o
respuesta, aunque sujetándolo a la ley que establezca la reglamentación, el
Poder Judicial como órgano máximo de protección de esos derechos posee la
inclaudicable misión de tutelarlos en forma concreta y efectiva, supliendo si
fuere necesario la omisión legislativa reglamentaria.

Concluye además en la falta de legitimación del recurrente ya que el art., 14.1

de la Convención, ha fijado los límites del ejercicio de ese derecho mediante la
enumeración de dos condiciones indispensables: a) la afectación debe provenir
de informaciones inexactas o agraviantes, b) esa afectación debe causar al
afectado un perjuicio. En el caso no se han vertido informaciones sino
expresiones que más allá de la intencionalidad con que las mismas fueron
expuestas, en modo alguno pueden caracterizarse como informaciones y,
menos aún, respecto del recurrente, quien ni siquiera fue aludido durante la
emisión del citado programa.

Voto en disidencia del doctor Belluscio.

Reconoce la existencia de cuestión federal que habilita la instancia

extraordinaria. Insiste en la falta de operatividad del derecho de réplica pues el
PSJCR lo remite a "las condiciones que establezca la ley, (art 14.1), de manera
que mientras tal ley no sea dictada no podrá adquirir operatividad.

Niega también la legitimación del actor. El art., 14.1 reconoce el derecho de

rectificación o respuesta a "toda persona afectada por informaciones inexactas
o agraviantes emitidas en su perjuicio", y es evidente que no es tal el caso de
autos, pues el actor no ha sido aludido, agraviado ni directamente afectado por
las expresiones impugnadas, requisito de aplicación del derecho invocado pues
de lo que se trata es de permitir la respuesta o rectificación al directamente

69
aludido y no de abrir un debate en el cual cada habitante de la Nación pueda
rebatir las ideas expuestas por otro en un medio de difusión.-

DERECHO PENAL I
Sub-Eje Temático 1: GARANTÍAS CONSTITUCIONALES. TEORÍA DE LA
LEY PENAL Y DEL DELITO.
1-PRINCIPIO DE LEGALIDAD. DE RESERVA. DE LESIVIDAD. DEL NOM BIS
IN IDEM.
2-VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL: PRINCIPIO GENERAL
(CONCEPTO) Y PRINCIPIO DE EXCEPCIÓN (RETROACTIVIDAD Y ULTRA
ACTIVIDAD)
3-LA TEORÍA DEL DELITO. CONCEPTO ANALÍTICO. CATEGORÍAS DE LA
ESTRUCTURA DEL DELITO. LA ACCIÓN. CONCEPTO. EL TIPO PENAL.
CONCEPTO. TIPO OBJETIVO. LA IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL
RESULTADO. TIPO SUBJETIVO. EL DOLO. CONCEPTO. ELEMENTOS Y
CLASES. LA ANTIJURIDICIDAD. CONCEPTO. CAUSAS DE
JUSTIFICACIÓN: CONCEPTO. LEGÍTIMA DEFENSA Y ESTADO DE
NECESIDAD. CONCEPTO. REQUISITOS Y CLASES. LA CULPABILIDAD.
CONCEPTO. IMPUTABILIDAD. REQUISITOS.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD. DE RESERVA. DE LESIVIDAD.

DEL NOM BIS IN IDEM

La Constitución como ley suprema es la referencia limitadora a la potestad

punitiva del Estado. Por lo tanto una herramienta que el legislador tuvo que
necesariamente tomar en cuenta al dictar el código penal en cumplimiento del

70
art., 75 in 12 CN; y cada vez que se modificó éste y se dictaron leyes que lo
complementan.

El mismo preámbulo establece entre sus objetivos: “…afianzar la justicia…

promover el bienestar general…asegurar los beneficios de la libertad…”

Se mencionó con anterioridad la importancia liminar que representan las

normas constitucionales para todo el ordenamiento legal. En nuestra materia
esta relevancia posee un carácter especial. Implica, entre otras cosas, la
inclusión obligatoria de determinados tipos penales que derivan directamente
del texto del ordenamiento madre, como así también, la incorporación de
determinadas garantías -o límites a la potestad punitiva del Estado- que
aprovechan a todos los ciudadanos, inclusive a los que con su conducta
lesionan -o tienden a provocar una lesión- a un bien que es merecedor de
protección jurídico penal.

En margen de influencia se vio notablemente acrecentado luego de la reforma

constitucional de 1994, con incorporación de una importante cantidad de
tratados internacionales que actualmente forman parte de dicho ordenamiento.

Estos principios del derecho penal son en consecuencia límites a la potestad

punitiva del estado; condiciones para la atribución de responsabilidad o
imposición de la pena.-

PRINCIPIOS DE DERECHO PENAL.-ANÁLISIS Y CONSECUENCIAS.

A continuación analizaremos los principios constitucionales que impregnan el

sistema penal.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

Este principio se vincula a la función de garantía individual que tiene la ley

penal frente al poder del Estado, y se expresa en su aspecto formal con la
máxima romana "nullum crimen, nulla poena sine lege” (no hay crimen, no hay
pena sin ley-previa). Este aforismo consagra a la ley penal previa como única
fuente del derecho penal.

Este principio no es sólo una exigencia de seguridad jurídica sino además una
garantía política, limitadora de la ley penal.

El art. 18 de la CN consagra esta garantía penal cuando reza: “Ningún

habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso...”

De igual manera, el principio en cuestión se explicita en Tratados

Internacionales con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 de la CN) siendo
estos la Declaración Universal de Derechos Humanos (art., 11,2), Pacto
internacional de Derechos Civiles y Políticos (art., 15,1) y Convención
Americana de los Derechos del Niño (art., 40,2).

71
En consecuencia para poder aplicar una pena al presunto autor o responsable
de un delito debe existir una ley que previamente reconozca al hecho como
delito y le imponga una pena como sanción.

Así se pone un límite a la potestad punitiva del estado, dando seguridad

jurídica al justiciable, quién sabe de antemano que conductas son delito y
cuáles no.

Del principio de legalidad se desprenden las siguientes garantías:

 Garantía criminal: exige que el delito-crimen se encuentre determinado

por una ley (nullum crimen sine lege).

 Garantía penal: requiere que la ley señale la pena que corresponde al

hecho (nulla poena sine lege).

 Garantía jurisdiccional o judicial: exige que la existencia del delito y la

imposición de la pena se determinen por medio de una sentencia judicial
y según un procedimiento legalmente establecido.

 Garantía de ejecución: requiere que el cumplimiento de la pena o

medida de seguridad se sujete a una disposición legal.

Se hace la aclaración que, estas mismas garantías también deben exigirse

para la imposición de medidas de seguridad.

A su vez, la ley que regula el hecho delictivo y su sanción debe ser:

 Previa: Es preciso que el sujeto pueda conocer en el momento del

hecho si va a incurrir en un delito y, en su caso, la pena aplicable. Este
requisito consagra el principio de la irretroactividad de la ley penal más
severa. Esto es la ley penal no tiene efecto retroactivo a menos que sea
más benigna para el imputado.

 Escrita: Al requerirse una ley escrita, queda excluida la costumbre como

posible fuente de delitos y penas. Es imperioso que se trate de una ley
emanada del Poder Legislativo, no pudiendo ser delegada la función
legislativa a los poderes ejecutivo o Judicial (art. 76 y 99 inc. 3° de la
CN).

 Estricta: Se exige que la ley determine de forma suficientemente

diferenciada, las distintas conductas punibles y sus penas, excluyéndose
la analogía en perjuicio del imputado. Este requisito se concreta en la
teoría del delito a través de la exigencia de la tipicidad del hecho y, en la
teoría de la determinación de la pena, implica un límite arbitrio judicial.

PRINCIPIO DE RESERVA.

Está consagrado por el 2° párrafo del art. 19 CN que reza: “Ningún habitante de
la Nación será obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que
ella no prohíbe”

72
Este principio derivado del principio de legalidad implica la idea política de
reservarles a los individuos, como zona exenta de castigo, la de aquellos
hechos que no están configurados y castigados por una ley previa a su acaecer
Este principio exige que la punibilidad de un hecho, sólo puede ser establecida
por una ley anterior a su comisión.

Se trata de una garantía individual que debe estar claramente trazada, lo que
se logra mediante la enumeración taxativa por la ley, de los hechos punibles y
de las penas pertinentes, estableciendo de manera tal, un catálogo legal de
delitos y penas absolutamente circunscripto = numerus clausus.

Esto se vincula directamente con el hecho de que en el derecho penal no hay

lagunas, de modo que lo que no está prohibido, está permitido.

PRINCIPIO DE LESIVIDAD (o lesión jurídica).

En virtud de este principio, se impide prohibir y castigar una acción humana, si

ésta no perjudica o de cualquier modo ofende los derechos individuales o
sociales de un tercero, la moral o el orden públicos.
De esta forma, sólo se justifica la limitación de la esfera de las prohibiciones
penales a las acciones reprobables por sus efectos lesivos para terceros,
imponiendo la tolerancia jurídica de toda actitud o comportamiento que no
posean esta consecuencia.

Este principio configura la base del derecho penal liberal (art. 19 CN).

Una sanción sólo puede ser impuesta a una persona por algo realmente
realizado, exteriorizado, y no por algo sólo pensado, deseado o propuesto.

Sólo mediante una acción externa, se puede provocar lesiones a un bien

jurídico. Nuestro derecho penal es un derecho de hechos y no un derecho de
autor.

PRINCIPIO DEL NON BIS IN ÍDEM.

Este principio adquirió el rango de garantía constitucional a partir de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como con el Pacto de
Derechos Civiles y Políticos incorporados a la Constitución Nacional (art. 75
inc. 2 de la CN).

Además de estos tratados, este principio, por el cual se prohíbe perseguir

penalmente a una persona más de una vez por el mismo hecho, puede ser
considerada una derivación del principio de inviolabilidad de la defensa (art. 18
CN).

Se prohíbe un nuevo juzgamiento tanto, cuando en uno anterior, sobre los

mismos hechos, ha recaído absolución o condena.

A los efectos procesales, esta garantía se aplica cuando hay concurrencia de

las tres identidades, a saber:

 Persona

73
  causa y

 objeto

2-VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL: PRINCIPIO GENERAL

(CONCEPTO) Y PRINCIPIO DE EXCEPCIÓN (RETROACTIVIDAD Y ULTRA
ACTIVIDAD).

PRINCIPIO GENERAL. CONCEPTO.

El principio general que gobierna la validez temporal de la ley penal en el

sistema positivo argentino es el que nos dice que ―rige la ley existente al
momento de la comisión del hecho delictivo‖. Ello es así toda vez que las leyes
penales solo alcanzan a los hechos cometidos durante su vigencia, es decir
durante el período comprendido desde su entrada en vigencia hasta el
momento de su derogación, no pudiendo aplicarse de manera retroactiva.
Este principio y su consecuente irretroactividad derivan del ―principio de
legalidad‖ que exige a los fines de la imposición de una sanción penal la
existencia de una ley previa que determine el hecho punible, la sanción penal a
aplicar y las consecuencias accesorias del delito.

La prohibición de retroactividad se encuentra íntimamente vinculado al

significado material de dicho principio pues en el hipotético caso de que una ley
posterior declarara delictiva una conducta que en su momento no lo era; o
aplicara a una conducta anterior una pena no prevista en el momento de su
comisión se habría vulnerado materialmente la garantía de seguridad jurídica
para los ciudadanos de no poder ser sorprendidos a posteriori con una
prohibición desconocida en el momento de actuar.

Sin embargo este principio general de aplicar la ley vigente al momento en que
el delincuente hizo la materialización de su voluntad delictiva, tiene
excepciones de raigambre constitucional fundadas en la aplicación de ley más
benigna, esto es la retroactividad y la ultra actividad.

La validez temporal de la ley penal exige determinar cuál es el momento de

comisión del delito, a los fines de establecer cuál era ley vigente en ese
momento y en consecuencia la aplicable al caso. A diferencia de la legislación
comparada en nuestro ordenamiento jurídico no se encuentra previsto de
manera expresa dicho criterio, sin embargo la doctrina sostiene que debería
tenerse en cuenta:

 En el caso de tipos de comisión: el momento de ejecución de la acción;

 En el caso de tipos de omisión, el momento en que debía realizarse la

acción omitida.

Sin embargo la determinación del momento de comisión del delito, resulta

problemática frente al caso de un “delito continuado”, es decir el formado con
un solo delito a partir de sucesivos hechos dependientes, idénticos y similares
que se extienden en el tiempo; o frente a un “delito permanente”, el cual no se

74
concluye con la realización del tipo, sino que se mantiene, por la voluntad
delictiva del autor tanto tiempo como subsiste en el estado antijurídico creado
por él.

En estos casos determinar cuál es el momento de comisión del delito resulta

esencial en el caso de que, mientras se están cometiendo los hechos se
presenta una sucesión de leyes penales.

Ejemplo: Juan priva ilegítimamente de la libertad a Roberto a principios del mes

de enero hasta fines marzo. En enero estaba en vigencia una ley que no
agravaba la pena por el tiempo de privación de la libertad y en marzo entra a
regir una nueva ley que agrava la pena cuando la privación de la libertad es
mayor a 30 días. En estos casos ¿Cuál es el momento de comisión del delito?:

 En enero ¿cuándo comienza la privación de la libertad?

 En marzo ¿cuándo concluye la misma?

 O en el período comprendido entre los meses de enero y marzo?

Y en su caso ¿qué ley debo aplicar?:

 ¿La de enero y febrero que es más benigna?

 ¿O la que empezó a regir en marzo?

Ante la falta de regulación legal la doctrina se encuentra dividida buscando la

solución:

 Unos (Roxin, siguiendo al Código penal Alemán) sostienen que se aplica

la ley vigente al tiempo de terminación del hecho. En igual sentido se
sostiene que debe aplicarse la nueva ley más desfavorable al reo
existente al momento de finalizar su actividad delictiva si aquel continuó
con la comisión del delito cuando ya estaba vigente la nueva ley menos
benigna.

 Otros (en posición mayoritaria) sostienen que debe aplicarse la ley más
benigna existente al comienzo de la actividad voluntaria por sobre la
más gravosa vigente al momento en que los actos delictivos dejan de
cometerse. De modo que toman en cuenta el comienzo de la actividad
voluntaria. Postura compartida por Fontán Balestra, De la Rua y
Zaffaroni.

PRINCIPIO DE EXCEPCIÓN: retroactividad y ultraactividad.

El principio general de aplicación de la ley vigente al momento de la comisión

del hecho delictivo no es absoluto y reconoce dos excepciones:

 La retroactividad, que autoriza la aplicación de la ley a un hecho

ocurrido con anterioridad a su entrada en vigencia, siempre que
beneficie al acusado; y

75
  La ultraactividad, que permite que la ley vigente al tiempo de la
comisión del delito o en el tiempo intermedio entre el delito y el fallo,
posteriormente sustituida por otra más gravosa, siga rigiendo para la
regulación del hecho, aún después de su derogación.

Estas excepciones tienen un fundamente ―político-social‖, dado que carece

de sentido dictar o mantener la ejecución de penas por hechos que ya no se
consideran delitos o cuando la gravedad de aquellas aparece como
desproporcionada.

Y esta contemplado en el art., 2° CP que reza:

ARTICULO 2º.-Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere

distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio,
se aplicará siempre la más benigna.

Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará

a la establecida por esa ley. En todos los casos del presente artículo, los
efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho.

3.-LA TEORÍA DEL DELITO. CONCEPTO ANALÍTICO. CATEGORÍAS DE LA

ESTRUCTURA DEL DELITO. LA ACCIÓN. CONCEPTO. EL TIPO PENAL.
CONCEPTO. TIPO OBJETIVO. LA IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL
RESULTADO.. TIPO SUBJETIVO. EL DOLO: CONCEPTO, ELEMENTOS Y
CLASES. LA ANTIJURIDICIDAD. CONCEPTO. CAUSAS DE
JUSTIFICACIÓN: CONCEPTO. LEGITIMA DEFENSA Y ESTADO DE
NECESIDAD. CONCEPTO, REQUISITOS Y CLASES. LA CULPABILIDAD.
CONCEPTO. IMPUTABILIDAD. REQUISITOS.

TEORÍA DEL DELITO CONCEPTO ANALÍTICO.

Se ha intentado abordar el estudio del delito desde distintas posturas.- Las

teorías denominadas ―totalizadoras‖ intentan sintetizar en un concepto o idea
lo que se entiende por delito. Es decir que se entiende globalmente por delito.
En cambio desde el punto de vista ―analítico‖ se hace un análisis estratificado
de cada uno de los elementos o presupuestos que secuencialmente llevan a
entender lo que se entiende por delito. Esto es de la acción, tipo penal,
antijuridicidad y culpabilidad. De modo tal que concluyen que hay ciertos
elementos comunes que debe tener todo comportamiento para ser o configurar
un hecho punible.

LA ACCIÓN. CONCEPTO.

Son diversas las denominaciones que se han utilizado para referirse a este
primer elemento del delito: conducta, hecho, hecho punible, hecho legal, acto,
comportamiento, pero la mayoría de las concepciones han mantenido la
denominación común de acción.

Sin embargo las distintas posturas elaboradas por la dogmática penal coinciden
en algunos rasgos distintivos del concepto de acción:

76
  Exterioridad: solo pueden ser alcanzadas por el derecho penal aquellas
conductas humanas que trascienden la esfera interna de la persona, ya
que solo a través de ella se pueden lesionar los bienes jurídicos que el
derecho penal tutela (principio de acción-exteriorización).

 Sujetos de acción: solo las personas físicas pueden ser sujetos activos
del derecho penal, excluyendo la responsabilidad penal de personas
jurídicas.

 Formas de conductas: la acción como tal puede asumir dos

modalidades: acción en sentido estricto-actividad de una persona que
vulnera una norma prohibitiva- y la omisión-inactividad que viola una
norma que manda a realizar una conducta-

Repasemos las principales posturas en torno a la acción:

 concepción causal de la acción - Los fundadores de este concepto

natural o causal de la acción son Von Liszt y Beling, y a su sistema
analítico se lo denomina como ―sistema clásico del delito‖. El
causalismo abrevo de dos fuentes principales:

 El positivismo jurídico: que concibe a la acción como la

―conducta humana voluntaria que causa una modificación del
mundo exterior‖ (Von Liszt). De este concepto se desprende sus
dos elementos: -por un lado- la manifestación de voluntad -y por
otro- el resultado. El resultado es -en esencia- el que causa una
modificación en mundo exterior, y este a su vez es causado o
proviene de la esa manifestación del sujeto. La vinculación entre
el resultado y la manifestación del sujeto se explica a través del
nexo de causalidad (a modo de causa-efecto). La teoría más
representativa de este análisis relacional es la ―Teoría de la
equivalencia de las condiciones‖, para la que cualquier condición
productora de ese resultado es causa del mismo. Esta
concepción se empantanaba cuando debía explicar la acción en
los delitos de omisión en donde es –justamente- la falta de
realización de esa conducta que el sujeto debería haber realizado
la que causaba el resultado, es decir, que en esos casos, la
conducta en sí no era causal. En virtud de ello Von Liszt modificó
su definición y señaló que ―acción era conducta voluntaria hacia
el mundo exterior‖, o más exactamente: modificación, es decir,
causación o no-evitación de una modificación (de un resultado)
del mundo exterior mediante una conducta voluntaria. Con ello, la
voluntariedad quedaba como supra-concepto.

 El normativismo jurídico: comparte con el positivismo la

concepción causal de la acción, pero entiende que la acción es
una conducta humana valorada de determinada manera.

RESULTA FUNDAMENTAL QUE QUEDE CLARO LO SIGUIENTE: los mal

llamados ―causalistas, es decir los positivistas y normativistas, dividían –para
decirlo coloquialmente- el análisis de la conducta en dos grandes secciones.
77
Una eminentemente formal-objetiva y otra eminentemente subjetiva. La acción
era analizada en su aspecto externo, sin consideración sobre lo que el sujeto
quiso realizar, su intención, sus pensamientos, sus planes, es decir, sin
considerar el contenido de esa voluntad –si bien afirmaban que la acción era
voluntaria-. El contenido voluntario-dolo o culpa- de esa acción era analizado
en el segmento o estadio de la culpabilidad, como lo veremos más adelante. Es
aceptado que estos conceptos de acción cumplen acabadamente la función de
delimitación, excluyendo de antemano cualquier actividad que no provenga de
un ser humano, así como los pensamientos y las consecuencias de meras
excitaciones sensoriales. Por su parte, los normativistas si bien definen la
acción como ―conducta humana valorizada de determinada manera‖
(Mezger), e incorporan elementos de valoración en todas las categorías de la
teoría del delito, optan por mantener el análisis del contenido de esa voluntad
en el segmento de la culpabilidad. Sostuvieron que ―acción era hacer o dejar
de hacer querido‖. Sin embargo, el contenido de lo querido se determina en el
segmento de la culpabilidad. La acción deja de concebirse de manera
naturalística, aunque no dejó de ser causal. Este nuevo concepto valorativo
concibió a la acción como un comportamiento humano, sin embargo, al igual
que en el causalismo, lo esencial de la acción radica en la causación
precedente de la voluntad, sin entrar a conocer el contenido de la misma.
Críticas: estas estaban dirigidas –esencialmente-con respecto a la delimitación
de la omisión. Se argumentaba que era imposible probar la tensión muscular
necesaria para ello, pues, como los nervios motores no se ponen en
movimiento por si mismos, normalmente no es precisa su contención. Tampoco
daba una respuesta adecuada tomar como base "una conducta humana
dominable por la voluntad", básicamente porque una voluntad podría haber
controlado el suceso, pero sin dominarlo no era una voluntad. Se intentaba
brindar un concepto que abarcara tanto las conductas comisivas como las
omisivas, y el propuesto por estos autores no cumplía con ese postulado.

 Concepción finalista de la acción. El sistema finalista de la acción es

creación de Hans Welzel, autor fundamental en el estudio de la
evolución de la teoría del delito, quien logró cambios sustanciales en su
sistema analítico, modificaciones que se mantienen hasta la actualidad,
aún cuando sus postulados básicos –como la concepción final de la
acción- hayan sido luego rechazados. Welzel, fruto del particular
basamento iusfilosófico que dio a su teoría, supo aprovechar los
avances del normativismo, y los llevó a su máxima expresión.
Para Welzel ―acción humana‖ era el ejercicio de la actividad final (concepto
ontológico de la realidad). Lo que da su carácter ―final‖ a la acción es que el
hombre, gracias a su saber causal, puede -en cierta medida- prever las
posibles consecuencias de su acción, y por ello, fijarse diversos objetivos
(proyectar) y dirigir planificadamente su actuación a la consecución de esos
objetivos. Resulta evidente que en su estructura de la acción está incluido el
contenido de esa voluntad que los positivistas-normativistas postergaban en su
análisis para el estadio de la culpabilidad.
Conforme al concepto finalista de acción, esta abarca dos etapas: la primera
transcurre en la esfera del pensamiento y comprende la proposición del fin por
el autor, la selección mental de los medios para obtenerlo y la consideración de
los efectos concomitantes. Luego viene la segunda etapa en la que el autor
pone en movimiento conforme a un plan los medios de acción escogidos
anteriormente a fin de producir el resultado.

78
  Concepciones funcionalistas de la acción:

a) Funcionalismo moderado: Claus Roxin propone un concepto

normativo de acción, acción definida como manifestación de la
personalidad”, es decir ―acción es todo lo que se puede atribuir a
un ser humano como centro anímico espiritual de acción‖. Puede
apreciarse que su concepto responde a todos los requerimientos
que antes enumera y que en definitiva ésta debe reunir. Casi todo
lo que el ser humano realiza, mediante un acto o no, en forma
dolosa o culposa, puede ser reconducido como una manifestación
de su personalidad, siempre y cuando sea exteriorizada. Los
pensamientos –y quizás como ninguna otra cosa en el ser
humano- son manifestaciones de la personalidad, no obstante
hasta que éstos no son exteriorizados, no pueden ser ni siquiera
objeto de análisis por el derecho penal. Ello sucede también en la
omisión, la que sólo llega a ser manifestación de la personalidad
a través de una expectativa de acción. No hacer algo, no es
manifestación de la voluntad, mientras alguien no espere algo
semejante (acción impuesta por el derecho ante determinadas
circunstancias).

b) Funcionalismo radical y sociológico: Para Jakobs la acción

consiste en la causación evitable de determinadas consecuencias
que no se producirían si concurriese una motivación dominante
dirigida a evitarlas. Esta acción, es injusta pues hay una falta de
reconocimiento de la vigencia de la norma.

Ejemplo: Analicemos la conducta de Boggie “el aceitoso” de acuerdo a las

concepciones positivistas, normativistas, finalistas y funcionalistas.

Para el causalista existe acción debido a que se puede constatar una

modificación del mundo exterior (resultado de muerte), producto reconducible a
la voluntad del autor. Este resultado es causado o proveniente de la
manifestación del sujeto. Existe entre resultado y acción un nexo de causalidad
evidente (la muerte de la desafortunada “testigo” es producto de la acción de
disparo de Boggie). A la teoría no le preocupa –ni se pregunta- en este estadio,
el porqué de la acción de Boggie, si fue planificada, si fue intencional o
voluntaria, etc. Existe acción, más allá de todo ello, ya que objetivamente ha
emprendido cualquier el movimiento corporal animado por su voluntad. El
contenido esa voluntad –subjetivo- será analizado en el segmento o estadio de
la culpabilidad. Para un normativista también existiría acción ya que Boggie
habría realizado “algo querido”, sin embargo, el contenido de lo querido –al
igual que en el positivismo- se determinará en el segmento de la culpabilidad.
Se podría decir que para ambas teorías lo fundamental para determinar si hubo
o no acción –en este nivel de análisis y en este caso- sería la observación de
las imágenes objetivamente, sin leer el contenido de las viñetas –lo que podría
ser fundamental para determinar la voluntariedad del acto- ni interpretar lo que
“pasaba por la cabeza del autor” al momento del hecho. Los teóricos del
finalismo también señalarían que en el ejemplo existe acción, pero de manera
distinta. Se podría decir que, gracias a su saber causal Boggie previó las
consecuencias de su acción, y por ello, se fijó el objetivo y dirigió

79
planificadamente – aunque no de forma muy elaborada- su actuación hacia la
consecución de esos objetivos. En este sistema el análisis la acción está
incluido el contenido de esa voluntad que los positivistas-normativistas
postergaban en su análisis para el estadio de la culpabilidad (por ello su tipo es
complejo objetivo-subjetivo). En este esquema si es relevante lo que Boggie
“quiso hacer” al momento de disparar su arma contra la víctima, así como que
conocía perfectamente lo que estaba haciendo. También habría acción para
Roxin ya que la conducta de Boggie es evidentemente una “manifestación de
su personalidad”. Para Jakobs la acción de Boggie también sería una
“expresión de sentido” (evitabilidad individual-causación evitable del resultado),
expresión de sentido que expone un rechazo por parte del autor a la vigencia
de la norma que prohibe matar.

Faz negativa de la acción

Hacemos referencias a supuestos en donde por motivos externos o internos no

hay acción y por lo tanto tampoco hay delito.

a) Factores externos:

 fuerza física irresistible (o vis absoluta). Es una fuerza de tal

entidad que hace que el sujeto sea incapaz de dirigir sus
movimientos. El sujeto no domina la acción, sino que la misma se
lleva a cabo o porque es un instrumento de un tercero –que se
convierte así en autor del hecho- o dicha acción es obra de una
fuerza de la naturaleza-viento-aluvión-agua-.Esta vis debe ser
absoluta, es decir que el sujeto no tiene posibilidad de actuar de
otra manera y está contemplada expresamente como causal de
exclusión de la pena en el art., 34 inc., 2 1º parte. Se distingue de
la vis relativa (amenaza de sufrir un mal grave e inminente)
regulada en la segunda parte del mismo inciso del art., 34,
situación que podrá dar lugar a la inculpabilidad del sujeto pero
que no excluye la acción.-

 uso de medios hipnóticos o narcóticos. En nuestro derecho

positivo por expresa disposición del art., 78 CP, ―el uso de
medios narcóticos e hipnóticos queda comprendido en el
concepto de violencia. En consecuencia los actos típicos
realizados en dichos estados caen dentro de la causal de falta de
acción regulada en el art., 34 inc., 2 1ra parte CP. (vis absoluta).
Ésta es la opinión dominante. Zaffaroni expresa que es acertado
la posición en relación a los medios hipnóticos en razón de las
dificultades clínicas para establecer su verdadera esencia; en
tanto para los medios narcóticos entiende que deberá estarse en
cada caso particular, analizando que tipo de incapacidad le han
provocado al sujeto pudiendo configurar en su caso una vis
absoluta o una vis relativa.

 movimientos reflejos o involuntarios: producto de la excitación

de los nervios motores debido a un estímulo fisiológico-corporal
ajeno a la voluntad de la persona. Pueden ser actos espontáneos-

80
 estornudos, movimientos del epiléptico- o provocados-los
producido por cosquillas.

b) Factores internos. Estado de inconsciencia. Cuando la conciencia no

existe porque esta transitoria o permanentemente suprimida no puede
hablarse de voluntad. Ejemplo de estas situaciones son el desmayo, el
estado de coma, el sujeto afectado de una crisis epiléptica,
sonambulismo, etc.

EL TIPO PENAL O DELICTIVO. CONCEPTO.

Analizada la acción como primer elemento-genérico- o categoría del delito,

debemos avanzar en el análisis de la tipicidad. El tipo penal es la descripción
abstracta de la conducta prohibida por la norma que efectúa el legislador.
El Tipo Penal equivale a → aquello en que el hecho consiste, el supuesto de
hecho.
Ejemplo: el matar a otro que describe el art. 79 del CP. Nuñez enseña que el
tipo delictivo no es el hecho punible, sino uno de sus elementos, pues el hecho
punible comprende: el hecho como soporte real del delito y, todos los
caracteres que lo convierten en el presupuesto legal de la aplicación de la
pena.

La Tipicidad: es el resultado de un juicio u operación mental llevada a cabo

por el intérprete o el Juez, que permite determinar que la conducta objeto de
examen coincide con la descripción abstracta contenida en la ley penal. Habrá
Atipicidad: si realizada dicha operación surge que el comportamiento en
cuestión no se adecua al respectivo tipo delictivo.

Tipo de garantía y tipo sistemático

Podemos distinguir, teniendo en cuenta el contenido, dos conceptos de tipos:

 Tipo Garantía. Es el que contiene la totalidad de los presupuestos que

condicionan la aplicación de una pena.
Esta función del tipo, en sentido amplio, deriva del principio de legalidad, que
asegura que sólo los comportamientos descriptos previamente en la ley penal
serán sometidos a castigo.

 Tipo Sistemático. Es el que describe la conducta prohibida por la

norma. Bacigalupo: este tipo se obtiene mediante una delimitación de
sus elementos respecto de los de la antijuridicidad, por ello, la falta de
antijuridicidad no excluye la tipicidad, siendo la tipicidad un indicio de
esta última. Dentro del tipo sistemático se han encontrado diferentes
funciones:

 Indiciaria: el tipo funciona como indicio de la antijuridicidad.

Coinciden en ello el positivismo jurídico, el finalismo y algunos
autores funcionalistas.

Quienes afirman el valor indiciario del tipo penal sostienen que hay conductas
típicas que no son antijurídicas porque concurre una causa de justificación.

81
A esta posición se oponen quienes defienden la teoría de los elementos
negativos del tipo, en base a la cual la tipicidad es la base de la antijuridicidad,
lo cual no obsta a que la exigencia de la tipicidad no baste para la
antijuridicidad, ya que requiere además la ausencia de causas de justificación.
La tipicidad es necesaria pero, no es suficiente a la antijuridicidad penal. Del
mismo modo que no todo hecho antijurídico es penalmente típico, no todo
hecho penalmente típico es antijurídico.

Así para el positivismo jurídico, el tipo penal es objetivo y descriptivo: es

aquello en que el delito consiste. Es un indicio de la antijuridicidad.
En tanto para el finalismo, el tipo penal es objetivo-subjetivo, es un tipo
complejo, es decir es aquello en que el delito consiste pero con un ―plus, la
intención del agente que lo comete. El dolo y la culpa son analizados ya en el
tipo. Por eso autores de corte finalista hablan del ―injusto persona.-

 Vinculante: resulta imposible prescindir del concepto tipificante.

 Didáctica: la exigencia del tipo implica que los destinatarios de la

ley penal deben tener la posibilidad de conocer previamente a
ejecutar una determinada conducta, si la misma está o no
prohibida y amenazada con una pena. Esta función junto a la
pena, sirven para motivar a todas los individuos que integran la
comunidad a abstenerse de realizar el comportamiento prohibido.
(Prevención general)

 Limitadora: al momento de la sanción de la ley penal, el

legislador selecciona de entre un conjunto de comportamientos
antijurídicos aquellas conductas que atentan más gravemente
contra los bienes jurídicos con mayor trascendencia y las
sanciona con pena.

 El tipo complejo La construcción del tipo complejo se efectúa mediante

la descripción objetiva-subjetiva de la conducta

Objetivamente, el tipo es aquello en que el delito consiste, la conducta o la

acción descripta por el verbo-matar, lesionar-.

Se excluye así lo que se encuentra situado dentro de la esfera anímica del

autor, que corresponde al tipo subjetivo.

El núcleo del tipo objetivo está constituido por la conducta o la acción descripta
por el verbo (matar por ej.) Pero encontramos además elementos que sirven
para describirlo, que lo completan. Así algunos tipos penales se clasifican:

a) tipos de pura actividad: requieren para su configuración de una

mera actividad del agente, sin esperar ningún tipo de resultado-
potencial o efectivo-como la violación de domicilio.

b) tipos de resultado: que exigen un resultado en particular, la

modificación sensible del mundo exterior. Este resultado puede

82
 consistir en la lesión a un bien jurídico. Conforme a estos último el
tipo de resultado puede subclasificarse en:

 tipo de lesión: son aquellos en que la conducta debe

haber producido la lesión del bien jurídico mediante el
daño, ej., estafa, aborto;

 tipo de peligro: que no exige que la conducta haya

ocasionado un daño su objeto, pues es suficiente que el
bien jurídicamente protegido haya sido puesto en riesgo de
sufrir la lesión que se quiere evitar. El peligro puede ser
concreto-cuando se produce la posibilidad real y efectiva
de lesión al bien jurídico, ej., disparo de arma de fuego; o
abstracto, cuando el tipo se limita a describir un
comportamiento que generalmente representa en sí mismo
un peligro para el interés penalmente tutelado ej.
Envenenar o adulterar aguas potables.

La imputación objetiva del resultado.

Inicialmente se afirmaba que un resultado era el producto de una acción

cuando ambos estaban unidos por una relación de causalidad en sentido
natural, es decir que la modificación del mundo exterior le era atribuida a una
persona cuando era consecuencia causal y natural de su acción.

En la actualidad esta teoría de la imputación objetiva del resultado se propone

reemplazar a la teoría de la relación de causalidad y explicar cuando un
resultado se puede calificar como acción típica desde un punto de vista
objetivo. En consecuencia para esta teoría la imputación requiere comprobar:

a) si la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado,

b) si el resultado es producto del mismo peligro.

En consecuencia un resultado solo es objetivamente imputable cuando la

acción causante -de ese resultado-ha creado un riesgo jurídicamente
desaprobado que se ha realizado en un resultado típico.

Así por ejemplo, conducir un automóvil constituye una conducta peligrosa, pero
si el autor produce lesiones corporales a otra sin infringir las normas de tránsito
y manteniéndose dentro del ―riesgo o peligro permitido‖, el resultado no le
será objetivamente imputable. Tampoco le sería objetivamente imputable un
homicidio al comerciante que vende un rifle a un cliente ―aparentemente
normal‖ que luego va y mata a un tercero.
Subjetivamente, el tipo toma en cuenta la actitud subjetiva del autor respecto
del bien jurídico y la dirección de su voluntad. Asi hablamos de:

a) tipos dolosos-el sujeto es plenamente consciente de que su actuar

lesiona el bien jurídico y quiere lesionarlo. El autor conoce lo que hace y
quiere lo que hace.- y

83
 b) tipos culposos-el sujeto no pretende lesionar el bien jurídico pero su
conducta de descuido produce su afectación-.

EL DOLO. CONCEPTO. ELEMENTOS. CLASES.

DOLO: es el conocimiento y voluntad de realizar el tipo penal. El autor debe

saber que realiza el hecho, qué hecho realiza y las circunstancias que lo
rodean y además debe querer realizarlo. En consecuencia dos son los
elementos del dolo:

1) Uno cognitivo

2) Otro Volitivo.

Combinando ambos elementos el dolo puede ser:

 Directo: el agente quiere el resultado típico porque es su objetivo. Ej.,

art., 79 CP.

 Indirecto: también llamado directo de segundo grado o dolo de

consecuencias necesarias-: abarca los resultados no queridos
directamente por el agente pero que son consecuencia de lo querido
directamente por él.

 Eventual: el agente se representa la probabilidad del daño pero sigue

adelante con su acción. Ej., conducir ebrio.

 Específico: requiere del autor un determinado propósito, motivación o

intención ej., art., 170 CP.

TIPOS DE OMISIÓN Y TIPOS DE COMISIÓN.

En los primeros la norma ordena a hacer algo, en tanto en los segundos lo

prohíbe. La distinción entonces entre tipos de acción y tipos de omisión radica
en el sentido prescriptivo o prohibitivo de la norma. Por lo tanto la diferencia es
normativa.

El tipo de acción –o de comisión-, requieren de una actividad concreta del

agente que viola lo establecido por una norma; el agente realiza la conducta
prohibida. En tanto que el tipo de omisión supone no realizar algo que el
derecho esperaba que se hiciera. La omisión puede ser:

 simple: que para que quede estructurada es necesario:

1) el deber de obrar del agente,

2) la no realización de la acción ordenada y
3) la capacidad para realizar lo ordenado. Un ejemplo clásico es la
omisión de auxilio ― se reprime…al que encontrando perdido o
desamparado a un menor de diez años o persona herida…
omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin
correr un riesgo para su persona o no diere aviso inmediato a la
autoridad.

84
  impropia-o comisión por omisión- en donde la omisión misma no
constituye el delito sino el medio para cometer el hecho delictivo. Ej.,
abandonar a un incapaz a su suerte.

LA ANTIJURIDICIDAD. CONCEPTO.

Hemos visto que la teoría del delito funciona como un sistema de filtros, de
manera tal que sólo cuando comprobamos que una categoría se encuentra
presente pasamos a analizar la próxima.

La antijuridicidad es nuestro tercer estrato analítico y supone la contradicción

del hecho concreto con el orden jurídico general.

De este modo, al constatar que un hecho es típico sólo hemos comprobado

que se ha violado la norma primaria deducida del tipo. Sin embargo, la
violación de esa norma primaria (que implica la realización del tipo) no es
suficiente para establecer la ilicitud del comportamiento, porque para que exista
ilicitud se requiere que la realización del tipo no se encuentre jurídicamente
autorizada.

Ello es así, porque el ordenamiento jurídico no sólo contiene normas

prohibitivas, sino que también existen permisos otorgados por el legislador para
realizar un hecho típico.

Entonces, y como una primera aproximación, diremos que una conducta es

antijurídica si no existe una causa de justificación que excluya la antijuridicidad
del comportamiento. Sin embargo, la admisión de una causa de justificación no
implica afirmar que la conducta deba valorarse positivamente, sino sólo que la
conducta no es desaprobada por el ordenamiento jurídico y que es aceptada
por éste, pero realizar otros juicios de valor sobre el hecho excede los
cometidos del derecho penal. Así, matar en legítima defensa justifica el hecho
de matar a otro, pero la muerte de una persona por otra sigue siendo un
acontecimiento que no puede valorarse como algo valioso.

Repasemos lo que las escuelas dogmáticas entendían por antijuridicidad:

 el positivismo jurídico sostiene que la antijuridicidad es la calidad del
hecho que determina su oposición con el derecho. Es una antijuridicidad
netamente objetiva pues se prescinde de si el agente tuvo o no una
intención contraria a la norma.

 en otro orden, el normativismo sostiene que la antijuridicidad es un juicio

de desvalor sobre el hecho, donde lo injusto se concibe como infracción
a la "norma de valoración" del hecho objetivo. Recordemos que el
normativismo, otorgó contenidos materiales a cada una de las
categorías de la estructura delictiva. En consecuencia el hehco es
contrario a una norma socialmente reprochable.

 en tanto, para el finalismo, se introduce aquí su teoría del injusto

personal. No alcanza con que el hecho sea contrario a l orden jurídico,
sino que es necesario lo injusto de ese hecho que se determina por el

85
 fin que el autor asignó al hecho, la actitud en que lo cometió, los deberes
que lo obligaban a este respeto.

 por último, el funcionalismo moderado sostiene que la antijuridicidad es

el ámbito de las soluciones sociales de los conflictos, el campo en el que
chocan los intereses individuales opuestos, o las exigencias sociales con
las necesidades del individuo. Se trata siempre de la regulación de
intereses contradictorios en que se enfrentan diariamente los intereses
de los individuos entre sí, o de los individuos y la sociedad.

CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN.

Verificada la existencia de un hecho típico, es necesario analizar si esa

conducta se contrapone al derecho. Deberá analizarse si existe un permiso
legal que autorice dicho comportamiento.

Se las define como ―situaciones de hecho y de derecho‖ cuyo efecto es

excluir la antijuridicidad de un hecho típico. También se lo ha concebido como
―permisos‖ dados por la ley para cometer en determinadas circunstancias un
hecho penalmente típico.

Las fuentes de la causa de justificación son dos: la ley y la necesidad. La

primera porque solo ella puede declarar lícitas ciertas acciones típicas y la
segunda porque es una determinada situación episódica reconocida por el
derecho la que hace obrar al agente.

La doctrina coincide en que el fundamento de las causas de justificación radica

en que en caso de conflicto entre dos bienes jurídicos debe salvarse el
preponderante para el derecho positivo

Las causas de justificación tienen como efectos:

 En el ámbito penal la impunidad del hecho al suprimir la antijuridicidad

de éste.

 En el ámbito civil excluyen la responsabilidad civil, salvo el

enriquecimiento sin causa

El Código penal contiene las causas de justificación en la parte general en el

art., 34 inc., 3-4-5-6-7.y en la parte especial.

1) Estado de necesidad. Aquí se lesionan bienes jurídicos ajenos para

salvar un bien propio o ajeno que se encuentra amenazado. Este bien
debe ser de mayor valor que el sacrificado. El CP inc. 3 dispone: “No
son punibles…el que causare un mal, para evitar otro mayor inminente
al que ha sido extraño”. De ahí surgen los requisitos del instituto:

A) inminencia del mal para el que obra o para el tercero;

B) imposibilidad de evitar el mal por otros medios, de modo que el

utilizado es la única forma de evitar el peligro;

86
 C) que el mal que se causa sea menor que el que se trata de evitar;

D) que el autor sea extraño al mal mayor inminente. Es decir que no

lo haya provocado;

E) que el autor no esté obligado a soportarlo.

Sujeto activo es el que se encuentra en situación de necesidad. Es necesario

que el mal menor sea causado para evitar otro mayor, de lo contrario no
estaríamos en presencia de este instituto.

2) El ejercicio de un derecho-autoridad o cargo . El art., 34 inc., 4 CP

dispone, ―No son punibles…El que obrare en cumplimiento de un deber
o en legítimo ejercicio de un derecho autoridad o cargo.

3) La obediencia debida. Art., 34 inc., 5 ―No son punibles--El que obrare

en virtud de obediencia debida‖. Consiste en el cumplimiento de una
orden dentro de una relación de sujeción pública sin involucrar
responsabilidad que puede resultar del contenido de la orden cuya
ejecución el superior ha puesto a cargo del inferior. Su tratamiento difiere
según se trate de una orden legítima o ilegítima por ser de carácter
delictuoso. En el primer caso la consumación de un hecho típico será
lícito, es decir estará justificado; en el segundo caso la cuestión es
discutida inclinándose la mayoría de la doctrina por la negativa de
justificante.

4) Legítima defensa: Es la acción y efecto de defender o defenderse como

consecuencia de una agresión ilegítima previa. Puede ser:

 Propia. Art., 34 inc., 6º: ―el que obrare en defensa propia o de

sus derechos (ocasionándole un perjuicio a la persona o derechos
del agresor) siempre que concurran las siguientes circunstancias:

I. agresión ilegítima: la agresión es un ataque o

acometimiento a una persona o sus derechos. Puede ser
un hecho, palabras o advertencias pero siempre la
amenaza debe provenir de un ser humano sino estaríamos
ante el estado de necesidad. La agresión debe ser
ilegítima, esto es sin derecho, lo que origina la necesidad
de defenderse.

II. necesidad racional del medio empleado para impedirla o

repelerla: la ley autoriza a defenderse de la agresión
ilegítima siempre que el medio empleado-la conducta
empleado para defenderse-sea racional

III. falta de provocación suficiente por parte del que se

defiende.

 De un tercero: Art., 34 inc 7., el que obrare en defensa de la

persona o derechos de otro, siempre que concurran las
circunstancias a) y b) del supuesto anterior siempre que el

87
 agredido no haya provocado la agresión; y para el caso de que la
haya provocado que no haya participado en ella el tercero
defensor.

LA CULPABILIDAD. CONCEPTO.

De la evolución de esta categoría se llega a la conclusión de que “no hay pena

sin culpabilidad”. De modo que implica reconocer que la responsabilidad
jurídica del delincuente no descansa solo en la naturaleza lesiva de su
comportamiento sino en su actitud espiritual de portarse de esa manera
teniendo la libertad de hacerlo de otra manera.

Como categoría del delito la culpabilidad es la actitud anímica jurídicamente

reprochable del autor respecto de la consumación de un hecho penalmente
típico y antijurídico.

Es un juicio de reproche a quién pudiendo actuar de otra manera elige dentro

de su libertad delinquir.

Hagamos un repaso por las escuelas dogmáticas:

 Positivismo jurídico: .En el positivismo jurídico todos los

elementos objetivos eran analizados en los segmentos del tipo y
la antijuridicidad. Los elementos subjetivos por su parte eran
ubicados en la culpabilidad, y las causales de imputabilidad eran
estudiadas como una especie de paso intermedio entre lo
antijurídico y lo culpable. El dolo y la culpa eran diferentes formas
de lo subjetivo, y por lo tanto diferentes formas de culpabilidad. El
dolo o la culpa eran las formas subjetivas en que el autor se
relacionaba con el hecho, representaba la relación psicológica
entre el hombre y su conducta.

 Concepción normativa: señaló que un concepto puramente

psicológico de culpabilidad no podía explicar por ejemplo el
fenómeno de la culpa inconsciente, justamente porque no existe
una relación psicológica entre la conducta y su autor. Se abre así
por primera vez el camino a un concepto normativo de
culpabilidad: el juicio de reproche que elimina la relación psíquica.
Es decir se fundamenta en el hecho que al autor se le puede
exigir una conducta diferente conforme al derecho.

 Concepción finalista: preparado el campo por el normativismo,

es decir comprobado que la culpabilidad era fundamentalmente
un concepto normativo no subjetivo, aparece la teoría finalista.
Para Welzel –autor de la teoría final- nunca la pura causación del
resultado podía ser penalmente relevante. Según este autor lo
fundamental en orden a considerar ilícita una conducta es el
desvalor de acción y no el de resultado. La presencia del dolo o la
culpa en la acción del sujeto es lo que determina que la conducta
en sí, más allá del resultado, sea jurídico penalmente
desvalorado. Entonces, si el dolo y la culpa cumplen un valor tan
determinante en la constitución del desvalor de acción, es claro

88
 que debían ser trasladados del ámbito de la culpabilidad al del
ilícito (1940).

CAPACIDAD DE CULPABILIDAD: IMPUTABILIDAD. CONCEPTO.

Dos son las condiciones de la culpabilidad o atribuibilidad personal:

A) la infracción personal de una norma penal. Que a su vez requiere:

 Capacidad personal de evitar la conducta penal que puede faltar

por causas de inimputabilidad.

 Posibilidad de conocer la antijuridicidad.

B) la responsabilidad penal del sujeto. Según Núñez la imputabilidad es la

capacidad de ser penalmente culpable. Esa capacidad presupone
madurez, salud mental y conciencia, en una medida que habiliten al
autor para comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones.
FÓRMULA DEL CÓDIGO PENAL ARGENTINO

Nuestro código adopta el método mixto: biológico-psicológico (Art. 34 inc. 1º del

CP). Para que pueda decirse que el sujeto es ―inculpable‖ (es decir, que
carece de culpabilidad) se exige:

1) Un presupuesto biológico:

 Insuficiencia de sus facultades mentales o

 Alteraciones morbosas de sus facultades mentales o

 Estado de inconciencia (que la conciencia esté de alguna forma

alterada, pero que no sea eliminada debido a que si esto ocurre
no puede decirse que hubo ―acción‖).

2) Que el presupuesto biológico incida sobre el ―psicológico‖, impidiendo

al autor en el momento del hecho la comprensión de la criminalidad del
acto o la dirección de sus acciones.

PRESUPUESTOS BIOLÓGICOS.

1) Madurez mental: es el desenvolvimiento intelectual y volitivo suficiente

para comprender la criminalidad del acto ejecutado y dirigir las propias
acciones. Esta establecida en la Ley 22.278 (Art. 1ro). Establece
distintas categorías:

 Menor de dieciséis años, es considerado -sin admitir prueba en

contrario-inimputable.
 Menor de entre 16 y 18 años: es considerado inimputable con
relación a delitos de acción privada o reprimidos con pena
privativa de la libertad que no exceda de dos años, con multa o
con inhabilitación.

89
  Mayor de 18 años: es considerado imputable.

2) Salud mental el autor goza de salud mental cuando no se encuentra

afectado por ninguno de los estados mencionados en los a, b y c del
―presupuesto biológico‖. Esta falta de salud mental le impide al sujeto
comprender la criminalidad del acto y la posibilidad de dirigir sus
acciones.
Supuestos:

 Insuficiencia de las facultades mentales: es entendida como

una deficiencia mental u oligofrenia que impide el desarrollo de
esas facultades (imbecilidad, debilidad mental, etc.). Núñez la
explica como la detención, preferentemente intelectual, del
desarrollo psíquico del individuo.

 Alteración morbosa de las facultades: comprende las

enfermedades de la mente que alteran o transforman las
facultades –mentales- ya desarrolladas por el sujeto. Abarca todo
tipo de perturbaciones patológicas de la vida mental.

 Conciencia: señala Núñez que la conciencia, como característica

de la capacidad delictiva, es la cualidad psicológica que tiene el
individuo de conocer y valorar sus propios estados, ideas,
sentimientos, voliciones, etc., o algo exterior. Según este autor el
―estado de inconciencia‖ constituye una causa de
inimputabilidad, si alcanza el efecto psicológico a que se refiere el
inciso 1º del Art. 34, y no se refiere a la exclusión de la conciencia
por enfermedad mental, sino a la producida por una causa
fisiológica (Ej. sueño, estado hipnótico, estados afectivos
profundos, etc.). Señala que el estado de inconsciencia no debe
ser imputable al autor que lo padece.

Si el autor llegó al estado de inconsciencia adrede, su responsabilidad penal se

analiza en los límites de la actio libera in causa. Según esta teoría el autor que
al realizar la conducta o al producirse el resultado delictivo estaba en estado de
inimputabilidad responde penalmente si en el momento previo a su
comportamiento gozaba de capacidad de culpabilidad.

PRESUPUESTOS PSICOLÓGICOS.

1) Capacidad de comprensión de la criminalidad. Según Núñez la

imputabilidad no solo presupone que el autor del delito goza de salud
mental y de conciencia, sino que además requiere que las posea en una
medida tal que, en el momento del hecho, tenga la posibilidad de
comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones (presupuesto
mixto bio- psicológico).
La imposibilidad de comprender la criminalidad del acto sólo concurre cuando
el autor que sufre alteración morbosa de sus facultades mentales o estado de
inconsciencia, aún tiene posibilidad de contactar con la norma. Este contacto
no será causa suficiente para motivar al autor en la norma (carece de eficiencia
a tal efecto), debido –justamente- a falta de normalidad en sus capacidades
psíquicas que provocan una deficiente comprensión de la ilicitud del hecho.

90
 2) Posibilidad de dirección de la conducta . La presencia de las
alteraciones morbosas de las facultades mentales o estado de
inconsciencia, provoca la imposibilidad del sujeto de dirigir sus acciones.
El autor en circunstancias ―normales‖ podría haber sido motivado a los
fines de no infringir la norma, pero cuando concurren estos supuestos
los procesos de motivación impactan en él de forma anormal,
distorsionando o deformando su voluntad.

A modo de resumen o conclusión de este sub-eje 2 podemos definir las tres

categorías específicas del delito en tres preguntas que debemos hacernos para
saber si nos encontramos frente a un delito:
1) ¿El hecho está prohibido por la norma? A ello lo responde la categoría
de la tipicidad.

2) Si el hecho se encontraba prohibido por la norma, en las circunstancias

en que se realizó, ¿Estaba autorizado por algún precepto legal? A ello lo
responde la categoría antijuridicidad.

3) Si el hecho estaba prohibido por la norma y no se encontraba autorizado

por un precepto legal, el autor, ¿Es responsable de ese hecho?. A ello lo
responde la culpabilidad

FORMAS DE CULPABILIDAD:

1) Dolo: es el conocimiento y voluntad de realizar el tipo penal. Puede ser:

 Directo: el agente quiere el resultado típico porque es su objetivo.

Ej., art., 79 CP.

 Indirecto: abarca los resultados no queridos directamente por el

agente pero que son consecuencia de lo querido directamente por
él.

 Eventual: el agente se representa la probabilidad del daño pero

sigue adelante con su acción. Ej., conducir ebrio.

 Específico: requiere del autor un determinado propósito,

motivación o intención ej., art., 170 CP.

2) Culpa: no hay intención de realizar el tipo penal. Éste es producto de:

 Negligencia: es un obrar de (-), dicen los autores, es un

comportamiento descuidado. Conducir sin revisar si andan los
frenos.

 Imprudencia: es un obrar de (+). Un comportamiento arriesgado.

Conducir a 150 km/h.

 Impericia: es un actuar sin los conocimientos propios para que el

buen obrar se lleve a cabo. Ej., asistente de enfermería que hace
una cirugía y provoca la muerte del paciente.
91
  Inobservancia de los deberes a su cargo: ej., guarda cárcel
que podría haber evitado el homicidio del interno si hacía el
recorrido como corresponde.

Sub-Eje Temático 2: FORMAS AMPLIADAS DE RESPONSABILIDAD.

2.1-EL ITER CRIMINIS. LA TENTAIVA PUNIBLE. ELEMENTOS

CONSTITUTIVOS. LA PENA DE LA TENTAIVA. EL DESISTIMIENTO
VOLUNTARIO.

2.2-PARTICIPACIÓN. CONCEPTO. EL AUTOR: CONCEPTO. COAUTORÍA:

CONCEPTO. REQUISITOS SUBJETIVOS Y OBJETIVOS. AUTORÍA
MEDIATA: CONCEPTO. PARTICIPACIÓN EN SENTIDO RESTRINGUIDO.
FORMAS DE COMPLICIDAD. COMPLICIDAD NECESARIA. COMPLICIDAD
NO NECESARIA. CRITERIOS DE DISTINCIÓN.

2.3-CONCURSO DE DELITOS. CONCEPTO. CONCURSO IDEAL DE

DELITOS:CONCEPTO Y PENALIDAD. DELITO CONTINUADO: CONCEPTO,
REQUISITOS, CONSECUENCIAS JURÍDICAS. CONCURSO REAL DE
DELITOS: CONCEPTO. PUNICIÓN. PUNIBILIDAD.

2.4-DISTINTAS CLASES DE ACCIONES. LA ACCIÓN PÚBLICA. LA ACCIÓN

PRIVADA.

2.1-EL ITER CRIMINIS. LA TENTATIVA PUNIBLE. ELEMENTOS

CONSTITUTIVOS. LA PENA DE LA TENTATIVA. EL DESISTIMIENTO
VOLUNTARIO.

El ITER CRIMINIS

La realización del delito transcurre desde el proceso interno de la idea y

voluntad criminales hasta la consumación del delito (iter criminis o camino del
delito).

El principio cogitationis poenam nemo patitur no alude al límite mínimo de la

imputación delictiva, sino a un tramo de la gestación del delito que, por regla,
las leyes no castigan. Pero, además del pensamiento delictivo existe otro tramo
en el camino de la realización del delito, que también por regla, es impune
delictivamente. Es lo que constituye la preparación del delito (actos
preparatorios).

Estos actos no implican ejecución del delito, que es lo punible, sino que son
actos que en sí mismos no son idóneos para realizarlo, y mediante los cuales el
agente se limita a disponer lo conveniente para llevar a cabo su ejecución. Por
consiguiente, tales actos no entrañan un inequívoco peligro inmediato para el
bien que protege la pena respectiva.

LA TENTATIVA PUNIBLE. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS.

92
La tentativa es un instituto que debe ser estudiado a la luz del principio de
lesividad. Bien sabemos que son punibles aquellas conductas que lesionan
efectivamente un bien jurídico protegido por el derecho penal.

Sin lugar a dudas dentro de éstas está la consumación, pero también resultan
punibles los actos de ejecución delictivos que no impliquen consumación pero
que ponen al bien jurídico protegido en un peligro real e inminente de daño-
tentativa-. El código penal define a la tentativa en el art., 42:

ARTICULO 42.- El que con el fin de cometer un delito determinado

comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a
su voluntad…

De este art., se desprende que los elementos constitutivos de la tentativa son

tres:

1) Elemento subjetivo o fin del autor de cometer un delito determinado.

De ahí que no es posible la tentativa culposa.

2) Elemento objetivo o comienzo de ejecución del delito que señala el

límite entre lo punible y lo que no lo es. Ahora bien ¿cuándo hay
comienzo de ejecución?. Se han desarrollado al respecto distintas
teorías:

 teoría de la univocidad: hay comienzo de la ejecución con

cualquier acto que demuestra de manera unívoca la intención del
agente de cometer el delito.

 teoría formal-objetiva: hay comienzo de ejecución cuando se

comienza a ejecutar la acción típica, ej., se comienza a matar
disparando el arma o lanzando la puñalada. se limita a disponer lo
conveniente para llevar a cabo su ejecución. Por consiguiente,
tales actos no entrañan un inequívoco peligro inmediato para el
bien que protege la pena respectiva.

 teoría subjetiva-objetiva: amplía la anterior entendiendo que hay

comienzo de ejecución cuando no solo se comienza con la
ejecución de la acción típica sino que los comportamientos del
autor demuestran su finalidad de cometer el delito.

 teoría individual-objetiva: para determinar cuando existe

comienzo de ejecución se debe estar al plan concreto del autor
valorado objetivamente de modo de determinar desde cuando el
bien jurídico es puesto en peligro.

3) Falta de consumación por circunstancias ajenas a la voluntad del autor.

Es decir la interrupción involuntaria del proceso ejecutivo del delito antes
de su consumación. Son ajenas a la voluntad del autor todas aquellas
circunstancias que lo obliguen a abandonar la ejecución, ej la resistencia
de la víctima, el disparo de una alarma, la impotencia, el error de cálculo.
Será ajena a la voluntad del autor, toda causa o circunstancia que se le
presente a éste como obstáculo que le impide lograr su finalidad
93
 criminal. Tales circunstancias deben ser sobrevinientes, de manera que
el bien haya sido puesto en peligro real, de lo contrario se trataría d un
delito imposible.

LA PENA DE LA TENTATIVA.

La falta de consumación del delito, y la consecuente ausencia de resultado

lesivo, determinan la reducción de la pena que surge del art., 44 del CP.

ARTÍCULO 44.- La pena que correspondería al agente, si hubiere

consumado el delito, se disminuirá de un tercio a la mitad.
Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de la tentativa será
reclusión de quince a veinte años. Si la pena fuese de prisión perpetua, la
de tentativa será prisión de diez a quince años.
Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá
reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de
peligrosidad revelada por el delincuente.

Dice la doctrina que la formula del Código es poco feliz pues, el juez debe
realizar en abstracto una operación mental determinando la pena que aplicaría
– determinando mínimo y máximo-conforme a las circunstancias y que
eventualmente correspondería si el delito se hubiese consumado, para así
luego determinar la pena de la tentativa, disminuyendo un tercio como mínimo
y la mitad como máximo.

Otro sector dice que en realidad el art., 44 estable en abstracto la pena de la

tentativa la que estaría representada entre el mínimo de la pena del delito
disminuida en un tercio, y el máximo disminuida en la mitad, así por ej., si un
delito está reprimido con prisión de 6 a 12 años la pena de la tentativa podrá ir
de 4 a 6 años de prisión porque 4 es la tercera parte de 6 y 6 la mitad de 12.

La ausencia de acuerdo al respecto hace que muchas veces los jueces no

puedan justificar sus decisiones sobre la base de la norma jurídica.

EL DESISTIMIENTO VOLUNTARIO

ARTICULO 43.- El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando

desistiere voluntariamente del delito.

La doctrina coincide que para que exista desistimiento voluntario,

objetivamente, debe existir un comienzo de ejecución con finalidad delictiva, ya
que se desiste de la tentativa. Puede desistir en cualquier momento anterior a
la consumación. Y subjetivamente tal desistimiento debe obedecer a la propia
decisión del agente, no coacta u obligada, de abandonar la idea de ejecutarlo
pese a la posibilidad real de llevarlo a cabo.

No se considera desistimiento si se aplaza el plan delictivo para un futuro,

porque solo se desiste en este caso de la ocasión de cometerlo; tampoco es
desistimiento si descubre la imposibilidad de consumar el delito.

La razón de politica criminal que da fundamento a este beneficio, redunda en

un estímulo o premio, que desaliente al autor y que cambie de actitud.

94
2.2-PARTICIPACIÓN. CONCEPTO. EL AUTOR: CONCEPTO. COAUTORÍA:
CONCEPTO. REQUISITOS SUBJETIVOS Y OBJETIVOS. AUTORÍA
MEDIATA: CONCEPTO. PARTICIPACIÓN EN SENTIDO RESTRINGUIDO.
FORMAS DE COMPLICIDAD. COMPLICIDAD NECESARIA. COMPLICIDAD
NO NECESARIA. CRITERIOS DE DISTINCIÓN.

PARTICIPACIÓN CRIMINAL./ UNIDAD Y PLURALIDAD DELICTIVA

La voz participación puede ser entendida en el derecho penal en dos sentidos:

 Amplio: participación significa la mera concurrencia de personas en el

delito. Con esta denominación se abarca a los autores, cómplices e
instigadores. Es la participación de personas en el delito.

 Restringido: es la concurrencia en el delito de quienes participan de

una conducta delictiva sin ser autores o coautores. Es la participación de
personas en la conducta del autor del delito.

Existe participación criminal si varias personas intervienen como sujetos activos

en el proceso de comisión del mismo hecho delictivo (comunidad de hecho), en
ayuda recíproca o unilateral (convergencia intencional).

La intervención en el proceso comisivo del delito puede realizarse mediante

actos positivos o negativos; por aportes indirectos, inmediatos o mediatos,
anteriores o concomitantes al hecho. La ayuda posterior al delito sólo es
participación si se debe a su promesa anterior al mismo (C.P, 46).

La participación gira alrededor de un hecho común a todos los partícipes en el

delito. Por esto se dice que es accesoria. Esta accesoriedad es real y no
personal, pues se refiere al hecho ejecutado y no a la persona de un ejecutor
penalmente responsable.

El hecho común puede ser un delito consumado o tentado. Se puede participar

en los delitos de acción o en los de omisión, en los delitos dolosos y en los
culposos también es posible la participación en los delitos preterintencionales.

AUTOR. CONCEPTO.

El artículo 45 no se propone definir al autor del delito, sino a la coautoría o

pluralidad de autores. Empero, el artículo 45 permite deducir que autor es el
que ejecuta el delito, vale decir, el que pone en obra la acción o la omisión
definida por la ley. Cada tipo delictivo equivale a una forma de autoría.

El autor puede ejecutar por sí mismo el delito con sus manos o valiéndose de
cualquier instrumento (autor directo).

COAUTORIA. CONCEPTO. REQUISITOS SUBJETIVOS Y OBJETIVOS.

Existe coautoría cuando varias personas de común acuerdo toman parte en la

fase ejecutiva de la realización del tipo codominando el hecho entre todos.

95
Si bien en la realización del hecho convergen varias personas cada uno realiza
la acción típica en su totalidad.

Los requisitos de la coautoría pueden ser de carácter subjetivo y objetivo:

OBJETIVO:

1. El codominio del hecho: todos realizan la conducta típica aunque haya

una división de tareas.

2. Aporte realizado en fase ejecutiva: es decir que el aporte se preste al

momento de la ejecución del hecho.

3. Esencialidad del aporte, bien o función: es coautor quién ha ejercido

una función, ha hecho un aporte o contribuido con una cosa o actividad
difícil de reemplazar.

SUBJETIVO:

1. La decisión conjunta: o común acuerdo en el aporte.

En la coautoría rige el principio de imputación recíproca mediante el cual a

cada uno de ellos se le imputa la totalidad del hecho con independencia del
aporte que cada uno ha realizado.

AUTORÍA MEDIATA. CONCEPTO.

No debe confundirse autoría mediata con coautoría. En la primera, hay un solo

autor, a pesar de que en la trama delictiva intervienen dos individuos. Ello
ocurre cuando un sujeto realiza el tipo utilizando a otro como ―instrumento que
será quién lo ejecutará.

La persona se convierte en un instrumento de esta clase cuando, por su

incapacidad delictiva, ignorancia o error no comprende la criminalidad del acto
o si la comprende, se encuentra dominada por fuerza física o moral.

Si la autoría mediata presupone que el tercero, por las razones expuestas,

obrando como instrumento del autor mediato, no puede darse cuenta de lo que
hace o, si lo hace, actúa dominado, bajo este aspecto, se puede diferenciar /la
autoría mediata de la instigación, que requiere que el ejecutor del delito sea
determinado a cometerlo, lo que supone su decisión consciente y libre.

La autoría mediata exige, por último, que en el autor concurran las

características personales típicas. Así, en él y no en el tercero deben darse los
elementos subjetivos o las calidades especiales del autor.

La autoría mediata no puede darse en los delitos que sólo pueden perpetrarse
personalmente por el autor (delitos de propia mano).

PARTICIPACIÓN EN SENTIDO RESTRINGIDO. FORMAS DE

COMPLICIDAD. COMPLICIDAD NECESARIA O PRIMARIA. COMPLICIDAD
NO NECESARIA O SECUNDARIA. CRITERIOS DE DISTINCIÓN.

96
Principio determinador de la calidad de partícipe

Para el Código penal son partícipes en el delito los que han hecho aportes para
su comisión, sea tomando parte en la ejecución, sea determinado a ella o
auxiliando o cooperando en esa tarea. Ha adoptado así el principio causal
como punto de partida para determinar el ámbito de la participación criminal.
Los partícipes colaboran en un hecho ajeno. Por lo tanto la participación
alcanza a los cómplices y al instigador porque sus acciones contribuyen a la
realización del delito por el autor pero no son acciones típicas en sí mismas.

Aunque no existe consenso la doctrina ha elaborado principios comunes a la

participación:

 Comienzo de ejecución: ningún acto de participación es punible si el

autor no ha comenzado la ejecución del delito.

 La pena del partícipe se fija en relación con la parte del proceso

ejecutivo cumplida por el autor.

 Comenzar un acto de participación sin consumarlo-tentativa- no es

punible.

Categorías de partícipes y penas aplicables

Sobre la base de un concepto restrictivo de la autoría, el Código penal

distingue:

 Cómplice primario: los que prestasen al autor o autores un auxilio o

cooperación sin los cuales el hecho no habría podido cometerse‖ (art.
45, primera disposición, segundo supuesto).
El auxilio y la cooperación son contribuciones prestadas al ejecutor del delito
para que éste se realice.

 Cómplices necesarios): los que cooperen de cualquier otro modo a la

ejecución del hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo
promesas anteriores al mismo (art. 46)

A pesar de la diferenciación conceptual, el artículo 45 somete a la misma pena

(la "establecida par a el delito") a los autores, cómplices necesarios e
instigadores. Sólo los cómplices no necesarios están sometidos a penas
menores que las establecidas para al delito, a saber:

 si la pena establecida para el delito fuere divisible en razón de tiempo o

cantidad, los cómplices no necesarios serán reprimidos con la pena
correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad (art. 46,
primera disposición)

 si la pena establecida para el delito fuese de reclusión perpetua, al

cómplice se le aplicará reclusión de quince a veinte años, y si fuere de
prisión perpetua, la del cómplice será prisión de diez a quince años (art.
46, segunda disposición);
97
  si el hecho sólo se intentase, la pena del cómplice será la que le
correspondería por el delito con arreglo al artículo 46, disminuida en la
forma determinada par a la tentativa (art. 47).

INSTIGACIÓN.-

Es instigador el que determina directamente a otro a cometer el delito-art., 45 in

fine- es el inductor.

La instigación es solo compatible con el dolo directo. Para la configuración de

la instigación prevista en el art., 45, es necesario que el inducido consume o
tiente el delito

2.3-CONCURSO DE DELITOS. CONCEPTO. CONCURSO IDEAL DE

DELITOS:CONCEPTO Y PENALIDAD. DELITO CONTINUADO: CONCEPTO,
REQUISITOS, CONSECUENCIAS JURÍDICAS. CONCURSO REAL DE
DELITOS: CONCEPTO. PUNICIÓN. PUNIBILIDAD.

UNIDAD Y PLURALIDAD DELICTIVA.

Hasta el momento hemos estudiado el delito y su unidad delictiva, esto es el

caso de un sujeto que ejecuta un hecho penalmente típico y antijurídico quien
resulta culpable por tener capacidad de culpabilidad y haber actuado de modo
reprochable. Es el caso de un hecho que encuadra en un tipo delictivo a quien
le corresponderá la pena conminada para el delito. Ej., Juan con el fin de matar
a Pedro dispara contra el arma de fuego y le ocasiona la muerte. El caso se
hace complejo en los casos de pluralidad de delitos.

La idea central sobre la que reposa la diferencia entre unidad y pluralidad

delictiva es la unidad o pluralidad de hechos.

Son manifestaciones de unidad delictiva el concurso ideal de delitos y el delito

continuado. En tanto que el concurso real configura una pluralidad delictiva.

CONCURSO IDEAL DE DELITOS. CONCEPTO Y PENALIDAD.

El concurso ideal o formal de delitos encuentra su base legal en el art., 54 CP:

―cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal se aplicará
solamente la que fijare pena mayor.

Sanción penal no significa de manera redundante pena sino precepto o ley que
la impone, vale decir el tipo penal y la pena respectiva. Es decir que a un hecho
se le atribuyen varias calificaciones penales. Por lo tanto los dos componentes
del concurso ideal son:

 la realización de un hecho único

 la pluralidad de tipos delictivos en los que encuadra.

98
La fórmula "un hecho", que representa la base material del concurso ideal, se
está refiriendo a un hecho previsto y penado como delito en el Libro Segundo
del Código penal-Parte especial.
Implica que una unidad material (el hecho único) constituye formal o idealmente
más de un delito porque cae bajo más de una sanción penal, es decir, bajo más
de una definición represiva. El concurso ideal no es otra cosa que una cuestión
de doble tipicidad de un hecho naturalmente único. La razón de esta doble
tipicidad es que la conducta del agente, esto es, lo que ha hecho o dejado de
hacer, que ya cae como tal en una sanción penal, debido a una circunstancia
de modo, lugar, tiempo, etc., también cae bajo otra sanción penal. El pariente
de una menor que la accede carnalmente, supuesto que el incesto esté
castigado, incurre por su conducta carnal en la sanción del estupro, pero por la
circunstancia de ser pariente de la víctima, también cae bajo la sanción del
incesto. En fin, situaciones, en las cuales accidentes de tiempo, modo, lugar,
personas, etc., que, sin multiplicar materialmente la conducta del autor de un
delito, multiplican la delictuosidad de ella.

PENA APLICABLE

El Código penal, aquí sigue el principio de la absorción, unifica la pena en la

pena mayor conminada para el hecho por la ley.

La mayoría de la pena depende, en primer lugar, de su naturaleza (ver C.P, 5 y

57).

a) Si las penas de los distintos tipos delictivos son de la misma naturaleza,

ej dos tipos penales reprimidos con prisión,

 es mayor la pena cuyo máximo es mayor.

 si los máximos son iguales, la mayoría de la pena se determina

por el mínimo mayor.

 Si los máximos y los mínimos son iguales pena mayor es la que

establece una pena conjunta –prisión e inhabilitación por ej.

b) Si las penas son de distinta naturaleza, pena mayor será la de

naturaleza más grave (reclusión, prisión multa e inhabilitación).

DELITO CONTINUADO CONCEPTO. REQUISITOS. CONSECUENCIAS

JURÍDICAS.

También existe unidad delictiva en el delito continuado porque la pluralidad de

conductas típicas configura una unidad jurídica al encuadrar en un solo tipo
penal. En el delito continuado el sujeto realiza concomitantemente o
sucesivamente varias infracciones entre las cuales existe homogeneidad
(varios hechos dependientes entre sí) por lo que jurídicamente se las computa
como una sola.

La propuesta de la continuidad permitió sostener que cuando se habían

cometido más de dos hurtos por el mismo autor bajo determinadas condiciones
de lugar, tiempo y finalidad se debía interpretar como un solo hecho.

99
Si bien no está expresamente definido en nuestro derecho positivo la existencia
del delito continuado ha sido reconocida por el art., 63 CP bajo la denominación
de ―delito continuo‖

La concurrencia de varios hechos que no son independientes, excluida del

concurso ideal por la pluralidad de los hechos y del concurso real por la falta de
independencia de ellos, y que legalmente no puede caer nada más que en la
sanción legal a la que se adecúa cada uno de ellos, es lo que en el Código
Penal, se debe calificar como un delito continuado.

En tanto que en el concurso real de delitos la imputación delictiva es plural

fáctica y legalmente y en el concurso ideal es fácticamente única y legalmente
plural, en el delito continuado esa imputación es fácticamente plural pero
legalmente única.

Elementos

1. pluralidad de hechos;

2. la dependencia de los hechos entre sí, y

3. su sometimiento a una misma sanción legal.

PLURALIDAD DE HECHOS. Exige que la misma persona cometa dos o más

hechos discontinuos, incluso en tiempos y lugares distintos. La prolongación
discontinua de la conducta delictiva diferencia el delito continuado del delito
permanente, que consiste en una conducta delictiva continua.

DEPENDENCIA DE LOS HECHOS ENTRE SÍ. Que el agente vincule

subjetivamente los distintos hechos mediante la unidad de su resolución,
designio, propósito, intención, voluntad, ánimo o conciencia delictivos formados
de antemano o precedentemente.
La unidad propia del delito continuado reside en que el autor prosigue
cometiendo el mismo delito con cada uno de los hechos ejecutados. Esta
identidad comisiva sólo es compatible con hechos que por su homogeneidad
material no la desvirtúan o alteran de una manera esencial y que por su
conexidad aparecen vinculados como momentos de una misma conducta
comisiva. Ej., el ladrón que en una misma noche sustrae varios objetos de un
negocio penetrando una y otra vez al lugar que por contar con un vehículo
pequeño realiza varios viajes. Distinta es la situación del ladrón que una misma
noche sustrae objetos de distintos domicilios en cuyo caso hay una pluralidad
delictiva por concurso real.
Se requiere la homogeneidad material que consiste en la similitud del modo de
ejecuión de los hechos.

SOMETIMIENTO A UNA MISMA SANCIÓN LEGAL. Esta es la condición que

le confiere unidad legal a los hechos que materialmente no son independientes.
El sometimiento a una misma sanción depende:

 de que todos los hechos constitutivos de la empresa delictiva merezcan

la misma calificación delictiva, y

100
  de que, en el caso de pluralidad de ofendidos, la naturaleza de los
bienes lesionados admita esa unificación delictiva.

El delito continuado genera como principal consecuencia que los plurales

hechos dependientes son sancionados con una pena única.
La unificación de la calificación no varía en razón del grado de la comisión
delictiva (consumación y tentativa), ni del grado de la imputación delictiva
(delito simple y delito calificado), siempre que la circunstancia calificativa no
implique una modalidad ejecutiva materialmente distinta de la forma simple.

CONCURSO REAL DE DELITOS. CONCEPTO.

El único caso en que la pluralidad de hechos se traduce en una pluralidad

delictiva es el concurso real pues el agente comete varios hechos
independientes.

Según el artículo 55 del Código penal, existe un concurso real (o material) de

delitos cuando concurren varios hechos independientes cometidos por una
misma persona.

Si los varios hechos independientes se adecuan al mismo tipo penal estamos

en presencia de un concurso real homogéneo; de lo contrario es heterogéneo.

El concurso real presupone:

 dos o más hechos;

 la independencia de esos hechos,

 su concurrencia,

 su enjuiciamiento en un mismo proceso judicial.

Por hecho se debe entender aquí, como en el concurso ideal, un hecho

penalmente típico. Es decir que el mismo sujeto debe haber cometido varios
hechos calificados como delitos por la ley penal, es decir haber causado dos o
más modificaciones en el mundo exterior.

Los hechos son independientes entre sí cuando no están vinculados, como

partes, de una misma empresa delictiva. De modo que si suprimimos uno de
ellos, el otro subsiste porque es independiente de aquel.

Los hechos son concurrentes si, no habiendo condena firme, son imputables al
mismo autor. La sentencia condenatoria firme excluye el concurso de delitos y
constituye la base de la reincidencia (C.P, 50), pero no impide la aplicación de
las reglas sobre la penalidad de concurso real (C. P, 58).

El enjuiciamiento en un mismo proceso penal, requiere que los delitos

independientes no hayan sido juzgados con anterioridad.

101
PENALIDAD.

La pena del concurso real varía, pero siempre rige el principio de la pena única.

a) Si se trata de hechos reprimidos con una misma especie de pena,

divisible (ej., prisión temporal) el artículo 55 establece una acumulación
jurídica o cúmulo jurídico. El máximum surge de la suma aritmética de
las penas máximas, sin embargo este máximo no puede exceder de 50
años de reclusión o prisión. El mínimum de la pena única es el mínimum
mayor de las penas correspondientes a los delitos concurrentes.

b) Si se trata de hechos reprimidos con distinta especie de pena, divisible

(reclusión y prisión temporal) se aplica la pena más grave teniendo en
cuenta los delitos de pena mayor. La más grave será la de reclusión- hay
que hacer aquí una conversión jurídica. Es decir convertir la pena a la
mas grave, ej., convertir la prisión a reclusión-tomando como base el
art., 24 teniendo en cuenta que 2 días de prisión equivalen a 1 de
reclusión-.

Ej., Victor mata a Luisa en estado de emoción violenta (reclusión de 3 a 6

años); luego comete fraude en perjuicio de una administración pública (prisión
de 2 a 6 años). El tribunal para establecer la escala penal única de este
concurso real deberá convertir la escala penal del segundo delito al del primer
delito que esta reprimido con pena más grave-reclusión-. Lo hace aplicando el
art., 24, con lo cual la escala penal del segundo delito quedará convertida en
reclusión de 1 a 3 años. Una vez que tenemos ambas escalas penales
homogéneas-ambas reclusión- se aplica como mínimo el mayor y como
máximo la suma aritmética referida supra. c)- si concurren penas privativas de
libertad divisibles con una pena de igual naturaleza no divisible (prisión
temporal y prisión perpetua por ej.,) se aplica esta última solamente salvo que
concurran prisión perpetua y reclusión temporal en cuyo caso se aplica
reclusión perpetua.

La inhabilitación y la multa se aplicarán siempre.

2.4-DISTINTAS CLASES DE ACCIONES. LA ACCIÓN PÚBLICA. LA ACCIÓN

PRIVADA.

La punibilidad comprende el estudio de las condiciones de las que la ley hace

depender la operatividad del castigo penal de los intervinientes en un hecho
que por ser típico, antijurídico y culpable ya es delito.

La doctrina mayoritaria ubica a la punibilidad dentro de la teoría de la

consecuencia del delito, y justifica la imposición de una pena a quién cometió
un delito.

Las acciones penales son las formas jurídicas mediante las cuales se excita el
deber del estado de aplicar la sanción establecida por la ley al partícipe (en
sentido amplio) de un hecho típico y antijurídico. Son los modos a través de los
cuales se ejerce la potestad-fuerza-represiva del Estado.

102
La acción penal por su naturaleza es siempre pública pues a través de ella el
Estado, en caso de condena estabiliza las expectativas sociales en relación
con la validez del derecho garantizando así a los demás ciudadanos que su
confianza en el sistema no ha sido en vano.

No obstante se clasifican en públicas o privadas, según sea público-Ministerio

público fiscal- o privado-ofendido- el titular de su ejercicio. La primera a su vez
puede ser promovible de oficio-art., 71- o dependiente de instancia privada-art.,
72- según no sea obligatorio o sí la provocación de la actividad persecutoria por
parte del ofendido.

ACCIÓN PÚBLICA

Por regla, la acción penal es pública y se ejerce de oficio (art., 71 CP).

Excepcionalmente la acción penal es pública pero de instancia privada, o es
privada. El titular del ejercicio es el órgano del Estado (Ministerio Público o
Fiscal), el cual debe iniciar su ejercicio de oficio (principio de la oficialidad de la
acción). Una consecuencia del ejercicio de oficio de la acción pública, esto es,
por propia iniciativa y obligatoriamente, es que su ejercicio está regido por los
principios de legalidad e indivisibilidad.

El principio de legalidad, en oposición al de oportunidad, que supedita el

ejercicio de la acción al examen de su conveniencia, le exige al órgano público
que inicie ese ejercicio si prima facie resulta que se ha cometido un delito
perseguible por acción pública, salvo que, en razón de la función pública del
autor, ese ejercicio esté constitucionalmente supeditado a la resolución de un
antejuicio. Éste puede consistir en un procedimiento de desafuero, o de juicio
político o de enjuiciamiento ante un jury.

El ejercicio de la acción pública es indivisible, porque debe realizarse en contra

de todos los participantes en el delito y no sólo de algunos; y es irretractable.

ACCIÓN PÚBLICA DEPENDIENTE DE INSTANCIA PRIVADA

Es una acción pública cuyo ejercicio corresponde al órgano público, pero no de

oficio, sino que sólo corresponde formar causa contra el imputado a instancia
(esto es, denuncia o acusación) del agraviado por el delito. Siendo éste
incapaz, la instancia corresponde a su tutor, guardador o representante legal.
La titularidad de la facultad de instar es instranferible, pero el titular puede
actuar por mandatario.

El ofendido en consecuencia no tiene el ejercicio de la acción penal, pero sí un

derecho preprocesal de provocar su ejercicio.

Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los

siguientes delitos:

 Violación, estupro, rapto y abuso deshonesto, cuando no resultare la

muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el
artículo 91 CP-lesiones gravísimimas-.

103
  Lesiones leves, sean dolosas o culposas. Sin embargo, en los casos de
este inciso se procederá de oficio cuando mediaren razones de
seguridad pública o interés públicos; Concurren razones de interés
público par a ejercer de oficio la acción por lesiones leves, cuando su
conocimiento y juzgamiento resulta útil, conveniente o necesario para el
orden o bienestar de la comunidad. Por el contrario, median razones de
seguridad pública, si por su naturaleza o circunstancias el hecho resulta
sintomático de un peligro potencial para la incolumidad de las personas
o bienes de los terceros en general.

 Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no

convivientes;

La instancia, que es irretractable, no tiene por objeto persona determinada, sino

hechos determinados y comprende, por lo tanto, a todos los partícipes en ellos.
La instancia es subjetivamente indivisible, pero es objetivamente divisible.

ACCIÓN PRIVADA

Aquellas que en atención a la preponderancia del interés del ofendido o

agraviado por el delito en el castigo o impunidad del hecho, su ejercicio está
reservado a él o, siendo incapaz, a sus guardadores o representantes; o
tratándose de calumnias o injurias, a los sucesores de aquél; o, si la ofendida
es una persona colectiva, a sus autoridades representativas. Son tales las
emergentes de los delitos de:

 calumnias e injurias,

 violación de secretos, salvo en los casos de concurrencia desleal e

 incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima

fuere el cónyuge.

A pesar de que en los casos de delitos de acción privada se proceda por

querella o denuncia, sólo la primera es procesalmente apta para hacerlo, pues
la segunda no significa ejercicio de la acción, ni liga al denunciante al
procedimiento. El ofendido o agraviado tiene el gobierno pleno de la acción.

Puede querellar a uno o a todos los culpables (divisibilidad subjetiva) o

renunciar la acción, y después de la condena, puede extinguir la pena por
perdón.

Sub-Eje Temático 3: PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD

3.1-PENAS. CONCEPTO. TEORÍAS ABSOLUTAS Y

RELATIVAS.
CARACTERIZACIÓN Y ALCANCE. INDIVIDUALIZACIÓN DE LA
PENA.
DISTINTAS ETAPAS O FASES. CLASES.

104
3.2-LA REINCIDENCIA. CONCEPTO. EFECTOS. CONDENA DE EJECUCIÓN
CONDICIONAL. CONCEPTO Y FINALIDAD. REQUISITOS. CONDICIONES
PARA SU APLICACIÓN. REVOCACIÓN DEL BENEFICIO.
3.3-DERECHO PENAL PENITENCIARIO. LEY DE EJECUCIÓN DE LA PENA
PRIVATIVA DE LA LIBERTAD. PROGRESIVIDAD DEL SISTEMA
PENITENCIARIO. PRINCIPIO DE RESOCIALIZACIÓN. PERÍODO DE
LIBERTAD CONDICIONAL Y ASISTIDA. ALTERNATIVAS PARA
SITUACIONES ESPECIALES.

3.4-MEDIDAS DE SEGURIDAD. CONCEPTO. LA EJECUCIÓN DE LAS

MEDIDAS
DE SEGURIDAD. DURACIÓN DE LAS MEDIDAS Y CESE DE ELLAS.

3.1-PENAS. CONCEPTO. TEORÍAS ABSOLUTAS Y RELATIVAS.

CARACTERIZACIÓN Y ALCANCE. INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA.
DISTINTAS ETAPAS O FASES. CLASES.

CONCEPTO.

Se trata del instrumento más severo con que cuenta el Estado para ―asegurar
la convivencia‖ y la ―sanción tradicional que caracteriza al derecho penal‖, al
punto tal que le debe su denominación (Derecho Penal=Pena).

En sentido formal, la pena es ―un mal con el que amenaza el derecho penal
para el caso de que se realice una conducta considerada como delito‖. Y
cuando se habla de MAL queremos decir que con ella se restringen de manera
coercitiva los derechos del autor del delito, tal como sucede con la libertad si se
trata de penas privativas de libertad; o el patrimonio si se trata de la pena de
multa.

TEORÍAS ABSOLUTAS Y RELATIVAS (SOBRE EL FUNDAMENTEO Y FIN

DE LAS PENAS). CARACTERIZACIÓN Y ALCANCE.

1. TEORÍAS ABSOLUTAS O RETRIBUTIVAS

Esta teoría deriva de la ley del talión, ojo por ojo, diente por diente y considera
a la pena como respuesta o retribución al delito cometido. Es decir se causa un
mal-pena-al autor de un ilícito a los fines de compensar el mal ocasionado por
él. Se orienta en consecuencia hacia el pasado.

Ventaja: Así se garantiza el respeto de la dignidad del hombre, la pena es la

retribución del injusto cometido, representando un fin en sí mismo.

Desventaja: el Estado no logra alcanzar la idea ―metafísica‖ de justicia, pues

la pena se limita a la retribución por el delito cometido, y no previene nuevos
delitos. Y que no sirve para dar respuestas a ciertas causas de delitos donde el
autor ―es un ser débil, precisado de ayuda y frecuentemente maltratado.-

2. TEORÍAS RELATIVAS O PREVENTIVAS

105
La pena se orienta hacia el futuro ya que su función no se limita a ser una
respuesta al delito cometido sino que busca prevenir nuevos delitos
dirigiéndose a sus posibles autores para que no los cometan.

La pena no es un fin en sí mismo, sino un medio para prevenir futuros delitos.

Ahora bien ese objetivo puede lograrse dirigiéndose a la comunidad toda como
sostienen las concepciones de prevención general; o solo al autor del delito
como refieren las concepciones de prevención especial.

 PREVENCIÓN GENERAL:

Su tarea preventiva se dirige a la colectividad y no al autor del delito

procurando ―evitar que surjan delincuentes de la sociedad‖. Pero tal cometido
puede procurarse positiva o negativamente.

PREVENCIÓN GENERAL NEGATIVA:

El delincuente sirve de intimidación social, es decir el sujeto condenado es

utilizado como objeto social, a los fines que la sociedad no delinca al sentir el
temor de que le ocurra lo mismo que a éste.

Se basa en la coacción que la ley provoca de modo general que se ve

individualizada en cada sujeto al momento en que se dicta sentencia, que les
puede ocurrir lo mismo que éste.

El primer exponente fue Feuerbach, el que sostenía que la pena tenía efecto
intimidatorio hacia la sociedad, que se hacía efectivo al aplicarse la pena en
concreto a un sujeto determinado.

Las críticas de las que fueron susceptibles estas teorías radican en el hecho
que en primer lugar el efecto de coacción o intimidación no está demostrado, si
esto fuera así los sujetos que observan la condena de diversos autores de
delitos, no cometerían ilícitos.

PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA (O INTEGRADORA)

Se denomina positiva por oposición a la anterior, porque entiende que aunque

la pena se dirige a la colectividad para que no delinca, lo hace de manera
positiva. Ahora bien ¿cómo actúa positivamente la pena? Alentando la
inviolabilidad del ordenamiento jurídico ante la comunidad jurídica y así reforzar
la confianza jurídica del pueblo.

Esta teoría busca reafirmar la norma. El máximo exponente resulta Jakobs, el

cual entiende que al imponerse una pena al autor del delito, lo que se produce
es la reafirmación de la norma. La idea de la misma es que cuando el sujeto
delinque comunica socialmente que la norma no está vigente, al aplicársele la
sanción impuesta por la misma, el ordenamiento emite como mensaje que al
aplicar la pena, la norma si está vigente.

A esta teoría se le critica el hecho que utiliza al sujeto penado como medio para
reafirmar el sistema, se antepone claramente el sistema antes que el sujeto, ve

106
al sistema penal como medio de estabilización del ordenamiento, dejando de
lado la proporcionalidad de la pena.

Ventajas de la prevención general negativa radica en la dimensión

comunicativa representada por la concepción normativa, que exige
disposiciones precisas para que el ciudadano pueda motivarse debidamente
cosa que no sucede con los pronósticos de peligrosidad de la prevención
especial. En tanto en la prevención general positiva lo será la eficacia de su
incidencia en la sociedad. Ambas modalidades autorizan la sanción aun cuando
no haya peligro de repetición de hechos, como sucede por ejemplo con el
delincuente ocasional para evitar que ello incite su imitación.

En cuanto a las desventajas como toda teoría preventiva la prevención puede

llevar a una instrumentalización del hombre atentando contra su dignidad al
exigir sanciones que no tengan ninguna proporción con la magnitud de lo
injusto y la culpabilidad. Y en relación a la prevención general positiva si bien
es bueno que la evitación de futuros delitos se intente por el ―miedo a la
pena‖ debe tenerse especial cuidado de que ello no lleve a excesivas
injerencias del derecho penal en el ámbito interno del ciudadano.

 PREVENCIÓN ESPECIAL

La intervención estatal no se dirige ya a la generalidad de las personas, sino al

delincuente, es decir busca prevenir futuros delitos por parte de quién ha
cometido el sancionado. Su tratamiento se desarrolla en la etapa de ejecución
de la pena idea que junto con el de resocialización definen el medio y el objeto
perseguido por esta modalidad.

La pena se entiende como educación del autor para lograr su reinserción social
y como seguridad social tendiente a lograr que el penado no vuelva a delinquir.
Algunas críticas que se le realizan a estas teorías recaen en el hecho, en
primer lugar no está demostrado que quien sufrió el estigma del cumplimiento
de una pena, no vuelva a delinquir, de hecho la realidad demuestra que un alto
porcentaje se convierte en reincidente.

Esta concepción reposa en la idea de un estado social intervencionista que

admitiendo una suerte de ―corresponsabilidad de la sociedad en el delito‖ se
―hace cargo del delincuente.

No se busca ―sustituir los valores del sujeto‖ sino ―ampliar las posibilidades
de la participación en la vida social, una oferta de alternativas al
comportamiento criminal‖, pretendiendo que en el futuro el sujeto lleve una vida
sin cometer delitos.

3. TEORÍAS MIXTAS O DE LA UNIÓN.

Combina las dos anteriores superando sus críticas y desventajas. Entienden

que son fin de la pena tanto la retribución, prevención especial y prevención
general. El fin esencial de toda pena es la prevención. Ante un conflicto debería
prevalecer el fin preventivo especial sobre el preventivo general, modo
contrario éste excluiría los efectos preventivos especiales.

107
Entiende que los fines de la pena pueden verse reflejados del siguiente modo:

 conminación penal: preventivo general

 determinación de la pena: tener en cuenta en la misma medida el fin

preventivo especial y general.(tiene que ser proporcional al daño
causado: retributiva)

 ejecución de la pena: preventivo especial tendiente a la resocialización

del condenado.

Sostiene que en cada fase debe realizarse una ―ponderación diferenciada‖ y

que en la pena no puede jugar el concepto retributivo, pero ello no puede llevar
a dejar de lado el principio de culpabilidad, a los fines de limitar la pena, le pena
debe resultar proporcional a la culpabilidad del sujeto.

INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA. DISTINTAS ETAPAS O FASES.

Para individualizar la pena aplicable al reo, el juez cuenta no solo con la

información de la causa, y las pruebas del juicio sino que está obligado a tener
un conocimiento directo del delincuente que está juzgando a fin decimos de
determinar cuál es la pena específica que corresponde al mismo.

En tal sentido podrá tener en cuenta las circunstancias mencionadas en el art.,

41 CP

ARTICULO 41.- A los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta:

1. La naturaleza de la acción y de los medios empleados para

ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causado;

2. La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del

sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir,
especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento
propio necesario y el de los suyos, la participación que haya
tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y
los demás antecedentes y condiciones personales, así como los
vínculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias
de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o
menor peligrosidad. El juez deberá tomar conocimiento directo y de
visu del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho en la
medida requerida para cada caso.

En nuestro ordenamiento jurídico, el acto judicial de fijar la condena

(individualización de la pena) es un procedimiento intelectual y razonado del
juez para adecuar la ley al caso concreto.

1. PRIMERA ETAPA. INDIVIDUALIZACIÓN LEGAL.

El legislador cuando crea la ley, al tiempo que define la conducta típica

reprochable, deja establecida las sanciones que a las mismas han de
corresponderle. Éstas en algunos países son fijas y en otros casos como en el

108
nuestro están conminadas entre un máximo y un mínimo-indeterminación legal
relativa-.
En esta fase mediante la desaprobación legislativa de ciertas conductas se
busca alcanzar dos finalidades preventivas:

 Prevención general mediante la amenaza explícita de la sanción

 Prevención especial de manera accesoria, al disponer una exención de

pena, como en el caso de la tentativa desistida, por entenderse que el
sujeto sintió los efectos de la prevención general.

2. SEGUNDA ETAPA. LA INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL.

Corresponde aquí al juez en función de las pautas establecidas por los arts.
40/41 CP individualizar que pena será la que se le aplique al reo en el caso
concreto, tanto en su especie como en su cantidad. Si la pena fuere de multa
se tomarán en cuenta además las pautas del art., 21/22 bis del CP.

3. TERCERA ETAPA. INDIVIDUALIZACIÓN EJECUTIVA DE LA PENA.

En esta etapa, se ejecuta efectivamente la pena en la modalidad prevista en la

sentencia. Previsto por la ley 24.660 y sus reglamentaciones.

Judicialmente está a cargo de un juez de ejecución penal, quien tiene a su

cargo el control, autorización y toda resolución que sea de su competencia
desde el día que el condenado ingresa al instituto carcelario hasta su egreso
definitivo.

Su principal función es garantizar al interno el cumplimiento de normas

constitucionales, tratados internacionales con jerarquía constitucional y en
general, los derechos no afectados por la condena o por la ley.

CLASES DE PENAS.

Según la naturaleza de los bienes que afecta:

 Pena de muerte: priva de la vida al condenado. Abolida en nuestro país.

 Penas corporales o aflictivas: causan dolor, aflicción o incomodidad al

cuerpo humano. Prohibidas en nuestro ordenamiento jurídico.

 Penas privativas de la libertad: privan de la libertad ambulatoria

mediante encierro (reclusión, prisión o arresto), obligación de residencia
en un lugar (deportación).

 Penas pecuniarias que afectan el patrimonio del condenado, ej., multa.

 Penas impeditivas o privativas que incapacitan para el ejercicio de

derechos, empleo, cargo o profesión, ej., inhabilidad.

109
  Penas humillantes que por su efecto degradante o depresivo, afectan
el honor de la persona que la padece, ej., retractación, sujeción a
vigilancia de autoridad, etc.

CLASIFICACIÓN DE LAS PENAS EN EL CODIGO PENAL ARGENTINO

1. Por su naturaleza o el bien jurídico afectado:

a) Penas restrictivas de la libertad: en donde el mal consiste en

una limitación de la libertad ambulatoria del condenado. Tal el
caso de la prisión, la reclusión y la expulsión del país.

b) Penas pecuniarias: la coerción penal recae sobre el patrimonio

del condenado, tal el caso de la multa y el decomiso.

c) Penas impeditivas o privativas: que importan la pérdida, la

imposibilidad de ejercer o la suspensión de empleo, cargo,
derecho o profesión, tal el caso de la inhabilitación.

d) Penas humillantes: que afectan el honor del condenado, tal la

retractación en las calumnias e injurias.

2. Según la forma en que se encuentran conminadas por la ley:

a) Penas conjuntas: las sanciones deben imponerse

acumulativamente las que aparecen unidas en su redacción legal
con la conjunción ―y.

b) Penas alternativas: en cuyo caso la aplicación de una excluye a

la otra y están separadas por la conjunción ―o.

3. Por su divisibilidad:

a) Penas divisibles: permiten al juez seleccionar la que considere

adecuada entre sus máximos y sus mínimos fijados por la ley.

b) Penas indivisibles: establecen una magnitud única sin

posibilidad de graduación como las penas perpetuas.

4. Por su duración:

a) Penas perpetuas: en principio se aplica mientras viva en

condenado, aunque en nuestro país por el beneficio de la libertad
condicional puede cesar. Tal el caso de la reclusión o prisión
perpetua y la inhabilitación absoluta.

b) Penas temporales: duran un tiempo

5. Penas principales y accesorias

110
 a) Pena principal: se aplican por sí misma sin depender de la
aplicación de otra pena

b) Pena accesoria: su aplicación esta subordinada a la imposición

de una pena principal. Ej inhabilitación accesoria.

6. Por su gravedad-art., 5 CP.

a) Reclusión

b) Prisión

c) Multa

d) Inhabilitación

Históricamente la diferencia entre reclusión y prisión se encuentra en la

diferencia entre crímenes y delitos. La reclusión aplicaba a los primeros e
implicaba un carácter infamante para el reo, la prisión aplicaba a los segundos.
Hoy en día la única diferenciación es en cuanto a un tratamiento individualizado
en la ejecución de las mismas: ej., libertad condicional-art., 13 CP-

En lo que respecta a la inhabilitación ésta puede ser:

A) absoluta: la que conforme al art., 19 CP importa:

 privación del empleo o cargo público que ejercía el penado

aunque provenga de elección popular.

 la privación del derecho electoral-voto-

 la incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones

públicas

 la suspensión del goce de toda jubilación, pensión, retiro,

B) especial: se trata de una sanción impeditiva que presupone la

vinculación del delito con el derecho, cargo, empleo o actividad para el
que se inhabilita. Art., 20 CP. Ej., la inhabilidad de conducir si las
lesiones se causaron en un accidente automovilístico.

3.2-LA REINCIDENCIA. CONCEPTO. EFECTOS. CONDENA DE EJECUCIÓN

CONDICIONAL. CONCEPTO Y FINALIDAD. REQUISITOS. CONDICIONES
PARA SU APLICACIÓN. REVOCACIÓN DEL BENEFICIO.

CONCEPTO.

En el derecho penal es la reiteración o repetición de conductas delictivas. Es

caer nuevamente en el delito. De modo que aquel que ha sido juzgado por un
delito vuelve a delinquir.

111
ARTICULO 50.- Habrá reincidencia siempre que quien hubiera cumplido,
total o parcialmente, pena privativa de libertad impuesta por un tribunal
del país cometiere un nuevo delito punible también con esa clase de
pena.
No dará lugar a reincidencia la pena cumplida por delitos políticos, los
previstos exclusivamente en el Código de Justicia Militar, los amnistiados
o los cometidos por menores de dieciocho años de edad. La pena sufrida
no se tendrá en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando desde su
cumplimiento hubiera transcurrido un término igual a aquél por la que
fuera impuesta, que nunca excederá de diez ni será inferior a cinco años.

EFECTO.

 art., 14 CP. El reincidente no tiene el beneficio de la libertad condicional.

 art., 27 CP. En el caso de quién tenga condena de cumplimiento

condicional, quien reincida perderá también el beneficio y deberá cumplir
de manera efectiva la condena en suspenso de la que gozaba.

 art., 41CP. La reincidencia es una pauta que el juez toma en cuenta a los
fines de la individualización de la pena.

CONDENA DE EJECUCIÓN CONDICIONAL. CONCEPTO Y FINALIDAD.

Es condenación condicional la condena dictada a pena privativa de la libertad

de corta duración, suspendiéndose en el mismo pronunciamiento su efectiva
ejecución, con un plazo en que el condenado deberá observar ciertas
conductas y abstenciones.

La finalidad perseguida por este instituto es la redención del delincuente no

habitual, otorgándole el beneficio como estímulo para su esfuerzo de
reinserción a la vida normal, bajo la condición determinante de que no cometa
otro delito durante el tiempo de prueba. Si comete un nuevo delito dentro del
plazo legal, sufrirá íntegramente la pena que estaba suspendida junto con la
del último delito.

El código dispone su procedencia para los casos de condena a pena de prisión

(no de reclusión) que no exceda de tres años, excluyendo las penas de multa e
inhabilitación.

REQUISITOS.

Para el juez es facultativo conceder el beneficio. Pero para que lo disponga la

ley exige como requisito que se trate de una primera condena a la especie de
prisión no mayor de tres años. El significado de ―primera condena‖
comprende tanto una primera condena sufrida por el sujeto, como una segunda
condena después de transcurrido el término legal de 10 años si ambos delitos
fuesen dolosos, u 8 cuando uno de ellos fuese culposo. En ambos casos a
partir de que la sentencia quedó firme-art., 27 CP-.

CONDICIONES PARA SU APLICACIÓN.

112
Para la procedencia de la suspensión de la ejecución penal, el juez deberá
fundar bajo pena de nulidad su decisión. Los fundamentos consisten en la
valoración que haga el juzgador en la misma sentencia, de circunstancias
subjetivas y objetivas que ―demuestren la inconveniencia de aplicar
efectivamente la privación de libertad‖-art., 26 CP-.

Las circunstancias que deberá valorar el juez, son las relacionadas al sujeto: su
personalidad moral, actitud posterior al delito, motivos que lo impulsaron a
delinquir; y con respecto al hecho la naturaleza de éste.

REVOCACIÓN DEL BENEFICIO.

La suspensión de la ejecución de la pena será revocada si el condenado no

cumple con las condiciones impuestas. Tanto puede ser la comisión de un
nuevo delito dentro del término de 4 años; como el incumplimiento persistente o
reiterado de las reglas de conducta que el reo debe observar cabalmente
durante el tiempo ordenado-art., 27 CP-

3.3-DERECHO PENAL PENITENCIARIO. LEY DE EJECUCIÓN DE LA PENA

PRIVATIVA DE LA LIBERTAD. PROGRESIVIDAD DEL SISTEMA
PENITENCIARIO. PRINCIPIO DE RESOCIALIZACIÓN. PERÍODO DE
LIBERTAD CONDICIONAL Y ASITIDA. ALTERNATIVAS PARA
SITUACIONES ESPECIALES.

DERECHO PENAL PENITENCIARIO. LEY DE EJECUCIÓN DE LA PENA

PRIVATIVA DE LA LIBERTAD.

El derecho penal penitenciario es el conjunto de normas que determina los

modos de cumplimiento de la condena. La sentencia penal es declarativa, no
ejecutiva por lo que es este derecho el que regula como etapa final, la efectiva
aplicación del derecho penal.

La ley que lo regula es la N° 24.660.

Conforme a la misma se denomina ―INTERNO‖ a toda persona condenada o

sujeta a medida de seguridad que aloje en instituciones previstas en la ley.

Este interno podrá ejercer todos los derechos que no estén afectados por la
condena, ley o reglamento. Específicamente tendrá derecho a: instalaciones
sanitarias para su higiene, asistencia médica y espiritual, alimentación
adecuada, educación, trabajar, mantener relaciones familiares y sociales, etc.
Correlativamente debe cumplir con todos los deberes que su situación le
permita y con las obligaciones que su condición le impone. Particularmente
deberá acatar las normas de conducta para que la convivencia resulte
ordenada.

Dicha ley ha unificado la ejecución de la reclusión y de la prisión. De modo que

la modalidad particular de ejecución penal no depende ya de la clase de pena
impuesta, sino que es un resultado de la individualización administrativa del
tratamiento. Pero la unificación no ha borrado la diferencia ejecutiva entre

113
ambas penas privativas de la libertad, lo que determina que la reclusión siga
siendo más severa que la prisión.

PROGRESIVIDAD DEL SISTEMA PENITENCIARIO.

En este sentido dice la ley:

ARTICULO 6º — El régimen penitenciario se basará en la progresividad,

procurando limitar la permanencia del condenado en establecimientos cerrados
y promoviendo en lo posible y conforme su evolución favorable su
incorporación a instituciones abiertas, semiabiertas, o a secciones separadas
regidas por el principio de autodisciplina.

Las acciones a adoptar para su desarrollo deberán estar dirigidas a lograr el

interés, la comprensión y la activa participación del interno. La ausencia de ello
será un obstáculo para el progreso en el cumplimiento de la pena y los
beneficios que esta ley acuerda.

El régimen penitenciario aplicable al condenado, cualquiera fuese la pena

impuesta se caracteriza por la progresividad y constará de los siguientes
períodos-art 12-:

1. de observación: que consiste en estudios médicos-psicológicos-

sociales y en la formulación del diagnóstico y pronóstico criminológico,
confeccionando así la historia criminológica que se mantiene actualizada
a medida que se avanza en la ejecución de la pena.

2. de tratamiento: el que será progresivo y tendrá por objeto el

acrecentamiento de la confianza depositada en el interno y la atribución
de responsabilidades. El periodo de tratamiento se desarrollará en tres
(3) etapas o fases:

 Fase 1. Socialización. Consistente en la aplicación intensiva del

programa de tratamiento propuesto por el organismo técnico-
criminológico tendiente a consolidar y promover los factores
positivos de la personalidad del interno y a modificar o disminuir
sus aspectos disvaliosos

 Fase 2. Consolidación. Se iniciará una vez que el interno haya

alcanzado los objetivos fijados en el programa de tratamiento
para la fase 1. Consiste en la incorporación del interno a un
régimen intermedio conforme a su evolución en dicho tratamiento,
en el que tendrá lugar una supervisión atenuada que permita
verificar la cotidiana aceptación de pautas y normas sociales y la
posibilidad de asignarle labores o actividades con menores
medidas de contralor.

 Fase 3. Confianza. Consiste en otorgar al interno una creciente

facultad de autodeterminación a fin de evaluar la medida en que
internaliza los valores esenciales para una adecuada convivencia
social, conforme a la ejecución del programa de tratamiento.

114
 3. De prueba. Que comprende: la incorporación del condenado a
establecimiento abierto, la posibilidad de obtener salidas transitorias de
establecimiento, la incorporación al régimen de semilibertad.

4. De Libertad condicional. El juez de ejecución o el competente podrá

otorgar este beneficio cuando se reúnan los requisitos fijados por el CP,
previo informe del organismo técnico-criminológico y del consejo
correccional del establecimiento-art.28-

PERÍODO DE LIBERTAD CONDICIONAL Y ASISTIDA.

La libertad asistida permitirá al condenado el egreso anticipado 3 meses antes

del agotamiento de la pena temporal. La incorporación del condenado al
régimen de libertad asistida será decidida por el juez de ejecución penal a
pedido del interesado y previo informe del organismo técnico-criminológico y
del consejo correccional.

Las exigencias para su concesión son mayores que en la libertad condicional.

Será necesario:

 que el condenado no lo esté por algún delito no incluido en el artículo 56

bis-ej., homicidio agravado o delitos contra la integridad sexual-; y sin la
accesoria del artículo 52 del Código Penal,

 que el condenado posea el grado máximo de conducta susceptible de

ser alcanzado según el tiempo de internación.

 el beneficio será denegado si el egreso puede constituir un grave riesgo

para el condenado, la víctima o la sociedad.

 Al implementar la concesión de la libertad asistida, se exigirá un

dispositivo electrónico de control, el cual sólo podrá ser dispensado por
decisión judicial, previo informe favorable de los órganos de control y del
equipo interdisciplinario del juzgado de ejecución.

El condenado incorporado al régimen de libertad asistida deberá cumplir las

siguientes condiciones:

I. Presentarse, dentro del plazo fijado por el juez de ejecución o juez

competente, al patronato de liberados que le indique para su asistencia y
para la supervisión de las condiciones impuestas.

II. Cumplir las reglas de conducta que el juez de ejecución o juez

competente fije, las cuales sin perjuicio de otras que fueren
convenientes de acuerdo a las circunstancias personales y ambientales
del condenado, podrán ser:

A. Desempeñar un trabajo, oficio o profesión, o adquirir los

conocimientos necesarios para ello;

B. Aceptar activamente el tratamiento que fuere menester;

115
 C. No frecuentar determinadas personas o lugares, abstenerse de
actividades o de hábitos que en el caso, se consideren
inconvenientes para su adecuada reinserción social.

Salvo expresa indicación en contrario, siempre regirá la obligación señalada en

el inciso a) de este apartado.

III. Residir en el domicilio consignado en la resolución judicial, el que podrá

ser modificado previa autorización del juez de ejecución o juez
competente, para lo cual éste deberá requerir opinión del patronato
respectivo.

IV. Reparar, en la medida de sus posibilidades, los daños causados por el

delito, en los plazos y condiciones que fije el juez de ejecución o juez
competente.

Estas condiciones regirán a partir del día de egreso hasta el de agotamiento de

la condena.

Cuando el condenado en libertad asistida cometiere un delito o violare la

obligación que le impone el apartado I del artículo 55, la libertad asistida le será
revocada y agotará el resto de su condena en un establecimiento cerrado.

Si el condenado en libertad asistida incumpliere reiteradamente las reglas de

conducta que le hubieren sido impuestas, o violare la obligación de residencia
que le impone el apartado III del artículo 55, o incumpliere sin causa que lo
justifique la obligación de reparación de daños prevista en el apartado IV de
ese artículo, el juez de ejecución o el juez que resultare competente deberá
revocar su incorporación al régimen de la libertad asistida.

En tales casos el término de duración de la condena será prorrogado y se

practicará un nuevo cómputo de la pena, en el que no se tendrá en cuenta el
tiempo que hubiera durado la inobservancia que dio lugar a la revocación del
beneficio.

Por su parte la libertad condicional es el período durante el cual el condenado

sale del encierro, quedando sometido a una serie de obligaciones. Importa una
suspensión condicional del encierro que se cumple como pena o medida de
seguridad.
La autoridad judicial que impuso la condena, previo informe de la dirección del
establecimiento penitenciario sobre la conducta del interno evaluará si concede
o no el beneficio.

En cuanto al tiempo que debe transcurrir para peticionarlo, hay diversas

situaciones:

 el condenado a reclusión o prisión perpetua, debe haber cumplido 35

años de condena

 el condenado a reclusión o prisión de más de tres años, 2/3 de aquella

116
  el condenado a reclusión o prisión de tres años o menos que hubiere
cumplido 1 año de reclusión y 8 de prisión respectivamente.

A los efectos del cómputo de la condena se computa el tiempo de prisión

preventiva.

Es necesario que el condenado hubiera mantenido buena conducta,

demostrando aptitud y hábito para el trabajo, y demás actitudes que permitan
suponer verosímilmente que no constituirá un peligro para la sociedad.

El beneficio será otorgado bajo las siguientes condiciones:

1. Residir en el lugar que determine el auto de soltura;

2. Observar las reglas de inspección que fije el mismo auto, especialmente

la obligación de abstenerse de consumir bebidas alcohólicas o utilizar
sustancias estupefacientes;

3. Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o

profesión, si no tuviere medios propios de subsistencia;

4. No cometer nuevos delitos;

5. Someterse al cuidado de un patronato, indicado por las autoridades

competentes;

6. Someterse a tratamiento médico, psiquiátrico o psicológico, que

acrediten su necesidad y eficacia de acuerdo al consejo de peritos.

Estas condiciones, a las que el juez podrá añadir cualquiera de las reglas de
conducta contempladas en el artículo 27 bis, regirán hasta el vencimiento de
los términos de las penas temporales y hasta diez (10) años más en las
perpetuas, a contar desde el día del otorgamiento de la libertad condicional.

La libertad condicional será revocada cuando el penado cometiere un nuevo

delito o violare la obligación de residencia. En estos casos no se computará, en
el término de la pena, el tiempo que haya durado la libertad.

Transcurridos cinco años de obtenida la libertad condicional el condenado

podrá solicitar su libertad definitiva al tribunal que la concedió, el que decidirá
según sea el resultado obtenido en el período de prueba y previo informe del
patronato, institución o persona digna de confianza, a cuyo cargo haya estado
el control de la actividad del liberado. Los condenados con la reclusión
accesoria por tiempo indeterminado deberán cumplirla en establecimientos
federales.

ALTERNATIVAS PARA SITUACIONES ESPECIALES.

A. PRISIÓN DOMICILIARIA.

117
El ARTICULO 10 CP en concordancia con el art., 32 de la ley 24660 dispone:
Podrán, a criterio del juez competente, cumplir la pena de reclusión o prisión en
detención domiciliaria:

A) El interno enfermo cuando la privación de la libertad en el

establecimiento carcelario le impide recuperarse o tratar adecuadamente
su dolencia y no correspondiere su alojamiento en un establecimiento
hospitalario;

B) El interno que padezca una enfermedad incurable en período terminal;

C) El interno díscapacitado cuando la privación de la libertad en el

establecimiento carcelario es inadecuada por su condición implicándole
un trato indigno, inhumano o cruel;

D) El interno mayor de setenta (70) años;

E) La mujer embarazada;

F) La madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con

discapacidad a su cargo.

Asimismo la ley 24660 en su art., 33 dispone que la detención domiciliaria debe

ser dispuesta por el juez de ejecución o competente y supervisada por el
patronato de liberados o un servicio social calificado de no existir aquel.

Al implementar la concesión de la prisión domiciliaria se exigirá un dispositivo

electrónico de control, el cual sólo podrá ser dispensado por decisión judicial,
previo informe favorable de los órganos de control y del equipo interdisciplinario
del juzgado de ejecución.

El juez de ejecución o juez competente revocará la detención domiciliaria

cuando el condenado quebrantare injustificadamente la obligación de
permanecer en el domicilio fijado o cuando los resultados de la supervisión
efectuada así lo aconsejaren o cuando se modificare cualquiera de las
condiciones y circunstancias que dieron lugar a la medida.

B. PRISIÓN DISCONTINUA Y SEMIDETENCIÓN.

El juez de ejecución o competente, a pedido o con el consentimiento del

condenado, podrá disponer la ejecución de la pena mediante la prisión
discontinua y semidetención.

La primera consiste en la permanencia del condenado en una institución

basada en el principio de autodisciplina por fracciones no menores de 36 hs,
procurando que ese período coincida con los días no laborables de aquel.

La semidetención consiste en la permanencia ininterrumpida del condenado en

una institución basada en el principio de autodisciplina durante la fracción del
día no destinada al cumplimiento de sus obligaciones familiares, laborales o
educativas y admite dos modalidades: la prisión diurna-entre las 8 y las 17-y la
prisión nocturna-entre las 21 y las 6-.

118
Tales instituciones resultan procedentes cuando (art., 35 ley 24660):

1. Se revocare la detención domiciliaria;

2. Se convirtiere la pena de multa en prisión, según lo dispuesto en el

artículo 21, párrafo 2 del Código Penal;

3. Se revocare la condenación condicional prevista en el artículo 26 del

Código Penal por incumplimiento de las reglas de conducta establecidas
en el artículo 27 bis del Código Penal;

4. Se revocare la libertad condicional dispuesta en el artículo 15 del Código

Penal, en el caso en que el condenado haya violado la obligación de
residencia.

C. TRABAJOS PARA LA COMUNIDAD-ART. 50 A 53 LEY 24.660-

En los casos de los incisos c) y f) del artículo 35 ley 24660, cuando se presente
ocasión para ello y el condenado lo solicite o acepte, el juez de ejecución o juez
competente podrá sustituir, total o parcialmente, la prisión discontinua o la
semidetención por la realización de trabajo para la comunidad no remunerado
fuera de los horarios habituales de su actividad laboral comprobada. En tal
caso se computarán seis horas de trabajo para la comunidad por un día de
prisión. El plazo máximo para el cumplimiento de la pena con esta modalidad
de ejecución será de dieciocho meses.

El juez de ejecución o juez competente confiará la organización y supervisión

del trabajo para la comunidad del artículo 50 a un patronato de liberados o a un
servicio social calificado, de no existir aquél.

En caso de incumplimiento del plazo o de la obligación fijada en el artículo 50,

el juez de ejecución o juez competente revocará el trabajo para la comunidad.
La revocación, luego de practicado el cómputo correspondiente, implicará el
cumplimiento de la pena en establecimiento semiabierto o cerrado. Por única
vez y mediando causa justificada, el juez de ejecución o juez competente podrá
ampliar el plazo en hasta seis meses.

El condenado en cualquier tiempo podrá renunciar irrevocablemente al trabajo

para la comunidad. Practicado el nuevo cómputo, el juez de ejecución o juez
competente dispondrá que el resto de la pena se cumpla en prisión discontinua,
semidetención o en un establecimiento penitenciario.

3.4-MEDIDAS DE SEGURIDAD. CONCEPTO. LA EJECUCIÓN DE LAS

MEDIDAS DE SEGURIDAD. DURACIÓN DE LAS MEDIDAS Y CESE DE
ELLAS.

Son los medios de que dispone el derecho penal moderno, distinto de las
penas y que cumplen una función de prevención especial.

Es otra forma de reacción penal dirigida a aquellos sujetos inimputables o en

los cuales la pena no ha cumplido el efecto esperado.

119
Su fundamento no descansa en la culpabilidad del sujeto (como en las penas),
sino en la peligrosidad del sujeto como posibilidad de causar un daño a sí
mismo o a los demás y que jurídicamente está incapacitado para ser receptor
de pena precisamente porque falta en el los requisitos de la culpabilidad.

En nuestro derecho penal positivo existen tres clases de medidas de seguridad

-educativas, también llamadas tutelares se aplican a los menores buscando
completar su educación y en ciertos casos propender a su reeducación.

Consisten en su internación en un establecimiento de corrección. Hay tres

situaciones en nuestro derecho:

a) Menor de 16 años: son inimputables. El juez previo estudio de la

personalidad podrá decidir internar al menor en un establecimiento
adecuado; o si tiene una familia que lo contiene puede suponer que el
ilícito fue solo un episodio en la vida del menor y disponer que aquel
permanezca con su familia aunque puede disponer alguna restricción.

b) Mayor de 16 años y menor de 18. Hay dos situaciones: 1-No son

punibles cuando el delito imputado es de acción privada o está
amenazado con pena privativa de la libertad menor de 2 años en su
máximo, con multa o inhabilitación quedando sometidos al mismo
régimen que los que no hay llegado a 16 años. 2-Los que no estén
sometidos a las excepciones antes mencionadas, se los somete a
proceso y se los dispone provisionalmente con el fin de analizar la
personalidad y el ambiente donde se encuentra el menor. Luego de la
declaración de responsabilidad, antes de dictar sentencia definitiva, el
juez deberá esperar que haya cumplido 18 años y que haya estado
sometido a un tratamiento tutelar no menor a 1 año, recién podrá dictar
la sentencia condenatoria aplicando una pena. También puede
considerar innecesario condenarlo y absolverlo.

c) Mayor de 18 años: son punibles, es decir plenamente responsables y

están asimilados a los mayores.

En este tipo de medidas el cese está representado por el paso de la minoridad

a la mayor edad. El art., 525 del código procesal penal de Córdoba dispone:
―Artículo 525.- CESACION. Para ordenar la cesación de una medida de
seguridad o tutelar, el Tribunal deberá oir al Ministerio Público, al interesado, o
cuando éste sea incapaz, a quien ejercite su patria potestad, tutela o curatela,
lo mismo que en su caso, al Consejo Provincial de Protección al Menor.

Además, en los casos del artículo 34, inciso 1 del Código Penal, deberá
requerirse el informe técnico oficial del establecimiento en que la medida se
cumpla y el dictamen por lo menos, de dos peritos.

 Curativas, son eminentemente terapéuticas cuyo fin es la curación o

mejoramiento de la salud mental, ej., la internación en un nosocomio o
en un tratamiento ambulatorio-art., 34 inc., 1 CP-.

120
Al estudiar las condiciones y consecuencias de la imputabilidad, se hizo
referencia a la falta de salud mental por insuficiencia en las facultades
mentales, alteración morbosa de las mismas o inconsciencia. El autor que en el
momento del hecho por alguna de estas causas no puede comprender la
criminalidad de los actos o dirigir sus acciones, o será punible pero se le podrá
aplicar una medida de seguridad de este tipo. Este tipo de medidas de
seguridad pueden ser:

1. La internación manicomial: el art., 34 inc., 1 párrafo 2° CP dispone que

―En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del
agente en un manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial,
con audiencia del ministerio público y previo dictamen de peritos que
declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo
o a los demás.
Es una medida facultativa del juez quien puede considerar no necesaria su
imposición cuando el enajenado no presenta un peligro para sí o para los
demás. Si bien no se requiere de dictamen de un perito para imponerla, si es
necesario aquel para hacerla cesar.
La medida cesará por resolución judicial con audiencia del Ministerio público y
previo dictamen de perito que declare desaparecido el peligro de que el
enfermo se dañe a sí mismo o a los demás, de lo que surge que tiene una
duración indeterminada.

2. La internación en un establecimiento adecuado: el art., 34 inc., 1 última

parte dispone que ―En los demás casos en que se absolviere a un
procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenará la
reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se
comprobase la desaparición de las condiciones que le hicieren
peligroso.‖ Los demás casos a que hace referencia este art., son los
estados de inconsciencia-ebriedad o toxicomanía-. Claramente la
medida se mantiene hasta que se comprueben la desaparición de las
condiciones que lo hicieron peligroso, y si bien nada se dice sobre la
forma de esa comprobación, se deduce que ello debe verificarse por
resolución judicial con audiencia del Ministerio Público y previo dictamen
de peritos como en el caso anterior.

 eliminatorias, se aplican a reincidentes y habituales que tienden a lograr

un mejoramiento de la conducta del interno- art., 52 CP-.

Se impone a delincuentes imputables y consiste en la reclusión por tiempo

indeterminado (o perpetua en la de incorregibles) en un establecimiento
especial nacional.

Presuponen el cumplimiento de la pena establecida en la última condena y el

transcurso de 5 años más con la especial consideración del grado de
peligrosidad del condenado en el cumplimiento de los requisitos establecidos
por el art., 53 CP

121
DERECHO PRIVADO 1
PERSONA HUMANA

DERECHOS Y ACTOS PERSONALÍSIMOS

DEFINICIÓN. NATURALEZA JURÍDICA

Los derechos personalísimos son los que recaen sobre ciertos aspectos o
manifestaciones de la personalidad del hombre para proteger su libre
desenvolvimiento: derecho al honor, a la intimidad, a la libertad, a la integridad
física, etc.

Estos derechos subjetivos no sólo tienen reconocimiento expreso en el Código

Civil y Comercial; el derecho supranacional de derechos humanos
constitucionalizado (art. 75 inc. 22 CN) establece las bases fundacionales del
régimen de los derechos personalísimos, toda vez que la dignidad personal
como sus emanaciones (intimidad, imagen, identidad, honor y derechos sobre
el propio cuerpo) son reconocidos de manera explícita en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y en otros instrumentos supranacionales.

CARACTERES

Estos derechos son absolutos, extrapatrimoniales, irrenunciables, relativamente

disponibles por las partes y por ende no transmisibles. Otro carácter es que la
vulneración de ellos da derecho a su titular a reclamar la prevención y
reparación de los daños conforme lo estipulado en los arts. 1708 a 1780
inclusive del Código Civil y Comercial.

Son absolutos porque se dan contra todos, erga omnes, ya que todos y cada
uno de los miembros que constituyen la comunidad jurídicamente organizada
están obligados a respetar la persona de los demás.

Decimos que son relativamente disponibles por las partes pues, de

conformidad al art. 55 del Código Civil y Comercial, se puede disponer de los
derechos personalísimos bajo ciertas condiciones: que medie consentimiento
por el titular de los derechos, que éste no sea contrario a la ley, la moral o las
buenas costumbres.

122
Asimismo, prevé que el consentimiento no se presume, es decir que debe
otorgarse en forma clara, ya sea expresa, tácita, o incluso por vía de silencio, y
“es de interpretación restrictiva, y libremente revocable”.

ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS

DEFINICIÓN

La persona, en tanto tal, posee ciertos atributos que son sus cualidades
esenciales. Éstas son inherentes y consideradas a priori de la persona, es decir
que comienzan con su existencia. Estos atributos de la persona humana son:
capacidad, nombre, estado y domicilio. A toda persona individual le es
inherente la capacidad, cualidad que la distingue como sujeto potencial de
derechos y deberes; el nombre que la individualiza, el estado que la sitúa en el
medio familiar en el que se desenvuelve y el domicilio que la sitúa
jurídicamente en un lugar determinado.

NATURALEZA

Los atributos no son derechos ni deberes, sino cualidades inherentes a la

calidad de la persona que no se adquieren luego, sino que son
contemporáneos a la persona, a su existencia, y la acompañan toda su vida
protegiéndola e identificándola.

CARACTERES

Los atributos participan de los siguientes caracteres:

 Son necesarios e inherentes a las personas: no se concibe que la

persona física pueda carecer de alguno de estos atributos por cuanto, la
determinan en su individualidad.

 Son únicos: una misma persona no puede poseer más de un atributo

de cada clase en un momento determinado. Así, la persona humana no
puede ser capaz e incapaz a la vez de adquirir un derecho, no puede
tener más estados civiles familiares del mismo orden, por ejemplo
soltero-casado.

 Son indisponibles: no pueden ser transferidos, pues están fuera

del comercio. Son inmutables: sólo se modifican cuando se verifica
el supuesto normativo que así lo prevé.

 Son imprescriptibles: por cuanto no se adquieren ni pierden por el

transcurso del tiempo.

NOMBRE - NOCIÓN

El nombre es el atributo de la persona que la identifica y la individualiza del

resto. Está compuesto por dos elementos: el pronombre o nombre de pila (o
apelativo) y el apellido (o cognomen o patronímico). Ambos cumplen funciones

123
diferentes; el nombre de pila individualiza a la persona en su familia y el
apellido la individualiza en la sociedad.

RÉGIMEN LEGAL

 El prenombre

 Apellido de los hijos.

Es dable señalar que el apellido, nombre familiar o patronímico, es la

designación común a todos los miembros de una misma familia, que, unido al
prenombre, identifica a la persona física, conformando su nombre propiamente
dicho. Así, el apellido designa el grupo familiar, pues cada individuo lleva el
apellido que le corresponde en razón de su pertenencia a dicho grupo.

El art. 64 del CCCN prevé que el hijo matrimonial lleva el primer apellido de
alguno de los cónyuges; en caso de no haber acuerdo, se determina por sorteo
realizado en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. A pedido
de los padres, o del interesado con edad y madurez suficiente, se puede
agregar el apellido del otro. Asimismo, dispone que, en caso de que un mismo
matrimonio tuviera muchos hijos, todos deben llevar el mismo que se haya
decidido para el primero.

Ahora bien, en el caso del hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial, éste
lleva el apellido de ese progenitor.

Si la filiación de ambos padres se determina simultáneamente, se sigue la regla

establecida para los hijos matrimoniales en cuanto a que llevarán el primer
apellido de alguno de los cónyuges.

Si la segunda filiación se determina después, ambos padres deberán acordar el

orden de los apellidos. A falta de acuerdo, será determinado por el juez según
sea el interés superior del niño.

Para el supuesto de la persona menor de edad sin filiación determinada, se

establece que debe ser anotada por el oficial del Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas con el apellido que esté usando o, en su defecto,
con un apellido común (art. 65) o bien, si la persona tiene edad y grado de
madurez suficiente, puede solicitar la inscripción del apellido que esté usando
(art. 66).

Apellido de los cónyuges. Por otro lado, en relación al apellido de los

cónyuges, el art. 67 dispone:

Cualquiera de los cónyuges puede optar por usar el apellido del otro, con la
preposición “de” o sin ella.

La persona divorciada o cuyo matrimonio ha sido declarado nulo no puede usar

el apellido del otro cónyuge, excepto que, por motivos razonables, el juez la
autorice a conservarlo.

124
El cónyuge viudo puede seguir usando el apellido del otro cónyuge mientras no
contraiga nuevas nupcias, ni constituya unión convivencial.

Como se advierte, en materia de apellido y matrimonio, el Código posibilita a

que cualquiera de ellos pueda utilizar el apellido del otro con o sin la
preposición “de”.

Ahora bien, en el caso de persona divorciada y nulidad del matrimonio, la regla

es la prohibición de empleo del apellido y, sólo de mediar razonables motivos,
el juez puede acordar su conservación.
En cuanto al viudo, éste puede seguir usando el apellido del otro cónyuge
mientras no contraiga nuevas nupcias ni constituya unión convivencial.

Cambio del prenombre y del apellido Los arts. 69 y 70 del Código Civil
y Comercial receptan la posibilidad del cambio del prenombre y del
apellido sólo de mediar, a criterio del juez, justos motivos. Al respecto,
formula una enunciación de justos motivos:

A. cuando el seudónimo hubiese adquirido notoriedad;

B. por “la raigambre cultural, étnica o religiosa”;

C. por “la afectación de la personalidad de la persona interesada,

cualquiera sea su causa, siempre que se encuentre acreditada”.

Así, para lograr el cambio del nombre y/o del prenombre, es precisa la
intervención del Poder Judicial y esa es la regla, con excepción de los dos
supuestos contemplados en el último párrafo del art. 69.

En tales casos no se requiere la intervención judicial y se consideran justos

motivos cuando se pretende “el cambio del prenombre por razón de identidad
de género y el cambio de prenombre y apellido por haber sido víctima de
desaparición forzada, apropiación ilegal o alteración o supresión del estado civil
o de la identidad”.

El cambio de nombre tramitará “por el proceso más abreviado que prevea la ley
local, con intervención del Ministerio Público”, debiendo “publicarse en el diario
oficial una vez por mes en el lapso de dos meses”, a fin de que presenten las
oposiciones y se soliciten informes respecto de “las medidas precautorias que
existieren con relación al interesado”.

Una vez inscrita en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas,

será oponible a terceros.

ACCIONES DE PROTECCIÓN

Art. 71. Acciones de protección del nombre. Puede ejercer acciones en defensa
de su nombre:

a. aquel a quien le es desconocido el uso de su nombre, para que le sea

reconocido y se prohíba toda futura impugnación por quien lo niega; se
debe ordenar la publicación de la sentencia a costa del demandado;

125
 b. aquel cuyo nombre es indebidamente usado por otro, para que cese en
ese uso;

c. aquel cuyo nombre es usado para la designación de cosas o personajes

de fantasía, si ello le causa perjuicio material o moral, para que cese el
uso.

En todos los casos puede demandarse la reparación de los daños y el juez

puede disponer la publicación de la sentencia.

Las acciones pueden ser ejercidas exclusivamente por el interesado; si ha

fallecido, por sus descendientes, cónyuge o conviviente, y a falta de éstos, por
los ascendientes o hermanos.

Así, las acciones para proteger el nombre son tres:

1. la acción de reclamación o reconocimiento del nombre: se

requiere que el demandado haya desconocido el derecho de usar el
nombre por pare del sujeto afectado, debiendo el juez ordenar la
publicación de sentencia a costa del demandado.

2. la acción de impugnación, o usurpación del nombre: se requiere que

el demandado use en forma indebida el nombre de otra persona y el
efecto propio de la sentencia es el cese en dicho uso indebido.

3. la acción de supresión del nombre: debe mediar un uso indebido por

parte del demandado del nombre de otra persona para individualizar una
cosa o un personaje de fantasía y dicho uso provocar un perjuicio
material o moral. El efecto de la sentencia es el cese de dicho uso
indebido.

Por último y en orden a quiénes pueden interponer estas acciones, se

establece que el titular exclusivo es el interesado y, si éste ha fallecido, podrá
ser ejercida por sus descendientes, cónyuge o conviviente, y a falta de éstos,
por los ascendientes o hermanos.

SEUDÓNIMO

En cuanto al seudónimo, el art. 72 contempla “El seudónimo notorio goza de la

tutela del nombre”.

El seudónimo es la designación, diferente del nombre verdadero, que una

persona voluntariamente se da a sí misma, en el desarrollo de alguna actividad
específica cultural, artística, comercial o profesional, sea con el objeto de
ocultar su verdadera identidad o para darle realce en el ejercicio de esa
actividad. Puede formarse con un nombre y apellido, con un prenombre, o con
una designación de fantasía.

Como el seudónimo notorio goza de la tutela del nombre, el titular para su

protección, podrá interponer las acciones previstas para proteger el nombre, es
decir las previstas en el art. 71. Asimismo, el art. 69 ha receptado el cambio de

126
nombre cuando existan justos motivos a criterio del juez y el inc. “a" dispone
que se considera justo motivo al supuesto en que el seudónimo hubiese
adquirido notoriedad.

DOMICILIO

NOCIÓN. CARACTERES

El ordenamiento jurídico requiere situar a la persona en un determinado lugar,

aun cuando no actúe necesariamente allí. Domicilio, en sentido jurídico, es el
lugar que la ley considera como centro o sede legal de la persona.

Como veremos seguidamente existen distintas clases de domicilio, el domicilio

general y el especial. El domicilio general es el atributo, cualidad o propiedad
inherente a la persona que representa su indispensable asiento o sede legal
para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones (Tagle,
2002).

Este domicilio general puede ser legal, es decir instituido por la ley o real, que
es la efectiva residencia de la persona en un cierto lugar con ánimo de
permanecer allí. El domicilio general sea legal o real, es necesario, ya que no
puede faltar en ninguna persona y es único ya que una persona no puede tener
más de un domicilio general.

Por último decimos que el domicilio general es mutable, es decir que es

modificable, ya sea por cambio en la capacidad de las personas (por ejemplo,
un menor que cumple la mayoría de edad pasa de domicilio legal a domicilio
real) o por un cambio en la de su situación (por ejemplo: una persona que es
designada en un puesto de funcionario público y que requiere trasladarse,
cambia de domicilio real a domicilio legal).

CLASES DE DOMICILIO. DISTINCIONES

El domicilio se clasifica de la siguiente manera: general u ordinario y especial.

El domicilio general, lugar en que la ley sitúa a la persona para la generalidad

de sus relaciones jurídicas, se clasifica en

A. real o voluntario, y

B. legal o forzoso.

C. Por su parte, el domicilio especial sólo produce efectos en relación a una

o varias relaciones jurídicas determinadas y puede ser convencional,
procesal, conyugal, comercial, entre otros.

El domicilio real, definido en el art. 73 del CCCN, es donde la persona humana

tiene su residencia habitual. Ahora bien, si ejerce actividad profesional o
económica, lo tiene en el lugar donde la desempeña para el cumplimiento de
las obligaciones emergentes de dicha actividad. Como podemos ver, la ley
contempla la residencia como un elemento del domicilio, dado que el mismo se

127
determina en función de la residencia habitual, entendida como el lugar en el
que habitual y permanentemente habita una persona.

También se considera domicilio real el lugar de desempeño de la actividad

profesional o económica para las obligaciones nacidas de éstas.

Este domicilio toma en cuenta la efectiva residencia de la persona, es

voluntario, pues sólo depende de la voluntad del individuo, y, además, es de
libre elección e inviolable (art. 18 CN).

Elementos constitutivos del domicilio real: el domicilio real, esencialmente

voluntario, está conformado por un elemento material o corpus y el elemento
intencional o animus. El primero está constituido por la residencia de la persona
que es efectiva y permanente y el animus es la intención o propósito de
permanecer en un determinado lugar. Así, el domicilio real se constituye por la
reunión de sus dos elementos.

El art. 74 del CCCN define el domicilio legal como el lugar donde la ley
presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de manera
permanente para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus
obligaciones.

Así, prevé los casos de personas que tiene domicilio legal:

1. los funcionarios públicos tienen su domicilio en el lugar en que deben

cumplir sus funciones, no siendo éstas temporarias, periódicas, o de
simple comisión;

2. los militares en servicio activo tienen su domicilio en el lugar que lo

están prestando;

3. los transeúntes o las personas de ejercicio ambulante, como los que no

tienen domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia actual;
las personas incapaces lo tienen en el domicilio de sus representantes.

Este domicilio es forzoso, en tanto la ley lo impone independientemente de la

voluntad del interesado; es ficticio, pues el sujeto puede no estar allí presente;
es excepcional y de interpretación restrictiva, pues sólo funciona en los casos
previstos por la ley; y es único, en tanto es una clase de domicilio general u
ordinario.

Por último y en relación al domicilio especial, cabe poner de relieve que éste no
es un atributo de la persona, sólo lo es el general en todas sus clasificaciones.

El domicilio especial es el que las partes de un contrato eligen para el ejercicio

de los derechos y obligaciones que de él emanan (art. 75).

Este domicilio produce sus efectos limitados a una o varias relaciones jurídicas
determinadas, es decir, tiene eficacia sólo para aquellas relaciones jurídicas
para las que ha sido instituido. Es elegido libremente por las partes y el
domicilio convenido tiene fuerza de ley para los contratantes, es decir que tiene
efecto vinculante, salvo que, por acuerdo común de partes, lo modifiquen.

128
Este domicilio es temporario en principio y se termina cuando la situación
finaliza. Por eso no se puede decir que éste sea un atributo de las personas,
sino que puede faltar. Un ejemplo de domicilio especial es, en el caso de las
sociedades que poseen este tipo de domicilio, el de la jurisdicción en el que se
encuentra constituida; además pueden tener una sede diferente donde
funciona.

El domicilio especial participa de los siguientes caracteres:

A. no es necesario, pues la persona puede no tener constituido domicilio

especial alguno;

B. puede ser múltiple, porque la persona puede tener varios domicilios

especiales;

C. es voluntario, convencional, transmisible tanto a los sucesores

universales como a los singulares.

CAPACIDAD - NOCIÓN.

La capacidad es uno de los atributos más importantes de la persona. Como se

expuso anteriormente, este atributo forma parte del concepto mismo de
persona; la capacidad de derecho siempre está presente.

CLASES. CARACTERES

La noción de capacidad no se agota en la capacidad de derecho –atributo de la

persona– puesto que comprende también la capacidad de hecho o de obrar,
que consiste en la aptitud de las personas físicas para ejercer por sí mismas
los actos de la vida civil. La capacidad tiene los siguientes caracteres:

A. las reglas que gobiernan la capacidad son de orden público y no pueden

ser modificadas por voluntad de los particulares;

B. Es principio generalque tanto las incapacidades como las restricciones a

la capacidad son la excepción;

C. las restricciones a la capacidad son de interpretación restrictiva.

CAPACIDAD DE DERECHO. DEFINICIÓN

El artículo 22 del CCCN define la capacidad de derecho: “Capacidad de

derecho. Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de
derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad
respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados.”

Así, la capacidad de derecho se define como la aptitud de que goza toda

persona humana para ser titular de derechos y deberes jurídicos. Esta aptitud
se vincula muy directamente con la personalidad humana; por ello, todas las
personas son capaces de derecho y no puede concebirse una incapacidad de

129
derecho absoluta, es decir, que comprenda todos los derechos y obligaciones,
porque sería contrario al orden natural.

Por el contrario, sí existen incapacidades de derecho relativas, es decir

referidas a ciertos derechos en particular, como lo prevé el art. 1002 del Código
Civil y Comercial al referir, por ejemplo, que:

No pueden contratar en interés propio los funcionarios públicos, respecto de

bienes de cuya administración o enajenación están o han estado encargados;

A. los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los árbitros y

mediadores, y sus auxiliares, respecto de bienes relacionados con
procesos en los que intervienen o han intervenido;

B. los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en

procesos en los que intervienen o han intervenido;

C. los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí.

Los albaceas que no son herederos no pueden celebrar contrato de

compraventa sobre los bienes de las testamentarias que estén a su cargo.

CAPACIDAD DE EJERCICIO

Por su parte, el artículo 23 define la capacidad de ejercicio o de hecho, y prevé

“Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por sí misma sus
derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este Código y en
una sentencia judicial”

La capacidad de ejercicio es la aptitud para ejercer derechos por sí mismo. Así,

el principio general es la capacidad, con las limitaciones que prevé el Código
en su artículo 24, al referir a las personas incapaces de ejercicio y las que
determine en una sentencia judicial, referencia que alude al supuesto de
restricción al ejercicio de la capacidad en relación a los mayores de edad, en
las condiciones establecidas por la legislación en el art. 24 inc. “c” y 31 y ss. del
CCCN.

ESTADO CIVIL - DEFINICIÓN

El estado es un atributo propio de las personas físicas y hace referencia a la

posición o rol que ocupa una persona en la sociedad, por ejemplo estado civil,
o en una familia, por ejemplo estado de padre, de hijo, etc.

CARACTERES

El estado participa de los siguientes caracteres:

A. las normas que regulan el estado de las personas son de orden público;
no pueden ser modificadas por la voluntad de los interesados;

B. es indivisible y oponible erga omnes;

130
 C. generalmente es recíproco o correlativo, porque a cada estado de una
persona le corresponde el de otro que resulta correlativo;

D. es inalienable, es decir intransmisible;

E. es necesario, indisponible y único, es decir que no se puede tener dos

estados correlativos a la vez (por ejemplo, no ser casado y soltero al
mismo tiempo, no ser padre e hijo al mismo tiempo).

EFECTOS

El estado genera deberes jurídicos como el de usar un apellido o suministrar

alimentos; en el ámbito del derecho procesal es causal de excusación o de
recusación de los jueces o funcionarios, quienes no podrán entender en
aquellos pleitos en que intervengan parientes que se hallen en los grados
previstos en las leyes rituales; en el ámbito penal es agravante o eximente de
penas. Asimismo, se relaciona con los otros atributos porque, por ejemplo, en
el matrimonio (estado: casado), los esposos tienen limitaciones entre sí para
ciertos contratos; o por caso los padres no pueden contratar con sus hijos
sometidos a responsabilidad parental. Además, si se logra el reconocimiento de
un hijo extramatrimonial por el padre, este reconocimiento cambia el estado del
hijo reconocido y del padre que reconoce.

Por ello, se dice que los efectos de este atributo son importantes a la hora de
los reclamos patrimoniales o de deberes correspondientes al estado que se
posea, para lo cual la ley establece una serie de normas que lo protegen. Por
ejemplo, a las personas les reconoce dos acciones:

De reclamación de estado: que son acciones que persiguen un

reconocimiento (por ejemplo las acciones de filiación).

De impugnación de estado: que son acciones que persiguen un

desconocimiento de un estado ostentado hasta entonces (por ejemplo,
la que le corresponde al padre con respecto al hijo nacido en matrimonio
y que no es suyo).

PRUEBA

Los datos concernientes a la existencia y estado civil de las personas deben

recogerse de modo fidedigno y ser custodiados en archivos oficiales, en
beneficio no sólo del interesado, sino también del Estado y de los terceros que
puedan tener interés en obtener información útil. El código establece el medio
de prueba del nacimiento, matrimonio, muerte de las personas físicas,
estableciendo que se prueba con las partidas del Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas, conocido como Registro Civil (arts. 96 y 420 del
CCCN).

PERSONAS POR NACER

NOCIÓN DE PERSONAS Y VIDA HUMANA

131
En primer lugar cabe distinguir entre persona y vida humana. Tal como
señalamos anteriormente, la noción de persona es una categoría jurídica, pues
se trata de ser portador de derechos, mientras que la vida humana es un
suceso de la naturaleza, es su asiento natural.

IMPORTANCIA JURÍDICA DE LA CONCEPCIÓN

El artículo 19 del Código Civil y Comercial prevé: “Comienzo de la existencia.

La existencia de la persona humana comienza con la concepción”.

De conformidad al mencionado artículo, la concepción determina el momento a

partir del cual se es persona, es decir que el sujeto tiene personalidad jurídica y
goza de protección de la ley.

Así, el Código Civil y Comercial subsume el concepto de vida humana con el de

persona en el sentido técnico del término, reconociendo su comienzo en el
momento mismo de la concepción. De esta manera, se considera que hay
persona durante todo el proceso de gestación: desde su inicio hasta el
nacimiento y, luego, habrá persona física desde ese instante hasta la muerte.
En igual línea, Vélez Sarsfield aclaraba en la nota a su art. 63, que “las
personas por nacer, no son personas futuras, pues ya existen en el vientre de
la madre”.

Ahora bien, esta solución no podría haber sido diferente a la adoptada, toda
vez que el art. 4.1 del Pacto de San José de Costa Rica, establece: “... Toda
persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará
protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la
concepción…”.

El dispositivo de jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 CN) asigna tutela

jurídica a la vida humana desde este momento de la concepción. Así se
visualiza con claridad que, bajo el enfoque de la jerarquía normativa, de
conformidad a la pauta del art. 31 de la CN, la asignación de personalidad al
ente natural no puede ser ubicada por nuestra legislación común, en momento
posterior a éste.

Lo propio puede afirmarse sobre la Convención de los Derechos del Niño, que,
en su art. 1°, establece que “niño” es todo ser humano menor de dieciocho
años de edad. Con respecto al comienzo de la vida, la Convención nada aclara,
pero sí lo hace la ley 23.849 –la de ratificación del Tratado– en su art. 2, el cual
declara que, con relación al artículo 1º de la Convención sobre los Derechos
del Niño, la República Argentina entiendo por niño a todo ser humano desde el
momento de la concepción y hasta los 18 años. Repárese que lo que goza de
jerarquía constitucional es el texto de la Convención junto a la ley de
ratificación porque, como bien lo señala el art. 75 inc. 22 de la carta magna,
cada Tratado adquiere jerarquía constitucional “en las condiciones de su
vigencia”, incluyendo así a la ratificación como una unidad que debe ser
considerada de ese modo a la hora de valorar las disposiciones con jerarquía
constitucional.

AUSENCIA DE LA PERSONA - DEFINICIÓN

132
El Código Civil y Comercial contempla en seis artículos (79 a 84) las normas
sustantivas y procedimentales correspondientes a la simple ausencia y al
procedimiento previsto a los fines de obtener tal declaración. El fin último de
esta regulación es la protección del patrimonio del ausente, pues lo que se
pretende es la designación de un curador especial a los bienes para que estos
puedan ser administrados en debida forma mientras dure el estado de
ausencia.

PRESUPUESTOS FÁCTICOS Y JURÍDICOS

Art. 79. Ausencia simple. Si una persona ha desaparecido de su domicilio, sin

tenerse noticias de ella, y sin haber dejado apoderado, puede designarse un
curador a sus bienes si el cuidado de éstos lo exige. La misma regla se debe
aplicar si existe apoderado, pero sus poderes son insuficientes o no
desempeña convenientemente el mandato.

De conformidad a dicho artículo, para configurarse el presupuesto de la

ausencia simple es preciso que:

 La persona haya desaparecido de su domicilio, sin que se tenga noticias

sobre su existencia;

 Haya dejado bienes que exijan protección;

 No haya dejado apoderado o que los poderes del apoderado del ausente
resulten insuficientes o que éste haya incurrido en un desempeño
inconveniente de su mandato.

Como se advierte, la ley no exige que haya transcurrido plazo alguno para
peticionar ante el juez competente la declaración de ausencia simple, ni que la
desaparición se vincule con un hecho extremo del cual se presuma la muerte
del ausente; sólo se impone que existan bienes para cuidar, de manera tal que
se adopten aquellas medidas necesarias para proteger el patrimonio del
ausente.

PROCEDIMIENTO

Los artículos 80, 81, 82, 83 y 84 regulan el procedimiento para obtener la

declaración de ausencia.

Así, el art. 80 establece quiénes se encuentran legitimados para incoar el

proceso de ausencia:

 El Ministerio Público

 Toda persona que tenga interés legítimo respecto de los bienes del
ausente.

La solicitud de la declaración deberá incoarse ante el juez el domicilio del

ausente; si éste no lo tuvo en el país o no es conocido, es competente el juez

133
del lugar donde existen bienes, y si hubiere bienes en distintas jurisdicciones, el
que haya prevenido; todo ello conforme lo prevé el art. 81.

El artículo 82 regula el procedimiento para la petición de la declaración de

ausencia simple, disponiendo, en primer término, que el presunto ausente debe
ser citado por edictos durante cinco días, y, si vencido el plazo no comparece,
se debe dar intervención al defensor oficial o, en su defecto, nombrarse un
defensor al ausente, debiendo nombrarse un abogado de la matrícula.
Asimismo se prevé que el Ministerio Público es parte necesaria en el juicio y su
intervención resulta imprescindible.

“En caso de urgencia, el juez puede designar un administrador provisional o

adoptar las medidas que las circunstancias aconsejan”39 a fin de la
preservación del patrimonio.

Una vez oído el defensor y producida la prueba correspondiente, que tendrá

por fin acreditar la desaparición del ausente y que podrá rendirse por cualquier
medio, si concurren los extremos legales, el juez estará en condiciones de
dictar la sentencia de declaración de ausencia simple y designar al curador.

EFECTOS

Dictada la sentencia de simple ausencia, se designará un curador a fin de que

realice los actos de conservación y administración ordinaria de los bienes. Para
el supuesto de que deba realizar un acto que exceda la administración
ordinaria, deberá requerir autorización al juez, la que debe ser otorgada sólo en
caso de necesidad evidente e impostergable.

La curatela del ausente termina por su presentación personalmente o por

apoderado; por su muerte o por su fallecimiento presunto declarado
judicialmente (art. 84).

MUERTE PRESUNTA

RÉGIMEN LEGAL. CASOS Y TÉRMINOS

La presunción de fallecimiento, al igual que la muerte, constituye supuestos

jurídicos extintivos de la persona humana. Así, los efectos de la sentencia
judicial que declara el fallecimiento presunto son idénticos a los de la muerte,
pero la ley establece diferencias fundadas en la eventual reaparición del
declarado muerto presunto y en la necesidad de proteger sus intereses.

El Código prevé distintos supuestos, ya sea porque se ha perdido totalmente la

noción o los datos del paradero de una persona durante un tiempo prolongado
o porque la persona se haya encontrado en circunstancias en las que se
presume su muerte.

Así, el Código contempla en el art. 85 el caso ordinario y en el art. 86 los

supuestos extraordinarios.

134
Caso ordinario. La ausencia de una persona de su domicilio sin que se tenga
noticia de ella por el término de tres años, causa la presunción de su
fallecimiento aunque haya dejado apoderado.

El plazo debe contarse desde la fecha de la última noticia del ausente.

CASOS EXTRAORDINARIOS.

Se presume también el fallecimiento de un ausente:

A. si por última vez se encontró en el lugar de un incendio, terremoto,

acción de guerra u otro suceso semejante, susceptible de ocasionar la
muerte, o participó de una actividad que implique el mismo riesgo, y no
se tiene noticia de él por el término de dos años, contados desde el día
en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido;

B. si encontrándose en un buque o aeronave naufragados o perdidos, no

se tuviese noticia de su existencia por el término de seis meses desde el
día en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido.

Conforme lo prescribe el art. 85, para que nazca la presunción de fallecimiento

es preciso que la persona se ausente de su domicilio sin que se tenga noticias
de ella por el término de tres años, sin requerir la norma que la ausencia de la
persona haya ocurrido en virtud de una circunstancia que traiga aparejada la
muerte (supuesto de buque o aeronave naufragada, incendio, terremoto, etc.),
como ocurre en los casos extraordinarios. Por último, el plazo de tres años
debe contarse desde la fecha de la última noticia que se haya tenido del
ausente.

La disminución de los plazos en los casos extraordinarios en relación al

supuesto ordinario, se debe a que se trata de hipótesis que se sustentan en
circunstancias particulares, en las que las posibilidades de supervivencia
resultan ínfimas.

PROCEDIMIENTO PARA SU DECLARACIÓN

En primer lugar, debe señalarse que, de conformidad lo establece el art. 87,

cualquier persona que tenga “algún derecho subordinado a la muerte de la
persona de que se trate, puede pedir la declaración de fallecimiento presunto,
justificando los extremos legales y la realización de diligencias tendientes a la
averiguación de la existencia del ausente”42 que arrojen resultado negativo.

La acción debe interponerse en el juez del domicilio del ausente.

El artículo 88 prescribe el procedimiento que debe seguir el juez en orden al

trámite del pedido de declaración de fallecimiento presunto.

 Deberá nombrarse un defensor al ausente a fin de garantizarle el

derecho de defensa durante la tramitación del juicio.

135
  Deberá citarse al ausente por edictos que se publicarán una vez por mes
durante seis meses, publicación que deberá disponerse en el Boletín
Oficial y en otro que resulte de importancia.

 En el supuesto de que existan bienes y no haya mandatario, o, si el que

hubiere, ejerciera incorrectamente el mandato, deberá nombrarse un
curador a sus bienes a los fines de que los administre y conserve.

Por último, el artículo 88 aclara que la declaración de simple ausencia no

constituye presupuesto necesario para la declaración de fallecimiento presunto,
ni suple la comprobación de las diligencias realizadas para conocer la
existencia del ausente.

Así las cosas, pasados los seis meses –tiempo en que se publican los edictos–,
recibida la prueba que acredite que la búsqueda del ausente dio resultado
negativo y oído el defensor, el juez debe declarar el fallecimiento presuntivo si
están acreditados los extremos legales, fijar el día presuntivo del fallecimiento y
disponer la inscripción de la sentencia en el Registro Civil.

Por su parte, el art. 90 dispone qué día debe fijare como el presuntivo del
fallecimiento.

Día presuntivo de fallecimiento. Deberá fijarse como día presuntivo del

fallecimiento:

A. en el caso ordinario, el último día del primer año y medio;

B. en el primero de los casos extraordinarios, el día del suceso y si no está

determinado, el día del término medio de la época en que ocurrió o pudo
haber ocurrido;

C. en el segundo caso extraordinario, el último día en que se tuvo noticia

del buque o aeronave perdidos;

D. si es posible, la sentencia debe determinar también la hora presuntiva

del fallecimiento; en caso contrario, se tiene por sucedido a la expiración
del día declarado como presuntivo del fallecimiento.

EFECTOS DE LA DECLARACIÓN

En orden a los efectos patrimoniales, los artículos 90 y 91 regulan sobre el

punto.

Así, tenemos que, dictada la declaratoria, el juez mandará abrir, si existiese, el

testamento que hubiese dejado el desaparecido; los herederos y los legatarios
deben recibir los bienes del declarado presuntamente fallecido, previo
inventario. El dominio se inscribirá en el registro correspondiente (Registro de
la Propiedad, Registro de la Propiedad del Automotor) con la prenotación del
caso, a nombre de los herederos o legatarios que podrán hacer partición de los
mismos, pero no enajenarlos ni gravarlos sin autorización judicial.

136
Ahora bien, si, entregados los bienes, aparece el ausente o se tiene noticia
cierta de su existencia, queda sin efecto la declaración de fallecimiento,
procediéndose a la devolución de aquéllos a petición del interesado.

La conclusión de la prenotación se encuentra regulada en el art. 92. Éste prevé

que la prenotación queda sin efecto transcurridos cinco años desde la fecha
presuntiva del fallecimiento u ochenta años desde el nacimiento de la persona.
Desde ese momento puede disponerse libremente de los bienes, es decir que
los herederos y legatarios pasan a tener el dominio pleno.

Efectos sobre el matrimonio: según el art. 435 inc. “b”, la declaración de

ausencia con presunción de fallecimiento es una causal de disolución del
matrimonio, por lo que el otro cónyuge podrá contraer nuevo matrimonio.

LA INCAPACIDAD NOCIÓN. CLASIFICACIÓN

Además de las capacidades, existen las incapacidades de derecho y de hecho.

Las mal llamadas “incapacidades de derecho”, en realidad, son
incompatibilidades o prohibiciones que la ley prevé en casos concretos para
evitar un daño al interés público. Es decir, son restricciones a la aptitud
genérica para ser titular de ciertos derechos en una determinada relación
jurídica.

El fin concreto de estas prohibiciones es ése: proteger el interés público y

castigar al incapaz para evitar que cometa actos o hechos que puedan ser
perjudiciales para otras personas.

La incapacidad de hecho, por su parte, se verifica cuando determinada persona

no tiene aptitud para ejercer por sí misma determinados actos de la vida civil,
por lo que podemos decir que se trata de una persona necesitada de un
régimen de protección jurídica que la ampare y que impida el aprovechamiento,
por parte de terceros, de esa situación de debilidad.

El art. 24 del Código Civil y Comercial establece quiénes son las personas
incapaces de ejercicio, tema sobre el que volveremos más adelante.

LA INCAPACIDAD DE DERECHO - DEFINICIÓN. CARACTERES

Tal como señaláramos anteriormente, las incapacidades de derecho se

presentan como prohibiciones o restricciones impuestas por la ley teniendo en
cuenta distintas circunstancias e implican la total imposibilidad de adquirir el
derecho, contraer el deber o realizar el acto prohibido, no solamente por
actuación propia sino también por intermedio de otra persona. (Tagle, 2002).
De la circunstancia de que la capacidad de derecho se vincula con los
derechos inherentes al hombre como tal, se desprenden los siguientes
caracteres acerca de los casos de incapacidad de derecho:

A. Son excepcionales. La regla es la capacidad; sólo por excepción se

establecen ciertas incapacidades de derecho en forma de prohibiciones
de realizar determinados “hechos, simples actos, o actos jurídicos
determinados”, las que suelen ser precisas, es decir sin tener carácter
general.

137
 B. Obedecen siempre a una causa grave: la restricción a la capacidad de
derecho responde siempre a un interés superior o una razón moral y de
buenas costumbres.

C. No pueden suplirse por representación: la incapacidad de derecho no

puede subsanarse por representación como se prevé para los incapaces
de hecho (Borda, 2008).

LA INCAPACIDAD DE EJERCICIO - DEFINICIÓN. CARACTERES

Tal como sostuvimos, debe partirse de que la capacidad es la regla y la

incapacidad la excepción. La incapacidad de obrar resulta de un precepto legal
que establece quiénes son los incapaces de ejercicio (art. 24 CCCN). Consiste
en la falta de aptitud o en la imposibilidad del sujeto para realizar por sí mismo
actos jurídicos válidos, pero esta ineptitud legal puede suplirse a través del
instituto de la representación, previsto en los arts. 100 y 101 del código único.

Las incapacidades de hecho –de ejercicio o de obrar– han sido establecidas en

interés mismo del incapaz y por ello la ley ha procedido con un criterio tutelar.

Esta incapacidad es susceptible de grados, ya que una persona puede carecer

de capacidad de hecho de manera absoluta, o bien, sólo para determinados
actos jurídicos.

ENUMERACIÓN LEGAL

El art. 24 del Código Civil y Comercial dispone:

Personas incapaces de ejercicio. Son incapaces de ejercicio:

A. la persona por nacer;

B. la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente,

con el alcance dispuesto en la Sección 2ª de este Capítulo;

C. la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión

dispuesta en esa decisión.

De acuerdo al precepto, tenemos que son incapaces de hecho:

La persona por nacer, que es la persona que está concebida en el seno

materno y aún no ha nacido; para que sus derechos y obligaciones queden
irrevocablemente adquiridos, debe nacer con vida, pues, de lo contrario, se
considerará que ella nunca existió.

A. Menores de edad y mayores que no cuentan con edad y grado de

madurez suficiente. Este inciso debe estudiarse en correlación con lo
dispuesto en el art. 25, el que dispone que “menor de edad es la
persona que no ha cumplido dieciocho años”. En efecto, el supuesto de
análisis refiere que son incapaces de ejercicio las personas “que no

138
 cuentan con la edad y grado de madurez suficiente”7, por lo que incluye
a todas las personas que no han cumplido los dieciocho años, salvo:

1. el supuesto de los adolescentes en relación a los tratamientos no

invasivos (que veremos más adelante);

2. el caso de los menores emancipados por matrimonio que gozan

de plena capacidad de ejercicio con las limitaciones previstas
(arts. 27 y 28) y

3. la persona menor de edad con título profesional habilitante que

puede ejercer profesión sin necesidad de previa autorización (art.
30).

Fuera de estas situaciones excepcionales, la regla es que las personas, para

gozar de la plena facultad para ejercer los derechos, deben ser mayores de
dieciocho años.

También son considerados incapaces de obrar las personas mayores de edad

que no cuenten con madurez suficiente, pues el artículo utiliza la conjunción
copulativa “y”, requiriéndose ambos requisitos para que alguien sea
considerado capaz.

En definitiva, estas dos pautas, edad y madurez suficiente, predeterminan el

límite, ya que, si la persona tiene edad y madurez suficiente, puede validar su
actuación autónoma; de lo contrario es incapaz de ejercicio. (Fernández, 2014).

1. La persona incapaz por sentencia judicial. Este supuesto implica que,

mediante sentencia, se puede restringir la capacidad para determinados
actos, debiendo partirse siempre del presupuesto de la capacidad, y que
sus limitaciones son de carácter excepcional. Cuando la persona se
encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar y expresar su
voluntad, el sentenciante puede declarar la incapacidad y designar un
curador. Por último, comprende a los inhabilitados por prodigalidad, a
quienes se les designará un apoyo para el otorgamiento de actos de
disposición ente vivos y en los demás actos que determine la sentencia.

Sobre este supuesto, volveremos al abordar las restricciones a la capacidad, a

cuya lectura nos remitimos.

MENOR DE EDAD Y ADOLESCENCIA - DEFINICIÓN

De conformidad al art. 25 del Código Civil y Comercial, menor de edad es la

persona que no ha cumplido dieciocho años y adolescente, la persona menor
de edad que cumplió trece años.

Es decir que todas las personas, desde su nacimiento hasta que cumplen
dieciocho años, son “menores de edad”, especificando la denominación de
“adolescente” a la persona menor de edad que ha cumplido la edad de trece
años.

DISTINCIÓN ENTRE MENOR DE EDAD Y ADOLESCENTE

139
La Real Academia Española define adolescencia como la “Edad que sucede a
la niñez y que transcurre desde la pubertad hasta el completo desarrollo del
organismo”

La diferente categoría entre menor de edad y adolescente parece tomar el

antecedente de la Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas,
Niños y Adolescentes (Ley 26.061), creando una categoría jurídica no prevista
por la Convención de los Derechos del Niño, que integra nuestro ordenamiento
jurídico dentro del bloque federal de constitucionalidad y define al niño como
“todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la
ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”8. De tal
modo, en nuestro ordenamiento jurídico, los “adolescentes” son
indudablemente niños, sin que el Código pueda afectar este carácter, por estar
consagrado en una norma de jerarquía superior.

EL DERECHO A SER OÍDO

El artículo 26 del Código Civil y Comercial, en concordancia con el art. 12 de la

Convención de los Derechos del Niño y con la ley 26.061, consagra el derecho
de los menores a ser oídos, el que implica que, siempre que los menores
tengan edad para poder expresar una opinión con fundamento, deben ser
escuchados y debe ser tenido en cuenta su parecer.

De esta forma, se contempla y reafirma un importante protagonismo del niño,

en cuanto se le reconoce mayor intervención en los actos que le competen y
afectan. Este reconocimiento implica destacar la autonomía de la voluntad del
sujeto, a pesar de su condición de menor.

En definitiva, se establecen las condiciones de participación de los menores en

los procesos judiciales que le conciernen, teniendo en cuenta el juez el grado
de madurez, reconociendo en forma progresiva su capacidad sobre la base de
la regla del discernimiento, en particular en aquellos casos en los que pudiera
haber conflictos de intereses entre el menor y sus representantes legales.

Las decisiones de los menores en el ámbito de la salud

1. TRATAMIENTOS NO INVASIVOS

El artículo 26 del código unificado establece una presunción de que el

adolescente de entre trece y dieciséis años puede y se considera facultado
para aceptar y consentir por sí mismo ciertos tratamientos, siempre que estos
no resulten invasivos ni comprometan su estado de salud o provoquen un
riesgo grave en su vida o integridad física.

Esta presunción funcionará siempre que el adolescente pueda comprender los

aspectos esenciales relativos a la práctica propuesta, aunque, de ser
necesario, una última determinación siempre quedará en manos de los
tribunales, la lex artis y la costumbre, y, por lo general, será el médico tratante

140
quien decida acerca de la aptitud del tratamiento, con base en criterios que
desde el ámbito médico se van pautando.

2. TRATAMIENTOS QUE COMPROMETEN LA SALUD DEL MENOR

Ahora, si se trata de un tratamiento que compromete su estado de salud o está

en riesgo su vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la
asistencia de sus progenitores, y, en caso de existir un conflicto entre ambos,
se resolverá judicialmente teniendo en cuenta el interés superior del niño y la
opinión médica respecto de las consecuencias de la realización del acto.

3. LOS CUIDADOS DEL PROPIO CUERPO DEL MAYOR DE DIECISÉIS

AÑOS

Por último, el art. 26 establece que la persona mayor de dieciséis años es

considerada como un adulto para las decisiones sobre el cuidado de su propio
cuerpo.

De esta manera, se reconoce una anticipación de la capacidad de los menores

para dar consentimiento o asentimiento para ciertos actos de intrusión en su
cuerpo.

En el caso de desacuerdo entre el menor, el médico y los padres, deberá

intervenir la justicia a fin de que se valore la situación concreta del sujeto.

PERSONAS CON CAPACIDAD RESTRINGIDA

NOCIÓN DE PERSONA CON CAPACIDAD RESTRINGIDA Y CON

INCAPACIDAD. DISTINCIÓN

Previo a establecer la distinción entre personas con capacidad restringida y con

incapacidad, es dable señalar que el art. 31 del Código Civil y Comercial
establece reglas generales en materia de restricción a la capacidad.

Así, dispone:

Reglas generales. La restricción al ejercicio de la capacidad jurídica se rige por

las siguientes reglas generales:

A. la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume,

aun cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial;

B. las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se

imponen siempre en beneficio de la persona;

C. la intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplinario, tanto en

el tratamiento como en el proceso judicial;

D. la persona tiene derecho a recibir información a través de medios y

tecnologías adecuadas para su comprensión;

141
 E. la persona tiene derecho a participar en el proceso judicial con
asistencia letrada que debe ser proporcionada por el Estado si carece de
medios;

F. deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos restrictivas

de los derechos y libertades.

Estas reglas generales que se agrupan en la norma rigen todo lo referido a las
restricciones al ejercicio de la capacidad jurídica de las personas, y son
producto especialmente de la aprobación de la Convención sobre los Derechos
de las

Personas con Discapacidad (ley 26.378) y de la Ley Nacional de Salud Mental

(ley 26.557).

Manteniendo el criterio biológico-jurídico, el art. 32 del código unificado prevé

dos supuestos diferenciados: a) incapacidad de ejercicio relativa, que alcanza
los actos señalados en cada sentencia y b) incapacidad de ejercicio absoluta.

De la lectura del art. 32 del Código se advierte que, a partir de los trece años se
puede restringir judicialmente la capacidad de una persona cuando ésta
padece una adicción o alteración mental permanente o prolongada de entidad
suficiente – elemento biológico- y se estime que de no restringirle la capacidad
pueda ocasionar un daño a su persona o a sus bienes – elemento jurídico; o
excepcionalmente declarar la incapacidad “cuando la persona se encuentre
absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar
su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema
de apoyos resulte ineficaz”.

PRESUPUESTOS JURÍDICOS Y FÁCTICOS

La persona con capacidad restringida es, por regla, una persona capaz y sólo
no podrá ejercer por sí sola determinados actos que se especifiquen en la
sentencia (art. 24 inc. “c”).

El juez, en la sentencia, debe designar el o los apoyos que estime

convenientes, siempre tratando de limitar lo menos posible la autonomía de la
persona, favorecer las decisiones que respondan a las preferencias de la
persona tutelada y, de esta manera, garantizar el respeto de los derechos de la
persona protegida.

El o los apoyos que se designen no tienen por misión sustituir la voluntad del
sujeto, sino todo lo contrario; promueven la libertad, la autonomía, “la
comunicación, la comprensión y la manifestación de la voluntad de la persona
para el ejercicio de sus derechos”.

Ahora bien, se considerará una persona incapaz de ejercicio absoluta cuando:

A. se encuentre imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar

su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y

142
 B. el sistema de apoyos cualquiera que fuere resulte ineficaz. En este
supuesto, el juez deberá designarle un curador para que represente al
incapaz, siendo de aplicación los arts. 138 a 140 (curatela).

Es dable señalar que, si no se dieran estos requisitos esenciales,

corresponderá una sentencia de capacidad restringida y no una declaración de
incapacidad absoluta.

PROCEDIMIENTO PARA SU DECLARACIÓN

MEDIOS DE PROTECCIÓN: NOCIÓN Y ENUNCIACIÓN. LEGITIMADOS.

Tal como hemos señalado anteriormente, los medios de protección de la

persona que padece de alguna discapacidad, son:

A. la declaración de capacidad restringida;

B. la incapacidad, cuando la persona padece una incapacidad absoluta, es

decir que no puede accionar con el medio que la circunda y los medios
de apoyo son ineficaces y

C. como veremos más adelante, la declaración de inhabilitación en el caso

del pródigo.

Ahora bien, la declaración de incapacidad, sea ésta absoluta o restringida a

determinados actos, no procede de oficio, sino que es necesario que las
personas legitimadas a tal fin lo soliciten.

El artículo 33 del Código Civil y Comercial establece quiénes son las personas
legitimadas y, en primer lugar, autoriza al propio interesado a iniciar la acción.
De ser éste quien lo solicite, deberá presentarse con abogado; de no hacerlo,
se le deberá nombrar un asesor que lo represente.

También se encuentra legitimado el cónyuge no separado de hecho y el

conviviente mientras la convivencia no haya cesado, es decir, la unión basada
en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y
permanente de dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida
común, sean del mismo o diferente sexo (art. 509).

Asimismo, están legitimados los parientes dentro del cuarto grado, sea que se
trate de un parentesco por naturaleza, por métodos de reproducción humana
asistida o por adopción, en línea recta o colateral y, si fueran por afinidad, sólo
hasta el segundo grado.

Finalmente, se prevé que puede iniciar la acción el Ministerio Público.

Se sostiene que la enumeración que realiza el mencionado artículo es taxativa

de las personas que se hallan facultadas para peticionar la declaración de
incapacidad. Sin embargo, en caso de tratarse de personas que no están
legitimadas para iniciar la acción, podrán hacer una presentación ante el
Ministerio Público, a fin de que evalúe la posibilidad de iniciar el proceso.
(Rivera y Medina, 2014, p. 157).

143
SENTENCIA. ALCANCES

Luego de la valoración del dictamen interdisciplinario, el juez debe resolver con

relación al ejercicio de la capacidad jurídica, considerando especialmente la
voluntad, deseos y preferencias de la persona, y procurando que la afectación
de la autonomía personal sea la menor posible.

De tal modo, la sentencia puede:

A. desestimar la acción;

B. restringir la capacidad del sujeto y

C. declarar la incapacidad.

La sentencia que limite o restrinja la capacidad debe señalar los actos y

funciones que la persona no puede realizar por sí misma y, a fin de que tome
las decisiones pertinentes, le designará los apoyos que considere necesarios e
indicará la modalidad de actuación, es decir, si la función debe ser cumplida por
dos o más personas, si la actuación debe ser conjunta o indistinta, o si la
validez de los actos jurídicos requieren del asentimiento otorgado por el apoyo.

Asimismo, la sentencia que disponga la incapacidad deberá indicar los

curadores que se designan (puede ser una o más personas), permitiendo que
la persona capaz pueda designar quién ejercerá su curatela, ya sea mediante
una directiva anticipada (art. 60), ya sea descubriendo su verdadera voluntad
por alguna manifestación (art. 43). En una palabra, la sentencia que limite la
capacidad, ya sea en forma total o parcial, es un verdadero estatuto de cómo
debe actuar la persona del incapaz.

REVISIÓN

La sentencia puede ser revisada en cualquier momento, a instancias del

interesado.

Asimismo, se impone al juez la carga de impulsar de oficio la revisión de los

términos de la sentencia en un plazo no mayor a tres años, a partir de la
realización de nuevas evaluaciones interdisciplinarias y tras haber entrevistado
nuevamente en forma personal al interesado; de lo que se desprende el rol
activo que se le asigna al juez. En caso de que ello no ocurra, será el Ministerio
Público quien deberá instar a que se lleve a cabo la revisión.

El plazo de los tres años es un plazo máximo; es posible instar su revisión con
anterioridad si las circunstancias del caso así lo aconsejan.

INHABILITADOS

NOCIÓN. PRESUPUESTOS FÁCTICOS

De conformidad al art. 48 del Código Civil y Comercial, podrán ser inhabilitados

los pródigos, es decir aquellos a quienes, por la mala gestión de sus bienes, en

144
el sentido de dilapidar, malgastar, expongan el patrimonio familiar a que se vea
menoscabado.

El mencionado artículo define a la persona del pródigo como aquélla que

padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que,
en relación a su edad y medio social, implica desventajas considerables para
su integración familiar, social, educacional o laboral.

Lo que la ley pretende es justamente proteger al grupo familiar –es decir a las
personas del cónyuge, conviviente, hijos menores de edad o con discapacidad–
de la pérdida del patrimonio, legitimando a promover la inhabilitación al
cónyuge, conviviente, ascendientes y descendientes.

En definitiva, para que proceda la inhabilitación se requiere: personas a

quienes proteger y prodigalidad en la gestión del patrimonio por parte de la
persona que se pretende inhabilitar.

EFECTOS DE LA DECLARACIÓN

Declarada la inhabilitación, se restringe la capacidad jurídica de la persona,

quien ya no podrá ejercer libremente determinados actos por sí misma. Así, no
podrá ejercer actos de disposición entre vivos, sí los de última voluntad, y para
aquéllos requerirá contar con un apoyo que lo asista. Además de estos actos,
el apoyo deberá asistir al inhabilitado en todos aquellos actos que hayan sido
indicados por el juez en su sentencia de inhabilitación.

La figura del apoyo es necesaria a fin de evitar que el inhabilitado realice actos
de otorgamiento que puedan perjudicar la integridad del patrimonio y perjudicar
así a las personas del cónyuge, conviviente e hijos menores o con
discapacidad.

El juez, en la sentencia, deberá establecer las condiciones de validez de los

actos y la modalidad de actuación del apoyo, debiendo inscribirse esta
sentencia en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas a fin de
resguardar a los terceros que contratan con la persona del inhabilitado.

PERSONA JURÍDICA - NOCIÓN

El artículo 141 del Código Civil y Comercial precisa el concepto de persona

jurídica. Dispone que “Son personas jurídicas todos los entes a los cuales el
ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer
obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación.”

Así, puede conceptualizarse a la persona jurídica como categoría normativa

conformada por una colectividad de individuos o un conjunto de intereses
humanos considerados intelectivamente como un solo ser con individualidad, o
como un centro de imputación con capacidad para adquirir derechos y contraer
obligaciones, y determinar las consecuencias de las diversas concepciones en
el ámbito jurídico (Tagle, 2002).

Según Buteler Cáceres (2000), las personas de existencia ideal son

abstracciones que se originan en la realidad social y representan la posibilidad

145
de los hombres de unir sus esfuerzos en pos de un fin común; por ello, estos
entes se encuentran provistos de personalidad jurídica y están dotados de
capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones.

NATURALEZA JURÍDICA

Existieron tres grandes posturas a lo largo de la historia que trataron de

descifrar la naturaleza jurídica de estos entes de existencia ideal; al respecto
de las teorías existen distintas maneras de agruparlas.

Buteler Cáceres (2000), las clasifica o agrupa de la siguiente manera:

A. La teoría de la ficción: elaborada por Savigny, parte de la proposición

de que el derecho subjetivo es un poder que se sustenta en la voluntad
moral, por lo tanto, la única persona que lo puede detentar es la real, la
persona física. Pero la realidad demuestra la necesidad de los hombres
de actuar conjuntamente y administrar bienes durante esa actuación, por
lo tanto sólo pueden lograrlo a través de la creación de un ente artificial,
producto de la ficción, al que denomina “sujeto del derecho de bienes”;
sin embargo, este sujeto no tiene voluntad propia, por eso actúan por el
mismo las personas físicas que lo representan.

B. Las teorías negatorias de la personalidad jurídica: estas teorías

parten de la base de que estos sujetos que se unen para lograr sus
objetivos no logran crear un sujeto distinto, por lo tanto ese sujeto no
existe; la base para lograr la protección de la ley es sólo que estos
grupos persiguen fines de acuerdo a la solidaridad social. Entre estas
teorías se encuentran las de los patrimonios de afectación y la de la
propiedad colectiva.

C. Las teorías realistas: éstas reconocen que el sujeto creado por sus
miembros conforma un ente diferente. Estas teorías a su vez presentan
diferentes posturas:

I. Las que se fundan en la voluntad: sostienen que la persona

jurídica es un verdadero ente semejante al organismo de las
personas físicas, se basa en una fantasía que asimila
biológicamente y orgánicamente a las personas físicas y jurídicas.
Este grupo a su vez tienen un subgrupo:

II. La teoría del órgano: este es un concepto que se toma en la

actualidad y reemplaza el concepto de la representación de la
persona jurídica por el del órgano de voluntad de la misma

III. Las que se basan en los intereses: y sostienen que las

personas jurídicas poseen un interés distinto al de los miembros
que las componen, entonces este ente representa la
configuración jurídico legal de ese interés

IV. La teoría de la institución: de Hauriou, quien sostiene que la

persona jurídica es una institución, es una idea de obra o de
empresa que se realiza y dura jurídicamente en un medio social;

146
 para la realización de esta idea, se organiza un poder que le
procura los órganos necesarios. Por otra parte, entre los
miembros del grupo social interesado en la realización de la idea,
se producen manifestaciones de comunión dirigidas por órganos
de poder y reglamentadas por procedimientos. El elemento más
importante de toda institución corporativa es la idea de la obra a
realizar. Todo cuerpo constituido lo es por la realización de una
obra o de una empresa. La idea de la empresa es el objeto de la
empresa, porque la empresa tiene por objeto realizar la idea. El
segundo elemento de toda institución corporativa es un poder de
gobierno organizado para la realización de la idea de la empresa,
y que está a su servicio. Y el tercer elemento de la institución
corporativa, para Hauriou, es la "manifestación de comunión" de
los miembros del cuerpo y también de los órganos de gobierno,
tanto en la idea de la obra a realizar como en los medios a
emplear.

Buteler Cáceres adhiere a la concepción realista, destacando que la persona

jurídica es una realidad, pero es tan sólo realidad-idea, realidad que vive en el
mundo del pensamiento jurídico.

CONCEPCIÓN DE LA PERSONALIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

Tal como hemos señalado, cuando hablamos de persona jurídica hacemos

referencia a un ente ideal distinto de los socios que lo componen. Este ente
cuenta con capacidad jurídica plena para el cumplimiento de su objeto y los
fines de su creación y, por ende, puede adquirir compromisos propios frente a
los terceros y constituye un centro de imputación distinto del patrimonio de los
socios.

El principio de la personalidad diferenciada está consagrado explícitamente en

el art. 143 del código, que establece que la persona jurídica tiene una
personalidad jurídica distinta de la de sus miembros y ellos no responden por
las obligaciones contraídas por la persona jurídica, salvo en los casos previstos
en la ley.

Así, se consagra el principio de separación de patrimonios entre la persona

jurídica y sus miembros, que es uno de los ejes rectores de la personalidad de
las personas jurídicas. Este principio opera en relación a los bienes de
titularidad de la persona jurídica, que, por ende, no pertenecen a ninguno ni a
todos sus miembros, y en relación a las obligaciones, ya que ninguno de sus
miembros, ni el conjunto de ellos, es responsable por éstas.

Este principio sólo se puede dejar de lado ante circunstancias excepcionales

previstas en el Código Civil y Comercial o en otras leyes especiales o
generales, como la Ley 19.550 de Sociedades o la Ley 24.522 de Concursos y
Quiebras. (Rivera y Medina, 2014).

INOPONIBILIDAD DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA

Cuando el accionar de la persona jurídica esté destinada a la consecución de

fines ajenos a la persona jurídica o constituya un recurso para violar la ley, el

147
orden público y la buena fe, o para frustrar derechos de cualquier persona,
procede la inoponibilidad de la persona jurídica, es decir que, en tales casos, la
actuación del ente se imputará directamente a los socios, asociados,
miembros, controlantes directos e indirectos que la hicieron posible, quienes
responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados (art. 144
CCCN).

Es decir que la inoponibilidad de la personalidad jurídica opera en un doble

sentido: a) la imputación diferenciada, esto es, atribuye la actuación al miembro
del ente en su propia persona; b) la limitación de la responsabilidad, debiendo
responder el miembro ilimitada y solidariamente por los daños causados.

CLASIFICACIÓN

LAS PERSONAS JURÍDICAS SE CLASIFICAN EN PÚBLICAS Y PRIVADAS.

La distinción de las personas jurídicas en públicas y privadas tiene gran interés

práctico. Lloveras de Resk (1995) entiende que son personas jurídicas públicas
aquellas que son titulares de poderes o prerrogativas públicas. Mientras que
son personas jurídicas privadas las que no los poseen, lo cual determina que
las personas públicas sean reguladas principalmente por el derecho público, y
que las personas jurídicas privadas lo sean por el derecho privado respectivo,
sobre todo en orden a su creación, organización y funcionamiento (Lloveras de
Resk, 1995, p. 302). Esta afirmación no importa desconocer que las personas
jurídicas públicas pueden desarrollar parte de su actividad en el ámbito del
derecho privado y las personas jurídicas privadas pueden hacerlo en el campo
del derecho público, con lo cual cada una de estas personas se regirá por la
rama del derecho que corresponda a esa actividad.

ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

NOCIÓN

La persona jurídica resulta no sólo una regulación del derecho constitucional de

asociarse con fines útiles y una forma de ejercer libremente una actividad
económica, sino que constituye una realidad jurídica que la ley reconoce como
medio técnico para que todo grupo de individuos pueda realizar el fin lícito que
se propone.

Hemos señalado que la persona jurídica tiene personalidad jurídica y que, por
ende, posee atributos: el nombre para individualizarse, el domicilio para
determinar la ley aplicable y la jurisdicción donde puede demandar o ser
demandada, la capacidad siempre de derecho y limitada al objeto para el que
se constituyó y el patrimonio, a los fines del cumplimiento de sus fines.

NOMBRE. RÉGIMEN LEGAL

148
El nombre o razón social es un atributo de las personas jurídicas, toda vez que
es necesario a los fines de su individualización y designación que permita
distinguirlas.

De acuerdo a lo normado en el art. 151 del Código, el nombre debe reunir los
siguientes requisitos:

A. aditamento de la forma jurídica utilizada para que los terceros conozcan

la naturaleza y extensión de la responsabilidad, por ejemplo “SRL”, “SA”.

B. cumplir con los recaudos de veracidad, novedad y aptitud distintiva, ello

así a los fines de que se distingan entre las personas jurídicas.

C. no contener términos contrarios a la ley, el orden público o las buenas

costumbres.

D. no inducir a error sobre la clase u objeto de la persona jurídica.

E. la inclusión en el nombre de la persona jurídica del nombre de personas

humanas requiere la conformidad de éstas, que se presume si son sus
miembros.

DOMICILIO Y SEDE SOCIAL

El artículo 152 del Código Civil y Comercial regula el atributo domicilio.

En primer lugar, cabe distinguir entre domicilio y sede social. El término

“domicilio” remite a la indicación genérica de la ciudad, localidad o región
donde se ha constituido la sociedad, mientras que el término “sede” alude al
lugar geográfico concreto (dirección) donde se ha instalado la persona jurídica.
Por ejemplo, Córdoba capital es el domicilio y Bv. San Juan 710 es la sede.

En el estatuto de las personas jurídicas deberá consignarse obligatoriamente el

domicilio y la sede o dirección, esto es, no sólo la ciudad o localidad sino
también la calle, número y designación de la unidad funcional si la hubiera.

Por otro lado, el precepto establece que la persona jurídica que posee muchos
establecimientos o sucursales tiene su domicilio especial en el lugar de dichos
establecimientos, pero sólo para la ejecución de las obligaciones allí
contraídas.

Por último, prevé que, para el caso que se quiera cambiar el domicilio, debe
modificarse el estatuto, y, si se quiere cambiar la sede, puede ser resuelto por
el órgano de administración.

Las notificaciones que se realicen en la sede inscripta de la persona jurídica

serán vinculantes, aunque ya no funcione allí, pues lo que se pretende es
proteger los derechos de terceros que contraten con el ente social.

PATRIMONIO

149
El patrimonio constituye un elemento esencial de la persona jurídica; es un
atributo y, consecuentemente, no se concibe la idea de persona jurídica sin
patrimonio.

Es por ello que el artículo 154 del código de fondo estatuye: “la persona
jurídica debe tener un patrimonio”.

Así, el patrimonio comienza a formarse desde el mismo momento en que los

socios se comprometen a realizar aportes y es el conjunto de bienes de la
persona jurídica con el cual la sociedad actúa y afronta el pasivo que lo integra.

Este patrimonio no se confunde con el de los individuos que concurren a

conformar el sustrato material de la entidad.

CAPACIDAD DE DERECHO: A) PRINCIPIO GENERAL B) LIMITACIONES

La capacidad vinculada a las personas jurídicas se refiere sólo a la capacidad

de derecho o aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos y ejercer
por sí o por otros los actos inherentes a los derechos de los que se es titular. La
noción de capacidad de obrar es absolutamente ajena, pues estos sujetos de
derechos siempre actuarán a través de sus órganos o representantes.

La regla general en materia de capacidad de las personas jurídicas es que

tienen capacidad de derecho para todos los actos y todos los derechos que no
les estén expresamente prohibidos.

Esta capacidad, sin embargo, tiene sus limitaciones en razón del principio de
especialidad y de la naturaleza de las cosas.

1. El principio de la especialidad: significa que las personas jurídicas

tienen capacidad para celebrar aquellos actos inherentes a la finalidad
para la que ha sido creadas, es decir en función de su objeto y su fin. De
tal modo, no pueden celebrar actos que nada tengan que ver son su
objeto de creación, pero ello no significa que no puedan ejecutar los que
son convenientes o necesarios para la mejor obtención de aquél.

2. Limitaciones impuestas por la naturaleza de las cosas: las personas

jurídicas no pueden ser titulares, por ejemplo, de los derechos
potestativos.

REPRESENTACIÓN

NOCIÓN. RÉGIMEN LEGAL

Las personas jurídicas desarrollan su actividad por medio de personas físicas

que actúan en su nombre y por su cuenta, de modo tal que su gestión es
atribuida a la misma entidad.

Así, las personas jurídicas actúan a través de sus órganos, es decir aquellas
personas autorizadas a manifestar la voluntad del ente y a desarrollar la
actividad jurídica necesaria para la consecución de sus fines.

150
El artículo 159 establece una pauta general a la cual debe adecuarse la
conducta de los administradores sociales, disponiendo que los administradores
deben obrar con lealtad con la persona que les encarga la función de
administrar sus intereses y con diligencia, es decir con idoneidad, con aptitud
profesional para el exitoso desenvolvimiento de la clase de actividad que
constituye el objeto social.

El deber de obrar con lealtad tiene por fundamento la obligación de fidelidad del
mandatario (art. 1324 CCCN), que se extiende a todos los casos de
representación de intereses ajenos, y el deber de buena fe (art. 9 CCCN).

El administrador se debe conducir con la corrección de un hombre honrado, en

defensa de los intereses cuya administración se le ha confiado, por encima de
cualquier otra consideración, evitando obtener un beneficio particular a
expensas de la persona jurídica. Tiene prohibido contratar con ésta, salvo que
se trate de contratos referidos a su actividad ordinaria y en las mismas
condiciones en que el ente lo hubiera hecho con terceros. Deberá abstenerse
de intervenir en la toma de decisiones en las que tenga un interés contrario a la
persona jurídica y no podrá competir con ella. (Roitman, 2006).

En efecto, el art. 159 menciona las siguientes reglas de conducta:

1. El administrador no puede perseguir ni favorecer intereses contrarios a

los de la persona jurídica.

2. Si, en determinada operación, los tuviera por sí o por interpósita

persona, debe hacerlo saber a los demás miembros del órgano de
administración o en su caso al órgano de gobierno, y abstenerse de
cualquier intervención relacionada con dicha operación.

En estos supuestos se encuentra comprometido el deber de lealtad, más allá

de que se puedan incorporar situaciones no contempladas normativamente.

El deber del administrador de actuar con diligencia debe examinarse según las
circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar, debiendo tenerse en
cuenta los siguientes aspectos:

1. La dimensión de la sociedad.

2. El objeto social.

3. Las funciones genéricas que le incumben y las específicas que le

hubieran confiado.

4. Las circunstancias en que debió actuar.

5. La aptitud que es común encontrar en personas que administran

negocios similares.

RESPONSABILIDAD CIVIL

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

151
La responsabilidad civil por daño, entendida en sentido amplio, incluye tanto la
responsabilidad dimanada del incumplimiento de obligaciones contractuales
cuanto la proveniente de los daños causados por los actos ilícitos obrados por
los administradores o representantes de la persona jurídica.

Así, los administradores y representantes de la persona jurídica son

responsables ilimitada y solidariamente frente a la persona jurídica, sus
miembros y terceros, por los daños causados por su culpa en el ejercicio o con
ocasión de sus funciones (arts. 160 y 1763 del CCCN).

Responderán ilimitadamente con todo su patrimonio por los daños que

produzcan a la persona jurídica, pues quien causa un daño debe repararlo, y
solidariamente entre los administradores que faltaren a sus obligaciones de
lealtad y diligencia en los casos de administración plural.

Para que surja la responsabilidad, es necesario que hayan ocasionado un daño

causado ya sea por dolo o culpa, en el ejercicio o con ocasión de sus
funciones.

El daño se considera ocasionado en ejercicio de la función cuando existe

congruencia entre el daño y la actuación propia de la esfera de competencia
del órgano, cuando es el resultado directo del desempeño de la función. El
daño se causa con ocasión de la función cuando el hecho que lo produce es
extraño por su índole, contenido o naturaleza, a la actividad propia del órgano
de la persona jurídica, aunque mantiene alguna vinculación con ésta. Es decir,
son actos ajenos a la función propiamente dicha, pero que sólo han podido
cometerse por el órgano de la persona jurídica en esa calidad. (Tagle, 2002).

Por último, debemos señalar que la responsabilidad de los administradores

respecto a la persona jurídica es de naturaleza contractual, y es
extracontractual respecto de los terceros. (Rivera y Medina, 2014).

EL OBJETO DE LA RELACIÓN JURÍDICA PRIVADA

Puesto que las relaciones jurídicas y los derechos subjetivos que ellas
contienen son de diferente naturaleza, el objeto variará según la clase de
relación y de derecho subjetivo de que se trate.

Así, en las relaciones que tienen por contenido los derechos personalísimos o
los derechos humanos, el objeto está dado por las diversas manifestaciones o
proyecciones que integran la personalidad de la persona física, como su honor,
libertad, integridad física o espiritual; en las que tienen por contenido los
derechos subjetivos potestativos, el objeto está dado por el conjunto de
deberes y prerrogativas de los padres para la educación y pleno desarrollo de
la personalidad de sus hijos. En las que tienen por contenido los derechos
reales, el objeto es la cosa, objeto material susceptible de valor, sobre las que
se ejercen las facultades o prerrogativas del titular.

Por otro lado, en las relaciones jurídicas que recaen sobre derechos personales
o de crédito, el objeto se proyecta sobre la conducta del deudor, denominada
prestación y por último, en los derechos intelectuales el objeto es la obra

152
científica, literaria o artística, la expresión de ideas, procedimientos, es decir, el
producto del intelecto humano.

En una palabra, objeto de las relaciones jurídicas puede ser: cosas, hechos u
objetos inmateriales. (Tagle, 2002).

DEFINICIÓN DE BIENES Y COSAS

De la lectura de los fundamentos del anteproyecto del Código Civil y Comercial

de la Nación se sigue que se identifica a los bienes con la valoración
económica.

Se explica allí que, para este fin, no es determinante si son materiales (cosas)
o inmateriales, porque lo que interesa es que tengan valor, y este elemento es
económico y no afectivo. Así, la noción de bien está estrechamente vinculada al
enfoque económico y, por lo tanto, no podría aplicarse a los bienes
ambientales, o al cuerpo, o partes del cadáver.

En relación a las cosas, se las define como los objetos materiales susceptibles
de tener un valor. Desde el punto de vista físico, cosa es todo lo que existe; no
sólo los objetos que pueden ser propiedad del hombre, sino también todo lo
que en la naturaleza escapa a esta apropiación exclusiva: el mar, el aire, el sol,
etc. Desde el punto de vista jurídico, esta noción se ha circunscripto para no
abarcar toda la materialidad ni la utilidad, y por ello “debemos limitar la
extensión de esta palabra a todo lo que tiene un valor entre los bienes de los
particulares”.

El artículo 16 del código único prevé que los derechos individuales pueden
recaer sobre bienes susceptibles de valor económico. Los bienes materiales se
llaman cosas y las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la
energía y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del
hombre.

DISTINTAS CLASIFICACIONES

IMPORTANCIA E INTERÉS PRÁCTICO

El Código Civil y Comercial contiene varias clasificaciones de las cosas

consideradas en sí mismas:

1. muebles e inmuebles;

2. cosas divisibles e indivisibles;

3. cosas principales y accesorias;

4. cosas consumibles y no consumibles;

5. cosas fungibles y no fungibles.

La importancia de estas clasificaciones radica en que, según el estatuto que

reciba la cosa, el régimen jurídico que se le aplique variará.

153
Así por ejemplo, la distinción entre muebles e inmuebles tiene importancia
desde diferentes aspectos:

a. Por un lado, la determinación de la ley aplicable. Las cosas

inmuebles se rigen por la ley del lugar de su situación (art. 2663 del
CCCN), mientras que las cosas muebles se rigen por el domicilio
del demandado si se trata de las cosas que lleva consigo o son de
uso personal, o bien por el lugar de situación de los bienes (arts.
2665 y 2666 del CCCN).

b. También tiene incidencia en relación al régimen de prescripción

adquisitiva, que es un modo de adquirir el dominio por la
continuación de la posesión en forma pública, pacífica, continua e
ininterrumpida durante el tiempo que establece la ley. Así, las cosas
inmuebles se adquieren por la posesión continua de diez años
cuando ésta es con justo título y buena fe (art. 1898 CCCN) o bien,
veinte años sin necesidad de título y buena fe por parte del
poseedor (art. 1899 CCCN). Ahora bien, el dominio sobre cosa
mueble se adquiere por la simple posesión de buena fe, salvo que
se trate de cosas muebles hurtadas o perdidas, en cuyo caso el
dominio se adquiere por la posesión continua y de buena fe de dos
años (art. 1898). Si no hay justo título y buena fe y se trata de una
cosa mueble registrable, se adquiere si se posee durante diez años
(art. 1899).

c. Asimismo, esta clasificación influye en los derechos reales. Así por

ejemplo, el derecho real de propiedad horizontal sólo puede recaer
sobre inmuebles (art. 2037), tal como el derecho de superficie (art.
2114) y el de hipoteca (art. 2205). En tanto, el derecho real de
prensa sólo puede recaer sobre cosas muebles no registrables o
créditos instrumentados (art. 2219).

 En relación a la división de cosas fungibles y no fungibles, habrá

contratos como el de locación, en virtud del cual se entrega a otra
persona el uso y goce temporario de una cosa a cambio del pago de un
precio en dinero (art. 1187); el alquiler o arrendamiento deberá recaer
sobre una cosa no fungible, es decir sobre una cosa que conserve su
individualidad, pues la persona que recibe una cosa para usarla estará
obligada al término del contrato a restituir la misma cosa que le fue
entregada y no otra. Lo mismo sucede en el comodato, acerca del cual,
el art. 1533 expresamente establece “hay comodato si una parte se
obliga a entregar a otra una cosa no fungible, mueble o inmueble, para
que se sirva gratuitamente de ella y restituya la misma cosa recibida”.
Mientras que el contrato de mutuo, por ejemplo, sólo puede recaer sobre cosas
fungibles, pues el mutuario, al término del contrato, no estará obligado a
devolver lo mismo que recibió sino igual cantidad de cosas de la misma calidad
y especie (art. 1525).

 La distinción entre cosas consumibles y no consumibles tiene

importancia debido a que determinados contratos sólo pueden tener por

154
 objeto a las primeras y otros únicamente a las segundas, como el mutuo
y el comodato, respectivamente.

Además, la distinción es importante en materia de derechos reales, pues el

usufructo sólo puede recaer sobre cosas no consumibles, puesto que el
usufructuario y el usuario pueden usar y gozar de la cosa ajena sin alterar su
sustancia.

 La clasificación entre cosas divisibles y no divisibles tiene importancia

pues, al dividirse un condominio o la partición de una herencia, sólo las
cosas divisibles pueden ser objeto de partición en especie.

CRITERIOS DE DISTINCIÓN

El Código Civil y Comercial realiza una clasificación de las cosas:

a. Cosas consideradas en sí mismas; distingue inmuebles y muebles,

cosas fungibles y no fungibles, cosas principales y accesorias, cosas
consumibles y no consumibles, frutos y productos, entre otros.

b. Bienes con relación a las personas; distingue los bienes pertenecientes

al dominio público, al dominio privado del Estado y los bienes de los
particulares.

c. Bienes con relación a los derechos de incidencia colectiva; relativizando

los derechos individuales en función de la protección de los derechos de
incidencia colectiva.

INMUEBLES Y MUEBLES. DISTINTAS CLASES

Los artículos 225 y 226 del Código Civil y Comercial determinan qué debe
entenderse por inmuebles y el art. 227, por muebles.

 Art. 225: Inmuebles por su naturaleza. Son inmuebles por su naturaleza

el suelo, las cosas incorporadas a él de una manera orgánica y las que
se encuentran bajo el suelo sin el hecho del hombre.

 Art. 226: Inmuebles por accesión. Son inmuebles por accesión las cosas
muebles que se encuentran inmovilizadas por su adhesión física al
suelo, con carácter perdurable. En este caso, los muebles forman un
todo con el inmueble y no pueden ser objeto de un derecho separado sin
la voluntad del propietario.

No se consideran inmuebles por accesión las cosas afectadas a la explotación

del inmueble o a la actividad del propietario.

Así, son inmuebles por su naturaleza: el suelo, es decir la corteza terrestre, lo

incorporado orgánicamente a él, como los vegetales, y lo que está debajo de él,
es decir los árboles, ríos, minerales enterrados, etc.

Son inmuebles por accesión: las cosas muebles que se encuentran

inmovilizadas por su adhesión física al suelo con carácter de perdurabilidad,

155
como son todas las clases de construcciones, casas, edificios, obras de
infraestructuras en general. Las cosas muebles que se incorporan de manera
permanente a todas estas construcciones, como las estufas de una casa, las
ventanas de un edificio, las barandas, etc. son también inmuebles por
accesión, mientras permanezcan en esa condición (Rivera y Medina, 2014).

El precepto mencionado (art. 226) establece la regla general de que “los

muebles forman un todo con el inmueble y no pueden ser objeto de un derecho
separado sin la voluntad”, por lo que, celebrado un negocio jurídico sobre el
inmueble, todo lo que esté en él, adherido e inmovilizado con carácter
perdurable, forma parte de la contratación, salvo acuerdo en contrario.

Ahora bien, no se consideran inmuebles por accesión las cosas que se

adhieren transitoriamente al suelo (una carpa), ni las afectadas a la explotación
del inmueble o a la actividad del propietario, como ser las semillas puestas
intencionalmente por el dueño del inmueble, o los utensilios o máquinas de
labranza, los animales puestos para el cultivo, entre otros.

 Art. 227: “Cosas muebles. Son cosas muebles las que pueden
desplazarse por sí mismas o por una fuerza externa”.

Este concepto engloba las cosas que pueden transportarse fácilmente de un

lugar a otro, movidas ya por una influencia extraña, como son los automóviles,
o por sí mismas, como son los animales que se denominan semovientes.

COSAS DIVISIBLES Y NO DIVISIBLES

En cuanto a las primeras, según el art. 228:

Cosas divisibles. Son cosas divisibles las que pueden ser divididas en
porciones reales sin ser destruidas, cada de las cuales forma un todo
homogéneo y análogo tanto a las otras partes como a la cosa misma.

Las cosas no pueden ser divididas si su fraccionamiento convierte en

antieconómico su uso y aprovechamiento. En materia de inmuebles, la
reglamentación del fraccionamiento parcelario corresponde a las autoridades
locales.

Así las cosas, para que una cosa sea divisible deben darse los siguientes
presupuestos:

 Que la cosa pueda dividirse de hecho.

 Que las cosas obtenidas formen un todo homogéneo.

 Que sean análogas a las demás partes y a toda la cosa.

Todas estas particularidades deben presentarse conjuntamente, pues, de lo

contrario, podría llegarse a conclusiones desacertadas, como sostener que un
automóvil es divisible pues se pueden separar el volante, las ruedas, las
puertas y esos objetos forman un todo homogéneo. Pero falta el requisito de
que sean análogas en todas las partes y a toda la cosa, por lo que no es una

156
cosa divisible. Son cosas divisibles el dinero, en general los granos, los
líquidos; y no son divisibles, por ejemplo, los libros. (Rivera y Medina, 2014, p.
507).

Ahora bien, las cosas no podrán ser divididas, aunque se den todos los
requisitos desarrollados anteriormente, si su división convierte en
antieconómico su uso. Esto puede ocurrir con una colección de monedas, por
ejemplo, o con la división de la tierra en parcelas que impidan su adecuado
aprovechamiento (en tal caso, ello dependerá de las características del suelo,
pues puede influir, para determinar si es divisible o no, cuán fértil sea la tierra o
la extensión del terreno o el clima).

Es por ello que, en materia de inmuebles, la reglamentación del

fraccionamiento parcelario les corresponde a las autoridades locales, pues es
un problema de política económica agraria.
COSAS PRINCIPALES Y ACCESORIAS

El artículo 229 dispone: “Cosas principales. Son cosas principales las que
pueden existir por sí mismas”.

Por su parte el art. 230 prevé: Cosas accesorias. Son cosas accesorias
aquellas cuya existencia y naturaleza son determinadas por otra cosa de
la cual dependen o a la cual están adheridas. Su régimen jurídico es el de la
cosa principal, excepto disposición legal en contrario.

Si las cosas muebles se adhieren entre sí para formar un todo sin que sea
posible distinguir la accesoria de la principal, es principal la de mayor valor. Si
son del mismo valor no hay cosa principal ni accesoria.

Así, son cosas principales las que tienen una existencia propia e independiente
de cualquier otra (por ejemplo un auto); y accesorias las que jurídicamente
carecen de existencia propia por depender de otras, por ello siguen la suerte de
la principal.

La calidad de accesorias de las cosas puede manifestarse:

a. Por la accesión física: es el caso de las cosas que natural o

artificialmente están adheridas al suelo del que son accesorias, por
ejemplo un edificio.

b. Por la dependencia: es el caso de las cosas muebles adheridas a otras

cosas muebles con el fin de uso, adorno, complemento o conservación.
Así, en los anteojos, las lentes son lo principal y el marco lo accesorio.
La calidad de accesorio se determina por la función o el fin para el que
se ha unido, y sólo cuando no pueda distinguirse la cosa principal de la
accesoria se tendrá por principal la de mayor valor, y si son iguales, no
habrá cosa principal o accesoria.

COSAS CONSUMIBLES Y NO CONSUMIBLES

Dispone el art. 231:

157
Cosas consumibles. Son cosas consumibles aquellas cuya existencia
termina con el primer uso.

Son cosas no consumibles las que no dejan de existir por el primer uso
que de ellas se hace, aunque sean susceptibles de consumirse o
deteriorarse después de algún tiempo.

Así pues, existen dos clases de cosas consumibles:

a. Las cosas que se extinguen con el uso que de ellas se haga, como los
alimentos.

b. Las que dejan de existir para su propietario, como el dinero.

Las cosas no consumibles no se extinguen con el primer uso, aunque puedan

consumirse o deteriorarse por el uso más o menos prologado, como los
muebles de una casa, la vestimenta, etc.

COSAS FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES

Art. 232: “Cosas fungibles. Son cosas fungibles aquellas en que todo
individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie, y
pueden sustituirse por otras de la misma calidad y en igual cantidad”.

De la definición legal resulta que la expresión “fungibles” significa

“equivalentes”, “sustituibles”, con lo que las cosas fungibles presentan dos
características esenciales: cada cosa es perfectamente equivalente a otra y
pueden ser sustituidas las unas por las otras, siendo de la misma especie y
calidad. Así, una tonelada de arroz o diez kilos de azúcar de determinada
marca son fungibles.

Ahora bien, este carácter no sólo está dado por la naturaleza de la cosa, sino
también depende de la voluntad del sujeto, pues un libro nuevo es equivalente
a otro de iguales características, pero no lo es si se trata de un ejemplar con
una especial dedicatoria.

Por el contrario, no son fungibles aquellas cosas que tienen características que
las hacen únicas y, por ende, no pueden ser sustituidas por otras de
características exactamente idénticas, como ser un caballo de carrera, puesto
que éste tiene particularidades.

FRUTOS Y PRODUCTOS

Dispone el art. 233:

Frutos y productos. Frutos son los objetos que un bien produce, de modo
renovable, sin que se altere o disminuya su sustancia.

Frutos naturales son las producciones espontáneas de la naturaleza. Frutos

industriales son los que se producen por la industria del hombre o la cultura de
la tierra.

158
Frutos civiles son las rentas que la cosa produce.

Las remuneraciones del trabajo se asimilan a los frutos civiles. Productos son
los objetos no renovables que separados o sacados de la cosa alteran o
disminuyen su sustancia.

Los frutos naturales o industriales y los productos forman un todo con la cosa,
si no son separados.

Los frutos y los productos son cosas que produce la cosa, pero entre ambas
categorías existen diferencias sustanciales: a) los frutos se producen y
reproducen en forma periódica y regular; los productos no se reproducen; b) la
extracción de los frutos no altera ni disminuye la sustancia de la cosa, que
continúa siendo la misma; la extracción de los productos, por el contrario, trae
como consecuencia la extinción paulatina de la cosa (Tagle, 2002, p. 67).

Por ejemplo, una vaca produce leche como fruto y carne como producto. La
norma clasifica los frutos en:

 Frutos naturales: son los que la cosa produce espontáneamente, como

las crías de ganado, la leche de los animales.

 Frutos industriales: son los que se producen por la industria del

hombre o de la cultura de la tierra, como ser la soja o el trigo que se
obtienen de una cosecha. Frutos civiles: las rentas de una cosa, como el
alquiler de un inmueble.

Por último, debe señalarse que los frutos naturales e industriales y los
productos no son accesorios de la cosa, sino que forman un todo con ella
mientras estén unidos, pero, una vez separados, adquieren existencia propia e
independiente y deben ser considerados cosas principales.

EL PATRIMONIO

DEFINICIÓN. CARACTERES

El patrimonio constituye una unidad jurídica compuesta por elementos

singulares que lo integran, los cuales pueden ingresar o egresar, aumentar o
disminuir o aun ser nulos, sin que el patrimonio deje de ser tal.

El patrimonio como universalidad jurídica está integrado por los bienes

materiales (cosas), inmateriales (prestaciones, derechos) y por las relaciones
jurídicas y derechos que se ejercen sobre ellos, existiendo acuerdo en que
integran la categoría de derechos patrimoniales: los derechos crediticios,
reales, y de propiedad intelectual (Rivera y Medina, 2014).

El patrimonio, conjunto de bienes susceptibles de valoración económica del

que es titular la persona, junto con las cargas que lo gravan, responde al
concepto de patrimonio general, al que se contrapone el de los patrimonios
especiales, conjunto de bienes afectados a un fin determinado y sometidos a
un régimen especial.

159
El patrimonio general presenta los siguientes caracteres:

1. Es único e indivisible: la persona no puede ser titular de más de un

patrimonio general.

2. Es inalienable e intransmisible: no puede ser enajenado ni transmitido

en su totalidad como unidad.

3. Es idéntico a sí mismo: las variaciones en los elementos singulares

que lo componen no alteran al patrimonio como unidad o universalidad
jurídica.

Por otro lado, los patrimonios especiales son conjuntos de bienes que están
afectados a un fin determinado y sujetos a un especial régimen legal. En
cuanto a sus caracteres, podemos decir:

Su existencia depende de la ley: la voluntad del titular de los bienes no es

suficiente por sí sola para crear un patrimonio especial, sino que se trata de
supuestos previstos por la ley.

Está sujeto a un régimen legal especial: el patrimonio especial es

independiente del patrimonio general, los bienes que lo integran sólo
responden por determinadas deudas. (Tagle, 2014).

Podemos citar, como ejemplos de patrimonios especiales, el patrimonio de la

sociedad, el patrimonio del causante mientras se mantiene separado del
patrimonio de los herederos, el patrimonio del emancipado constituido por los
bienes recibidos a título gratuito, el patrimonio del declarado presuntamente
fallecido durante el período de prenotación, entre otros.

VIVIENDA - DEFINICIÓN

Los fundamentos del anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación,

refieren en relación a este instituto:

El derecho de acceso a la vivienda es un derecho humano reconocido en

diversos tratados internacionales. Esto justifica que se dedique un Capítulo
especial para la vivienda; el régimen proyectado sustituye al del bien de familia
de la ley 14.394. Las modificaciones son importantes, en tanto:

a. se autoriza la constitución del bien de familia a favor del titular del

dominio sin familia, atendiendo a la situación, cada vez más frecuente,
de la persona que vive sola; se permite que el bien de familia sea
constituido por todos los condóminos, aunque no sean parientes ni
cónyuges;

b. la afectación también puede ser decidida por el juez, a petición de parte,

en la resolución que atribuye la vivienda en el juicio de divorcio o en el
que resuelve las cuestiones relativas a la conclusión de la convivencia,
si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida;

c. se amplía la lista de los beneficiarios al conviviente;

160
 d. se prevé expresamente la subrogación real, reclamada por la doctrina y
recogida en diversos pronunciamientos judiciales, que permite adquirir
una nueva vivienda y mantener la afectación, así como extender la
protección a la indemnización que provenga del seguro o de la
expropiación;

e. se resuelven problemas discutidos en la doctrina, los cuales son: la

situación de la quiebra, adoptándose el criterio según el cual el activo
liquidado pertenece sólo a los acreedores anteriores a la afectación, y si
hay remanente se entrega al propietario; la admisión de la retroprioridad
registral, en tanto se remite a las normas de la ley registral que así lo
autorizan; la inoponibilidad a los créditos por expensas en la propiedad
horizontal y a los créditos alimentarios, etcétera.

El régimen legal de protección de la vivienda, regulado en el art. 244 del

CCCN, tiene un alcance amplio, pues no sólo protege la vivienda donde reside
la familia, sino también la persona individual.

La característica fundamental de este régimen es que, una vez afectada la

vivienda e inscripta en el Registro de la Propiedad, la misma se torna
inembargable e inejecutable por deudas que contraiga su titular, aun en caso
de concurso o quiebra e independientemente de cuál sea la causa de la
obligación, si ésta es posterior a la afectación.

RÉGIMEN DE AFECTACIÓN: PRESUPUESTOS FÁCTICOS

De acuerdo al art. 244 del código unificado, puede afectarse un inmueble

destinado a vivienda por su totalidad o hasta una parte de su valor. Es decir
que la ley permite una protección parcial a quien posee un inmueble de gran
valor, lo que, por un lado, asegura la vivienda y, por otro, evita el abuso que
significa proteger la vida lujosa del deudor mientras su acreedor no puede
cobrar lo que es legítimamente debido.

Por otro lado, tampoco puede afectarse más de un inmueble, por lo que, si
alguien es propietario único de dos o más inmuebles, debe optar por la
subsistencia de uno solo dentro del plazo que fije la autoridad de aplicación, so
pena de considerar afectado el constituido en primer término.

LA CAUSA FUENTE DEL ACTO JURÍDICO

LOS HECHOS JURÍDICOS

Además de las ideas cardinales de sujeto y objeto de las relaciones jurídicas,

tenemos también otra noción cuya importancia procuraremos destacar: la
causa eficiente, en virtud de la cual las relaciones jurídicas nacen, se
modifican, transforman, transmiten o extinguen.

Los hechos jurídicos son todos los acontecimientos que, según el

ordenamiento jurídico, producen el nacimiento, modificación o extinción de
relaciones o situaciones jurídicas (art. 257 CCCN).

161
Cuando nos referimos a los hechos jurídicos como causa eficiente, debe
entenderse que el suceso o acontecimiento está previsto de antemano por la
ley, para que, según las circunstancias y siempre que se reúnan los requisitos
que impone una determinada norma, produzca efectos jurídicos.

Por ejemplo, el nacimiento con vida es causa eficiente porque, luego de que se
produce, el ser humano adquiere automáticamente, con carácter definitivo e
irrevocable, la personalidad jurídica.

En el Código Civil y Comercial se encuentran regulados en el Título IV del Libro

I, Parte General; en este título se trata con gran extensión la teoría de los
hechos y actos jurídicos.

Los hechos jurídicos se clasifican en hechos externos o naturales y hechos

humanos. Los primeros son aquellos en los que no interviene para nada la
conducta humana, como el nacimiento, la muerte, la destrucción natural de una
cosa, el derrumbe de un edificio por un terremoto, etc. Estos, si bien son
hechos en los que no intervino la voluntad del hombre, son jurídicos en tanto
producen consecuencias para el derecho.

Los hechos jurídicos humanos son voluntarios o involuntarios. Se

considera que son voluntarios si son realizados con:

 discernimiento (capacidad general de razonar, de conocer, que aumenta

a medida que el sujeto crece o madura),

 intención (la posibilidad de dirigir la voluntad hacia lo querido o deseado

sobre la base del discernimiento)

 libertad (la posibilidad de movimiento, libertad física, y la posibilidad de

decidir sin presión externa, libertad moral).

Los hechos involuntarios, son los ejecutados sin discernimiento o sin

intención o sin libertad y no producen obligaciones salvo que causaran daño en
otro y se enriqueciera con ello el autor del hecho; la obligación se producirá
según la medida de ese enriquecimiento.

Los hechos voluntarios, a su vez, se dividen en lícitos e ilícitos, según sean

conformes o contrarios a la ley.

 Los hechos voluntarios ilícitos pueden ser: delitos (se supone la

intención de causar un daño) o cuasidelitos (se causa el daño aunque
no haya habido intención; es por culpa: imprudencia, negligencia o
impericia), y

 los lícitos son los actos jurídicos y pueden ser los simples actos lícitos.

LA VOLUNTAD JURÍDICA - DEFINICIÓN. IMPORTANCIA

La voluntad individual apreciada en el mundo de las relaciones jurídicas juega

un papel fundamental.

162
Así, Buteler Cáceres (2000) explica que, si partimos de los atributos de las
personas y, dentro de ello, de la capacidad, se advierte que la voluntad o la
aptitud de voluntad es el presupuesto primario, indispensable de la capacidad
de hecho.

Asimismo, señala que, si se tiene en cuenta el domicilio, dentro de éste se

encuentra el real o voluntario, el que se constituye por la voluntad soberana de
una persona capaz, en cuanto esté materializada de un modo concreto.

En relación a los contratos, hay contrato cuando dos o más partes manifiestan
su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones
jurídicas patrimoniales (art. 957 CCCN).

En definitiva, lo que quiere poner de manifiesto el mencionado autor es que la

voluntad individual, mirada en sí misma y a través de su ejercicio efectivo, a
través de su declaración y condicionada de antemano por la ley, es el factor
predominante destinado a reglar las relaciones jurídicas de carácter privado.

EL DISCERNIMIENTO. DEFINICIÓN

El discernimiento se refiere a la aptitud general de conocer, es decir, a la

madurez intelectual para razonar, comprender y valorar el acto y sus
consecuencias. Se trata, en definitiva, de tener una conciencia cabal de
nuestras propias acciones, de su conveniencia e inconveniencia, de su bondad
o maldad, de su licitud o ilicitud (Buteler Cáceres, 2000).

Esta aptitud depende del grado de madurez que se haya alcanzado y puede
faltar por la edad o por cuestiones de salud mental.

El discernimiento debe ser distinguido de la capacidad pues, en tanto el

primero es una cualidad o aptitud natural del sujeto de conocer, razonar y
comprender, la capacidad es la cualidad o aptitud jurídica de obrar, de ejercer
actos válidos. En una palabra, se puede tener discernimiento y ser sin embargo
incapaz, como los menores mayores de diez años que, conforme la ley (art.
261, inc. “b” del CCCN), poseen discernimiento para ejecutar actos ilícitos y por
ende son responsables de sus consecuencias, y sin embargo son incapaces de
obrar, por lo que no pueden celebrar actos jurídicos válidos por sí mismos
(Tagle, 2002).

CAUSAS OBSTATIVAS DEL DISCERNIMIENTO

El artículo 261 del código único reza

Acto involuntario. Es involuntario por falta de discernimiento:

a. el acto de quien, al momento de realizarlo, está privado de la razón;

b. el acto ilícito de la persona menor de edad que no hay cumplido diez

años;

163
 c. el acto lícito de la persona menor de edad que no ha cumplido trece
años, sin perjuicio de lo establecido en disposiciones especiales.

Tal como hemos señalado anteriormente, el discernimiento es uno de los

elementos necesarios para que exista voluntad jurídica, por lo que la ausencia
de éste conlleva la involuntariedad del acto.

La falta de discernimiento determina la falta de aptitud del sujeto para hacer

uso de la autonomía privada y no se produce a raíz de vicio alguno sino por
una circunstancia inherente a la aptitud intelectual general del sujeto.

Las causas que obstan el discernimiento pueden agruparse en dos grandes

grupos: aquellas que presuponen un desenvolvimiento insuficiente de la
inteligencia (minoridad, en tanto inmadurez; puntos “b” y “c”) y las que importan
considerar que el sujeto no estaba en pleno uso de sus facultades intelectuales
al realizar el acto (privación de la razón, punto “a”).

Respecto a la privación de razón, ésta puede ser de dos clases según la falta
de razón refleje alguna clase de patología más o menos permanente o bien un
oscurecimiento del intelecto temporal o accidental y sólo relacionado con el
acto en cuestión; circunstancias que incidirán en los extremos a acreditar en un
eventual juicio y, todo ello, debiendo tener en cuenta los alcances concretos de
la inhabilidad del sujeto en caso de que hubiera sido objeto de una declaración
(Rivera y Medina, 2014).

En relación a la edad, debe señalarse que, de acuerdo al sistema que adopta el

Código Civil y Comercial, según el cual se presume, sin admitir prueba en
contrario, que las personas obran con discernimiento a partir de determinadas
edades, éstas deben ser capaces de distinguir entre actos lícitos y actos
ilícitos.

En el caso de actos ilícitos, la ley ha entendido que el ser humano capta antes
la noción de lo bueno y de lo malo que la apreciación de lo que para él puede
ser conveniente o inconveniente y, por ello, presume, sin admitir prueba en
contrario, que los menores mayores de diez años tienen discernimiento para
ejecutar actos ilícitos y por ende habrán de responder por sus consecuencias,
es decir que responderán civilmente con su propio patrimonio. Esto, sin
perjuicio de la responsabilidad de los padres y del derecho de repetición que,
en razón de este discernimiento, estos tienen contra sus hijos (art. 1754
CCCN).

En cambio, respecto de los actos lícitos, la ley considera que se tiene

discernimiento desde los trece años, pero no para todos los actos, sino sólo
para que aquellos que la ley expresamente les permite realizar, como ser: la
persona adolescente de entre trece y dieciséis años puede tomar decisiones
respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos; a partir de los
dieciséis años, el adolescente puede tomar decisiones sobre el cuidado del
propio cuerpo (art. 26 CCCN); puede ejercer profesión si ha obtenido título
habilitante aunque sea menor de edad (art. 30 CCCN).

LA INTENCIÓN. DEFINICIÓN

164
Se ha definido la intención como el discernimiento aplicado al acto concreto de
que se trata. Es representarse los motivos determinantes de la acción y tener
conocimiento concreto del estado de casos (Buteler Cáceres, 2000).

Aun cuando haya discernimiento, puede faltar la intención. Ya veremos, más

adelante, que pueden concurrir vicios como el error o la ignorancia o bien el
dolo y en ese caso faltará la intención. Pero, a la inversa, la intención
presupone siempre el discernimiento, ya que no se puede concebir intención
sin discernimiento (Buteler Cáceres, 2000).

En una palabra, es la conciencia plena y cabal del acto de los alcances de un

acto determinado.

LA LIBERTAD. DEFINICIÓN

La libertad consiste en el imperio de sí, en la posibilidad de elección sin

coacción, en la determinación propia, la independencia de la voluntad. Consiste
en la posibilidad de elegir entre distintas opciones sin presiones de ninguna
naturaleza.

Este concepto comprende dos aspectos: la libertad física y la libertad moral o

libre albedrío.

Así, la libertad moral es la espontaneidad en la determinación adoptada por la

persona, sin ningún influjo extraño que pueda torcerla o desvirtuarla.

La libertad física es el poder material de hacer lo que de antemano se ha

resuelto hacer, o bien, abstenerse de hacer lo que de antemano se ha resuelto
no hacer.

ELEMENTO EXTERNO

LA MANIFESTACIÓN DE LA VOLUNTAD: NOCIÓN

Tal como hemos señalado anteriormente, la voluntad jurídica debe

manifestarse a través de un hecho exterior. Esta exigencia luce razonable,
dado que, de no existir alguna exteriorización, el mero suceso interno no puede
ser valorado por el ordenamiento. Es decir que una voluntad no manifestada no
es de interés para el derecho, ya que, sin exteriorización, no sólo no puede
haber hecho voluntario, sino tampoco involuntario: a los efectos legales, en
ambos casos no habría modificación alguna susceptible de ser aprehendida por
el derecho (Rivera y Medina, 2014).

Ahora debemos preguntarnos: ¿qué sucede en aquellos casos en los que la

voluntad interna no coincide con la declarada?

Es importante, como se ha sostenido anteriormente, que los elementos internos

y el elemento externo se sumen para lograr efectos en el mundo del derecho.
Sin embargo, puede haber falta de coincidencia; por ejemplo, cuando se
expresa algo que no se tiene la intención de expresar, algo diferente a lo
querido. En estos casos se plantean cuestiones relativas a la posibilidad de que
esos actos sean válidos y, además, a los criterios de interpretación que se

165
deben utilizar para determinar qué es lo correcto, si lo que se quiso o lo que se
manifestó. Respecto de este dilema se han planteado teorías que trataron de
dar respuesta y que son explicadas con gran claridad por Tagle (2002).

Señala la mencionada autora que, en la doctrina jurídica moderna, el problema

de la divergencia es resuelto por dos teorías opuestas: la teoría de la voluntad
y la teoría de la declaración.

 La teoría de la voluntad, también conocida como teoría francesa,

expuesta originariamente por el alemán Savigny, considera que el efecto
jurídico se produce por consecuencia de la voluntad interna y no por la
declaración que de ella se hace. Es decir que, para este teoría, el
elemento importante es el elemento interno o voluntad real, en tanto que
la declaración o elemento externo no es más que el medio de dar a
conocer la voluntad real, por lo que, en caso de divergencia, debe darse
preeminencia a la intención efectiva del agente.

 Por otro lado, la teoría de la declaración, o teoría alemana, sostiene que

la voluntad interna carece de relevancia jurídica puesto que no es
conocida por el derecho sino a través de sus manifestaciones exteriores,
por lo que sólo la declaración de voluntad tiene valor y merece respeto.

 En otro orden de ideas se encuentran las teorías intermedias, que

advierten que, llevadas a sus extremos, la teoría de la voluntad real y la
de la declaración resultan inaceptables; la primera porque protege
exclusivamente el interés del autor de la declaración, dándole la
posibilidad de impugnarla cuando no coincide con la voluntad interna, lo
que atenta contra la seguridad jurídica. La segunda, a la inversa, lesiona
el principio de autonomía de la voluntad sobre el que se construye toda
la teoría del acto jurídico.

De tal modo, las teorías intermedias, partiendo de uno u otro punto, elaboran
soluciones que combinan la necesidad de respetar la real intención de las
partes con la seguridad y confianza que deben prevalecer en las relaciones
jurídicas. Así, la teoría de la responsabilidad considera que debe respetarse la
voluntad interna, a menos que la divergencia entre la manifestación y la
voluntad real sea producto de la negligencia del declarante, en cuyo caso, éste
deberá soportar las consecuencias. Por otro lado, la teoría de la confianza
afirma que la declaración debe prevalecer sobre la voluntad interna cuando
haya suscitado legítima expectativa en el destinatario, y siempre que éste no
haya obrado culposamente al no poner la debida atención que le habría
permitido captar los elementos objetivos que indicaban la falta de voluntad.

Ahora bien, descrito el debate, debemos preguntarnos ¿qué ocurre en el

Código Civil y Comercial Argentino?

Si bien nuestro Código no contiene precepto alguno que expresamente

establezca cómo debe resolverse la cuestión, diversas disposiciones
demuestran que se ha acogido como principio rector la doctrina de la voluntad,
haciendo predominar la voluntad real del agente sobre la declaración. Esto se
evidencia en la reglamentación de la teoría general del acto voluntario, en la
recepción de la teoría general de los vicios de la voluntad, en la consagración

166
del respeto al principio de la autonomía de la voluntad que importa la facultad
de los particulares de reglar sus relaciones jurídicas.

Sin embargo, este principio de respeto a la voluntad interna se encuentra

atenuado en diversas disposiciones particulares, en resguardo del valor
seguridad en el tráfico jurídico, y tienen eficacia ciertas declaraciones de la
voluntad no obstante su discordancia con el íntimo querer del sujeto que las
realiza.

Así, por ejemplo, en diversas normas, la ley hace prevalecer la buena fe, la
confianza o la responsabilidad a fin de proteger al destinatario de la
declaración. Ello sucede en la adopción del error reconocible (arts. 265 y 266),
en la preeminencia de la buena fe en el ejercicio de los derechos – como en la
ejecución e interpretación de las relaciones jurídicas (arts. 9, 10) –, así como
en el no amparo del dolo recíproco (art. 272) ni de la simulación dirigida a
perjudicar terceros (Arts. 333 y 334). (Rivera y Medina, 2015).

VICIOS DE LOS ACTOS VOLUNTARIOS

LOS VICIOS DE LA VOLUNTAD

Al tratar los vicios de la voluntad resulta necesario recordar la definición de

voluntad jurídica según la cual: es la voluntad sana y manifestada que genera,
modifica, transforma o extingue relaciones o situaciones jurídicas.

Esta voluntad, tal como señalamos anteriormente, está condicionada por la

trinidad de: discernimiento, intención y libertad.

Ya dijimos que el discernimiento es la aptitud general de conocer, la facultad de

discurrir, es tener conocimiento pleno de las consecuencias de los actos.

Respecto del discernimiento, éste existe o no en caso de que hayan causas

optativas, pero no es pasible de vicios.

En cambio, en relación a los otros dos elementos, intención y libertad, sí

pueden concurrir vicios. Así, respecto a la intención, pueden afectarla los vicios
de error o ignorancia o el vicio del dolo. En estos casos, no habrá intención. Y,
respecto de la libertad, pueden concurrir la fuerza irresistible o la intimidación.

EL ERROR. NOCIÓN

El primero de los vicios que afecta la intención es el error, y consiste en un

conocimiento inexacto de la realidad. Es el falso conocimiento o la falsa noción
acerca de alguno de los elementos de las circunstancias vinculadas al acto que
se ejecuta o a su régimen legal.

Cabe distinguir entre error de derecho y error de hecho, según el falso

conocimiento se dé respecto de una norma jurídica aplicable a una
determinada situación o relación jurídica o se le dé un alcance distinto; o sobre
las circunstancias o elementos fácticos que hacen al negocio o relación jurídica
de que se trate.

167
También se distingue entre error espontáneo o provocado, según la persona
haya cometido la falsa noción por ella misma o haya sido inducida a la falsa
creencia. Y entre error esencial o accidental: el primero es el que recae sobre la
naturaleza del acto, su objeto, la causa principal, las cualidades sustanciales de
la cosa o la persona del otro contratante; el segundo es el que recae sobre
algún accesorio de la cosa. Finalmente, el error puede ser excusable o
inexcusable, según haya habido culpa o no del agente en el yerro (Rivera y
Medina, 2014).

EL ERROR DE DERECHO. DEFINICIÓN. PRINCIPIO GENERAL

El error de derecho consiste en desconocer la existencia o contenido de una

norma jurídica, o interpretar su significado de una manera distinta a la real, o
hacer una aplicación inexacta de esa norma a una situación jurídica que no la
regula, o atribuir a un hecho o una situación jurídica una calificación jurídica
incorrecta, o suponer en vigor una norma inexistente. En una palabra, es la
defectuosa imputación de las consecuencias jurídicas vinculadas a una
determinada relación o negocio, en razón de una falsa noción sobre el alcance,
sentido y significación de la ley (Tagle, 2002).

El artículo 8 del Código Civil y Comercial dispone “Principio de

inexcusabilidad. La ignorancia de las leyes no sirve de excusa para su
cumplimiento, si la excepción no está autorizada por el ordenamiento jurídico”.

De este modo, el precepto establece el principio general de que nadie, so

pretexto de ignorancia, podrá impedir la fuerza obligatoria de la ley o eludir las
sanciones o responsabilidades que la ley impone en razón de nuestros propios
actos. Ello así, pues, si a cada uno le fuese permitido aducir el
desconocimiento de las leyes para eludir las consecuencias que emanan de
sus prescripciones (para sustraerse de las obligaciones que la ley impone),
estaríamos ante un verdadero caos jurídico, pues ningún derecho podría
subsistir y no habría seguridad jurídica.

Ahora bien, este principio no es absolutamente rígido, ya que puede ceder ante
excepciones que contemple el ordenamiento jurídico; así también cuando, por
una interpretación judicial, se pueda hacer mérito de las situaciones de
vulnerabilidad.

ERROR DE HECHO. DEFINICIÓN. CARACTERES

El error de hecho, tal como ya referimos, es la falsa noción que recae sobre
los elementos o circunstancias fácticas vinculadas al negocio o a la relación
jurídica de que se trate. Éste puede recaer en el contenido o presupuesto del
acto, así como en la identidad de las personas, en la naturaleza o
características de las cosas o los hechos materiales constitutivos de la
conducta.

El error de hecho que vicia la voluntad debe ser espontáneo y esencial, ello de
acuerdo lo prescribe el art. 265 del código único, que prevé “Error de hecho. El
error de hecho esencial vicia la voluntad y causa la nulidad del acto. Si el acto
es bilateral o unilateral recepticio, el error debe, además, ser reconocible por el
destinatario para causar la nulidad”.

168
Así las cosas, para que el error de hecho pueda ser invocado por quien lo
ha sufrido, debe tratarse de un error esencial, espontáneo y además
reconocible.

El error es esencial si recae sobre la naturaleza del acto, sobre un bien o un

hecho diverso o de distinta especie que el que se pretendió designar, o una
calidad, extensión o suma diversa a la querida; sobre la cualidad sustancial del
bien que haya sido determinante de la voluntad jurídica según la apreciación
común o las circunstancias del caso; sobre los motivos personales relevantes
que hayan sido incorporados expresa o tácitamente; sobre la persona con la
cual se celebró o a la cual se refiere el acto si ella fue determinante para su
celebración (art. 267 del CCCN); en una palabra, sobre los aspectos
primordiales del acto.

El error es espontáneo si se ha cometido por una falsa noción de la persona

misma y no porque la otra parte del negocio jurídico la indujo a error, pues sería
un error provocado.

Es reconocible cuando el destinatario de la declaración lo pudo conocer según

la naturaleza del acto, las circunstancias de persona, tiempo y lugar (art. 266
del CCCN). El error debe ser reconocible en los actos jurídicos bilaterales –por
ejemplo el contrato– y en los actos unilaterales recepticios, en los que la
declaración va dirigida a otra persona y, una vez conocida por ella, comienza a
producir efectos (por ejemplo una oferta contractual, una notificación de la
cesión del deudor cedido).

Este requisito de la reconocibilidad significa que cada persona debe

comportarse diligentemente, y sólo se habilita la anulación del acto a favor del
emisor cuando el yerro tendría que haber sido conocido por el receptor de
haber actuado con diligencia. Es decir que lo que hay que determinar es si la
persona afectada por la declaración del que yerra estuvo o no en condiciones
de percibir que el emisor se había equivocado y, en consecuencia, de haberle
advertido, ya que, de ser efectivamente así y no haberlo hecho, sería anulable
el acto por haber actuado de mala fe.

Lo que la ley pretende es que ambas partes sean diligentes al celebrar un

negocio y leales la una con la otra: al emisor se le exige que no declare
cualquier cosa sin medir las expectativas que genera y al receptor, que, de
percibir que se está incurriendo en error, se lo advierta a la otra parte para que
pueda rectificar, so pena de poder incurrir en reticencia dolosa (art. 271 CCCN).
(Rivera y Medina, 2014).

En una palabra, que sea reconocible por el destinatario de la declaración

implica que, si ella no conoció el error ni lo pudo conocer actuando con una
normal diligencia, el acto viciado por error y, por ende, involuntario, produce la
plenitud de sus efectos.

CLASES DE ERROR. EFECTOS.

Hemos puesto de relieve anteriormente que hay distintas clases de error. Así,
tenemos por un lado la gran distinción entre error de hecho y error de derecho;

169
tal como señalamos, el primero recae sobre los elementos o circunstancias
fácticas vinculadas al negocio o a la relación jurídica de que se trate, sobre el
dato de hecho, contenido o presupuesto del acto, sobre la identidad de las
personas; mientras que el error de derecho consiste en desconocer la
existencia o contenido de una norma jurídica o interpretar su significado de una
manera distinta a la real o hacer una aplicación inexacta.

Ahora bien, dentro del error de hecho caben dos categorías: error esencial y
error accidental.

El error esencial, regulado en el art. 267 del Código Civil y Comercial, es el

que afecta los aspectos primordiales del acto. El precepto contempla distintos
supuestos.

a. Error en la naturaleza del acto: es aquel que recae sobre la especie

jurídica del acto que se celebra, produciéndose una divergencia o falta
de concordancia entre la declaración o comportamiento de una de las
partes y la representación de lo declarado o actuado. Por ejemplo,
cuando alguien presta algo a quien entiende que se lo están regalando.

b. Error sobre el objeto: este error se produce cuando el sujeto cree

celebrar un negocio jurídico respecto de un determinado objeto o de un
determinado hecho y, en realidad, se trata de una cosa o hecho distinto.
Puede afectar la individualidad de la cosa, por ejemplo: creo estar
comprando un terreno en un determinado lugar y lo estoy comprando en
otro; en su especie: por ejemplo, en una venta de granos, el vendedor
ha entendido que se trata de cebada y el comprador de trigo; error sobre
la cantidad, extensión o suma, este error de cantidad no debe consistir
en un mero error en el cálculo.

c. Error en la sustancia: debe entenderse por sustancia o cualidades

sustanciales de una cosa, todas las partes y todas las propiedades de
una cosa, sin las cuales dejaría de ser lo que ella es. Es decir, no sólo
debe tratarse de una cualidad de la cosa sino que esa cualidad se ha
tenido en mira al contratar, es decir, no debe ser accidental. En una
palabra, habrá que ver en cada caso cuáles son las cualidades
esenciales de la cosa, que son aquellas que las partes esperaron
encontrar en el objeto adquirido y que fueron especialmente tenidas en
cuenta, como también el supuesto de que, sin esas cualidades, el acto
no se habría celebrado, cuestión que debe ser apreciada conforme a las
circunstancias del caso.

d. Error en la causa: se trata del error que recae sobre el elemento moral,
es decir, el motivo interno que ha inclinado a ejecutar el acto. Al
pertenecer al fuero interno de cada sujeto, los motivos sólo pueden
llevar a una anulación cuando surjan expresa o implícitamente del acto,
ya que, de lo contrario, se estaría perjudicando a la otra parte, que no
tiene forma de conocer lo que pensaba el otro. Así, quien compra un
automóvil creyendo por error que el suyo no tiene arreglo no podría, una
vez advertido de la realidad de las cosas, demandar la nulidad del acto,
ya que se trata de motivos ajenos al vendedor.

170
 e. Error en la persona: el error sobre la persona es aquel que recae sobre
alguno de los sujetos o partes del negocio, ya sea respecto de la
identidad de uno de ellos o de sus cualidades. Este error es causa de
nulidad solamente cuando la consideración de la persona ha sido causa
determinante para su celebración, como la donación hecha a una
persona a quien se toma por otra, o en las obligaciones intuitae
personae; pero no es causa de nulidad cuando la persona del
contratante es indiferente, como en el caso de un prestamista, vendedor
o locador.

Por otro lado, el art. 270 del Código prevé el error en la declaración y el error
en la transmisión. El primero consiste en que lo querido queda desvirtuado en
su manifestación externa por distracción, apresuramiento o inadvertencia. Esta
categoría tiene dos variantes: la primera, cuando hay una divergencia entre la
voluntad interna y la declaración, que puede darse al haber escrito algo
incorrecto (lapsus calami) o empleado palabras no queridas (lapsus linguae),
por ejemplo, si escribo “compro” cuando, en realidad, quiero decir “vendo”. La
segunda variante se da cuando ni siquiera tenía la intención de manifestar algo,
por ejemplo: si alguien ingresa a una sala de remate y levanta la mano para
saludar, y se interpreta que está ofertando.

El error en la transmisión se origina en una persona distinta del emisor que,

encargada de trasmitir la declaración de voluntad del sujeto dueño del negocio
jurídico, la expresa desvirtuándola.

Ambos errores, tanto en la declaración como en la transmisión, pueden

referirse a cualquiera de los casos de error esencial y, por ende, invalidar el
acto. (Rivera y Medina, 2014).

Por último, es dable señalar que el error de hecho esencial y reconocible es el

que justifica la nulidad del acto y por ende puede ser invocado por quien lo ha
sufrido a fin de que se deje sin efecto el acto celebrado, pues se ha viciado la
voluntad o, más precisamente, el elemento interno “intención”.

Ahora bien, si la otra persona afectada por el acto acepta realizarlo en la

manera en que la entendió el otro, el error en la práctica desaparece y el
negocio deviene exactamente lo que la víctima del yerro pensaba celebrar
desde un principio. Así las cosas, desaparecido el error, desaparece la causa
que da origen a la anulación y el consecuente derecho a reclamarla por parte
de quien antes se veía afectado, todo ello de conformidad al art. 269 del código
único.

Por otro lado, está el error accidental, que es el que recae sobre las cualidades
no sustanciales de las cosas o sobre los motivos no determinantes del acto, por
lo que no acarrea la nulidad.

El artículo 268 del Código Civil y Comercial prevé “Error de cálculo. El error de
cálculo no da lugar a la nulidad del acto, sino solamente a su rectificación,
excepto que sea determinante del consentimiento”.

171
El error de cálculo es un tipo de error accidental que se da cuando, en el acto,
se establecen las bases para fijar el precio, pero se realiza mal el cálculo para
fijarlo, se adicionan mal las cuotas que integran el saldo del precio, etc. En la
práctica, este error no invalida el negocio jurídico, pues del acto mismo se
puede llegar a la voluntad real y determinar que es un error. Esto es así
siempre que no fuera determinante del consentimiento, pues en ese caso se
convertiría en error esencial y habilitaría a la nulidad del acto (Rivera y Medina,
2014)

EL DOLO. DIVERSAS ACEPCIONES

La palabra dolo tiene en derecho distintas acepciones: a) como elemento

intencional del acto ilícito, es la intención o propósito de causar un daño; b) en
el ámbito obligacional, el dolo es la deliberada intención de no cumplir pudiendo
hacerlo y c) como vicio de la voluntad, en tanto interviene en la formación del
acto jurídico, consiste en maniobras engañosas empleadas por una de las
partes para inducir a la otra a celebrar un determinado acto jurídico.

DEFINICIÓN DE DOLO COMO VICIO DE LA VOLUNTAD. REQUISITOS

El régimen legal aplicable al dolo como vicio que afecta la intención en los
actos voluntarios está contenido en los arts. 271 a 275 del Código Civil y
Comercial.

El art. 271 expresa:

Acción y omisión dolosa. Acción dolosa es toda aserción de lo falso o

disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se
emplee para la celebración del acto. La omisión dolosa causa los mismos
efectos que la acción dolosa, cuando el acto no se habría realizado sin la
reticencia u ocultación.

De tal modo, el dolo es toda maniobra tendiente a engañar, a fin de inducir a

alguien a la realización de un acto que no habría sido celebrado de no mediar
este vicio. Puede consistir tanto en una acción como en una omisión dolosa. En
el primero se realizan maniobras o ardides destinados a provocar una falsa
visión en la víctima para que realice un acto que, de otra manera, no habría
decidió ejecutar; en tanto, en el segundo, se aprovecha el engaño de otro, pese
a no haber realizado nada concreto para que cayera en el mismo.

Para que el dolo provoque la invalidez del negocio jurídico, será imprescindible
que concurran las siguientes circunstancias:

a. Que el dolo haya sido esencial, es decir grave, determinante de la

voluntad.

b. Que haya ocasionado un daño importante.

c. Que no haya habido dolo recíproco, es decir de ambas partes.

DOLO ESENCIAL E INCIDENTAL. EFECTOS

172
El artículo 272 del Código prevé “Dolo esencial. El dolo es esencial y causa
la nulidad del acto si es grave, es determinante de la voluntad, causa un
daño importante y no ha habido dolo por ambas partes”.

De tal modo, el dolo esencial es el que ha sido causa determinante, causa

eficiente del consentimiento del engañado para la celebración del acto y puede
ser invocado para anularlo. Para determinar si el dolo es esencial, habrá que
verificar que se reúnan los cuatro requisitos que fija el precepto:

1) Que sea grave: la gravedad del dolo alude a la entidad del engaño,
astucia o ardid. La conducta o maniobra empleada debe ser apta para
inducir a engaño a una persona que pone la diligencia necesaria en los
asuntos, calidad que ha de ser evaluada en función de las circunstancias
y condiciones personales del sujeto engañado.

2) Debe ser determinante de la voluntad: ello es así cuando, de no haber

mediado el engaño, el sujeto no hubiere celebrado el negocio jurídico.
Ésta es la principal diferencia con el dolo incidental que seguidamente
veremos.

3) Debe probar un daño importante: el artículo no sólo requiere que la

víctima haya sufrido un daño, sino que éste haya sido de relevancia, con
cierta significación para la persona que lo sufre, pero no sólo de
significación económica, pues puede tratarse de un daño moral. (Tagle,
2002).

4) Ausencia de dolo de ambas partes: quien obra con dolo no puede

pretender que se anule el acto alegando el cometido en su perjuicio por
la otra parte. Ello así, pues se trata de una exigencia negativa, cuyo
fundamento radica en la regla de que nadie puede alegar la propia
torpeza. Además, se trata de un deber moral que deben presidir las
relaciones entre las personas, por ello “quien juega sucio no tiene
derecho a exigir juego limpio” (Rivera y Medina, 2014, p. 626).

Por su parte, el dolo incidental es aquel en el que le faltan uno o más requisitos
que exige el art. 272 para que el dolo sea apto para actuar como vicio. El dolo
incidental no afecta la celebración del acto, sino sus condiciones. Es decir, la
parte que lo sufre lo habría celebrado aun de no haber mediado el engaño,
aunque en condiciones distintas; por ende, no es causa de invalidez del acto,
aunque quien lo comete debe resarcir los daños causados de conformidad al
art. 275 del Código Civil y Comercial.

Finalmente, debemos señalar que el dolo esencial y el dolo incidental pueden

ser directo, si es cometido por una de las partes del acto jurídico, su
dependiente o representante; o indirecto, si proviene de la conducta de un
tercero ajeno a la relación de que se trata para beneficiar a alguna de las
partes. Una y otra clase de dolo afectan la validez del acto (art. 274 del CCCN).

LA VIOLENCIA. NOCIÓN

173
La libertad como tercer requisito de la voluntad es aquélla que permite
autodeterminarse sin influencias mayores a las habituales. Precisamente, la
violencia importaría una influencia superior a la tolerable: consiste en ejercer
coerción sobre una persona para obligarla a realizar un acto.

Nuestro Código emplea los términos “fuerza irresistible” e “intimidación” para

referirse a la violencia como vicio de la voluntad que excluye la libertad. Así, la
violencia en términos jurídicos es la coerción que por distintos medios se
emplea sobre una persona para obligarla a ejecutar un acto que no estaba
dispuesta realizar. La violencia se presenta en dos formas diferentes: la fuerza
irresistible, que tiene lugar cuando se excluye la voluntad mediante el empleo
de una presión física irresistible o de malos tratamientos corporales; o bien, la
intimidación o amenazas que inspiran en la víctima el temor fundado de sufrir
un mal inminente y grave que suprime su libertad en el obrar.

CLASES. EFECTOS

El artículo 276 del Código Civil y Comercial prevé:

Fuerza e intimidación. La fuerza irresistible y las amenazas que generan el

temor de sufrir un mal grave e inminente que no se pueden contrarrestar o
evitar en la persona o bienes de la parte o de un tercero, causan la nulidad del
acto. La relevancia de las amenazas debe ser juzgada teniendo en cuenta la
situación del amenazado y las demás circunstancias del caso.

Así, de acuerdo al precepto mencionado, la violencia se puede ejercer a través

de dos modalidades: la fuerza irresistible y las amenazas o intimidación.

La fuerza irresistible es la coacción física o material que suprime la libertad

constriñendo al sujeto a obrar en determinado sentido o a dejar de hacerlo. Se
trata de una fuerza suficientemente grave como para impedir a la víctima
repelerla (Tagle, 2002).

Esta fuera gravita sobre la persona de quien la padece a modo de reducirla a

mero instrumento pasivo de la voluntad y del designio de otro.
Indiscutiblemente invalida el acto jurídico. Por una parte, entenderemos que el
acto no sólo no es voluntario, sino que antivoluntario y por otra parte, que en
este caso se configura un tipo penal, vale decir cuando se ha ejercitado
violencia sobre una persona humana. (Buteler Cáceres, 2000, p. 259).

Por otro lado, tenemos la violencia moral o intimidación, que consiste en

inspirar temor por medio de amenazas para infundir miedo, alterando el ánimo
y la libertad de obrar para que el amenazado ceda en perjuicio de sus propios
intereses.

Estas amenazas deben ser graves, es decir, deben tener aptitud para crear el
temor racionalmente fundado, lo que se valorará de acuerdo a la situación del
amenazado y las demás circunstancias del caso (art. 276 del CCCN).

La gravedad se valorará teniendo en cuenta los bienes jurídicos –que pueden

ser de naturaleza patrimonial o no; la vida, la salud, la honra, la reputación, la

174
intimidad, etc.– del propio amenazado, así como de cualquier otro sujeto en
tanto y en cuanto se demuestren aptos para alterar la conducta del afectado.

Asimismo, el mal amenazado ha de ser inminente, no necesariamente presente

o actual, pero sí de realización en un lapso más o menos próximo, de modo
que no pueda evitarse a tiempo ni reclamarse el auxilio de la autoridad pública
para impedir la amenaza o defenderse de ella.

Sin embargo, es menester atribuir al término de “inminente” un significado más

amplio, pues, en ocasiones, el factor tiempo carece ciertamente de relevancia.
La amenaza puede recaer sobre cuestiones que el amenazado no quiere
revelar (deshonra por la revelación de hechos inmorales, intimidades
indicativas de hechos de esa naturaleza) o situaciones en que las
características de las amenazas obstan a que la persona se decida a recurrir a
la autoridad pública o adoptar otro tipo de medidas para contrarrestarlas. En
definitiva, lo relevante no es siempre la temporalidad próxima, sino la
convicción de la dificultad o imposibilidad para contrarrestarlas o evitarlas.

Aunque la ley no lo diga expresamente, la violencia, en cualquiera de sus

modalidades, debe haber sido la causa determinante de la ejecución del acto,
pues, si el sujeto, por otros motivos, igualmente lo habría celebrado, no puede
considerare que el vicio de violencia haya excluido la voluntariedad.

Tanto la fuerza irresistible como las amenazas pueden provenir de una de las
partes del acto o de un tercero (art. 277 del CCCN) y el autor debe reparar los
daños (art. 278 del CCCN).

A diferencia de lo que ocurre con el dolo, la existencia de daños no es un

requisito para que se configure el vicio de violencia. Sin embargo, en la práctica
al ser un ataque a la integridad de la persona, la violencia siempre apareja un
daño al menos de naturaleza moral.

Quien deberá resarcir será la parte del acto o el tercero autor de la violencia;
ahora bien, si proviene de un tercero, pero ésta era conocida por la otra parte,
se le atribuye la condición de cómplice y responde solidariamente, aun cuando
hubiera tomado conocimiento a posteriori y guardara silencio al respecto
(Rivera y Medina, 2014, p. 638)
ACTO JURÍDICO - DEFINICIÓN. CARACTERES

El artículo 259 del Código Civil y Comercial define al acto jurídico en los
siguientes términos: “El acto jurídico es el acto voluntario lícito que tiene por fin
inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones
jurídicas”.

Así, dentro de las clasificaciones y subclasificaciones en las que se funda el

Código, tal como hemos señalado en el Módulo 3, el acto jurídico se presenta
como un hecho humano –acto– voluntario y lícito que tiene además la
particularidad de tener por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción
de relaciones o situaciones jurídicas.

De tal definición se advierten los caracteres que presenta el acto jurídico:

175
 1) Es un acto voluntario: el acto jurídico es en esencia un acto voluntario,
es decir ejecutado con discernimiento, intención y libertad. Esta voluntad
interna debe traducirse en una acción material que la dé a conocer.

2) Acto lícito: el acto jurídico debe ser conforme a los preceptos del
derecho, pues no podría concebirse que el ordenamiento tutelara actos
contrarios al ordenamiento mismo. De modo que, cuando aparece en
sus elementos lo contrario a la ley, al orden público o a las buenas
costumbres, la ilicitud se comunica a todo el acto que, en consecuencia,
es inválido.

3) El fin jurídico inmediato: el fin jurídico es la realización de un interés

que la ley considera digno de tutela, característica sobresaliente del acto
jurídico porque en ella se manifiesta el aspecto funcional del negocio
jurídico como instrumento destinado a cumplir una función económico-
social. Este aspecto funcional es el que permite distinguir el acto jurídico
de otros actos que, siendo voluntarios y lícitos, no son actos jurídicos, ya
que la voluntad no está encaminada a establecer relaciones jurídicas, o
no tiene por objeto inmediato la producción de efectos jurídicos (Tagle,
2002).

ELEMENTOS ESENCIALES

EN RELACIÓN AL SUJETO: VOLUNTAD, CAPACIDAD,

PARTE OTORGANTE Y REPRESENTANTE

En la estructura del acto jurídico se distingue el contenido que lo integra,

conformado por las reglas establecidas por los sujetos en ejercicio de la
autonomía privada, de los elementos que concurren a formarlo. Estos últimos
son los elementos esenciales que, por ser tales, constituyen el negocio jurídico.
Ellos son: los sujetos, el objeto, la causa y la forma.

Diferentes personas o sujetos pueden intervenir en el otorgamiento de un acto

jurídico, por lo que corresponde distinguir entre partes, otorgantes y
representantes.

LAS PARTES: son las personas o sujetos que, con la declaración de voluntad,
ejercen una prerrogativa jurídica que les es propia, por repercutir directamente
en su esfera de interés patrimonial o extrapatrimonial. Es decir, son los sujetos
a quienes se imputan las relaciones jurídicas que el acto tiene por fin
establecer, aquellos cuyos derechos se crean, modifican, transfieren,
extinguen, etc.

LOS OTORGANTES: son quienes intervienen en la celebración de un acto

emitiendo la declaración de voluntad que conforma su contenido.
Generalmente, quien otorga el acto es la parte, pero en muchas ocasiones
ocurre que quien otorga el acto no es la parte, sino otro sujeto que obra en su
representación.

LOS REPRESENTANTES: son quienes, en virtud de una autorización legal o

convencional, emiten una declaración de voluntad en nombre, por cuenta y en

176
interés de otra, denominada representado. Según la naturaleza de la
autorización para obrar en nombre de otro, los representantes son legales o
voluntarios.

Ahora bien, la validez del acto jurídico en relación a los sujetos depende de dos
requisitos: a) la capacidad; b) la voluntariedad.

La exigencia de la capacidad supone la aptitud para ejercer por sí mismos

actos jurídicos válidos –capacidad de ejercicio– por lo que, tratándose de una
persona menor de edad, el acto será válido cuando se trate de aquél que la ley
autoriza otorgar (por ejemplo, el supuesto de que el adolescente puede decidir
por sí respecto de aquellos tratamientos que no resulten invasivos ni
comprometan su salud o provoquen un riesgo grave en su vida o integridad
física).

En cuanto a la voluntariedad, supone que el sujeto haya obrado con

discernimiento, intención y libertad, debiendo concurrir los tres elementos
integrantes de la trinidad que condiciona la voluntariedad de los actos.

ELEMENTOS ACCIDENTALES

LAS MODALIDADES. ENUMERACIÓN

Se denominan modalidades o elementos accidentales del acto jurídico aquellas

disposiciones accesorias introducidas por las partes, que modifican los efectos
normales del tipo legal, subordinando a un acontecimiento futuro la adquisición
de un derecho o la resolución de un derecho ya adquirido, postergando su
exigibilidad, o imponiendo un deber jurídico excepcional y accesorio al
adquirente de un derecho.

Las modalidades que las partes, de conformidad a la autonomía de la voluntad,

pueden introducir a los actos jurídicos son: a) condición; b) plazo; c) cargo.

LA CONDICIÓN: DEFINICIÓN. CLASES. EFECTOS

El artículo 343 del CCCN establece:

Alcance y especies. Se denomina condición a la cláusula de los actos jurídicos,

por la cual las partes subordinan su plena eficacia o resolución a un hecho
futuro e incierto.

Las disposiciones de este capítulo son aplicables, en cuanto fueran

compatibles, a la cláusula por la cual las partes sujetan la adquisición o
extinción de un derecho a hechos presentes o pasados ignorados.

CONCEPTO

El artículo en comentario define la condición como la cláusula por la que las

partes subordinan su plena eficacia o resolución a un hecho futuro e incierto.
De este concepto surgen los caracteres de la condición: a) debe ser un hecho
futuro, b) incierto.

177
 a. El acontecimiento al que se subordina la eficacia o resolución de un
derecho ya adquirido debe ser incierto, contingente, “que puede o no
llegar a suceder”, característica esencial y propia de la condición que la
distingue del plazo, que es también un hecho futuro pero necesario o
fatal.

b. Además, el hecho previsto como condición ha de ser futuro, lo que le da

incertidumbre. Si se tratara de un hecho pasado o presente no habría
incertidumbre. Aunque puede ocurrir que las partes ignoren que el hecho
ya ha ocurrido; aquél sería incierto subjetivamente, pero ello no basta
para que exista condición.
CLASES DE CONDICIÓN

El mencionado artículo refiere en su título a “especies” de condición, aludiendo

tanto a la condición suspensiva como a la resolutoria.

La condición suspensiva supedita la plena eficacia de la relación jurídica a la

realización de un hecho futuro e incierto previsto como condición, con lo cual se
origina un derecho eventual ya que, si la condición no se cumple, el acto
jurídico no podrá perfeccionarse. Es decir, cuando la condición es suspensiva,
el acto no produce sus efectos sino a partir del momento en que aquélla se
cumple.

Por el contrario, la condición es resolutoria cuando lo que depende del hecho

incierto y futuro es la extinción del derecho ya adquirido. Ello implica que los
efectos del acto comienzan a producirse desde el momento mismo de la
celebración del acto, pero cesan si la condición no tiene lugar.

Por su parte, el art. 344 del CCCN prevé las condiciones prohibidas,
disponiendo la nulidad del acto jurídico cuando se haya establecido el acto
sujeto a un hecho imposible, contrario a la moral y a las buenas costumbres,
prohibido por el ordenamiento jurídico o que dependa exclusivamente de la
voluntad del obligado.

Además, establece que la condición de no hacer una cosa imposible no

perjudica la validez de la obligación si ella fuera pactada bajo modalidad
suspensiva, pues ello supone que, en definitiva, nada se ha constituido, y tal
obligación se considera pura y simple, sin que nada pueda afectar su
existencia. Cabe señalar que, si se hubiere pactado una obligación de no hacer
una cosa imposible como condición resolutoria, ésta anula la obligación.

Finalmente, la norma prevé que se tendrán por no escritas las condiciones que
afecten de modo grave las libertades de la persona, como la de elegir domicilio
o religión, o decidir sobre su estado civil; debiendo entender que el dispositivo
es meramente enunciativo y por lo tanto comprensivo de otros casuismos que
impliquen afectar las libertades individuales.
Efectos

De acuerdo al art. 346 del CCCN, la regla general es que, cumplida la

condición, sea ésta suspensiva o resolutoria, produce efectos hacia el futuro, lo
que implica que el acto jurídico bajo la modalidad suspensiva cobrará eficacia
el día del suceso previsto como condición; en el caso del negocio jurídico bajo

178
condición resolutoria, producido el acontecimiento, se extinguirán los efectos a
partir de ese momento.

La excepción es que las partes libremente modifiquen dicho efecto hacia el

futuro, dándole a la condición –suspensiva o resolutoria– efectos retroactivos.

Conforme al artículo 348 del Código, el cumplimiento de la condición

suspensiva convierte en puro y simple el derecho del acreedor. Esa conversión
produce efectos desde el momento mismo en que se cumple la condición.

Es decir que, acaecido el hecho futuro e incierto previsto como condición

suspensiva, el sujeto que tenía un derecho eventual pasa a tener un derecho
efectivo y, por ende, podrá hacer valer las prerrogativas que ese derecho
conlleve, de acuerdo a la naturaleza, los fines y el objeto del negocio jurídico
celebrado.

En tanto, en el caso del acto sujeto a condición resolutoria, cumplida la

condición se produce el aniquilamiento del derecho constituido. Es decir:
desaparecen los efectos jurídicos del negocio para el futuro, en virtud del art.
346 de este cuerpo legal, y, consecuentemente, la otra parte pasa a ser titular
de este nuevo derecho, pudiendo exigir todas las facultades que ese derecho le
genera, de acuerdo a la naturaleza, los fines y el objeto del acto jurídico.

Ahora, si las partes hubieren pactado libremente darle a la condición efecto

retroactivo, en el caso de la condición suspensiva, el derecho se adquiere
desde la fecha de la celebración del acto y, en el caso de la condición
resolutoria, el derecho se extingue, considerándose como si nunca hubiese
existido.

VICIOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS

DEFINICIÓN Y FUNDAMENTO

La buena fe es un principio general del derecho (art. 9 del CCCN) que veda el
ejercicio abusivo de los derechos y sustenta nuestro ordenamiento jurídico
positivo. Como derivación de este principio, se impone a los sujetos el deber de
actuar de manera leal, recta, honesta, con una actitud de cooperación y
generación de confianza en las propias declaraciones.

La buena fe es un requisito indispensable para la validez del acto jurídico y, por

ende, cuando falta (como ocurre en los casos de la simulación, del fraude, de la
lesión) concurre un vicio que lo invalida.

De este modo, los vicios de los actos jurídicos son defectos, imperfecciones o
anomalías susceptibles de provocar la ineficacia del negocio, por atentar contra
la licitud, la buena fe o perjudicar los intereses de terceros.

Son vicios propios de los actos jurídicos LA LESIÓN, LA SIMULACIÓN Y EL

FRAUDE.

LA LESIÓN - DEFINICIÓN.

179
PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA: SUBJETIVOS Y OBJETIVOS

El Libro Primero, Título IV del CCCN, Capítulo 6, da tratamiento a los

denominados vicios de los actos jurídicos: lesión, simulación y fraude. Así, la
Sección 1ª desarrolla la llamada “lesión subjetiva-objetiva”.

El artículo 332 dispone:

LESIÓN. Puede demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos

cuando una de las partes explotando la necesidad, debilidad síquica o
inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial
evidentemente desproporcionada y sin justificación. Se presume, excepto
prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable
desproporción de las prestaciones.

Los cálculos deben hacerse según valores al tiempo del acto y la

desproporción debe subsistir en el momento de la demanda.

El afectado tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del

convenio, pero la primera de estas acciones se debe transformar en acción de
reajuste si éste es ofrecido por el demandado al contestar la demanda.

Sólo el lesionado o sus herederos pueden ejercer la acción.

El vicio de lesión queda configurado cuando una de las partes, explotando la

necesidad, debilidad síquica o inexperiencia de la otra, obtuviere por medio de
un acto jurídico una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin
justificación.

El fundamento de la norma está dado, por un lado, por la existencia de la

voluntad viciada en el sujeto pasivo; por el otro, por el principio de buena fe que
debe primar en todo convenio. Es decir que debe haber equidad entre las
prestaciones recíprocas, por lo que la ventaja de un contratante sobre el otro,
en razón de la explotación de la situación jurídica de inferioridad del primero
sobre el segundo, constituye una conducta reprochable por el derecho.

PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA

Para que se configure la figura de la “lesión subjetiva-objetiva”, es necesario

que concurran:

a. la grave desproporción en las prestaciones que debe existir al momento

de la celebración del negocio jurídico – elemento objetivo– y

b. el elemento subjetivo, que es la explotación por parte del beneficiario de

la “necesidad”, “debilidad síquica” o “inexperiencia” del lesionado.

EL ELEMENTO OBJETIVO

En relación al primer presupuesto, es decir “la ventaja patrimonial

evidentemente desproporcionada y sin justificación”, éste debe ser
concomitante a la celebración del negocio y la desarmonía entre las

180
prestaciones debe ser “notable”, “evidente” a la época en que el negocio tuvo
nacimiento y no surgir con posterioridad por acontecimientos ajenos a la
voluntad de las partes y que no eran previsibles al tiempo de celebrarse el acto,
pues, en tal caso, se podrá revisar el negocio por aplicación de la cláusula
rebus sic statibus (López Mesa, 2008).

Además, se exige que esa ventaja excesiva se obtenga sin justificación, lo que
implica efectuar una indagación acerca de la causa fin del negocio, pues, si
quien celebró el negocio pretendió efectuar una liberalidad, dicho acto jurídico
escapará a la teoría de la lesión.

Por último, “la desproporción debe subsistir en el momento de la demanda”, lo

que resulta lógico en razón del axioma “el interés es la medida de la acción”;
por ende, si, al momento de entablarse la acción, las prestaciones por diversas
circunstancias se tornaron equivalentes, desaparece el interés jurídicamente
protegido para promoverla.

EL ELEMENTO SUBJETIVO

Por otro lado, en lo atinente al elemento subjetivo, deben coexistir dos

presupuestos que incluso aparecen en sujetos distintos: la necesidad, debilidad
síquica o inexperiencia en el lesionado, y el aprovechamiento de esa situación
de inferioridad por parte del lesionante o sujeto activo.

a. NECESIDAD: esta noción se asocia a la de escasez o privación y

comprende un estado carencial que puede ser material y también
espiritual. Es decir, significa falta de las cosas que son menester para la
conservación de la vida, lo que traduce una situación de angustia y
agobio derivada de la falta de medios elementales para subsistir, de lo
imprescindible o necesario, teniendo en cuenta las circunstancias
propias de cada persona.

b. DEBILIDAD SÍQUICA: se trata de trastornos síquicos de conducta que,

por razones ajenas a la voluntad de quien los padece, lo colocan en una
situación de inferioridad. Esta cuestión deberá ser ponderada en cada
caso, teniendo en cuenta las concretas aptitudes del sujeto.

c. INEXPERIENCIA: importa la falta de conocimientos que tiene el sujeto

respecto del acto en el momento de su celebración. El término resulta de
difícil delimitación, por cuanto la inexperiencia debe referirse
concretamente al acto de que se trate y del que se sigue el perjuicio por
las prestaciones inequivalentes.

Y el otro recaudo que hace al elemento subjetivo es el aprovechamiento o

explotación por parte del lesionante, que constituye un acto de mala fe de parte
de él, que presupone la intención de obtener una ventaja desproporcionada, ya
que el estado de inferioridad no basta por sí solo para nulificar o modificar el
acto jurídico.

PRUEBA. PRESUNCIÓN

181
El artículo 332 del Código establece una presunción iuris tantum de la
explotación en caso de “notable desproporción”. Es decir que, probada la
notable desproporción de las prestaciones, se genera una presunción iuris
tantum sobre la existencia del vicio, es decir que quedan acreditados o
presumidos los dos elementos subjetivos que figuran en el articulado, el
aprovechamiento y la situación de inferioridad de la víctima. La carga de la
prueba para sostener la ausencia de esos requisitos incumbe al que sostenga
lo contrario.

ACCIONES DEL LESIONADO. EFECTOS

El vicio de lesión subjetiva origina en cabeza del lesionado o sus herederos dos
acciones. Ninguna otra persona puede ejercer esta acción; ello resulta así del
art. 332 del Código Civil y Comercial. Es decir que los sucesores singulares no
pueden accionar por acto entre vivos, porque la acción es de carácter
personalísima. La intransmisibilidad se funda en que la parte lesionada es la
única que puede saber si se dan las circunstancias subjetivas necesarias para
la configuración del vicio de lesión.

Así, los legitimados activos tendrán la posibilidad de entablar, tanto por vía de
acción como de excepción, la nulidad (“nulidad relativa” en los términos de los
arts. 386 y 388 del Código Civil y Comercial, que más adelante veremos) como
la modificación del acto lesivo, es decir, un reajuste equitativo del convenio. Si
el lesionado opta por esta segunda opción, el litigio queda “trabado” en ese
aspecto y el demandado no puede reconvenir por nulidad.

Ahora bien, en el caso de que el lesionante demande por nulidad, el

demandado puede, al contestar la demanda, modificar dicho reclamo en acción
de reajuste, si ofrece suprimir la desproporción de las prestaciones.

LA SIMULACIÓN - DEFINICIÓN. ELEMENTOS

El vicio de simulación, se encuentra definido en el art. 333 del Código Civil y

Comercial, que dispone:

Caracterización. La simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter

jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene
cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por
él se constituyen o transmiten derechos o personas interpuestas, que no son
aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten.

Así, se define la simulación como el acto que, por acuerdo de partes, se

celebra exteriorizando una declaración recepticia no verdadera para engañar a
terceros, sea que ésta carezca de todo contenido, o bien, que esconda uno
verdadero diferente al declarado. (López Mesa, 2008).

Es decir, hay simulación cuando los contratantes crean, con su declaración,

sólo la apariencia exterior de un contrato del que no quieren los efectos, o
cuando crean la apariencia exterior de un contrato diverso del querido por ellos.

ELEMENTOS DEL NEGOCIO SIMULADO

182
Los elementos del negocio simulado son:

a. la declaración deliberadamente disconforme con la verdadera

intención de las partes;

b. el acuerdo de partes sobre la falsa declaración y

c. el propósito de engañar a terceros.

a. El primer recaudo supone que la disconformidad entre la voluntad

interna y la declarada por las partes es intencional, no es producto del
error, sino que es querida y conocida por ambas partes. En otras
palabras, en el acuerdo simulatorio, la voluntad interna y declarada
coinciden; las partes, de común acuerdo, producen la apariencia externa
de un negocio jurídico ficticio para engañar a terceros, sin pretender dar
lugar al efecto jurídico de dicho negocio.

b. El segundo presupuesto supone la conformidad de todos los otorgantes

del acto en el negocio simulado sobre la disconformidad entre lo querido
y lo declarado, y se caracteriza por el querer común de no atribuir al acto
aparente efectos vinculatorios.

c. Por último, la acción de simulación requiere el propósito de engañar, que

no necesariamente implica ocasionar un perjuicio jurídico a terceros
(porque su causa puede ser inocua, en cuyo caso estaremos en
presencia de una simulación lícita) o bien, puede sí implicarlo, es decir
puede existir el fin de defraudar a terceros – quienes desconocen que el
acto es falso– o el de ocultar una violencia legal.

Por último, debe señalarse que la enumeración de los supuestos de negocio

simulado que realiza el artículo 333 del CCCN es meramente ejemplificativa.

CLASES DE SIMULACIÓN

Por un lado, tenemos la simulación absoluta y relativa.

 La simulación absoluta tiene lugar cuando se celebra un acto jurídico

que nada tiene de real; el acto es completamente ficticio, irreal. Es decir,
las partes no quieren en realidad celebrar ningún negocio jurídico, sino
que quieren modificar la apariencia de una disminución del activo o un
amento ficticio del pasivo de una de las partes, en perjuicio de los
acreedores; aunque a veces puede ser una simulación lícita.

 En la simulación relativa, las partes encubren la verdadera naturaleza

del acto, es decir, se disimula lo que verdaderamente es. Esta
simulación puede versar sobre: la naturaleza, cuando “se encubre el
carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro”, por ejemplo: una
donación bajo el ropaje jurídico de una compraventa; sobre “cláusulas
que no son sinceras”, por ejemplo: se expresa un precio que no es el
real; o bien, sobre “fechas que no son verdaderas”.

183
Por otro lado, la simulación se clasifica en lícita e ilícita, que tendrá que ver
con la causa determinante que dio origen al acto.

Tal como hemos explicado, la simulación importa necesariamente un acuerdo

entre quienes celebran el negocio jurídico, consistente en el concierto para
producir una declaración de voluntad diferente de la voluntad real, y ello
obedece a una razón determinante que se conoce como causa simulandi.

La causa simulandi es el interés que induce a las partes a dar apariencia a un

negocio jurídico que no existe, o a presentarlo en forma distinta de lo que
verdaderamente es. Esta razón que tuvieron para celebrar el negocio aparente
puede ser perfectamente inocente o bien perjudicial a terceros, lo que reviste
fundamental importancia para distinguir la simulación lícita de la ilícita.

La simulación ilícita se verifica cuando el negocio jurídico tiene como fin

perjudicar a terceros o quebrantar el ordenamiento jurídico, hipótesis, ésta
última, en que se habla de “fraude a la ley”. Este tipo de simulación causa la
nulidad –relativa– del acto ostensible.

Por su parte, la simulación es lícita cuando el negocio simulado no es ilícito ni

perjudica a un tercero.

Por último, la simulación puede ser total o parcial. Es total cuando abarca
íntegramente al negocio, viciándolo en su esencia; y es parcial cuando sólo
recae sobre una parte del acto, sin que sea necesario que destruya los
aspectos reales del acto.

ACCIÓN ENTRE PARTES. PRINCIPIO GENERAL. EXCEPCIÓN

El artículo 335 del Código Civil y Comercial regula esta cuestión. Así prevé:

Acción entre las partes. Contradocumento. Los que otorgan un acto simulado
ilícito o que perjudica a terceros no pueden ejercer acción alguna el uno contra
el otro sobre la simulación, excepto que las partes no puedan obtener beneficio
alguno de las resultas del ejercicio de la acción de simulación.

La simulación alegada por las partes debe probarse mediante el respectivo

contradocumento. Puede prescindirse de él, cuando la parte justifica las
razones por las cuales no existe o no puede ser presentado y median
circunstancias que hacen inequívoca la simulación. 28

El principio general es que los simuladores del negocio jurídico carecen de toda
acción entre ellos.

Ello es así, toda vez que las partes se pusieron de acuerdo en eludir una
prohibición legal o perjudicar a terceros, por lo que pierden, en principio, el
derecho de impugnar el acto por el vicio de simulación.

Ahora bien, sí se podrá entablar acción de simulación cuando el simulador se

haya arrepentido de su acto y quiera recuperar el bien para entregarlo a sus
acreedores. En este supuesto, quien acciona pidiendo la declaración de

184
invalidez del acto simulado lo hace no ya para consumar el perjuicio a los
terceros o el fraude a la ley, sino porque, arrepentido, quiere recuperar los
bienes aparentemente enajenados para afrontar con ellos el pago de sus
obligaciones. En este supuesto, la acción es admisible siempre que se tenga
un propósito sincero y no interesado de volver las cosas al estado anterior.

EFECTOS DE LA ACCIÓN DE SIMULACIÓN

Contra quién procede la acción

En primer lugar, debe señalarse que la acción de simulación no procede contra

los acreedores adquirentes de buena fe que hubiesen ejecutado los bienes
simuladamente enajenados.

En relación al subadquirente que adquirió a título gratuito o de mala fe, sí

procede la acción de simulación; en cambio, la invalidez del negocio simulado
no alcanza a los terceros subadquirentes de buena fe - es decir, quien, al
momento de la transmisión, ignorase que el derecho tiene como antecedente
un acto simulado– y a título oneroso, respecto a los cuales la sentencia resulta
inoponible.

Se entiende que son subadquirentes de mala fe aquellos que conocieron o

pudieron conocer, obrando con cuidado y previsión, la simulación.
Efectos

Todo tercero que se ha visto perjudicado por la simulación tiene derecho a ser
resarcido del daño sufrido.

En el supuesto en que, promovida la acción por el acreedor, el bien se haya

enajenado a un subadquirente de buena fe y a título oneroso, por lo que no le
alcanza la oponibilidad del pronunciamiento judicial, éste podrá demandar tanto
a quien contrató con él como al subadquirente – ambos de mala fe– por daños
y perjuicios, quienes responderán de manera solidaria.

Desde otra perspectiva, en el supuesto que el acreedor promueva acción en

contra de subadquirente de buena fe pero a título gratuito, éste responderá sólo
en la medida de su enriquecimiento.

EL FRAUDE - NOCIÓN

La noción de fraude implica una inmediata referencia al engaño, al acto

contrario a la verdad y al recto proceder. El fraude supone una conducta
tendiente a eludir los efectos de una norma imperativa o de origen
convencional, utilizando otra vía negocial no reprobada por ley. El fraude se
configura mediante actos reales, serios y no aparentes, no simulados. No
diverge la voluntad de la realidad declarada, sino que esta realidad amparada
en una norma legal elude las disposiciones de otra o perjudica a un tercero.
Este fraude no es otro que el fraude a la ley y que está contemplado en el art.
12 del Código Civil y Comercial.

EL FRAUDE A LOS ACREEDORES

185
El concepto de fraude a los acreedores hace referencia a los actos otorgados
por el deudor, que tienen como nota común una afectación de su patrimonio de
tal magnitud que provoca o agrava su insolvencia, impidiendo así la
satisfacción de los créditos concedidos con anterioridad a aquéllos y con
evidente perjuicio para los mismos. Es decir que el fraude a los acreedores es
la provocación o agravación de la insolvencia del deudor mediante actos u
omisiones del deudor en perjuicio de sus acreedores, sustrayendo bienes de su
patrimonio.

Esta caracterización permite señalar tres notas que se hallan presentes en la

noción de fraude a los acreedores:

a. otorgamiento por el deudor de actos o negocios jurídicos;

b. provocación o agravación de la insolvencia del deudor y

c. sustracción de bienes del patrimonio del deudor en perjuicio de los

derechos de los acreedores.

LA ACCIÓN DE INOPONIBILIDAD

En primer lugar, cabe señalar que el efecto de la acción de fraude no es la

nulidad, sino la inoponibilidad. Este efecto implica que el acto otorgado por el
deudor en fraude a los acreedores es válido entre éste y el tercero con quien
celebró el acto y sólo queda privado de eficacia frente al acreedor que acciona,
es decir que no puede hacerse valer contra él en la medida necesaria para la
satisfacción de su crédito.

Seguidamente veremos cuándo procede esta acción, es decir contra qué tipo
de actos, cuáles son los requisitos de procedencia y quiénes pueden solicitar la
declaración de inoponibilidad

TITULARES DE LA ACCIÓN

El Art. 338 del Código Civil y Comercial, prevé:

Declaración de inoponibilidad. Todo acreedor puede solicitar la declaración

de inoponibilidad de los actos celebrados por su deudor en fraude de sus
derechos, y de las renuncias al ejercicio de derechos o facultades con los que
hubiese podido mejorar o evitarlo empeorar su estado de fortuna.

Como se advierte, la norma legitima para la acción de fraude a “todo acreedor”,

es decir, a cualquier acreedor, incluso los acreedores con privilegio general,
especial, condicionales, a plazo, etc., puedan incoar la acción, pues sólo
deberán acreditar su calidad de acreedor y los requisitos que prevé el artículo
339 del CCCN.

REQUISITOS DE PROCEDENCIA

El artículo 339 del código unificado establece las condiciones generales para la
procedencia de la acción de inoponibilidad. Dispone:

186
Requisitos. Son requisitos de procedencia de la acción de declaración de
inoponibilidad:

a. que el crédito sea de causa anterior al acto impugnado, excepto que el

deudor haya actuado con el propósito de defraudar a futuros acreedores;

b. que el acto haya causado o agravado la insolvencia del deudor;

c. que quien contrató con el deudor a título oneroso haya conocido o

debido conocer que el acto provocaba o agravaba la insolvencia.

Tenemos, entonces, tres condiciones de procedencia de la acción de

inoponibilidad.

1) El crédito por el que se acciona debe ser anterior al acto.

El primer presupuesto es que el crédito de quien acciona sea de causa anterior

al acto impugnado, excepto que el deudor haya actuado con el propósito de
defraudar a futuros acreedores.

La razón de ser de este primer recaudo es que los acreedores de fecha

posterior al acto del deudor no podrían invocar fraude en su perjuicio, pues,
cuando llegaron a constituirse en acreedores, sea por contrato, sea por
disposición de la ley, los bienes habían salido del patrimonio del deudor y, por
ende, no conformaban parte de su garantía patrimonial.

Ahora bien, la norma establece una excepción, y es en el caso de que el acto

impugnado, aunque posterior al origen del crédito, haya sido realizado en
previsión de la obligación que nacería más tarde. Es decir que, si el deudor
hubiere realizado el negocio teniendo en miras perjudicar a futuros acreedores,
estos podrán incoar la acción de inoponibilidad. Ello así, en razón de castigar la
conducta dolosa del deudor.

2) Relación de causalidad entre la insolvencia y el acto del deudor.

El segundo requisito supone que entre el acto que se ataca y la insolvencia del
deudor haya una relación de causalidad. Este recaudo se explica porque lo que
caracteriza al negocio fraudulento es el perjuicio que acarrea para el patrimonio
del deudor el generar o agravar su insolvencia, toda vez que se verá
imposibilitado de responder a todas su obligaciones contraídas y, por ende, el
daño que causa al acreedor es no satisfacer su acreencia.

En otras palabras, la procedencia de la acción requiere la existencia de un

perjuicio causado al acreedor, el que proviene de la insatisfacción actual o
futura de los créditos vigentes producto de un estado de impotencia
patrimonial, provocado o agravado precisamente por los negocios inoponibles

3) Mala fe del tercero contratante.

El último de los presupuestos exige que el tercero que contrató con el deudor a
título oneroso haya obrado de mala fe, es decir, haya conocido o debido
conocer que dicho acto provocaba o agravaba su insolvencia.

187
Distinto será el supuesto del tercero que contrató a título gratuito, en cuyo caso
no interesa la buena o mala fe del adquirente, pues se prefiere el interés de los
acreedores por sobre el del adquirente y, por ende, sólo habrá que acreditar
que el acto fue a título gratuito.

INEFICACIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS

DEFINICIÓN. CATEGORÍAS DE INEFICACIA. EFECTOS

La validez del negocio jurídico no se confunde con su eficacia, aunque la

eficacia del acto jurídico presupone su validez. El acto jurídico es válido cuando
está perfectamente conformado, cuando no presenta vicios o defectos
congénitos que afectan su estructura. Sin embargo, un acto jurídico válido
puede ser ineficaz o devenir ineficaz.

Cuando hablamos de “ineficacia” hacemos referencia a la privación o

disminución de los efectos propios de un determinado negocio jurídico, que las
partes tuvieron en cuenta al momento de su celebración.

Ahora bien, la ineficacia puede ser considerada estructural o funcional. En el

primero de los supuestos, la privación de los efectos propios de un negocio
jurídico se produce por defectos en su estructura y existentes desde el
momento mismo de celebrarse el acto, primando la idea de nulidad; en cambio
la ineficacia es funcional cuando el negocio deja de ser apto para satisfacer los
fines o interés prácticos que los sujetos se propusieron alcanzar en virtud de
una causa extrínseca a la estructura del negocio y sobrevinientes a su
constitución.

De esta manera, se advierte que cuando nos referimos a la ineficacia de los

actos jurídicos hacemos referencia a un concepto con significado amplio, que
comprende a todos aquellos supuestos en los cuales el negocio jurídico carece
de fuerza o eficacia para producir los efectos normales, propios, que las partes
tuvieron en cuenta al tiempo de su celebración, ya sea por un vicio existente al
momento de la celebración del acto, referido a la estructura del acto jurídico
(ineficacia estructural) o por circunstancias extrínsecas aparecidas con
posterioridad a su celebración (ineficacia funcional).

Así las cosas, la ineficacia como noción genérica, comprende por un lado la
invalidez de los actos jurídicos, es decir la nulidad o ineficacia estructural y
también la de inoponibilidad o ineficacia funcional, que es la que priva al acto
de efectos sólo respecto de determinadas personas.

188
DERECHO PRIVADO3
CONCEPTO, CLASIFICACIÓN Y FORMACIÓN

DEFINICIÓN DE CONTRATO

El Contrato es una especie de acto jurídico y regla exclusivamente de un modo

inmediato o directo las relaciones jurídicas patrimoniales que son propias del
derecho creditorio. El Código Civil y Comercial (de ahora en más, nos
referiremos a él como el “Código”) define al contrato como: “el acto jurídico
mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear,
regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales”.
Supone, entonces, que debe haber, por lo menos, dos centros de intereses, un
acuerdo sobre una declaración de voluntad común (y no una mera coincidencia
de voluntad), que se exteriorice a través de la manifestación del
consentimiento.

EL CONTRATO Y EL ACTO JURIDICO

El contrato es un acto jurídico.

ELEMENTOS DEL ACTO JURÍDICO

Son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos que tienen por fin inmediato
establecer entre las personas relaciones jurídicas, CREAR, MODIFICAR,
TRANSFERIR, CONSERVAR O ANIQUILAR DERECHOS.

1. ES UN ACTO VOLUNTARIO: auto determinación de los sujetos para

que gobiernen por si mismos sus propios intereses. ES UNA
EXPRESIÓN CONCRETA DE TAL VOLUNTAD. Es necesario que la
voluntad sea exteriorizada pero a su vez debe guardar una relación de
correspondencia con la voluntad interna del sujeto.

2. ES LICITO: no contrario a le ley, orden público o la buenas costumbres.

3. DIRECCIÓN DE LA VOLUNTAD MANIFESTADA: el acto jurídico tiene

como fin inmediato producir consecuencias jurídicas: crear, modificar,
transferir conservar o aniquilar derechos.

La doctrina se ha dividido al interpretar dicha definición:

La tesis amplia afirma que son contratos todos los actos jurídicos bilaterales
patrimoniales, cualquiera sea el efecto que persigan (crear, modificar, transferir,

189
extinguir) y cualquiera sea la clase de derechos patrimoniales sobre los que
incidan (personales, reales, intelectuales).

La tesis restrictiva circunscribe el uso del término a los negocios bilaterales

creadores de obligaciones, denominando a los demás "convenciones".

Las tesis intermedias: una, coincide con la amplia en cuanto a la variedad de

efectos del contrato (crear, modificar, transferir, extinguir) pero lo circunscribe al
campo obligacional, en tanto que otra, circunscribiéndolo, también, al campo
obligacional, da un paso más hacia la tesis restrictiva, pues excluye los
acuerdos extintivos.

Nosotros nos pronunciamos por la tesis amplia.

UBICACIÓN DE LOS CONTRATOS

Nuestro Código regula el contrato en el Libro III (“Derechos personales”), Título

II (“Contratos en general”). Además, establece otros dos títulos: Título III
(“Contratos de consumos”) y Título IV (“Contratos en particular”).

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS O REQUISITOS DE SU EXISTENCIA

1. Pluralidad de partes

2. Consentimiento

3. Contenido

A. VARIAS PERSONAS o PLURALIDAD DE PARTES: se vincula con una

clasificación fundamental de los actos jurídicos: la que distingue en
unilaterales y bilaterales según que en su formación intervenga la
voluntad de una sola o de dos o mas partes. EL CONTRATO ES UN
ACTO JURIDICO BILATERAL por lo tanto solo puede haber contrato
cuando en la celebración del acto intervienen dos o mas partes.

PRESUPUESTOS- REQUISITOS DE VALIDEZ DEL CONTRATO

Junto con los elementos de existencia existen otros requisitos que si bien son
EXTRINSECOS al negocio, en cuanto no integran su esencia deben formar
parte de la situación INICIAL de hecho para que un contrato o acto jurídico
pueda ser eficaz y no resultar invalido. Por ese motivo se los denomina
requisitos de VALIDEZ.

Aparicio enumera

 LA CAPACIDAD: en relación a las partes.

 LA AUSENCIA DE VICIOS DE LA VOLUNTAD: en relación al

consentimiento.

 LA IDONEIDAD DEL OBJETO: ateniente al contenido.

190
  LA LEGITIMACION: en lo tocante a la situación de las s partes con
referencia al objeto.

También al margen de ello se agrega la GRAVITACIÓN DE LOS MÓVILES Y

FINES DE LAS PARTES EN LA VALIDEZ DEL CONTRATO: ES LA CAUSA.

LA DOCTRINA CLÁSICA: ELEMENTOS ESENCIALES, NATURALES Y

ACCIDENTALES

Según una clasificación tradicional deben distinguirse 3 elementos

1. Esenciales: son aquellos sin los cuales el contrato en general o un tipo

específico no puede existir. Si hablamos de los contratos en general son
los requisitos de EXISTENCIA. En cuanto a cada figura los elementos
varían: en la compraventa será el precio y la cosa.

2. Naturales: son las consecuencias que se derivan de la naturaleza

jurídica de un determinado contrato de modo que se dan de PLENO
DERECHO sin necesidad de una manifestación expresa de las partes.
Pero ellas pueden EXCLUIRLOS O MODIFICARLOS siempre
expresamente. ej: garantía de evicción

3. Accidentales: son aquellas que existen únicamente si son incorporados

en forma expresa por las partes de común acuerdo xej: cargo, plazo
condición.

La clasificación de los requisitos según Lopez Zavalía

Realiza una enumeración de los elementos diferenciando entre la doctrina

clásica y la contemporánea.

La doctrina clásica trata los requisitos bajo el nombre de ELEMENTOS y se

refiere a la clasificación vista anteriormente (natural, esencial y accidental).

La doctrina contemporánea distingue tres categorías:

1. presupuestos: son requisitos que influyendo en el contrato son

extrínsecos y anteriores a el. Existen independientemente del contrato,
son predicables de alguien o de algo aunque ningún contrato se haya
concluido y luego de el , subsisten para cualquier otra negociación.

 APTITUD DEL SUJETO

 IDONEIDAD DEL OBJETO

 LEGITIMACION

2. elementos: son constitutivos o estructurales a diferencia de los

presupuestos, estos son INTRINSECOS al contrato. Dentro de ellos
encontramos a los FORMALES ( voluntad y forma) y los
SUSTANCIALES ( el contenido)

191
 3. circunstancias: son aquellas que se valoran a posteriori del contrato e
influyen en su destino. SIEMPRE son extrínsecas. Son:

 el tiempo

 lugar

 cumplimiento de una condición.

CONVENCIÓN, CONTRATO Y PACTO

Si bien en el derecho romano fueron conocidas las figuras de convención,

pacto y contrato, los primeros eran conceptos equivalentes. Y, en la actualidad,
la doctrina moderna los distingue del siguiente modo: la convención es el
género aplicable a toda clase de acto o negocio jurídico bilateral, el contrato en
nuestro derecho actúa en el campo de las relaciones jurídicas creditorias u
obligacionales, y el pacto alude a cláusulas accesorias que modifican los
efectos naturales del contrato.

EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD

LIBERTAD DE CONTRATAR

Se sostiene que la autonomía negocial es la facultad de los particulares de

regir y gobernar sus intereses mediante manifestaciones de voluntad
adecuadamente expresadas.

Esta autonomía se manifiesta en el ámbito contractual en su expresión mas

amplia pues a las partes no solo se les permite CREAR esos vínculos
recíprocos que el contrato supone sino que también se les RECONOCE la
facultad de reglas su contenido.

Esta potestad de los CONTRATANTES recibe el nombre de AUTONOMÍA DE

LA VOLUNTAD.

La autonomía de la voluntad se traduce en una libertad que compete a las

partes para regir sus intereses (las partes son libres para contratar haciéndolo
cuando quieran y con quien quieran).

NORMAS IMPERATIVAS

En ciertos casos la ley prohíbe la celebración de actos de un determinado

contenido e impone que estos deben ajustarse a ciertas condiciones lo que
significa PROHIBIR aquellos que lo contravienen.

Tal prohibición se hace

 EN FORMA EXPLICITA: EJ casos en el que tutor esta imposibilitado de

actuar y lo determina la ley.

192
  LA PROHIBICION RESULTA DE TERMINOS EQUIVALENTES: xej los
padres no pueden hacer contrato alguno con los hijos que están bajo su
patria potestad.

 CUANDO PRESCRIBE LA NULIDAD DEL ACTO EN FORMA

EXPLICITA: xej en los casos en que la forma del instrumento publico
fuese exclusivamente ordenada la falta de ella no puede ser suplida por
ninguna otra prueba y el acto seria nulo.

 CUANDO PRESCRIBE LA NULIDAD POR TERMINOS EQUIVALENTES

“ son de ningún valor” o “no será valida”

También la ley puede establecer de modo imperativo ciertos derechos a favor

de la parte mas débil del contrato que no pueden ser enervados por pactos en
contrario

ORDEN PUBLICO

Entendido en un sentido amplio es comprensivo de las disposiciones que los

particulares no pueden derogar con sus actos jurídicos. El orden publico se
identificaría con ese elenco de normas imperativas debiendo incluirse además
las que se vinculan con las buenas costumbres.

ORDEN PUBLICO Y NORMA IMPERATIVA

El dato exterior de que una disposición legal no puede ser derogada por la
voluntad de las partes y constituye un limite a la autonomía de estos no es
suficiente para concluir que esa norma comprometa al orden publico.

El orden publico es un conjunto de principios subyacentes que en caso de

existir en un supuesto determinado sirven de RAZÓN O MOTIVO a la
imperatividad de una disposición legal sin que se confunda con ella

En tal caso la disposición de que se trate reviste un carácter de orden publico

FUERZA OBLIGATORIA DEL CONTRATO

De conformidad con lo expuesto en los “Fundamentos del Anteproyecto de

Código Civil y Comercial de la Nación” (2012), se incorporaron algunos
principios jurídicos aplicables en la materia, que constituyen la base sobre la
cual se asienta la noción dogmática y que son los siguientes:

 libertad de las partes [énfasis agregado] para celebrar y configurar el

contenido del contrato dentro de los límites impuestos por la ley, el orden
público, la moral y las buenas costumbres”. Existe, primariamente, la
libertad de conclusión o libertad de contratar, y se trata de la posibilidad
ofrecida a cada persona de contratar o no contratar, y de elegir con
quién hacerlo.

 Al establecer la libertad de las partes para determinar el contenido del

contrato, la misma norma consagra el principio de la autonomía de la
voluntad, aunque con ciertos límites. López de Zavalía (1997) define a

193
 este principio en términos de poder; afirma que la autonomía privada es
el poder que compete a los particulares para crear normas jurídicas. No
es común a los contratos, sino a todos los negocios jurídicos, siendo la
expresión autonomía de la voluntad producto o fruto de una pasajera
concepción histórica.

CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

Clasificar los contratos significa agruparlos en categorías según sus caracteres

y efectos jurídicos.

CLASIFICACIÓN POR EL FIN Y EL OBJETO INMEDIATO

Para definir al contrato hemos adoptado una tesis amplia

Conviene distinguir previamente los contratos según el fin que persiguen y su

objeto inmediato:

a. Por el fin jurídico, esto es, por la clase de efecto que tienden a
producir: crear, modificar, transferir o extinguir. Bajo este aspecto, hay
figuras puras que persiguen una sola clase de fin, y las hay mixtas que
tienden a fines de diversa especie (como la novación que extingue y
crea).

b. Por el objeto inmediato sobre el que inciden: derechos reales,

personales, intelectuales. Aquí también cabe hablar de figuras puras y
de figuras mixtas (v.g., el mutuo transfiere la propiedad y engendra la
obligación de restituir non idem sed tantum).

c. Ambas clasificaciones pueden combinarse. El grado máximo de

pureza estará dado por aquellas figuras que persiguen un solo tipo de fin
incidiendo sobre un solo tipo de objeto.

EL CONTRATO CREDITORIO

Cuando el fin es crear, y el objeto está constituido por obligaciones, nos

encontramos ante la figura del contrato creditorio, obligatorio u obligacional.

Cabe aclarar que aun cuando el nombre de contrato creditorio en rigor sólo
debería aplicarse a la figura pura,: sea la figura pura o mixta, en tanto que uno
de los efectos principales consista en la creación de una obligación, el contrato
debe ser tratado como creditorio

Criterio clasificatorio: obligaciones que nacen como consecuencia de la

formación del contrato

UNILATERALES Y BILATERALES Art. 966

Los contratos son unilaterales cuando se forman con la voluntad de un solo

centro de intereses; y son bilaterales cuando requieren el consentimiento

194
unánime de dos o más centros de intereses. Por lo tanto, los contratos son
siempre negocios bilaterales y no se tienen en cuenta el número de centros,
sino los efectos del contrato.

En referencia al contrato bilateral, es menester que concurran dos

características: que ambas partes estén obligadas, y que dichas obligaciones
sean recíprocas, es decir: obligaciones principales, interdependientes y que se
expliquen mutuamente. Así, será unilateral aquel contrato en el que una sola de
las partes se obliga hacia la otra, sin que esta otra quede obligada, y cuando,
existiendo obligaciones a cargo de ambas partes, faltara la reciprocidad.

ONEROSO Y GRATUITOS

La segunda clasificación que trae la ley en el art. 967 y 968, divide a los
contratos en a título gratuito y a título oneroso.

Según el costo de las ventajas, es decir, si al momento de celebrase traen

aparejadas ventajas para una o para las dos partes, los contratos se clasifican
en onerosos o gratuitos. A su vez, los contratos onerosos se dividen en
conmutativos y aleatorios.

En la vida de relación son más comunes los contratos onerosos. En éstos,

cada una de las partes se somete a un sacrifico y cuyos extremos son
equivalentes.

En los contratos gratuitos, una sola de las partes efectúa el sacrificio, y la otra
sólo es destinataria de una ventaja.

Oneroso: cuando las ventajas que procuran a una u otra de las partes no les
es concedida sino por una prestación que ella le ha hecho o que se obliga a
hacerle

Gratuito: cuando aseguran a una u otra de las partes alguna ventaja,

INDEPENDIENTEMENTE de toda prestación de su parte.

Esta clasificación no debe confundirse con la de unilateral o bilateralmente

creditorio. No se tienen aquí en cuenta el número y correlatividad de las
obligaciones, sino exclusivamente de las ventajas

Los contratos son ONEROSOS cuando cada una de las partes se somete a
un sacrificio para conseguir una ventaja. Entre ésta y el sacrificio existe una
RELACIÓN DE EQUIVALENCIA que es suficiente que tenga un carácter
subjetivo en cuanto a cada parte.

Un contrato es GRATUITO cuando una sola de las partes efectúa el sacrificio

y el otro solo es destinataria de una ventaja sin que le corresponda ningún
equivalente o contraprestación

CONTRATOS CONMUTATIVOS Y ALEATORIOS

195
Según la determinación de las ventajas, los contratos pueden ser conmutativos
o aleatorios.

Cuando las ventajas para todos los contratantes son ciertas, entonces el
contrato se denomina conmutativo.

Y cuando no es posible apreciar dicha relación inicialmente o ab-initio, dado

que las ventajas o las pérdidas para uno de ellos, o para todos, dependen de
un acontecimiento incierto (es decir, cuando no se sabe si acaecerá o se ignora
el momento en el cual se verificará), se dice que el contrato es aleatorio.

CONTRATOS FORMALES

Según la exigencia de forma para su validez, los contratos pueden clasificarse

en formales o no formales.

Son formales aquellos para los cuales la ley exige una forma para su validez,
por lo que son nulos si la solemnidad no ha sido satisfecha. Cuando la forma es
requerida solo para que el contrato produzca sus efectos propios, pero sin
sanción de nulidad, no quedan concluidos como tales mientras no se otorgue el
instrumento previsto, pero sí valen como contratos en los que las partes se
obligaron a cumplir con determinada formalidad.

Por el contrario, son no formales cuando la ley no dispone una forma

determinada para su celebración, en cuyo caso la forma asumida sólo
constituye un medio de prueba del contrato, pero no afecta su validez.

CONTRATOS NOMINADOS E INNOMINADOS

Según la reglamentación legal, es decir, según la ley los regule especialmente

o no, los contratos se clasifican en nominados e innominados.

Los contratos innominados están regidos en el siguiente orden por:

a. la voluntad de las partes,

b. las normas generales sobre contratos y obligaciones;

c. los usos y prácticas del lugar de celebración, [y]

d. las disposiciones correspondientes a los contratos nominados afines que

son compatibles y se adecuan a su finalidad.

Es de destacar la importancia que reviste la existencia de contratos

innominados desde el punto de vista social, ya que presupone la libertad
contractual y de configuración del contenido del contrato reconocida por la ley a
las partes, lo que significa encontrar instrumentos idóneos para la satisfacción
de los intereses de ellas en medio de una realidad totalmente en proceso de
cambio y evolución.

OTROS CRITERIOS CLASIFICATORIOS

196
Además del criterio de clasificación contemplado por el Código, es posible
añadir otros criterios que, aunque ni han sido contemplados específicamente,
han sido desarrollados por la doctrina largamente.

CONTRATOS DE CAMBIO Y ASOCIATIVOS

Según la finalidad, los contratos puede ser de cambio o asociativos. Los

contratos de cambio son aquellos que suponen una atribución de ventajas o
prestaciones que hacen las partes entre sí.

Los contratos asociativos son aquellos en los que las partes convergen; unen
sus esfuerzos y prestaciones para el desarrollo de una actividad conjunta en
vistas a un fin común. Por ende, cada contratante satisface su interés de
participación en el resultado útil obtenido de esa asociación de prestaciones y
actividad común. El Código ha incorporado este criterio, regulando a los
contratos asociativos en el Capítulo 16 del Título II, especificando en el art.
1.442 que las disposiciones de los artículos 1.442 al 1.478 “se aplican a todo
contrato de colaboración, de organización o participativo, con comunidad de fin,
que no sea sociedad”.

Ejemplos de contratos de cambio: cuando un sujeto paga un alquiler por el uso

de una cosa, contrata un servicio por un precio, o paga un precio por la
propiedad de una cosa mueble o inmueble, etc. Cada parte recibe una
prestación de la otra, en recompensa de la propia. En cuanto a contratos
asociativos, el Código regula los negocios en participación, las agrupaciones de
colaboración, las uniones transitorias y los consorcios de cooperación.

CONTRATOS DE CONSUMO.

IMPORTANCIAS DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES

La incorporación de los contratos de consumo fue uno de los aspectos más

discutidos en el marco de la reforma del Código.

En los “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la

Nación” (2012), se sostuvo la necesidad de considerar el rango constitucional
de los derechos del consumidor en nuestro régimen legal, la amplia aplicación
de estas normas en los casos judiciales y la opinión de la mayoría de la
doctrina. Siguiendo estos lineamientos, se incentivó la necesidad de también
incorporar a los contratos de consumo en el marco de la regulación del Código
Civil y Comercial. En definitiva, y tal como surge de tales fundamentos, se
dispuso la regulación de los contratos de consumo atendiendo a que no son un
tipo especial más como, por ejemplo, la compraventa, sino una fragmentación
del tipo general de contratos que influye sobre los tipos especiales (por
ejemplo: compraventa de consumo). Y de allí la necesidad de incorporar su
regulación en la parte general. Se consideró que esta solución era consistente
con la Constitución Nacional, la cual considera al consumidor como un sujeto

197
de derechos fundamentales, como así también con la legislación especial y la
voluminosa jurisprudencia y doctrina existentes en la materia.

Concretamente, el Código regula, en el Título III, la relación de consumo, la

formación del consentimiento, las modalidades especiales, y las cláusulas
abusivas. Tal regulación está comprendida en los arts. 1.092 al 1.122 del
Código. Además, esta regulación se complementa con la ley Nº 24.240 (Ley de
Defensa del consumidor); ésta es una ley especial que continúa vigente con
sus correspondientes modificaciones parciales (leyes número 24.568, 24.787,
24.999 y 26.361).

CONTRATOS ATÍPICOS

En el art. 970 del Código diferencia a los contratos nominados de los

innominados según si la ley los regule especialmente o no. La sanción del
Código ha venido a incorporar contratos que antes denominábamos atípicos,
fundamentalmente vinculados con los contratos comerciales modernos, tales
como la franquicia, el factoraje, la agencia, la concesión, etc., que en la práctica
comercial se utilizaban con mucha frecuencia, pero que no tenían una
regulación legal. Claramente, la realidad negocial es inagotable, por lo que es
propio que, con el transcurso del tiempo y el desarrollo de la tecnología, la
gama de contratos atípicos se amplíe. El Código, previendo esto, dispone
pautas específicas sobre las cuales deben regirse los contratos innominados,
las que están especificadas en el art. 970.

AUTOCONTRATO. SUBCONTRATO Y CONEXIDAD.

GENERALIDADES AUTOCONTRATO

Cuando nos referimos al autocontrato, o contrato “consigo mismo”, aludimos a

la posibilidad de que una parte celebre un contrato actuando por sí y en
representación de otra parte, o, según el caso, actuando en representación de
dos o más partes.

Como señala Alterini (2012), en los casos aludidos (cuando hay una parte que
celebra un contrato actuando por sí y en representación de otra parte, o
actuando en representación de dos o más partes), la bilateralidad del contrato
no está afectada, por aplicación de la teoría de la representación, según la cual
el único celebrante del acto actúa:

a. en nombre de terceros, representándolos, o

b. por sí y representando a un tercero. Por ejemplo, cuando una persona

compra para sí, con autorización de su mandante, una cosa que éste le
solicitó vender.

SUBCONTRATO

El Código establece una regulación expresa para el subcontrato, lo cual

constituye una novedad. Específicamente, el art. 1.069 lo define como un

198
nuevo contrato, “a través del cual el subcontratante crea a favor del
subcontratado una nueva posición contractual derivada de la que aquél
tiene en el contrato principal. Reconocemos, entonces, la existencia de un
contrato principal que sirve de base, pero que es independiente del
subcontrato, que tiene autonomía. Y las partes se denominan:

 Subcontratante

 subcontratado.

Pensamos en los contratos base en que existen prestaciones pendientes a

cargo de una o de ambas partes. En esos casos, el art. 1.070 dispone que esas
prestaciones pendientes puedan ser subcontratadas, en todo o en parte, dando
lugar a la formación del subcontrato. Lógicamente, esto es posible en la medida
en que esas prestaciones no constituyan obligaciones que deban ser cumplidas
personalmente por una de las partes, en cuyo caso la subcontratación no sería
posible.

ACCIONES DEL SUBCONTRATADO.

A LA PARTE SUBCONTRATADA SE LE CONCEDEN:

 “Las acciones emergente de subcontrato con el subcontratante”. Esto es

evidente en tanto el subcontrato está conformado por esas dos partes; y

 Las acciones contra lo otra parte del contrato principal, en la medida en

que “esté pendiente el cumplimiento de las obligaciones de éste
respecto del subcontratante”.

Acciones de quien no celebró el subcontrato:

 Esta parte mantiene con el subcontratante ( que es la parte con quien

contrato en el contrato principal) todas las acciones del contrato base.-

 Dispone también de las acciones que le corresponden al subcontratante

contra el subcontratado, y puede ejercerlas en nombre e interés propio”.

CONTRATOS DE CONSUMO

La incorporación de los contratos de consumo en el Código Civil, que antes

sólo estaban contemplados en la Ley de Defensa del Consumidor (24.240), fue
uno de los temas más discutidos en la sanción de la ley 26.994 que dio
nacimiento al nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

Resulta valioso remitirnos a los argumentos manifestados en los “Fundamentos

del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación” (2012), en el que se
debatió concretamente el tema. Así, se dijo:

199
En el derecho comparado hay distintos modelos. Una opción es mantener
separadas ambas regulaciones. Es el criterio del Códice del Consumo Italiano
(Decreto Legislativo nº 206 del 6 de setiembre de 2005), del texto refundido de
la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes
complementarias española (Real Decreto Legislativo 1/2007 del 16 de
noviembre de 2007) y del Anteproyecto de Reforma al Código Civil francés en
el Derecho de obligaciones y el Derecho de la prescripción, dirigido por el
profesor Pierre Catalá y presentado al Ministerio de Justicia en el año 2005,
que tampoco la incorpora al Código Civil. Todos los Estados Partes del
Mercosur (Argentina, Brasil, Paraguay, Uruguay y Venezuela) así como todos
los Estados Asociados (Bolivia, Chile, Perú, Ecuador y Colombia) tienen leyes
del consumidor separadas del Código Civil. El comentario 2 al Preámbulo de
los Principios de Unidroit señala el “propósito de excluir del ámbito de los
Principios las llamadas operaciones de consumo”.

Con otro criterio, la reforma del año 2002 el Código Civil alemán incorporó
algunas normas aplicables específicamente al Derecho del Consumidor
(definición de consumidores y profesionales, contratos celebrados fuera de los
establecimientos mercantiles y a distancia, garantías en la venta de bienes de
consumo) junto con otras propias del Código (condiciones generales de la
contratación, morosidad en las operaciones comerciales, comercio electrónico).
El Código Civil quebequés de 1991 incluyó disposiciones atinentes a los
contratos de consumo y a los celebrados por adhesión (arts. 1432, 1437, 1438)
así como a la responsabilidad de los intervinientes en el proceso de fabricación
y comercialización de cosas muebles (arts. 1468 y 1469). El Código Civil
holandés de 1992 reguló las condiciones generales de contratación (Libro 6,
arts. 231 a 247), la responsabilidad por productos (Libro 6, arts. 185 a 193) y
las exigencias en cuanto a la publicidad (Libro 6, arts. 194 a 196).

En el ordenamiento jurídico argentino hay que considerar el rango

constitucional de los derechos del consumidor, la amplia aplicación de estas
normas en los casos judiciales y la opinión de la mayoría de la doctrina.
Siguiendo estos lineamientos, es necesario no sólo avanzar en cuanto a la
unificación de los contratos civiles y comerciales, sino también incorporar a los
contratos de consumo.

Se llegó a la conclusión de que correspondía regular los contratos de consumo

teniendo en cuenta que no son un tipo especial más (por ejemplo: la
compraventa), sino una fragmentación del tipo general de contratos, que influye
sobre los tipos especiales (ejemplo: compraventa de consumo). Por eso la
importancia de incorporar su regulación en la parte general, entendiendo que
esta solución es consistente con la Constitución Nacional que considera al
consumidor como un sujeto de derechos fundamentales, así como con la
legislación especial y la jurisprudencia y doctrina en la materia.

Se distingue así el tipo general del contrato, de consumo. Podemos hablar,

entonces, de un sistema que queda ordenado de la siguiente manera:

 Contratos discrecionales: en ellos hay plena autonomía privada.

200
  Contratos celebrados por adhesión: cuando se demuestra que hay
una adhesión a cláusulas generales redactadas previamente por una de
las partes, hay una tutela basada en la aplicación de este régimen.

 Contratos de consumo: cuando se prueba que hay un contrato de

consumo, se aplica el título III, sea o no celebrado por adhesión, ya que
éste último es un elemento no tipificante.

RELACIÓN DE CONSUMO. CONSUMIDOR.

CONTRATO DE CONSUMO CN – LEY –.

PROCEDIMIENTOS JUDICIALES Y ADMINISTRATIVOS

El Código se encarga de darnos una definición de relación de consumo,

consumidor y contrato de consumo.

 Relación de consumo es el vínculo jurídico entre un proveedor y un

consumidor.95

 Consumidor: entendido como la persona humana o jurídica que

adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en forma
gratuita u onerosa, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.

También que, equiparado al consumidor, es quien sin ser parte de una relación
de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes
o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio
propio o de su grupo familiar o social, siempre que no tenga vínculo con su
actividad comercial, industrial, artesanal o profesional.

Los consumidores equiparados son sujetos que no tienen un vínculo

contractual o de derecho público con el proveedor, pero como consecuencia o
en ocasión de ello adquieren o utilizan bienes o servicios que fueron adquiridos
por un consumidor efectivo con el que los une un vínculo familiar o social. Se
encuadra en esta categoría, por ejemplo, quien recibe como regalo o presente
de estilo un producto defectuoso o quien es invitado a una comida en la que se
sirven productos contaminados o adulterados, el acompañante en un automóvil
que circula por una ruta con peaje, entre otros. (Garrido Cordobera, 2015, p.
224).

Se elimina la mención establecida en el artículo 1 de la ley 24.240 en relación a

considerar consumidor a quien se encuentra “expuesto a una relación de
consumo”. La justificación de esa eliminación, según lo dicho en los
“Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”
(2012) es que:

En especial cabe mencionar la figura del “consumidor expuesto”, incluido en la

ley especial dentro de la definición general de consumidor. Ello ha sido una
traslación inadecuada del Código de Defensa del Consumidor de Brasil

201
(artículo 29), que contempla esta noción en relación a las prácticas
comerciales, pero no como noción general.

 Contrato de consumo. Es el celebrado entre un consumidor o usuario

final con una persona humana o jurídica que actúe profesional u
ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora
de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso
o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o
usuarios, para su uso privado, familiar o social.

LA VOLUNTAD CONTRACTUAL Y EL CONSENTIMIENTO

Modos de expresión de la voluntad. La formación del consentimiento.

Contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas.
Concepto y requisitos. Cláusulas particulares. Cláusulas abusivas.
Control judicial de las cláusulas abusivas

La voluntad, a la cual la ley le reconoce la virtualidad de configurar relaciones

jurídicas, debe ser manifestada para producir efectos, porque la voluntad
considerada en abstracto, como suceso psicológico interno, carece de tal
potencialidad al no ser susceptible de ser conocida.

La voluntad debe exteriorizarse para que la otra parte reciba y acepte la

propuesta, pues es una voluntad destinada a otro, de carácter recepticio
(Lorenzetti, 2010). En relación a los modos en que una de las partes puede
manifestar su voluntad, la que una vez que se conjuga con la del otro configura
el consentimiento contractual, el Código utiliza la distinción entre manifestación
expresa y tácita.

Las partes quedan obligadas conforme al consentimiento, es decir, a si

demuestran la intención de obligarse sobre la base de términos suficientemente
específicos. La definición misma de contrato, establecida en el Código,
contiene la noción de “manifestación del consentimiento”, al definir al contrato
como “el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su
consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones
jurídicas patrimoniales”.

El legislador, apoyado en la realidad de los hechos, ha previsto distintas

maneras de exteriorizar ese querer interno, que, en el caso analizado, consiste
en la manifestación de la voluntad negocial de dos centros de intereses
contrapuestos, destinada a la formación del contrato. En efecto, al referirse a la
formación del consentimiento, el Código dispone que “los contratos se
concluyen con la recepción de la aceptación de una oferta o por una conducta
de las partes que sea suficiente para demostrar la existencia de un acuerdo”.

Al ser el contrato un acto jurídico, bilateral, son plenamente aplicables las

disposiciones contenidas en los arts. 259 y siguientes del Código
(disposiciones generales para los actos jurídicos), en concordancia con las
específicamente dispuestas en el capítulo tercero, del Título II, del Libro Tercero
(artículos 971 y siguientes).

202
Son múltiples las formas que pueden utilizar las partes para dar a conocer sus
intenciones: “formal o no formal, positiva o tácita, o inducida por una presunción
de la ley”, siempre y cuando “la eficacia del acto no dependa de la observancia
de formalidades previstas previa y específicamente por la ley o por las partes”.

MANIFESTACIÓN EXPRESA Y TÁCITA DE LA VOLUNTAD

La manifestación de la voluntad es expresa cuando está destinada a poner en

conocimiento la voluntad interna en forma específica y determinada. Así, puede
exteriorizarse:

a. oralmente;

b. por escrito;

c. por signos inequívocos; o

d. por la ejecución de un hecho material.

La manifestación de la voluntad es tácita cuando se infiere de ciertas

conductas. A diferencia de la manifestación expresa, éstas no tienen por fin
directo la exteriorización de la voluntad, pero resultan incompatibles con una
voluntad diversa. Concretamente, el Código dispone que se da “cuando la
voluntad resulta de los actos por los cuales se la puede conocer con
certidumbre”, si esa certidumbre no surge de manifestaciones directas.

Asimismo, dispone que “carece de eficacia cuando la ley o la convención

exigen una manifestación expresa”. En consecuencia, la manifestación tácita
de la voluntad requiere, para su admisión, que no se verifiquen las condiciones
establecidas en el art. 264 del Código, a saber:

a. Que la ley no exija una manifestación expresa de la voluntad. Esto

ocurre, a modo de ejemplo, en el caso de la cesión de deuda y de la
asunción de deuda, casos en los que se prevé, de conformidad con el
art. 1.634 del Código, que “el deudor solo queda liberado si el acreedor
lo admite expresamente”. Asimismo, en el caso del contrato de
franquicia, el Código dispone que “el franquiciante no puede autorizar
otra unidad de franquicia en el mismo territorio, excepto con el
consentimiento del franquiciado”.

b. Cuando hay una convención que exige una manifestación expresa, es

decir, cuando son las partes las que disponen que debe producirse una
declaración o manifestación expresa de voluntad.

La declaración de voluntad contractual puede ser directa o indirecta. Es directa

cuando la intención negocial se infiere inmediatamente de un comportamiento,
porque las reglas de la experiencia atribuyen esa interpretación a ese/os acto/s.
El carácter directo de esa voluntad surge mediante el análisis de lo que la otra
parte interpretó, ya que estamos en presencia de una voluntad de carácter
recepticio y el estándar aplicable es la “recognocibilidad del acto”, sobre la base
de la expectativa o confianza que el autor del acto creó en la otra parte
(Lorenzetti, 2010). En cambio, es indirecta cuando dicha intención no se infiere

203
sino mediatamente de una conducta que no tiene considerada en sí misma
virtualidad para traducir ese querer, pero una ilación necesaria y unívoca
permite su conocimiento (Mosset Iturraspe, 1995). Es el caso, por ejemplo, de
la transmisión de la cosa legada, que revoca el legado.

CONSENTIMIENTO

Noción y naturaleza. Dado que el contrato es un acto jurídico bilateral, el

“consentimiento” se impone como condición para su existencia, aunque el
contrato en cuestión sea unilateral o real. Esto es así porque el hecho de que
sólo una de las partes quede obligada o que se perfeccione con la entrega de
su objeto no excluyen, en absoluto, la necesidad del referido acuerdo.

Etimológicamente, la expresión “consentimiento” deriva del latín consensus,

que proviene, a su vez, de cum y sentire, es decir, sentir, pensar, opinar en
común, lo cual supone el acuerdo de dos o más voluntades sobre un mismo
punto.

Vulgarmente, cuando nos referimos al consentimiento, lo hacemos

considerando la manifestación de quien acepta una oferta. Sin embargo,
técnicamente, el consentimiento es más complejo porque supone una
declaración de voluntad común68, en la que por lo menos dos partes
manifiestan su voluntad.

Es que el consentimiento resulta del “encuentro, o conjunción, de las

voluntades unilaterales de quien oferta y de quien acepta, pero sólo cuando se
produce el encuentro o conjunción unánime de ambas hay consentimiento,
pues la voluntad de una persona no es suficiente a ese efecto” (Alterini, 2012,
p. 240).

Finalidad. Cualquiera sea la acepción de consentimiento que se considere, éste

siempre ha tenido la virtualidad de dar existencia a un acuerdo de partes, es
decir, a la formación del contrato.

EL CONSENTIMIENTO EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA

NACIÓN

La regla general es que los contratos se perfeccionan con la “recepción de la

aceptación de una oferta, o por una conducta de las partes que sea suficiente
para demostrar la existencia de un acuerdo”. Y la aceptación supone una
conformidad con la oferta. Tal como lo explican los “Fundamentos del
Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación” (2012), la redacción se
ajusta a lo establecido por el Instituto Internacional para la Unificación del
Derecho Privado (en adelante, UNIDROIT), que ha elaborado una serie de
principios muy difundidos aplicables a los contratos comerciales
internacionales) que receptan la oferta-aceptación como aquellos casos en que
hay un proceso continuo que comienza con tratativas y se va concretando
gradualmente. Así lo establece: “El contrato se perfecciona mediante la
aceptación de una oferta o por la conducta de las partes que sea suficiente
para manifestar un acuerdo”. En estos casos (contratos celebrados luego de
negociaciones extendidas en el tiempo), la conducta de las partes es esencial
para demostrar la existencia del acuerdo, ya que, por las características

204
particulares de estas contrataciones, la oferta y aceptación no pueden
identificarse claramente en el tiempo, y, en consecuencia, no se puede
determinar con precisión cuándo se ha perfeccionado el consentimiento. En su
lugar, la conducta de las partes intervinientes constituye el elemento para
identificar si se ha arribado a un acuerdo, aún cuando no pueda precisarse el
momento de su conclusión.

CONTRATOS CELEBRADOS POR ADHESIÓN A CLÁUSULAS GENERALES

PREDISPUESTAS

La sección 2º del Código, dentro del Capítulo 3, “Formación del

consentimiento”, contempla el caso de los contratos celebrados por adhesión a
cláusulas generales predispuestas. Define a estos contratos como aquellos
mediante los cuales “uno de los contratantes adhiere a cláusulas generales
predispuestas unilateralmente, por la otra parte o por un tercero, sin que el
adherente haya participado en su redacción”.

Es decir, nos encontramos ante casos de contratos en que una de las partes no
puede intervenir en la redacción y determinación de las cláusulas que forman el
contenido de la contratación. Constituyen una singular manifestación del
consentimiento. Quien contrata se limita a aceptar los términos contractuales
dispuestos por el predisponente. Los contratos por adhesión son utilizados
ampliamente en las contrataciones de consumo en masa, en tanto facilitan los
procedimientos de la contratación masiva. Inclusive, son utilizados en contratos
entre empresas, en los que no necesariamente existe una situación de
debilidad jurídica de una de las partes.

A los efectos de brindar protección a la parte que no interviene en la redacción

de las cláusulas en este tipo de contratos, el Código establece una serie de
normas de carácter tuitivo. A saber:

a. Las clausulas deben ser comprensibles y autosuficientes, y la

redacción debe ser clara, completa y fácilmente legible.

b. Se tienen por no convenidas las cláusulas que efectúan reenvíos a

textos o documentos que no son facilitados a la otra parte de manera
previa o simultánea a la celebración del contrato.

c. Se brinda preeminencia a las cláusulas particulares, entendidas como

aquellas que son negociadas individualmente, y, por ello, amplían,
limitan, suprimen o interpretan una cláusula general.

d. Establece, como principio, la interpretación contra preferentem. Esto es,

que en caso de que existan cláusulas ambiguas predispuestas por una
de las partes, se deben interpretar en sentido contrario a la parte
predisponente, que fue quien la redactó y debería haberlo hecho de
manera clara y sin ambigüedades.

Asimismo, el Código establece una regulación expresa para los casos de

cláusulas abusivas, recogiendo principios tomados de la Ley de defensa del

205
consumidor. Considera que se tienen por no escritas, y, por lo tanto, no tienen
efecto las cláusulas.

a. que desnaturalizan las obligaciones del predisponente (es decir, que

quitan el carácter de “natural” o “normal” y limitan o restringen las
obligaciones de quien redacta la cláusula, en su propio beneficio);

b. que implican una renuncia o restricción a los derechos del adherente (en
tanto suponen un menoscabo para la parte que no intervino en la
redacción de la cláusula);

c. sorpresivas, es decir, aquellas que, por su contenido, redacción o por la

manera en que están presentadas, no son razonablemente previsibles.

La sanción para las cláusulas abusivas es que se las tengan por no

convenidas, es decir, por no escritas, no produciendo ninguno de sus efectos

Control judicial de las cláusulas abusivas: el art. 989 del Código dispone
expresamente que el control administrativo de este tipo de cláusulas no impide
su control judicial. Esto es relevante, pues existen contratos (como, por
ejemplo, los contratos de seguros que requieren de la conformidad de la
Superintendencia de Seguros de la Nación), que, inclusive contando con dicha
conformidad, pueden ser sometidos a control judicial en relación al carácter
abusivo de sus cláusulas. Si el juez declara la nulidad parcial del contrato,
simultáneamente debe integrarlo de conformidad con las reglas previstas en el
art. 964 del Código.

OFERTA

El consentimiento en los contratos está conformado a través de conceptos tales

como la oferta y la aceptación. A continuación analizaremos concretamente a la
oferta.

CONCEPTO

A diferencia del Código Civil reformado, el actual Código Civil y Comercial de la

Nación, define expresamente a la oferta: “La oferta es la manifestación
dirigida a persona determinada o determinable, con la intención de
obligarse y con las precisiones necesarias para establecer los efectos
que debe producir de ser aceptada”.

La oferta es una manifestación unilateral de voluntad, comprendiendo aquellos

casos en que es expresa o tácita, recepticia o no, dirigida a persona
determinada o indeterminada.

NATURALEZA JURÍDICA

Según el Código, la oferta es un acto jurídico unilateral. Esto es así porque se

configura con la sola voluntad del oferente. Es recepticio, en tanto tiene un
destinatario, pues no puede pensarse a la oferta sino dirigida a otros, para que
esos terceros la conozcan y, en su caso, la acepten. Y, por último, tiene una

206
finalidad esencial, que la diferencia de las meras tratativas contractuales, y que
implica la intención de obligarse por parte del oferente.

REQUISITOS

La oferta debe estar dirigida a una persona determinada o determinable, debe

ser completa y contener la intención de obligarse. Según el art. 972 del Código,
son requisitos de la oferta:

a. Direccionalidad. Con respecto al elemento "sujeto", la oferta debe ser

recepticia. Esto implica decir que tenga destinatario, o sea, una o más
personas determinadas o determinables que, en su caso, asumirán la
condición de aceptante.

b. Completitividad. Supone la autosuficiencia o plenitud de la declaración

contractual emitida, que debe contener las necesarias vinculadas a los
efectos que van a derivarse del contrato, en caso que ella sea aceptada.

El art. 972 sólo exige que contenga las precisiones necesarias para establecer
los efectos que debe producir de ser aceptada, aunque no contenga todos los
elementos constitutivos del contrato. Esto implica que la oferta es completa aún
cuando carezca de cuestiones accesorias, lo que puede variar, lógicamente, de
acuerdo con las circunstancias particulares del caso.
En aquel sentido, en los principios UNIDROIT se establece que: “una
propuesta para celebrar un contrato constituye una oferta, si es suficientemente
precisa e indica la intención del oferente de quedar obligado en caso de
aceptación”.

c. Vinculante. La oferta debe ser hecha por el oferente con la intención de

obligarse, es decir, de quedar obligado cuando el destinatario la acepte.
Esto se relaciona directamente con la finalidad de la oferta. La oferta se
hace con la intención de producir efectos jurídicos, ya sea crear,
modificar o extinguir un contrato.

Es evidente que no hay intención de obligarse en los casos de declaraciones

que se formulan como bromas, o ejemplos, o enseñanzas, o cualquier otro tipo
de manifestaciones que, por no contar con la intención de obligarse, carecen
de trascendencia jurídica.

INVITACIÓN A OFERTAR

El tema de la direccionalidad de la oferta está relacionado con las ofertas

hechas al público, es decir, a personas indeterminadas. El Código diferencia la
invitación a ofertar de la oferta en sí misma.

La invitación a ofertar es una declaración unilateral de voluntad por la que se

propone a personas determinadas, o indeterminadas, a que realicen ofertas

207
(con todas las características propias de ellas) en relación a un posible
negocio. El Código contempla la invitación a ofertar, disponiendo:

La oferta dirigida a personas indeterminadas es considerada como invitación

para que hagan ofertas, excepto que de sus términos o de las circunstancias
de su emisión resulte la intención de contratar del oferente. En este caso, se la
entiende emitida por el tiempo y en las condiciones admitidas por los usos.

Es decir, la oferta al público es efectiva cuando de ella surge la clara intención

de obligarse.

De lo contrario, se la considera una invitación a ofertar.

Esta declaración no supone en sí misma una oferta, al faltarle la completitividad

y la voluntad conclusiva del oferente, de modo que no puede ser aceptada sin
más por las personas a las que se dirige, quienes, de interesarse en la
invitación, deberán elaborar sus propias ofertas de contrato en los términos del
art. 972 del Código.

La manera de instrumentación de esta figura puede ser diversa, yendo desde

las comunicaciones públicas y generales hasta las notificaciones particulares y
privadas. El llamado a licitación privada participa de estas características.

Asimismo, el Código contiene una regulación especial para las ofertas emitidas
en el marco de contratos de consumo, específicamente, las ofertas por medios
electrónicos previstas en el art. 1.108.

FUERZA OBLIGATORIA DE LA OFERTA

El Código establece expresamente que la oferta obliga al proponente. Es decir,

la regla es que la oferta tiene carácter vinculante para quien la propone o emite.

Asimismo, el propio artículo que se refiere a la fuerza obligatoria de la oferta,

dispone excepciones a este carácter vinculante. A saber:

a. que lo contrario resulte de los propios términos de la oferta;

b. que ello resulte de la naturaleza del negocio;

c. que resulte de las circunstancias del caso.

Aquello significa admitir que la oferta tiene autonomía y fuerza vinculante antes
de la aceptación por el destinatario, independientemente de que puedan existir
vicisitudes como la retractación o la caducidad de la misma. A diferencia de lo
que se regulaba en el Código Civil anterior, en el que se protegía el interés del
oferente y en el que la regla era que la oferta no causaba obligación respecto
de la propuesta de contrato que contenía, el nuevo Código dispone
expresamente la obligación del proponente respecto de los términos de la
misma. Tal como señala Alterini (2012), “en el derecho moderno, el oferente y,
en su caso, sus sucesores, están obligados a mantener la oferta durante el
tiempo de su vigencia, a menos que la retracten útilmente” (2012, p. 246). El

208
oferente queda obligado a cumplir o a indemnizar, y, en ese caso, no se trataría
de responsabilidad precontractual, sino de responsabilidad contractual. Este es
el sistema que sigue nuestro actual Código, al establecer su carácter
vinculante, la posibilidad de retractación, su caducidad por muerte e
incapacidad y el deber de reparar cuando su extinción perjudica al destinatario.

Antes dijimos que la oferta es vinculante. Ahora bien, la oferta no obliga

indefinidamente a quien la emite. Por lo contrario, siempre tiene un plazo de
vigencia. Puede que el oferente lo haya fijado específicamente o no lo haya
hecho. El Código sólo regula los casos en los que no se ha fijado un plazo para
la aceptación de la oferta. Y así distingue, teniendo en cuenta la no existencia
de plazo fijado, entre dos modalidades de contratación: entre presentes o entre
ausentes. Ello de conformidad con los párrafos segundo y tercero del art. 974
del Código.

En el caso de contratos entre presentes, la oferta se efectúa a una persona

presente, o bien se formula por un medio de comunicación instantáneo, sin la
fijación de un plazo para la aceptación. La oferta sólo puede ser aceptada
inmediatamente; de lo contrario, pierde su fuerza obligatoria.

En los contratos entre ausentes, en los que no se haya fijado un plazo para la
aceptación, es decir, los casos en los que hay un lapso de tiempo entre la
oferta y la aceptación (a diferencia del caso de los contratos entre presentes o
por medios de comunicación instantáneos), el oferente no queda vinculado a su
oferta indefinidamente. La solución que nos da el artículo es que la oferta tiene
carácter vinculante hasta el momento en que puede razonablemente esperarse
la recepción de una respuesta, expedida por los medios usuales de
comunicación.

Aún cuando el Código no lo dice expresamente, si el oferente ha fijado un plazo

de vigencia de la oferta, la aceptación solo puede realizarse en ese plazo para
que se produzca el perfeccionamiento del contrato.

En relación al momento desde el cual comienza a correr el plazo de vigencia de

la oferta, el Código prevé que, excepto se disponga algo diferente, el plazo
corre desde la fecha de su recepción por el destinatario. Esta disposición es
contraria a lo que disponía el “Proyecto de Código Civil para la República
Argentina” (1998), en el que se establecía que los plazos de vigencia de la
oferta comenzaban a correr desde la fecha de su emisión, que ha sido
cuestionado pues no considera los casos en que la recepción de la oferta
puede dilatarse por motivos extraños a quien la emite.

RETRACTACIÓN DE LA OFERTA. CADUCIDAD

Una vez emitida la declaración contractual de oferta, puede acaecer una serie
de circunstancias que modifiquen su eficacia jurídica, en la medida en que la
aceptación no se produzca en forma inmediata.

RETRACTACIÓN

Es una manifestación de voluntad del oferente que tiene por efecto retirar la
oferta. El Código permite que el oferente retire libremente su oferta, en tanto el

209
destinatario tome conocimiento de la retractación antes de haber conocido la
oferta, o en el mismo momento de conocerla.

Este sistema difiere del seguido por el Código Civil Alemán, en el cual la oferta
es irrevocable (salvo reserva en contrario). Y no pierde vigor en caso de muerte
o incapacidad del oferente.

Así, nuestro Código establece que “la oferta dirigida a una persona
determinada puede ser retractada si la comunicación de su retiro es recibida
por el destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta”.94 De manera similar,
en los principios de UNIDROIT, al referirse al retiro de la oferta, se establece
que “cualquier oferta, aun cuando sea irrevocable, puede ser retirada si la
notificación de su retiro llega al destinatario antes o al mismo tiempo que la
oferta”.

Debe entenderse que la retractación no sólo debe haber sido hecha, sino
también remitida en tiempo útil, de manera que sea recibida por el destinatario
por lo menos hasta el mismo momento en que llegue la oferta. En esos casos,
la retractación de la oferta no acarreará ninguna consecuencia jurídica para el
oferente.

CADUCIDAD

Supone la pérdida de eficacia de la declaración por el acaecimiento de

determinados hechos objetivos, tales como el fallecimiento o incapacitación del
proponente o destinatario.

MUERTE O INCAPACIDAD DE LAS PARTES

La caducidad de la oferta se produce por muerte o incapacidad de cualquiera

de las partes (proponente o destinatario de la oferta), ocurrida antes de la
recepción de la aceptación, es decir, antes del perfeccionamiento del contrato.

Ahora bien, si el destinatario aceptó la oferta ignorando la muerte o la

incapacidad del oferente, y, a consecuencia de la aceptación, hizo gastos o
sufrió pérdidas, tiene derecho a reclamar su reparación.

CONTRATO PLURILATERAL

Oferta hecha por una pluralidad de sujetos o a una pluralidad de sujetos

La oferta puede ser efectuada por varias personas y estar dirigida a uno o
varios destinatarios. Estamos ante casos de contratos plurilaterales, es decir,
casos en que la oferta emana de diferentes personas o tiene varios
destinatarios.

En este sentido, el Código plantea que, en esos casos, no hay contrato sin el
consentimiento de todos los interesados. Es decir, para que se perfeccione el
contrato se requiere la aceptación de todas las personas que intervinieron en la
oferta (en caso de varios ofertantes) y de todos los destinatarios (en caso de
que la oferta esté dirigida a varias personas). Ello es así porque se infiere que
existe la intención de que todos los interesados sean las partes contratantes.

210
Ahora bien, la norma contempla la posibilidad de que por disposición legal, o de
las partes, se autorice a la mayoría a concluirlo en nombre de todos (el contrato
sería concluido por todos los ofertantes y/o destinatarios originales), o bien que
se permita su celebración entre todos los que lo consintieran (caso en el que el
contrato se perfeccionaría entre los oferentes y/o destinatarios que aceptaran la
celebración en esos términos).
ACEPTACIÓN

En la doctrina hay coincidencia en cuanto a considerar a la aceptación como

una manifestación unilateral de la voluntad, recepticia, de contenido coincidente
con el de la oferta, que está dirigida al oferente y destinada a la formación del
contrato.

MODOS DE ACEPTACIÓN

A. Direccionalidad. Así como la oferta es direccional, la aceptación,

lógicamente, debe estar dirigida al ofertante o proponente de la oferta.
Esto marca su carácter de recepticia: el destinatario no puede ser otro
que aquel que le propuso la oferta en cuestión.

Se evidencia aún más en la actual redacción del Código, en donde es clave el

hecho de la recepción por el proponente de la aceptación, lo que delimita el
momento en que el contrato queda perfeccionado, en los contratos entre
ausentes.

b. La plena conformidad con la oferta. La oferta supone una declaración

unilateral de voluntad realmente encauzada a concluir el negocio, por lo
que debe ser eficaz a tal fin.

Para que el contrato se concluya, la aceptación debe expresar la plena

conformidad con la oferta.

La regulación en nuestro Código: mediante el principio de identidad, establece

que “para que el contrato se concluya, la aceptación debe expresar plena
conformidad con la oferta”.

La norma no discrimina entre elementos esenciales y secundarios del contrato,

por lo que el acuerdo debe ser absoluto. Para ello, debe existir una total
coincidencia con la proposición enviada, tanto en los puntos esenciales, como
en los accidentales. A tenor de ello, cualquier modificación que el destinatario
hace a la oferta, al manifestar su aceptación, se reputa como una propuesta de
un nuevo contrato que requiere de aceptación por parte de quien era el
oferente original para su formalización. Esta es la postura receptada por el art.
978 del Código, que además contempla la posibilidad de que las
modificaciones sean admitidas por el oferente si lo comunica de inmediato al
aceptante. Es decir, en este caso, el tiempo es relevante a los efectos de
determinar si el contrato queda concluido con las modificaciones formuladas.

Es necesario distinguir el problema tratado de la falta de previsión de

determinados aspectos del contrato por las partes. Una cosa es que las partes
contraten, dejando sin resolver diversos aspectos de la convención (plazo,

211
determinación exacta del objeto, precio, etc.), pero manifestando pleno acuerdo
sobre los que sí han tratado. Y otra muy diferente es que mantengan
diferencias sobre el contenido del contrato, plasmadas en la aceptación (que
supone una propuesta de nuevo contrato de conformidad con el art. 978). Es
este segundo caso, al que se refiere el artículo citado, en el que nunca habrá
contrato, produciéndose una contrapropuesta que deberá ser considerada por
el oferente original.

La aceptación, entonces, debe consistir en una adhesión lisa y llana a la

propuesta efectuada y debe ser oportuna. La oferta debe subsistir (recordemos
que el proponente puede retractarse de conformidad con el art. 975 antes, o
hasta el mismo momento de la recepción de la oferta). Ello implica que si la
oferta llega al destinatario antes que la comunicación de su retiro, tiene eficacia
jurídica y subsiste para el destinatario, quien puede aceptarla.

RETRACTACIÓN DE LA ACEPTACIÓN

Habiéndonos referido a las vicisitudes de la oferta, trataremos ahora las

vicisitudes de la aceptación. Una de éstas es la retractación.

El Código dispone: “La aceptación puede ser retractada si la comunicación de

su retiro es recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo que ella”. Es
decir que, formándose el consentimiento con la recepción de la aceptación de
la oferta, se permite el retiro de la aceptación antes de que quede
perfeccionado el contrato. De hecho, no ocasiona ningún perjuicio al ofertante
por el retiro de una manifestación de voluntad que aún no ha llegado a conocer.

En definitiva, la retractación es posible hasta el perfeccionamiento del contrato

(recepción de la aceptación de la oferta).

CADUCIDAD

A diferencia del Código Civil, que no contemplaba la posible caducidad de la

aceptación, y sí la de la oferta, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación
prevé el caso genérico de muerte o incapacidad de cualquiera de las partes
(proponente o destinatario).

Aún cuando el Código se refiere a la muerte o incapacidad del destinatario de

la oferta, como un supuesto de caducidad de la oferta y no de la aceptación,
brinda una solución al caso. Concretamente, dispone la caducidad de la oferta
para el caso de muerte o incapacidad del destinatario de la oferta, producido
antes de la recepción de su aceptación. Es decir, no habiéndose perfeccionado
el contrato antes de la recepción de la aceptación, la muerte o incapacidad del
aceptante anterior a ese momento, suponen su caducidad, sin más
consecuencias jurídicas. Las dudas presentes en la codificación anterior, para
el mismo caso, quedan disipadas en el nuevo Código al acogerse la teoría de
la recepción y no la de la expedición como relevante para el perfeccionamiento
del contrato.

ACUERDO PARCIAL

212
El Código contiene una disposición específica para el caso de los acuerdos
parciales.

Dispone textualmente:

Acuerdo parcial. Los acuerdos parciales de las partes concluyen el contrato si

todas ellas, con la formalidad que en su caso corresponda, expresan su
consentimiento sobre los elementos esenciales particulares. En la duda, el
contrato se tiene por no concluido. No se considera acuerdo parcial la
extensión de una minuta o de un borrador respecto de alguno de los elementos
o de todos ellos.

La noción de acuerdos parciales está relacionada con la etapa de formación del

contrato. Las partes comienzan tratando determinados aspectos del contrato,
que van a ser parte de su contenido, y van arribando a acuerdos o pactos
parciales. De esta manera, el contenido del contrato se va conformando de
manera progresiva, en función de los graduales acuerdos respecto de
determinados puntos del contrato. En el marco de esas negociaciones, es
posible que las partes documenten por escrito esos avances, a través de lo que
comúnmente se denomina minutas o puntualización, donde sirven de prueba
los puntos en los que han manifestado su acuerdo, o inclusive su desacuerdo.

Ahora bien, se considera celebrado el contrato cuando la totalidad de los

aspectos sobre los que debía referirse, y que las partes sometieron a discusión,
fueron aprobados por los involucrados. Es por ello que el artículo requiere:

a. expresión del consentimiento de todas las partes;

b. acuerdo sobre los elementos esenciales particulares.

En el Código Civil reformado se generaban dudas con el caso de la muerte o

incapacidad del aceptante antes de que la aceptación remitida llegara a
conocimiento del oferente. Parte de la doctrina, ante el silencio de la ley y
estando consagrada la Teoría de la Expedición (art.1.154 C.C.) como regla
determinante del instante en que se reputa celebrado el contrato, concluía que
dicha muerte o incapacidad no producían la caducidad de la aceptación. Y, por
tanto, el contrato celebrado comenzaba a producir los efectos que le son
propios.

Posibilidad de convenir un determinado proyecto de contrato, cuyas cláusulas

deben ser objeto de análisis y discusión.

Para que se perfeccione el contrato en estos casos, por vía de regla, el

acuerdo de los contratantes debe extenderse a todos los puntos materia de
discusión. En principio, los acuerdos fragmentarios o parciales que dejen
cuestiones futuras a resolver no constituyen oferta ni aceptación en sentido
técnico, sino meras tratativas inconclusas.

FORMACIÓN DEL CONTRATO ENTRE PRESENTES Y AUSENTES

CONTRATOS ENTRE PRESENTES

213
En los contratos celebrados entre presentes, la oferta y la aceptación se
producen en forma inmediata, por lo que la formación del contrato es
instantánea. Se recepta el principio de la tempestividad de la aceptación.

Esto comprende la noción de contratos entre presentes como así también

aquellos en los que la oferta y aceptación se formulan a través de medios de
comunicación instantáneos. El segundo párrafo del art. 974 del Código prevé
que: “la oferta hecha a una persona presente o la formulada por un medio de
comunicación instantáneo, sin fijación de plazo, solo puede ser aceptada
inmediatamente”. Asimismo, el art. 980 del Código dispone que entre presentes
se perfecciona el contrato cuando la aceptación es manifestada.

Al no existir espacio temporal entre la manifestación de la aceptación y la

recepción de la misma (teoría receptada en el Código para la formación del
consentimiento), la primera es suficiente para lograr el perfeccionamiento del
contrato. Se aplica en los casos de contratos entre presentes, o en aquellos en
los que estén involucrados medios de comunicación instantáneos.

CONTRATOS ENTRE AUSENTES

Son contratos entre ausentes aquellos celebrados por sujetos que se

encuentran en distinto lugar geográfico.

Los efectos de calificar una convención como contrato entre ausentes recaen
en el momento de perfeccionamiento del contrato.

No obstante, aunque el contrato sea entre ausentes, deberá ser juzgado en

cuanto al momento de perfeccionamiento por las reglas relativas a los contratos
entre presentes cuando existe inmediatez en la emisión de las respectivas
declaraciones contractuales y, correlativamente, instantaneidad en la formación
del consentimiento.

El Código dispone que, en el caso de contratos entre ausentes, la aceptación

perfeccione el contrato “si es recibida por el proponente durante el plazo de
vigencia de la oferta”.

Es posible que la oferta contenga un plazo de vigencia. Cumplido el plazo, si la

aceptación no fue recibida por el proponente, no hay contrato perfeccionado.
Ahora bien, la mayoría de las ofertas no incluyen un plazo de duración. El
Código resuelve esta situación disponiendo que, en el caso de contratos entre
ausentes (entre presentes la aceptación debe ser inmediata), “el proponente
quede obligado en relación a su oferta hasta el momento en que pueda
razonablemente esperarse la recepción de la respuesta, mediante medios
usuales de comunicación”. La aceptación, entonces, debe ser oportuna.

En el siguiente punto analizaremos los sistemas existentes en relación al

perfeccionamiento de los contratos entre ausentes, en los cuales no existe
instantaneidad en la formación del consentimiento.

TEORÍAS EXTREMAS Y TEORÍAS INTERMEDIAS

214
Veremos, a continuación, los diferentes sistemas de conformidad según el
momento de perfeccionamiento de los contratos celebrados entre ausentes.

a. Sistema de la declaración o de la manifestación: es una teoría

extrema que considera concluido el contrato en el momento en que el
aceptante manifiesta aceptar la oferta de cualquier manera. Es
rechazada por ser altamente riesgosa, al no determinar con precisión el
momento de la formación contractual y presentar graves problemas en
cuanto a la prueba.

b. Sistema de la expedición o del envío: para que haya contrato exige

que la aceptación haya sido enviada al oferente por parte del aceptante.
Es una tesis intermedia; regla aceptada durante la vigencia del Código
Civil reformado.

c. Sistema de la recepción: es otro sistema intermedio, que juzga

perfeccionado el contrato en el momento en que la aceptación es
recibida por el oferente, no requiriendo que llegue a conocimiento
efectivo de éste. Dicho sistema es el que adopta nuestro Código Civil y
Comercial de la Nación.

d. Sistema de la información o del conocimiento: es otra posición

extrema y rigurosa, que requiere para el perfeccionamiento del contrato
que la aceptación haya llegado efectivamente a conocimiento del
oferente.

SOLUCIÓN DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL Y DE DERECHO

COMPARADO

Nuestro Código Civil y Comercial de la Nación, de conformidad con la regla

establecida en el art. 971 del Código, adopta el sistema de la recepción.

¿Cuándo se considera recibida la manifestación de la voluntad? El art. 983 del

Código se ocupa de aclararlo, despejando dudas al respecto. Así, dispone que
la recepción se produce cuando la parte, a quien iba dirigida, la conoce o debió
conocerla, ya sea por comunicación verbal, por la recepción en su domicilio de
un instrumento pertinente o por cualquier otro modo útil.

TRATATIVAS CONTRACTUALES

Las tratativas contractuales corresponden al primer estadio de la negociación,

en el cual ninguna de las partes queda obligada respecto a la otra en función
de sus declaraciones de voluntad.

En esta instancia, las partes entran en contacto y negocian el contenido del

contrato, tanto en sus aspectos centrales como en las cuestiones accesorias.

Tienen dos características distintivas: “no son idóneas para concluir el contrato,
pero tienen por fin llegar a él” (Alterini, 2012, p. 295).

LIBERTAD DE NEGOCIACIÓN

215
El Código otorga amplias libertades a las partes para realizar tratativas
tendientes a la celebración del contrato. Concretamente, el art. 990 consagra el
principio de libertad de negociación disponiendo que “las partes son libres para
promover tratativas dirigidas a la formación del contrato, y para abandonarlas
en cualquier momento”. Este artículo se corresponde con el principio
UNIDROIT que establece: “Las partes tienen plena libertad para negociar los
términos de un contrato y no son responsables por el fracaso en alcanzar un
acuerdo”. Y es coherente con el principio de libertad de contratación asentado
en el art. 958 del Código.

La etapa precontractual se inicia con los acercamientos serios y direccionados

de los tratantes, quienes comienzan a dialogar con miras a celebrar uno o más
contratos.

“El proceso de gestación contractual comienza con el primer contacto, o

acercamiento, de quienes en el futuro serán las partes en el contrato, así como
con las tratativas iniciales” (Mosset Iturraspe, 1995, p. 108). Las partes inician
los contactos, precisan los puntos de discusión, fijan elementos y cláusulas que
podrían formar parte del futuro contrato sin originar por ello vínculo alguno, ya
que durante esta etapa el contrato constituye un esquema meramente
hipotético

Este momento debe evaluarse con amplitud, dadas las dificultades de hecho
que importa la prueba de iniciación de tratativas. Si bien, como dijimos, no son
idóneas para concluir el contrato, creemos necesaria la seriedad de los
acercamientos, que deben realizarse con una razonable voluntad de contratar

eventualmente (en caso de arribar a un acuerdo), no siendo suficientes las

propuestas ambiguas o consideraciones ligeras.

Puede ocurrir que la etapa precontractual se inicie por la manifestación

unilateral de una de las partes de su voluntad de contratar, o por voluntad de
ambos tratantes que se someten al proceso de negociaciones. Pero esas
manifestaciones no constituyen una oferta, pues no llegan a cumplir con las
características exigidas por el art. 972 del Código (es decir, una manifestación
unilateral de la voluntad que esté dirigida a una persona determinada o
determinable, que sea efectuada con la intención de obligarse y con las
precisiones necesarias para establecer sus efectos en caso de ser aceptada).

Asimismo, existen básicamente dos formas de conclusión de la etapa

precontractual:

 La celebración del contrato: aquí se agota la precontractualidad,

pues la formalización del contrato da inicio a la etapa contractual.

Por ello, es relevante conocer en qué momento se encuentra formado el

contrato, siendo esta instancia la que marca el inicio de la etapa contractual y el
fin de la precontractual.

Una vez formado el contrato, las vicisitudes que puedan afectarlo en el futuro
deben encuadrarse en la instancia contractual, quedando al margen de la
precontractualidad.

216
  La frustración de las tratativas: esto ocurre cuando, por cualquier
circunstancia, finaliza el proceso de formación del contrato, decidiéndose
su no celebración.

Puede ocurrir que los tratantes de común acuerdo decidan cerrar la etapa de
negociaciones, por no haber arribado a un resultado satisfactorio.

También puede suceder que una de ellas abandone las negociaciones, aún
cuando la otra esté interesada en seguir con las tratativas. Este caso presenta
interés cuando tal abandono resulta intempestivo y vulnera legítimas
expectativas del otro tratante.

CONTENIDO DEL CONTRATO

CAPACIDAD. REGLAS GENERALES DE LA CAPACIDAD RESTRINGIDA

El régimen de la capacidad está regulado en el Capítulo 2, Título Primero, del

Libro Primero del Código Civil y Comercial.

El Código reconoce a la capacidad de derecho como la aptitud de la que goza

toda persona humana para ser “titular de derechos y deberes jurídicos”, y
establece que “la ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos,
simples actos, o actos jurídicos determinados”.

a) la persona por nacer;

b) la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente,

con el alcance dispuesto en la sección 2ª del capítulo 2 [es decir, todas
las reglas establecidas para la persona menor de edad];

c) la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión

dispuesta en esa decisión [conf. art. 24 Código].

Asimismo, el Código se refiere a la restricción de la capacidad. Nos referimos

concretamente a la restricción de la capacidad jurídica, disponiendo ciertas
reglas:

a) la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume aún

cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial;

b) las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional, y se

imponen siempre en beneficio de la persona;

c) la intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplinario, tanto en

el tratamiento como en el proceso judicial;

d) la persona tiene derecho a recibir información a través de medios y

tecnologías adecuadas para su comprensión;

217
 e) la persona tiene derecho a participar en el proceso judicial con
asistencia letrada, la cual debe ser proporcionada por el Estado si
carece de medios;

f) deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos restrictivas de los

derechos y libertades.

INCAPACIDAD E INHABILIDAD PARA CONTRATAR

El Código se refiere expresamente a los actos realizados por persona incapaz

o con capacidad restringida. Así, dispone:

 Actos posteriores a la inscripción de la sentencia: “Son nulos los

actos de la persona incapaz y con capacidad restringida que contrarían
lo dispuesto en la sentencia realizados con posterioridad a su inscripción
en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas”.

 Actos anteriores a la inscripción: Los actos anteriores a la inscripción

de la sentencia pueden ser declarados nulos si perjudican a la persona
incapaz o con capacidad restringida, y si se cumple alguno de los
siguientes extremos:

a) la enfermedad mental era ostensible a la época de la celebración

del acto;

b) quien contrató con él era de mala fe;

c) el acto es a título gratuito.

 Persona fallecida: Luego de su fallecimiento, los actos entre vivos

anteriores a la inscripción de la sentencia no pueden impugnarse,
excepto que la enfermedad mental resulte del acto mismo, que la muerte
haya acontecido después de promovida la acción para la declaración de
incapacidad o capacidad restringida, que el acto sea a título gratuito, o
que se pruebe que quien contrató con ella actuó de mala fe.

EFECTOS DE LA INVALIDEZ DEL CONTRATO

“Declarada la nulidad del contrato celebrado por la persona incapaz o

con capacidad restringida, la parte capaz no tiene derecho para exigir la
restitución o reembolso de lo que ha pagado o gastado”. Esto se realiza a
los efectos de no perjudicar a la parte contraria. Ahora bien, si el contrato ha
enriquecido a la parte incapaz o con capacidad restringida, entonces la parte
capaz (una vez declarada la nulidad del contrato) tiene derecho a reclamarle a
aquella en la medida de ese enriquecimiento.

INHABILIDADES PARA CONTRATAR.

INHABILIDADES ESPECIALES. CASOS

218
En términos generales, el Código se refiere a la Inhabilidad para contratar. En
ese sentido, dispone como regla general que “no pueden contratar, en interés
propio o ajeno, las personas que están impedidas de hacerlo de acuerdo a
disposiciones especiales; tampoco podrían hacerlo por interpósita persona”.
Establece casos especiales de inhabilidades para contratar en interés propio a:

1. los funcionarios públicos, respecto de bienes cuya administración o

enajenación estén o hayan estado encargados;

2. los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los árbitros y

mediadores y sus auxiliares, respecto de bienes relacionados con
procesos en los que intervienen o han intervenido;

3. los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en procesos

en los que intervienen o han intervenido;

4. los cónyuges (…) entre sí [en tanto hayan optado por el régimen de
comunidad de bienes];

5. los albaceas, que no son herederos, no pueden celebrar contrato de

compraventa sobre los bienes de las testamentarias a su cargo.

REPRESENTACIÓN.

REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA Y APARENTE

La representación puede ser legal cuando resulta de una regla de derecho, sin
tener en cuenta la voluntad de la persona que resulta representada. Es el caso,
por ejemplo, de la representación de los incapaces.

Es orgánica cuando resulta del estatuto de una persona jurídica. Este es el

caso de la representación que ejerce el órgano de Dirección en una sociedad.
El Presidente de una sociedad tiene su representación y es en virtud de ella
que cuando celebra un negocio sus efectos se producen en cabeza de la
sociedad representada.

Es voluntaria cuando resulta de un acto jurídico, y hay voluntad del

representado para que otro actúe como representante suyo. Y es aparente
cuando no hay representación expresa, pero una persona actúa de manera en
que induce a otra a celebrar un acto jurídico, haciéndolo creer, razonablemente,
que está tratando con su representante, en cuyo caso la ley entiende que se le
ha otorgado tácticamente poder suficiente.

Se enumeran los casos de:

a. quien tiene la administración de un establecimiento abierto al público,

como apoderado para los actos propios de la gestión ordinaria;

b. los empleados para las gestiones propias de las funciones que llevan a
cabo; y

219
 c. los empleados que entregan mercaderías fuera del establecimiento,
como facultados para recibir el precio de ellas.

EFECTOS

Como se mencionó previamente, las consecuencias de la representación son,

fundamentalmente, que los actos celebrados por el representante producen
efectos directamente para él, en la medida en que aquellos se celebren dentro
de los límites de las facultades que fueron conferidas por la ley o por el poder a
favor del representante, dependiendo de que se trate de una representación
legal o voluntaria.

En relación a estos límites, si existieran limitaciones al poder o supuestos no

autorizados y los terceros con quienes el representante contrata los conocen, o
bien pudieron conocerlos obrando con la diligencia debida, entonces esas
limitaciones le son oponibles a esos terceros. A modo de ejemplo: Juan,
actuando en representación de María, vendió una casa de propiedad de María
a Pedro. Pero Juan sólo estaba facultado para alquilarla, no para venderla. Esa
limitación a las facultades conferidas le son oponibles al tercero (Pedro), quien
tenía como saber los alcances de la representación conferida.

RATIFICACIÓN

La ratificación es una manera de subsanar la falta de representación. Como el

Código estima, en su art. 369, la ratificación “suple el defecto de
representación”. La consecuencia de ello es que la actuación de quien obró sin
representación ahora, producto de la ratificación, se encuentra autorizada de
manera retroactiva al día en que se celebró el acto. Por supuesto, ello no
puede afectar a los terceros que hubieren adquirido derechos con anterioridad,
por lo que a ellos les es inoponible.

Los artículos 370 y 371 del Código se refieren al tiempo y forma de

manifestación de la ratificación.

PODER. PODERES GENERALES Y ESPECIALES

El poder es “la aptitud para celebrar contratos en la medida de las facultades

otorgadas al representante para comprometer directamente al representado”
(Alterini, 2012, p. 283).

Los poderes generales o especiales son aquellos que le permiten al

representante ejercer una serie de actos de representación o sólo alguno
específico. El Código dispone que los poderes conferidos, en términos
generales, sólo incluyan a los actos propios de administración ordinaria y los
necesarios para su ejecución. Luego enumera aquellos casos para los cuales
se requieren facultades expresas.

COPIA

La ley confiere expresas facultades a los terceros para que soliciten al

representante que suscriba y entregue copia firmada por él del instrumento del
que surge la representación.

220
RESPONSABILIDAD

El Código Civil y Comercial prevé las consecuencias para quien actúa sin
representación, o bien excede los límites de la representación conferida. La
consecuencia es la responsabilidad por los daños que la otra parte sufra por
haber confiado en la representación y en la validez del acto celebrado con
quien decía ser representante o actuar dentro de los límites autorizados. Ello
en la medida en que el tercero no haya sido culpable, o bien conociera la falta
de poder o su exceso.

EXTINCIÓN

El Código enumera los siguientes casos de extinción del poder:

1. Porque se cumplieron los actos encomendados.

2. Por muerte del representante o del representado, o su declaración de

muerte presunta o la pérdida de la capacidad exigida en cualquiera de
ellos.

3. Por la revocación del poder efectuada por el representado. Un poder

puede ser conferido de modo irrevocable, en tanto sea para actos
especialmente determinados, limitado por un plazo cierto, y en razón de
un interés legítimo que puede ser solamente del representante, o de un
tercero, o común a representante y representado, o a representante y un
tercero, o a representado y un tercero. Se extingue llegado el transcurso
del plazo fijado y puede revocarse si media justa causa.

4. Por la renuncia del representante.

5. Por la quiebra del representante o representado.

OBJETO DE LOS CONTRATOS

Se aplican al objeto de los contrato las disposiciones de la Sección 1ª, Capítulo

5, Título IV, del Libro Primero del Código Civil y Comercial de la Nación.

EL OBJETO DE LOS CONTRATOS Y LA PRESTACIÓN

Tal como sostiene Alterini (2012), “con el sustantivo objeto del contrato se
designa a la prestación a propósito de la cual se produce el acuerdo de
voluntades y en torno a la cual se ordena la economía del contrato” (p. 197). Él
distingue entre el objeto inmediato del contrato, que consiste en la obligación
que se genera a raíz del contrato, y el objeto mediato:

(…) que a su vez es el objeto de la obligación, vale decir, la cosa o el hecho,

positivo o negativo, que constituye el interés del acreedor. El objeto de la
obligación consiste en el bien apetecible para el acreedor sobre el cual recae
su interés implicado en la relación jurídica. (…) Así el objeto de la obligación de
entregar la cosa vendida que tiene a su cargo el vendedor es la cosa misma;
esta cosa, precisamente, es lo que pretende el comprador, acreedor de aquella

221
obligación. El contenido de la obligación es cierta conducta humana, a la que
se designa técnicamente como prestación; se trata del comportamiento del
deudor destinado a satisfacer el interés del acreedor respecto de ese objeto.
En el ejemplo dado, el contenido de la obligación del vendedor consiste en su
comportamiento tendiente a entregar al comprador la cosa vendida, que –como
vimos- es el objeto, centro de su interés. (Alterini, 2012, p. 198).

CARACTERES. POSIBILIDAD, DETERMINACIÓN, LICITUD Y VALOR

PATRIMONIAL

De conformidad con lo que dispone el Código, el objeto “debe ser lícito, posible,
determinado o determinable, susceptible de valoración económica y
corresponder a un interés de las partes, aun cuando éste no sea patrimonial”.

OBJETOS PROHIBIDOS

El objeto de los contratos no puede ser prohibido. De conformidad con el art.

1.004:

No pueden ser objeto de los contratos los hechos que son imposibles o están
prohibidos por las leyes, son contrarios a la moral, al orden público, a la
dignidad de la persona humana, o lesivos de los derechos ajenos; ni los bienes
que por un motivo especial se prohíbe que lo sean.

Esta norma se corresponde con el art. 279 que refiere al objeto de los actos
jurídicos.

DETERMINACIÓN Y DETERMINACIÓN POR UN TERCERO

Como dijimos anteriormente, el objeto de los contratos debe ser determinado o

determinable. Ahora bien, el Código trata específicamente los casos de
determinación del objeto de la siguiente manera:

 Determinación [énfasis agregado]. Cuando el objeto se refiere a bienes,

éstos deben estar determinados en su especie o género según sea el
caso, aunque no lo estén en su cantidad, si ésta puede ser determinada.
Es determinable cuando se establecen los criterios suficientes para su
individualización.

 Determinación por un tercero [énfasis agregado]. Las partes pueden

pactar que la determinación del objeto sea efectuada por un tercero. En
caso de que el tercero no realice la elección, sea imposible o no haya
observado los criterios expresamente establecidos por las partes o por
los usos y costumbres, puede recurrirse a la determinación judicial,
petición que debe tramitar por el procedimiento más breve que prevea la
legislación procesal.

BIENES EXISTENTES Y FUTUROS

Los bienes futuros pueden ser objeto de los contratos. Y, en ese caso, el
contrato funciona como una promesa de transmitirlos, lo que está subordinado

222
a la condición de que lleguen a existir, excepto que se trate de contratos
aleatorios.

BIENES AJENOS, BIENES LITIGIOSOS,

GRAVADOS O SUJETOS A MEDIDAS CAUTELARES

Respecto de los bienes ajenos, el Código dispone:

Los bienes ajenos pueden ser objeto de los contratos. Si el que promete
transmitirlos no ha garantizado el éxito de la promesa, sólo está obligado a
emplear los medios necesarios para que la prestación se realice y, si por su
culpa, el bien no se transmite, debe reparar los daños causados. Debe también
indemnizarlos cuando ha garantizado la promesa y ésta no se cumple. El que
ha contratado sobre bienes ajenos como propios es responsable de los daños
si no hace entrega de ellos.

En relación a los bienes litigiosos, gravados, o sujetos a medidas cautelares, el

Código dispone:

Los bienes litigiosos, gravados, o sujetos a medidas cautelares, pueden

ser objeto de los contratos, sin perjuicio de los derechos de terceros.
Quien de mala fe contrata sobre esos bienes como si estuviesen libres
debe repararlos daños causados a la otra parte si ésta ha obrado de
buena fe.

CAUSA, FORMA Y PRUEBA

CAUSA

A la causa de los contratos se aplican las disposiciones de la Sección 2ª,

Capítulo 5, Título IV, del Libro Primero de este Código. Son disposiciones
vinculadas a la causa de los actos jurídicos.

NOCIÓN

Cuando en términos generales se ha debatido doctrinariamente al tema de la

causa de los contratos, las cuestiones controvertidas se refieren a la causa fin y
no a la causa fuente. Es decir, la causa fuente alude al hecho, acto o relación
jurídica que engendra la obligación.

Lorenzetti (2010) se refiere a las diferentes posiciones doctrinarias en torno al

tema de causa. Así, menciona al causalismo clásico; y, como principal
exponente, a Domat, quien la entendía como una razón que se manifestaba en
tres tipos de contratos (los onerosos, los reales y los gratuitos), concluyendo
que la causa era un elemento esencial de la obligación. Por otro lado, están los
anticausalistas, quienes niegan la autonomía de la noción de causa como
elemento integrante de los requisitos del acto jurídico. Para esta postura, los
elementos esenciales son sólo el consentimiento, la capacidad y el objeto. Y,
finalmente, los neocausalistas son autores modernos que defienden la noción
de causa, en coincidencia con los clásicos, pero advierten que ésta última es
un elemento del acto jurídico, no de la obligación. Esta corriente importa toda

223
una renovación en el tema de la causa, al reconocer los motivos como
incorporados a la noción de la misma. Se configura la noción de causa en un
plano objetivo- subjetivo (tomando en cuenta los móviles determinantes del
acto, que inciden en la finalidad; los motivos adquieren relevancia jurídica al
tiempo de regular los efectos de la convención). Esta posición es la que adopta
nuestra legislación al definir la causa del acto jurídico en el art. 281 del Código.

NECESIDAD

El art. 1.013 del Código recepta el principio de la necesidad de causa,

disponiendo que “la causa debe existir en la formación del contrato y
durante su celebración, y subsistir durante su ejecución. La falta de causa
da lugar, según los casos, a la nulidad, adecuación o extinción del
contrato”.

CAUSA ILÍCITA. FRUSTRACIÓN DEL FIN

Causa ilícita. El contrato es nulo cuando:

a. su causa es contraria a la moral, al orden público o a las buenas

costumbres;

b. ambas partes lo han concluido por un motivo ilícito o inmoral común. Si

sólo una de ellas ha obrado por un motivo ilícito o inmoral, no tiene
derecho a invocar el contrato frente a la otra, pero ésta puede reclamar
lo que ha dado, sin obligación de cumplir lo que ha ofrecido.

Según Lorenzetti (2010), esta norma es necesaria para el control de la ilicitud

de los motivos, ya que se puede invalidar el acto probando la ilicitud de los
motivos.

La frustración del fin será desarrollada más adelante, cuando nos refiramos al
Capítulo 13 del Título II del Código, el cual regula los casos de extinción,
modificación y adecuación del contrato. Se regula un caso de resolución del
contrato, por la frustración definitiva de la finalidad del contrato. Esto está
vinculado con la causa de los contratos, pues la frustración del fin es un
capítulo inherente a la causa, entendida ésta como móvil determinante, razón
de ser o fin individual o subjetivo que las partes han tenido en vista al momento
formativo del negocio. Como dijimos, más adelante estudiaremos los requisitos
y sus efectos.

FORMAS DE LOS CONTRATOS

Todo contrato requiere una forma, entendida como un hecho exterior por el que
la voluntad se manifiesta. Seguidamente, nos referiremos a la forma de los
contratos en nuestra legislación.

NOCIONES GENERALES. SISTEMA DE LA LEY ARGENTINA

La forma es el modo de ser del acto, la manera en que se hace reconocible en

el medio social. En nuestro derecho rige el principio de libertad de formas,

224
según el 1.015 del Código. Cuando la forma es exigida con mayor rigorismo y
con carácter absoluto, es decir, de manera constitutiva, visceral, si la misma no
es observada, acarreará la nulidad del acto.

CONTRATOS FORMALES Y NO FORMALES

Como ya explicáramos al referirnos a la clasificación de los contratos, éstos

pueden ser formales o no formales. El art. 969 del Código define a los contratos
formales como “aquellos para los cuales la ley exige una forma para su validez,
por lo tanto son nulos si la solemnidad no ha sido satisfecha”.

Ahora bien, cuando la forma requerida para los contratos lo es sólo para que
éstos produzcan sus efectos propios, sin sanción de nulidad, no quedan
concluidos como tales mientras no se haya otorgado el instrumento previsto,
pero valen como contratos en los que las partes se obligaron a cumplir con la
expresada formalidad.

Si, por el contrario, la ley o las partes no imponen una forma determinada, ésta
debe constituir sólo un medio de prueba de la celebración del contrato.

LIBERTAD DE FORMAS

Como regla, el Código consagra el principio de “libertad de formas”, de

conformidad con el cual sólo son formales los contratos a los cuales la ley les
impone una forma determinada.

En este sentido, estima Alterini (2012) que “los contratos, en principio, son no
formales. Pueden ser celebrados verbalmente, por escrito, mediante
manifestaciones indirectas de la voluntad, siempre que pueda inducirse que
ésta existe” (2012, p. 214).

De igual manera, Mosset Iturraspe (1995): “La regla es la libertad de formas; la

libre elección por las partes de los modos de exteriorizar la voluntad” (p. 258).

MODIFICACIONES AL CONTRATO

El art. 1.016 del Código dispone, en relación a la forma y a las modificaciones

del contrato, que “la formalidad exigida para la celebración del contrato rige
también para las modificaciones ulteriores que le sean introducidas, excepto
que ellas versen solamente sobre estipulaciones accesorias o secundarias, o
que exista disposición legal en contrario”.

Es que, en principio, si se impone que un contrato lleve una forma determinada,

parece lógico que las modificaciones subsiguientes también respeten la forma
dispuesta para el contrato original.

LA ESCRITURA PÚBLICA

La escritura pública funciona como un medio de prueba, en tanto es un

instrumento en el que interviene un oficial público en el otorgamiento, quien
tiene facultades otorgadas para la intervención en ese acto, y que se
caracteriza por su autenticidad.

225
Son definidas por el Código como:

(…) el instrumento matriz extendido en el protocolo de un escribano

público o de otro funcionario autorizado para ejercer las mismas
funciones, que contienen uno o más actos jurídicos. La copia o
testimonio de las escrituras públicas que expiden los escribanos es
instrumento público y hace plena fe como la escritura matriz.

Sobre el valor probatorio de la escritura pública, en tanto instrumento público:

a. Hace plena fe sobre la realización del acto, la fecha, el lugar y los
hechos que el oficial público anuncia como cumplidos ante él o por él, en
tanto esto no sea declarado falso en juicio civil o criminal;

b. Hace plena fe sobre el contenido de las declaraciones sobre

convenciones, disposiciones, pagos, etc., vinculados con el acto
instrumentado, excepto que se produzca prueba en contrario.

El art. 1.017 del Código enumera los contratos que necesariamente deben ser
otorgados por escritura pública, imponiéndoles esta forma a:

a. los contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación o

extinción de derechos reales sobre inmuebles. Quedan exceptuados los
casos en que el acto es realizado mediante subasta proveniente de
ejecución judicial o administrativa;

b. los contratos que tienen por objeto derechos dudosos o litigiosos sobre
inmuebles;

c. todos los actos que sean accesorios de otros contratos otorgados en

escritura pública;

d. los demás contratos que, por acuerdo partes o disposición de la ley,

deben ser otorgados en escritura pública.

OTORGAMIENTO PENDIENTE DEL INSTRUMENTO

El art. 1.018 del Código regula el caso del otorgamiento pendiente del
instrumento:

El otorgamiento pendiente de un instrumento previsto constituye una obligación

de hacer, si el futuro contrato no requiere una forma bajo sanción de nulidad. Si
la parte condenada a otorgarlo es remisa, el juez lo hace en su representación,
siempre que las contraprestaciones estén cumplidas, o sea asegurado su
cumplimiento.

Es decir que el incumplimiento del otorgamiento del instrumento previsto trae

aparejado la conversión del negocio jurídico en una obligación de hacer, siendo
aplicables las reglas previstas para estas obligaciones, excepto que se prevea
como sanción la nulidad por la falta de la forma.

INSTRUMENTOS PRIVADOS Y LA OBLIGACIÓN DE ESCRITURAR

226
 Los instrumentos privados “son instrumentos bajo forma privada para los
cuales no hay forma alguna especial” Alterini (2012, p. 436).

La sección 6 del título 4, del Libro I del Código, se encarga de regular los
instrumentos privados y particulares.

En cuanto al valor probatorio de los instrumentos particulares, éste debe ser

apreciado por el Juez, quien deberá tener en cuenta la coherencia entre lo
sucedido y lo relatado, la precisión y claridad técnica del texto, los usos y
prácticas, las relaciones precedentes, la confiabilidad de los soportes y de los
procedimientos técnicos usados.

Es muy importante tener en cuenta que cuando un instrumento privado se

presenta en un juicio, la persona contra quien se presenta ese instrumento
(cuya firma se le atribuye) deberá declarar si la firma le pertenece. Si así lo
declara, entonces ello implica un reconocimiento de firma. Esto es sumamente
relevante ya que el reconocimiento de la firma implica el reconocimiento del
cuerpo del instrumento privado, y no puede ser luego impugnado por quien lo
reconoció (excepto que hayan existido vicios en el acto del reconocimiento).

Frente a terceros (no contratantes), los instrumentos privados tienen eficacia

probatoria solo desde su fecha cierta, la que se logra a través de hechos que
crean una certeza absoluta respecto a ella. El Código manifiesta: “adquieren
fecha cierta el día que acontece un hecho del que resulta como consecuencia
ineludible que el documento ya estaba firmado o no pudo ser firmado después”.
Un ejemplo de adquisición de fecha cierta de un instrumento privado es el
otorgamiento de certificación notarial de las firmas.

El otorgamiento pendiente de un instrumento previsto constituye una obligación

de hacer si el futuro contrato no requiere una forma bajo sanción de nulidad. Si
la parte condenada a otorgarlo es remisa, el juez lo hace en su representación,
siempre que las contraprestaciones estén cumplidas, o sea asegurado su
cumplimiento.

Este caso implica una conversión del acto, bajo apercibimiento de que el juez lo
haga a pedido de la parte interesada. Esta solución no se aplica en los casos
en que la forma está impuesta bajo sanción de nulidad, ya que, en ese caso, se
trataría de contratos solemnes absolutos en los que la conversión no es
posible.

PRUEBA DE LOS CONTRATOS

El Código Civil y Comercial de la Nación regula la prueba de los contratos en el

Capítulo 8, del Título II, del Libro III (arts. 1.019 y 1.020).

CARGA DE LA PRUEBA

La expresión “onus probandi” alude a quien tiene la carga procesal de

demostrar un hecho; en este caso, la existencia de un contrato y el resto de las
vicisitudes que puedan derivarse de una relación contractual. Es un principio
propio del derecho procesal que tiene múltiples derivaciones.

227
MEDIOS DE PRUEBA

El art. 1.019 del Código dispone al respecto:

Los contratos pueden ser probados por todos los medios aptos para llegar a
una razonable convicción según las reglas de la sana crítica, y con arreglo a lo
que disponen las leyes procesales, excepto disposición legal que establezca un
medio especial. Los contratos que sea de uso instrumentar no pueden ser
probados exclusivamente por testigos.

El Código, a través de esa norma, dispone una regla general que es la amplitud
de medios de prueba. No hay una descripción concreta de los medios de
prueba, por lo que todos serán aptos en la medida en que formen una
razonable convicción según las reglas de la sana crítica. La excepción
constituye el caso de los contratos que tengan un medio de prueba específico.

En relación a la sana crítica, como sistema de apreciación judicial de las

pruebas, éste funciona, siguiendo a Alterini (2012), de manera que

(…) el juez tiene libertad para formar un criterio sobre el caso según su
convicción, pero requiere que el juzgador exhiba el proceso de
razonamiento que lo ha llevado a su conclusión, que diga por qué tiene
probado un hecho, lo que constituye una garantía para el sujeto de
derechos, ya que le permite saber la razón que motivó el pronunciamiento
judicial. (p. 434).

PRUEBA DE LOS CONTRATOS FORMALES

En el caso de los contratos formales en los que se exige una determinada

forma para su validez, es claro que la forma es esencial y debe respetarse. Si
una donación de un inmueble se hace por instrumento privado, poco importará
que se pruebe esta circunstancia, ya que la escritura pública es exigida bajo
pena de nulidad.

Sin embargo, en otros casos, cuando la forma se aconseja a los efectos de la

prueba del contrato, entonces también se puede lograr ese cometido (probar el
contrato) por otros medios.

El art. 1.020 del Código dispone:

Prueba de los contratos formales. Los contratos en los cuales la

formalidad es requerida a los fines probatorios pueden ser probados por
otros medios, inclusive por testigos, si hay imposibilidad de obtener la
prueba de haber sido cumplida la formalidad o si existe principio de
prueba instrumental, o comienzo de ejecución. Se considera principio de
prueba instrumental cualquier instrumento que emane de la otra parte, de
su causante o de parte interesada en el asunto, que haga verosímil la
existencia del contrato.

De conformidad con ese artículo, los contratos a los que la ley les asigna una
formalidad específica (a los efectos de su prueba) pueden ser probados por

228
otros medios de prueba. El artículo se refiere a la imposibilidad de obtener la
prueba designada por ley justamente por no haber cumplido con la forma
requerida o por la imposibilidad de presentarla a los efectos requeridos.

Cobra, en estos casos, especial relevancia la noción de principio de prueba por

escrito, entendida como la existencia de cualquier instrumento que emane de la
otra parte, de su causante o de parte interesada en el asunto, que haga
verosímil la existencia del contrato. Como señala Alterini (2012), “el principio de
prueba por escrito constituye un indicio, resultante de un instrumento no
firmado por la otra parte que, teniendo relación directa con el contrato, resulta
elemento de juicio útil para tenerlo por probado” (2012, p. 449).

UTILIZACIÓN DE LOS MEDIOS ELECTRÓNICOS Y EL DERECHO A LA

INFORMACIÓN

Aun cuando el Código Civil y Comercial de la Nación no incluye una disposición

expresa vinculada a la utilización de medios electrónicos, la utilización cada vez
más difundida de estos medios en la contratación no puede ser negada.
Entendemos que su falta de mención no significa que no se le atribuya valor
probatorio. Por lo contrario, las diferentes modalidades que supone el uso de la
tecnología para la celebración de los contratos constituyen medios de prueba
en los términos del art. 1.019 del Código.

Esto está estrictamente vinculado con el valor que se le atribuye a la

información en materia de contratos y cobra mayor relevancia en materia de
contratos de consumo. En contratación con consumidores, el Código impone
una obligación muy fuerte a cargo del proveedor en relación a la información
(contenido y modo) brindada al consumidor respecto de todos los elementos y
condiciones de la contratación, y lo sumamente novedoso es que esta
obligación comprende el suministro de información respecto del uso de la
tecnología para concretar la contratación. Esto está regulado en la sección 2a
del capítulo 2, del título III, del Libro III del Código.

VICISITUDES

EXCEPCIÓN DE INCUMPLIMIENTO

Analizaremos la posibilidad, contemplada en el art. 1.031 del Código, de

deducir como excepción procesal la excepción de incumplimiento planteada
ante la acción de cumplimiento deducida por la parte que incumple, lo que
permite que la parte cumplidora se abstenga de cumplir la prestación si el otro
no cumple o no ofrece cumplir simultáneamente la propia.

Suspensión del cumplimiento y fuerza mayor

Si bien se ha manifestado que las convenciones forman para las partes una
regla a la cual deben someterse como a la ley misma, frente al incumplimiento
emerge el derecho a favor de la parte cumplidora de exigirle a aquélla,
judicialmente, la satisfacción de las prestaciones objeto del contrato.

Existen diversas alternativas frente al incumplimiento. Una de las posibilidades

es la suspensión del cumplimiento. En el caso de los contratos bilaterales (es

229
decir, cuando las partes en el momento de la celebración se obligan
recíprocamente cada una con una prestación), donde existen prestaciones que
deben cumplirse simultáneamente por las partes (es importante tener en
cuenta a qué casos es aplicable esta figura), ante el incumplimiento de una de
las partes, la otra puede suspender el cumplimiento de las prestaciones que le
correspondan. Ello, hasta tanto la contraria cumpla u ofrezca cumplir.

Los principios de UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales

regulan de manera similar la suspensión del cumplimiento: (Suspensión del
cumplimiento)

1. Cuando las partes han de cumplir simultáneamente, cada parte puede

suspender el cumplimiento de su prestación hasta que la otra ofrezca su
prestación.

2. Cuando las partes han de cumplir de modo sucesivo, la parte que ha de

cumplir después puede suspender su cumplimiento hasta que la parte
que ha de hacerlo primero haya cumplido.

Por ejemplo, en el contrato de compraventa, quien se obliga a transmitir la

propiedad de una cosa lo es en mira del precio que la otra se obliga a pagar
por ella. Entonces, entre ambas obligaciones existe una perfecta correlación, y
el cumplimiento de la una exige la correspondencia de la otra. Por ello es que,
como consecuencia del acuerdo de voluntad, nacen los derechos correlativos
para exigirse recíprocamente el cumplimiento de cada prestación.

El Código establece que la suspensión pueda ser decidida judicialmente, ya

sea como acción (en la que se pretende que se habilite la suspensión del
cumplimiento de las prestaciones), o como excepción (es decir, como medio de
enervar la acción de cumplimiento deducida por la parte incumplidora, lo cual
posibilita que un contratante se abstenga de cumplir la prestación si el otro no
cumple o no ofrece cumplir simultáneamente la propia).

TUTELA PREVENTIVA

Asimismo, el Código contempla una suerte de tutela preventiva en los casos en

los que (aún no existiendo incumplimiento todavía de la otra parte), una de
ellas sufre “un menoscabo importante en su capacidad para cumplir, o en su
solvencia”. Esa situación provoca que la otra parte tenga incertidumbre
respecto a la posibilidad de que la otra cumpla, lo que supone una amenaza de
daños en sus derechos.

Entonces, la ley le permite que, de manera preventiva, suspenda el

cumplimiento de sus prestaciones, estando esta suspensión justificada por la
situación de incertidumbre de la contraria. Asimismo, dispone que la
suspensión sea dejada sin efecto, en tanto la otra parte otorgue garantías
suficientes de que cumplirá con sus prestaciones.

OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO. REGLAS GENERALES

La sección 4 del Título II (“Contratos en general”), Libro Tercero (“Contratos en

general”) contempla la regulación de la obligación de saneamiento. En el

230
parágrafo 1 se contempla una serie de disposiciones generales y seguidamente
se regula la responsabilidad por evicción y por vicios ocultos (parágrafos 2 y 3).

Veremos cómo funciona el régimen de saneamiento, en consideraciones

generales (la regulación específica para los contratos en particular son
desarrollados en la parte especial).

SUJETOS RESPONSABLES

Nos preguntamos quiénes están obligados al saneamiento. Enumeremos los

sujetos obligados:

1. quien transmite bienes a título oneroso;

2. quien divide bienes con otros;

3. los antecesores de estas personas, cuando han realizado la

transferencia a título oneroso.

GARANTÍAS COMPRENDIDAS EN LA OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO

El saneamiento abarca las garantías de evicción (parágrafo 2 de la Sección 4

del Título II, del Libro Tercero del Código) y de vicios ocultos (parágrafo 3 de la
Sección 4 del Título II del Libro Tercero del Código). Estas garantías son
cláusulas naturales en los contratos a título oneroso. Tal como señala Garrido
Cordobera (2015), la diferencia entre estas dos instituciones, en términos
generales, es que la primera (la evicción) tiende a defender al adquirente frente
a la turbación de derecho y se concreta por la actividad del enajenante, en el
juicio, para proteger el derecho del adquirente. La segunda (la garantía por
vicios ocultos) no está fundada en un cuestionamiento del derecho a la cosa o
de la existencia de un derecho sobre la misma sino, en cambio, en que la cosa
enajenada tiene vicios ocultos, que, al manifestarse, la destruyen o la tornan
inadecuada para el fin determinable de su adquisición, por lo cual el vendedor
es deudor de esta garantía.

ADQUISICIÓN A TÍTULO GRATUITO

En términos generales, estas garantías se corresponden con contratos a título

oneroso. Ahora bien, el adquirente de bienes a título gratuito puede ejercer, en
su beneficio, las acciones de responsabilidad por saneamiento
correspondientes a sus antecesores, en contra de quien/es les transfirieron la
cosa a título oneroso.

DISPONIBILIDAD. EXCEPCIONES LEGALES

Como dijimos, en los contratos a título oneroso, estas garantías son cláusulas
naturales. Por lo tanto, esta responsabilidad por saneamiento existe aunque no
haya sido dispuesta por las partes. Sin embargo, en ejercicio de su libertad de
contratación, las partes pueden ampliar estas garantías, disminuirlas e incluso
suprimirlas. Ello de conformidad con el art. 1.036 del Código.

231
Interpretación restrictiva de la disminución de la responsabilidad por
saneamiento

A pesar de la libertad que el art. 1.036 del Código les da a las partes para fijar
los alcances de la responsabilidad por saneamiento, luego dispone
expresamente una regla: la interpretación restrictiva que debe hacerse de
aquellas cláusulas que suprimen y/o disminuyen la responsabilidad por
saneamiento. Creemos que esta norma se incluye a los efectos de evitar
abusos a través de cláusulas que limiten esta responsabilidad y perjudiquen al
co- contratante.

CASOS EN LOS QUE SE LAS TIENE POR NO CONVENIDAS

De manera coherente con lo que hemos dicho, el Código prevé circunstancias

en que las cláusulas de limitación y disminución de la responsabilidad se
tienen, directamente, por no convenidas. Es decir, dichas cláusulas no
producen efectos. A saber:

1. en los casos en que el enajenante conocía o debía conocer el peligro de

evicción o la existencia de vicios. Es decir, cuando actuó con dolo o mala
fe;

2. cuando el enajenante fuere un profesional en la actividad a la que se

refiere la enajenación. Se entiende que, en ese caso, no puede
desconocer la existencia de vicios o evicción. Esto es aplicable, excepto
cuando el adquirente también sea un profesional de esa actividad,
desapareciendo el desequilibrio al que la norma se orienta a
contrarrestar.

RESPONSABILIDAD POR SANEAMIENTO Y RESPONSABILIDAD POR

DAÑOS

La ley le da la posibilidad, a quien sea acreedor de la obligación de

saneamiento, de optar por:

1. reclamar el saneamiento del título o la subsanación de los vicios, es

decir, una acción por cumplimiento del contrato;

2. reclamar un bien equivalente, si este es fungible;

3. declarar la resolución del contrato. Ello excepto en los casos de

extinción de la responsabilidad por evicción por prescripción, o cuando el
defecto sea subsanable y el garante ofrezca subsanarlo.

La ley, entonces, ante un caso de responsabilidad por saneamiento, le da

derecho al adquirente a elegir entre aquellas opciones.

Asimismo, independientemente del ejercicio de esas posibilidades, la ley

permite el reclamo por la reparación de los daños y perjuicios ocasionados en
los casos de responsabilidad por saneamiento. Es decir, que la reparación por
daños y perjuicios puede ejercitarse conjuntamente con cualquiera de las
opciones mencionadas en los puntos 1), 2) o 3).

232
También se prevén ciertas excepciones para solicitar la reparación de los
daños. A saber:

a. que el adquirente haya conocido o podido conocer el peligro de la

evicción o la existencia de los vicios;

b. si el enajenante no conoció ni pudo conocer el peligro de la evicción o la

existencia de los vicios (ya que en ese caso no hubo mala fe de su
parte).

En estos dos casos a) y b), la exención de la responsabilidad por daños y

perjuicios no funciona cuando el enajenante actúa profesionalmente en la
actividad vinculada con la enajenación, pues justamente por eso no puede
desconocer la existencia de los vicios o evicción. Excepto que al adquirente
también sea profesional.

c. Que la transmisión fuere hecha a riesgo del adquirente (en cuyo caso
esto debería estar estipulado en el contrato);

d. que la adquisición se haya efectuado por subasta judicial o

administrativa.

RESPONSABILIDAD POR EVICCIÓN Y GASTOS

Seguidamente, analizaremos el contenido de la responsabilidad por esta

garantía legal.

CONTENIDO DE LA RESPONSABILIDAD POR EVICCIÓN

Ya dijimos que la obligación de saneamiento comprendía tanto la evicción

como los vicios ocultos. Concretamente, la responsabilidad por evicción es la
que asegura que el derecho transmitido exista y sea legítimo. Esto comprende:

a. cualquier turbación de derecho, ya sea total o parcial sobre el bien

transmitido, que sea por una causa anterior o contemporánea a la
adquisición. Ya que si la turbación es motivada en una causa posterior a
la adquisición, el enajenante no sería responsable;

b. comprende también los reclamos efectuados por terceros en relación a

la propiedad intelectual o industrial del bien;

c. las turbaciones de hecho causadas por el transmitente del bien. Por

ejemplo, el vendedor no puede realizar hechos que perjudiquen al
adquirente en el ejercicio de sus derechos sobre la cosa adquirida.

EXCLUSIONES

La responsabilidad por evicción también tiene exclusiones, es decir, casos en

los que el transmitente no es responsable. A saber:

233
 a. cuando las turbaciones de hecho sobre el bien son causadas por
terceros. Como dijimos anteriormente, el transmitente sólo es
responsable cuando esas turbaciones de hecho son causadas por su
parte.

b. cuando las turbaciones de derecho provienen de una disposición legal;

c. cuando la evicción resulta de un derecho anterior a la transmisión pero

que se consolida con posterioridad. Así, Alterini (2015) da como ejemplo
el caso de la prescripción adquisitiva de una servidumbre de un predio
que comenzó antes de enajenarse, pero que se concretó cuando el
inmueble ya había sido transferido al adquirente.

CITACIÓN POR EVICCIÓN

Cuando se inicia un juicio en contra del adquirente de la cosa, del que puede
resultar la evicción de la misma, entonces el deudor de la garantía de evicción
(garante) debe comparecer en ese juicio en defensa del adquirente. Esto es lo
que se denomina citación por evicción, y está contemplado en el art. 1.046 de
nuestro Código. Cada régimen de procedimiento provincial determinará la
intervención del garante, pero nuestra ley aclara que el adquirente puede
seguir actuando en el proceso.

GASTOS DE DEFENSA

Vinculada con la citación por evicción, se prevé que el garante asuma los
gastos de defensa que ha debido afrontar el adquirente en el proceso judicial.
Para que el adquirente pueda cobrarlos, la ley le requiere que:

a. cite al garante al proceso en los términos del art. 1.046 del Código;

b. que en caso de haberlo citado y el garante haberse allanado, no

continúe con la defensa y sea vencido.

CESACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD

Promovido el proceso judicial en contra del adquirente, la responsabilidad por

evicción culmina en los siguientes casos:

a. cuando no se cita al garante o no se lo hace en tiempo y forma (conf. art.

1.046 del Código) y de acuerdo con lo que establezcan las normas
procesales;

b. cuando el garante no concurre al proceso judicial y en virtud de esa

situación el adquirente no se defiende, actuando de mala fe. Esto es, no
opone las defensas necesarias, no interpone o continúa los recursos, no
actúa procesalmente como debería hacerlo;

c. cuando el adquirente se allana a la demanda sin tener la conformidad

del garante, o somete la cuestión a arbitraje y obtiene un laudo
desfavorable.

234
Sin embargo, y pese a todas las enumeraciones, la responsabilidad subsiste si
el adquirente logra probar que todas las circunstancias que le resultan
reprochables conforme los incisos enumerados eran inútiles, pues no hubieran
revertido la situación.

Régimen de las acciones. Prescripción adquisitiva. Supuestos de la

prescripción adquisitiva

De conformidad con el art. 1.039, inc. d del Código, el acreedor de la obligación

de saneamiento puede solicitar la resolución del contrato.

Concretamente, en el caso de la garantía de evicción, el acreedor de la

responsabilidad por evicción puede declarar la resolución en determinadas
condiciones. A saber:

a. cuando los defectos en el título de la cosa afecten el valor de la misma.

Pero esa efectuación sea tal de manera que, de haberla conocido con
anterioridad, no la hubiera adquirido, o bien que el valor de adquisición
fuera sustancialmente menor. En definitiva, para que prospere la
resolución, la ley requiere una afectación significativa de los derechos
del adquirente;

b. que lo que produzca la evicción sea una sentencia judicial o un

laudo arbitral.

Prescripción adquisitiva: la prescripción adquisitiva es un modo de extinción

de la responsabilidad por evicción por el transcurso del tiempo y el
saneamiento del derecho del adquirente.

RESPONSABILIDAD POR VICIOS OCULTOS

La responsabilidad por vicios ocultos es otra de las garantías en la obligación

de saneamiento. Desarrollaremos, a continuación, el contenido de esa
responsabilidad.

CONTENIDO DE LA RESPONSABILIDAD POR VICIOS OCULTOS

Esta responsabilidad comprende:

a. los defectos de los bienesadquiridos que no se encuentran

expresamente excluidos de conformidad con el art. 1.053 del Código;

b. los vicios redhibitorios. El Código se encarga de definir a los vicios

redhibitorios. Así es que en el art. 1.051 inc. b) los define como: “los
defectos que hacen a la cosa impropia para su destino por razones
estructurales o funcionales, o disminuyen su utilidad a tal extremo
que, de haberlos conocido, el adquirente no la habría adquirido, o
su contraprestación hubiese sido significativamente menor”.

En general, se ha dicho que los vicios tienen los siguientes requisitos: son de
hecho (no de derecho), ocultos, ignorados, graves y existentes al tiempo de la
adquisición.

235
AMPLIACIÓN CONVENCIONAL DE LA GARANTÍA

Las partes pueden ampliar la garantía por vicios ocultos, de conformidad con la
disponibilidad que les confiere el art. 1.036 del Código.

Todas estas constituyen ampliaciones de la garantía legal por vicio. En ese

sentido es que se puede establecer que:

a. Un defecto en particular sea vicio redhibitorio, aunque el adquirente

debiera haberlos conocido.

b. Un defecto sea vicio redhibitorio cuando el enajenante garantizare “la

inexistencia de defectos o cierta calidad de la cosa transmitida, aunque
el adquirente debiera haber conocido el defecto o la falta de calidad”.

c. Un defecto sea vicio redhibitorio:

(…) si el que interviene en la fabricación o en la comercialización de la

cosa otorga garantías especiales. Sin embargo, excepto estipulación en
contrario, el adquirente puede optar por ejercer los derechos resultantes
de la garantía conforme a los términos en que fue otorgada.

EXCLUSIONES

De conformidad con lo que venimos exponiendo, analizaremos los casos en los

que no hay responsabilidad por defectos ocultos. Uno de esos casos se refiere
a:

a. los defectos conocidos por el adquirente, o que debiera haber conocido.

El Código, en el inc. a del art. 1.053, en referencia a las exclusiones
expresa:

Los defectos del bien que el adquirente conoció, o debió haber conocido
mediante un examen adecuado a las circunstancias del caso al momento
de la adquisición, excepto que haya hecho reserva expresa respecto de
aquéllos. Si reviste características especiales de complejidad, y la
posibilidad de conocer el defecto requiere cierta preparación científica o
técnica, para determinar esa posibilidad se aplican los usos del lugar de
entrega.

El tema del desconocimiento de los vicios es sumamente relevante a los

efectos de determinar la existencia o no de responsabilidad.

b. Los defectos inexistentes al momento de la adquisición. Conforme el art.

1.053, inc. b del Código: “La prueba de su existencia incumbe al
adquirente, excepto si el transmitente actúa profesionalmente en la
actividad a la que corresponde la transmisión”.
Es que una de las características de los vicios redhibitorios es que existan al
momento de la adquisición.

EJERCICIO DE LA RESPONSABILIDAD POR DEFECTOS OCULTOS

236
La ley le impone una carga al adquirente ante la existencia de defectos ocultos:
denunciar al garante la existencia de los mismos en un plazo determinado. El
plazo para el ejercicio de esta carga es de 60 días de la manifestación del vicio.

En algunos casos, el vicio no se manifiesta en un solo instante, sino que

aparece gradualmente. En ese caso, el plazo de 60 días se cuenta desde que
el adquirente estuvo en condiciones de advertirlo.

La consecuencia del incumplimiento de la carga de denunciar el defecto en el

plazo establecido trae aparejada la extinción de la responsabilidad por defectos
ocultos. Ahora bien, esta responsabilidad no se extingue si el enajenante
conocía o debía conocer la existencia de los vicios, es decir, cuando existe
mala fe del enajenante.

CADUCIDAD DE LA GARANTÍA POR DEFECTOS OCULTOS

Asimismo, la caducidad de esta garantía caduca de pleno derecho por el

transcurso del tiempo, dependiendo si se trata de cosas inmuebles (tres años
desde la recepción de la cosa), o mueble (seis meses desde la recepción o
puesta en funcionamiento, lo que sea posterior).

RÉGIMEN DE LAS ACCIONES

La resolución del contrato por parte del adquirente de la cosas es posible

cuando: a) existió un vicio redhibitorio (con todas las características
enumeradas en el art. 1.051 inc. b); b) si las partes ampliaron las garantías
estableciendo esta posibilidad de resolución del contrato.

DEFECTO SUBSANABLE

Cuando el defecto es subsanable, entonces el adquirente no puede resolver el

contrato si el garante ofrece subsanarlo y él no lo acepta. Ello se corresponde
con la norma del art. 1039 inc. c. Esto se vincula con la prioridad que la ley le
da a la conservación del contrato y la reserva de la resolución para casos de
gravedad.

PÉRDIDA O DETERIORO DE LA COSA

Cuando la cosa se pierde o deteriora como consecuencia de los defectos que

tenía, entonces el garante es responsable de esta pérdida o deterioro. Esta
norma es coherente con todo lo desarrollado anteriormente.

EXTINCIÓN

FRUSTRACIÓN DE LA FINALIDAD

La ley contempla un caso particular de resolución del contrato, entendida como

la extinción por la frustración definitiva de la finalidad del contrato. En este
caso, se quiebra la causa del contrato.

237
Esta teoría no había tenido recepción legislativa antes de la reforma introducida
por ley 26.994.Sin embargo, su uso se había extendido jurisprudencialmente y
ha tenido mucho desarrollo doctrinario.

ORIGEN DE LA TEORÍA DE LA FRUSTRACIÓN DEL FIN DEL CONTRATO

En cuanto a su origen es casi unánime la doctrina en señalar al derecho

anglosajón. El instituto de la frustración del fin del contrato vino a morigerar el
principio fundamental en el derecho contractual inglés que establecía que quien
había asumido contractualmente una determinada obligación debía
estrictamente cumplirla y, salvo que se hubiese previsto expresamente una
exoneración o limitación de su responsabilidad contractual, este debía hacer
frente a las consecuencias de la imposibilidad de cumplimiento frente al cambio
de las circunstancias que pudiera haber sobrevenido con posterioridad al
contrato Este principio había sido consagrado en el clásico precedente
Paradine V. Jane del año 1647, en el que a un locatario se le hizo responder
por el pago del alquiler a pesar de que había sido privado del uso y goce del
bien por un enemigo del rey.

Dicho precedente fue modificado en 1863 con el caso Taylor V. Caldwell, que
determinó que habiéndose destruído materialmente el objeto de la prestación
se frustraba el contrato y el obligado no era responsable del incumplimiento,
consagrándose en el derecho inglés lo que en el derecho continental podría
asimilarse al caso fortuito o fuerza mayor.

Donde mayormente se desarrolló el instituto de la frustración fue en el derecho

marítimo, tomándose como base para la aplicación del instituto de marras la
frustración de la aventura comercial que las partes habían tenido al contratar;
en estos supuestos es donde la teoría de la frustración tuvo aplicaciones más
amplias, alcanzando situaciones donde no se había producido la destrucción
de la cosa ni la imposibilidad material de incumplimiento de la obligación.
(Barocelli, 2004, Apartado III).

Tradicionalmente, para referirnos a la teoría de la frustración de la finalidad del

contrato, se invocan los casos de la coronación, ya que es allí donde la teoría
se perfeccionó:

A la muerte de la Reina Victoria en 1901 hubo gran interés en presenciar el

desfile de la coronación de Eduardo VII ya que hacía 64 años que no se
presenciaba una ceremonia de coronación. Con tal motivo, un Sr. Henry
arrendó a un Sr. Krell una casa situada en una calle donde pasaría el desfile de
la coronación. A su vez, éste había subarrendado balcones y ventanas. El
futuro rey enfermó y el desfile no se realizó. Los arrendatarios reclamaron la
devolución de lo pagado por no haberse cumplido con la finalidad del contrato.
La Corte entendió que había una frustración del fin del contrato y correspondía
acoger los reclamos. Para ello se fundó en que si las partes habían partido de
la base de la existencia de un determinado estado de cosas que después
desaparece sin su responsabilidad, había lugar a excepcionarse de cumplir.
(Guarnieri, 2012, Apartado II).

238
A través del art. 1.090 del Código se autoriza a la parte perjudicada por la
frustración de la finalidad del contrato a declarar su resolución. Ello en tanto se
den ciertas condiciones. A saber:

a. que la frustración de la finalidad tenga causa en una alteración de

carácter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su
celebración,

b. que esa situación sea ajena a las partes;

c. que la alteración de las circunstancias supere el riesgo asumido por la

perjudicada.

Como en los casos analizados anteriormente, para que la resolución surta

efectos, quien la solicita debe comunicar su declaración extintiva a la otra parte.

Por último, si la frustración de la finalidad es temporaria, hay derecho a

resolución sólo si se impide el cumplimiento oportuno de una obligación cuyo
tiempo de ejecución es esencial.

IMPREVISIÓN

Este instituto se encuentra regulado en el art. 1.091 del Código, el cual

establece:

Si en un contrato conmutativo de ejecución diferida o permanente, la

prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa,
por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al
tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al
riesgo asumido por la que es afectada, ésta tiene derecho a plantear
extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción o como excepción, la
resolución total o parcial del contrato, o su adecuación. Igual regla se
aplica al tercero a quien le han sido conferidos derechos, o asignadas
obligaciones, resultantes del contrato; y al contrato aleatorio si la
prestación se torna excesivamente onerosa por causas extrañas a su área
propia.

Las condiciones de aplicación son: contratos bilaterales conmutativos de

ejecución diferida o permanente, y los aleatorios en la medida en que la
excesiva onerosidad exceda dicha área.

A diferencia de la frustración de la finalidad del contrato, en la que existe un

quiebre en la causa del mismo, en la imprevisión lo que se afecta es la cuantía
de las prestaciones comprometidas. No se trata de casos que necesariamente
impidan el cumplimiento de las prestaciones comprometidas, pero las tornan
excesivamente onerosas para el deudor.

Acontecimientos que habilitan su aplicación. Coincidimos con Alterini (2012) en

cuanto a que “la posibilidad de desligarse de un contrato que por causas
sobrevinientes a su constitución resulta ruinosa o bien a adecuar los términos
del contrato, tiene fundamento en las bases del negocio jurídico” (2012, p. 405).

239
La teoría de las bases del negocio jurídico estima que, para la celebración de
un contrato, las partes tienen en cuenta ciertas circunstancias básicas que son
propias del negocio jurídco en cuestión, por ejemplo, la equivalencia en las
contraprestaciones. De tal manera, si esas circunstancias básicas no se dan
(como si se arrienda un balcón para presenciar un desfile que no se lleva a
cabo, hipótesis contemplada por la jurisprudencia inglesa en los denominados
Casos de la Coronación de Eduardo VII) o si ulteriormente resultan modificadas
(como cuando se encarece súbitamente el valor de mercaderías vendidas a un
precio fijo), el acto deviene ineficaz por insubsistencia de las bases que lo
sustentaron. (Alterini, 2012, p. 403).

Uno de los supuestos que frecuentemente nos lleva a considerar la teoría de la

imprevisión, es la inflación, la que no siempre puede tornar aplicable esta
teoría, en tanto en épocas de inflación, al celebrar contratos, las partes deben
contemplar las consecuencias que tendrá la inflación sobre sus obligaciones.

Desindexación Nº 23.928 y con una autoridad económica que había descartado

de plano la alteración de la paridad cambiara de un peso equivalente a un
dólar, es un hecho indudablemente imprevisible. En conclusión, la mayoría de
la doctrina sostiene que la devaluación monetaria brusca y no prevista abre el
camino para invocar imprevisión.

El campo de acción de la doctrina de la imprevisión se encuentra delimitado por

varios supuestos contemplados por el art. 1.091, tales como el grado de
onerosidad, características de los acontecimientos, ausencia de mora o culpa.
Como requisitos de aplicación, enumeramos:

1. que existan acontecimientos extraordinarios e imprevisibles con

posterioridad a la celebración del contrato, entendidos como aquellos
que están fuera del curso normal y estadístico, no habiendo sido posible
su previsión por las partes,

2. que esos acontecimientos ajenos a los celebrantes conviertan en

excesivamente onerosa la prestación de alguna de ellas;

3. quien invoque la aplicación de la teoría no se encuentre en mora ni haya

obrado con culpa. (Garrido Cordobera, 1025, p. 216).

Luego, tanto la "onerosidad excesiva" como el hecho desencadenante que

debe ser "extraordinario en atención a las circunstancias existentes al tiempo
de la celebración", quedan librados al arbitrio judicial.
Por último, se debe hacer referencia a los efectos dados por los extremos del
instituto, es decir, a requerir (extrajudicialmente o judicialmente) ya sea la vía
de la resolución total o parcial del contrato o la de su adecuación.

LESIÓN. EVOLUCIÓN

ELEMENTOS DEL ACTO LESIVO

El elemento objetivo: es la existencia de una ventaja patrimonial evidentemente

desproporcionada y sin justificación. El elemento objetivo supone: que haya

240
desproporción entre las contraprestaciones y que sea "evidente" su
justificación.

El hecho en cuestión, para que entre en juego la teoría de la imprevisión, ha de

provocar una excesiva onerosidad en el cumplimiento de la prestación debida,
de manera tal que el mantenimiento de la obligación importe la consumación de
una flagrante injusticia. Va de suyo que el desbarajuste en la situación
económica debe perjudicar al deudor para que la teoría de la imprevisión sea
aplicable; el que beneficiare al acreedor, sin perjudicar al deudor, sería
irrelevante. (Alterini, 2012, p. 407).

Se presume que existe el aprovechamiento o explotación cuando medie

notable desproporción de las prestaciones; los cálculos deberán hacerse según
valores al tiempo del acto y la desproporción deberá subsistir en el momento de
la demanda. Debe tratarse de una ventaja patrimonial que excede lo que
habitualmente ocurre en los negocios. La notable desproporción debe ser un
grosero desequilibrio entre las prestaciones. También se exige que esa ventaja
patrimonial no tenga justificación. La desproporción debe existir en el momento
de la celebración del acto y subsistir al tiempo de la demanda.

Se requiere: el elemento subjetivo de la víctima, de necesidad, debilidad

psíquica o inexperiencia de una de las partes.

El elemento subjetivo del lesionante o beneficiado: es el aprovechamiento de la

situación de inferioridad en que se halla la víctima del acto lesivo. No es
suficiente el sólo conocimiento de la existencia de la necesidad, debilidad
psíquica o inexperiencia, sino que es necesario que, a partir del conocimiento
de ese estado, se pretenda obtener un beneficio desproporcionado, tomando
posesión psicológica de ellos para explotarlos e instrumentarlos para sus fines.

Tal como sostiene Alterini (2012), para diferenciar la lesión de la figura antes
vista de la imprevisión, en los dos casos el deudor sufre un perjuicio patrimonial
exorbitante e inicuo. Sin embargo, en la imprevisión, el perjuicio se produce en
otro momento, al tiempo del cumplimiento del contrato, es decir que en la
imprevisión hay una lesión que es sobreviniente pero por circunstancias
extrañas al comportamiento de las partes. Por otro lado, en la lesión el perjuicio
sucede en otro momento diferente, cuando se celebra el acto jurídico y como
consecuencia del aprovechamiento de una de las partes de las características
de la otra. Asimismo, la imprevisión no incide sobre los efectos ya cumplidos
del contrato, a diferencia de la lesión cuando el afectado requiere la nulidad del
contrato.
LA RESCISIÓN BILATERAL

Primeramente, el Código regula el instituto de la rescisión bilateral, como una

forma de extinción de los contratos: “El contrato puede ser extinguido por
rescisión bilateral. Esta extinción, excepto estipulación en contrario, sólo
produce efectos para el futuro y no afecta derechos de terceros”. Al respecto:

(…) cabe concluir que es aplicable a todo tipo de contrato, bilateral o

unilateral, sin que importe que las prestaciones estén a cargo de una o de
ambas partes, mientras no se hayan ejecutado y estén pendientes. (…) La
bilateralidad de la rescisión es requerida no porque hay correspondencia

241
bilateral de prestaciones sino porque fueron necesarias dos voluntades
para crear el contrato. Es bilateral, entonces, no en razón de las
prestaciones debidas — concepto de bilateralidad aplicable a la
clasificación del los contratos— sino en razón de las voluntades que los
gestaron, concepto de bilateralidad aplicable a la clasificación de los
actos jurídicos”. (Leiva Fernández, 2015, p. 636).

La rescisión implica dejar sin efecto el contrato (rescindir un contrato significa

dejarlo sin efecto, por medio de lo que en la ciencia jurídica se conoce como
distracto60). Y ello sólo opera ex nunc, es decir que la rescisión, excepto se
pacte lo contrario, sólo tiene efectos para el futuro y no afecta derechos de
terceros.

La extinción por declaración de una de las partes

El contrato también puede ser extinguido por la declaración de una de las

partes. Esta declaración puede ejercitarse a través de diferentes mecanismos:
rescisión unilateral, revocación o resolución, dependiendo de los casos en los
que el propio contrato o la ley permitan tal facultad. Sobre la primera:

La revocación es la facultad de una de las partes de dejar sin efecto un

acto en las circunstancias previstas y sancionadas por el legislador. No
es exclusiva del ámbito contractual, pues aparece en materia de
testamentos y legados. (…) Tanto la revocación como la rescisión dejan
subsistentes los efectos ocurridos en el período transcurrido desde la
existencia del contrato hasta su cesación como consecuencia de la
revocación o rescisión. (Garrido Cordobera, 2015, p. 201).

Operatividad de los efectos de la extinción por declaración de una de las

partes

El Código prevé expresamente como regla, en el artículo 1.079:

1. que la rescisión unilateral y la revocación producen sus efectos para el

futuro, es decir, ex nunc,

2. la resolución, por lo contrario, produce efectos retroactivos entre las

partes. Sin embargo, a pesar de estos efectos retroactivos, no se
afectan los derechos que adquirieron a titulo oneroso los terceros de
buena fe.

Restitución en los casos de extinción por declaración de una de las

partes

Operada la extinción del contrato (ya sea por rescisión, revocación o

resolución), las partes deben darse lo que han recibido como consecuencia del
contrato, o su valor, aplicándose las normas de las obligaciones de dar para
restituir (contempladas en los artículos 759 a 761 del Código).

El Código, además, establece algunas reglas adicionales para el caso de los

contratos bilaterales:

242
 1. la restitución debe ser recíproca y simultánea;

2. las prestaciones cumplidas quedan firmes y producen sus efectos en

cuanto resulten equivalentes, si son divisibles y han sido recibidas sin
reserva respecto del efecto cancelatorio de la obligación;

3. para estimar el valor de las restituciones del acreedor, se toman en

cuenta las ventajas que resulten o puedan resultar de no haber
efectuado la propia prestación, su utilidad frustrada y, en su caso, otros
daños.

RESOLUCIÓN DEL CONTRATO

En relación a la resolución del contrato, el Código contiene normas aplicables

al pacto comisorio expreso y tácito (arts. 1083 a 1085). Luego, de manera
específica el art. 1086 regula el pacto comisorio expreso y los arts. 1087 a 1089
el tácito.

Al respecto del pacto comisorio se ha dicho: “Cuando la condición a la que se

subordina la resolución de un contrato bilateral es el incumplimiento de la
prestación, estamos frente a un pacto comisorio, que puede ser convencional o
legal” (Quinteros, citado en Alterini, 2012, p. 455).

RESOLUCIÓN TOTAL O PARCIAL

La resolución es un modo de extinción del contrato por incumplimiento. Como

señala Garrido Cordobera (2015), "la resolución es la extinción del contrato, en
la etapa de cumplimiento, como consecuencia de causas sobrevinientes y que
extinguiría, en principio, retroactivamente los efectos del contrato" (2015, p.
203).

El Código, en el artículo 1.083, le otorga la facultad a quien incumple el

contrato, de resolverlo total o parcialmente. Si bien se otorga esta opción a
quien está en condiciones de resolver el contrato, la facultad de hacerlo total o
parcialmente es excluyente. Esto significa que quien optó por la resolución
parcial, luego no puede solicitar la resolución total como consecuencia del
incumplimiento que motivó la resolución original, y viceversa.
En los casos en que hubo ejecuciones parciales del contrato por parte de quien
ha incumplido (entendido como parte deudora), entonces el acreedor
(cumplidor) solo puede resolver íntegramente el contrato en tanto y en cuanto
la prestación parcial, ejecutada de esa manera, no le produzca ningún beneficio
o interés.

CONFIGURACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO

Es sumamente relevante que comprendan los casos en los que el

incumplimiento puede motivar la resolución de los contratos bilaterales con
prestaciones recíprocas. Es que no cualquier incumplimiento puede justificar
este mecanismo de extinción. El incumplimiento debe ser esencial, evaluando
este carácter en relación a la finalidad del contrato.

243
Veremos cuándo el cumplimiento es esencial, en consideración a los términos
del Código.

A saber:

A. en los casos en que el cumplimiento estricto de la prestación es

fundamental en el contexto del contrato;

B. el cumplimiento en tiempo de la prestación es dirimente para el

acreedor, quien de lo contrario pierde su interés. Esto de alguna manera
nos dirige al instituto de la frustración de la finalidad del contrato,
regulada en el art. 1.090 del Código;

C. en los casos en que el incumplimiento se vuelve relevante en tanto priva

a la parte cumplidora (perjudicada) de lo que tenía derecho a esperar en
razón del contrato;

D. cuando el incumplimiento es intencional (hay dolo o mala fe de la

contraria);

E. cuando el incumplimiento fue manifestado a través de una declaración

seria y definitiva por parte del deudor.

CONVERSIÓN DE LA DEMANDA POR CUMPLIMIENTO

De conformidad con el art. 1.085 del Código, cuando en el marco de un

proceso judicial de cumplimiento de contrato se dicta una sentencia que ordena
el cumplimiento, condenando al deudor, la ley prevé que esta resolución lleva
implícita el apercibimiento de que si no se cumple la condena en la etapa de
ejecución de sentencia, entonces el acreedor puede optar por la resolución del
contrato.

De acuerdo con lo sostenido en el Código comentado de Rivera en relación a

este artículo,

(...) en el presente artículo se autoriza el uso del jus variandi ya dentro del
proceso judicial y se establece que ante el incumplimiento de la sentencia que
condena a efectuar la prestación, es decir, a cumplir, el acreedor puede optar
por dirigir el procedimiento hacia la resolución e indemnización de daños y
perjuicios sin necesidad de incoar otro proceso. (Leiva Fernández, 2015, p.
672).

CLÁUSULAS RESOLUTORIAS

El art. 1.086 del Código viene a incorporar la regulación del pacto comisorio
expreso.

Así es que permite que las partes puedan establecer que la resolución del
contrato se produzca ante determinados incumplimientos. Pueden pactar que el
pacto comisorio se ejerza ante incumplimientos de carácter general o ante
otros más específicos, ya que en ejercicio de su autonomía de la voluntad

244
pueden decidir la relevancia que los incumplimientos puedan tener en el marco
específico del contrato celebrado.

Es claro que algunos incumplimientos de por sí justifican el ejercicio de la

facultad resolutoria. Pensemos, por ejemplo, en el caso de una compraventa en
la que, quien debe pagar un precio en dinero, no lo hace.

Pero hay otro tipo de incumplimientos que son más dudosos, pues pueden
tratarse de deberes secundarios de conducta que no están ligados con las
obligaciones principales del contrato. Pues bien, el art. 1.086 le da a las partes
la posibilidad de que definan qué incumplimientos justificarían el ejercicio del
pacto comisorio.

CLÁUSULA RESOLUTORIA EXPRESA

El pacto comisorio expreso “es una cláusula accidental del contrato en virtud de
la cual la parte cumplidora tiene derecho a resolver el contrato ante el
incumplimiento de la otra” (Alterini, 2012, p. 456). Como dijimos, el art. 1.086
del Código regula este instituto.

Para que produzca efectos, la parte que ejerce el pacto comisorio debe
comunicarle a la incumplidora, de manera fehaciente, su intención de resolver
el contrato.

RESOLUCIÓN POR MINISTERIO DE LA LEY

El requerimiento para que el deudor cumpla en un plazo no inferior a 15 días,

no es necesario cuando es la ley la que faculta a la parte a declarar
unilateralmente la extinción del contrato. Ello de conformidad con el art. 1.089
del Código.

Algunos casos previstos por la ley: en el contrato de cuenta corriente bancaria

(art. 1.404 inc. a del Código); en el caso de la revocación del mandato (art.
1.332 del Código), el desistimiento unilateral de la obra por el locatario de obra
(art. 1.261 del Código) y en el contrato de comodato (arts. 1.539 y 1.541 del
Código).
CONTRATOS QUE, POR SU IMPORTANCIA, SE APLICAN
ANALÓGICAMENTE A OTROS

COMPRAVENTA

Concepto

El art. 1.123 del Código Civil y Comercial establece que hay compraventa
cuando una de las partes contratantes (llamada vendedor) se obliga a transferir
la propiedad de una cosa, y la otra parte (llamada comprador) se obliga a pagar
por ella un precio en dinero.

Este contrato no supone transferencia de la propiedad, ni la entrega específica

del precio pactado, sino la obligación de hacerlo. La obligación es válida aún en
la llamada compraventa manual o al contado, que se consuma y concluye en
forma instantánea con la entrega simultánea de la cosa y el precio.

245
La compraventa tiene una inmensa importancia en las relaciones económicas y
jurídicas de los hombres; con frecuencia traspasa las fronteras y adquiere un
interés internacional.

Respecto a sus caracteres, se encuentran los siguientes:

1. Es bilateral, porque implica obligaciones para ambas partes.

2. Es consensual, porque produce todos sus efectos por el sólo hecho del
consentimiento y sin necesidad de la entrega de la cosa o del precio.

3. No es formal. Aún en el caso de que tenga por objeto la transmisión de

inmuebles, la escritura pública exigida por el art. 1.184, inc. 1, es un
requisito de la transferencia del dominio, pero no del contrato en sí, que
puede ser válidamente celebrado en instrumento privado.

4. Es oneroso.

5. Es conmutativo, porque es de su naturaleza que los valores

intercambiados (cosa y precio) sean aproximadamente equivalentes, y
puede llegar a ser aleatorio cuando se compra una cosa que puede o no
existir.

En virtud de la sanción de la ley 26.994, que originó el Código Civil y Comercial

de la Nación, y derogó el Código Civil, ya no existe una distinción entre
compraventa civil y comercial, quedando todos los contratos regulados por el
nuevo Código.

Relaciones con otras figuras jurídicas afines

Con el objetivo de definir el campo de aplicación de la compraventa, se

incluyen artículos en el Código que permiten distinguirla de otros contratos. En
primer lugar, y como pauta básica, es muy importante tener en cuenta la regla
que prevé el art. 1.127 a los efectos de establecer la naturaleza del contrato:
“el contrato no debe ser juzgado como de compraventa, aunque estuviese
así estipulado por las partes, si le faltase algún requisito esencial”.

Luego, el Código distingue expresamente a la compraventa de otros contratos.

Sus normas se aplican supletoriamente a los contratos por los cuales una parte
se obliga a:

(…) transferir a la otra derechos reales de condominio, propiedad

horizontal, superficie, usufructo o uso, o a constituir los derechos reales
de condominio, superficie, usufructo, uso, habitación, o servidumbre, y
dicha parte, a pagar un precio en dinero o transferir la titularidad de
títulos valores por un precio en dinero.

LA COMPRAVENTA Y EL CONTRATO DE OBRA

Se aplican las reglas de la compraventa a casos en que hay un compromiso de

entrega de cosas por un precio (aunque éstas hayan de ser manufacturadas o

246
producidas) excepto que, de las circunstancias, resulte que la principal de las
obligaciones consista en suministrar mano de obra o prestar otros servicios.

Ahora bien, sí se aplican las reglas del contrato de obra, que más adelante
estudiaremos, si quien encarga la manufactura o producción de las cosas tiene
también la obligación de proporcionar una porción substancial de los materiales
necesarios.

Asimismo, se delimita la compraventa de la permuta, señalando que si el precio

consiste parte en dinero y parte en otra cosa, el contrato es de permuta si es
mayor el valor de la cosa, y de compraventa en los demás casos.

LA COSA Y EL PRECIO

Existen elementos comunes a todos los contratos (la capacidad y el

consentimiento, por ejemplo), y otros elementos que le son propios a cada uno
de ellos. En el caso del contrato de compraventa, los elementos propios son: la
cosa y el precio, tal como surge de la definición establecida por el art. 1.123 del
que resultan claramente identificables estos elementos.

LA COSA

En cuanto a la cosa pasible de ser vendida, el Código establece en su art.

1.129 que “pueden venderse todas las cosas que pueden ser objeto de los
contratos”.7 Por lo tanto, serán aplicables las normas vinculadas al objeto de
los contratos reguladas en el capítulo 5 del Título II “Contratos en general” del
Libro III, así como las disposiciones de la sección 1, Capítulo 5, Título IV del
Libro I referidas al objeto de los actos jurídicos.

El Código regula los casos de cosa cierta que dejó de existir, cosa futura y cosa
ajena en los artículos 1.130, 1.131 y 1.132, respectivamente:

A. La cosa cierta deja de existir: como la cosa es un elemento propio del

contrato, si se trata de la venta de una cosa cierta que deja de existir al
tiempo de perfeccionarse el contrato, entonces éste no produce efecto
alguno. En cambio, si deja de existir pero parcialmente, el comprador
interesado en la cosa, aun cuando exista en parte, podría requerir la
entrega de esa parte con la correspondiente reducción del precio en
forma proporcional. Asimismo, las partes pueden asumir expresamente
el riesgo de que la cosa deje de existir, ya sea porque haya perecido o
esté dañada, en cuyo caso el comprador no puede exigir el cumplimiento
del contrato.

B. Cosa futura: se pacta la venta de una cosa que, al momento de la

celebración del contrato, todavía no existe. Por ello es que el contrato
queda supeditado a la condición de que la cosa llegue a existir. Es éste
un contrato sujeto al régimen de las obligaciones condicionales. De igual
manera que en el caso del punto “a”, el comprador puede asumir
expresamente el riesgo de que la cosa no llegue a existir, sin poder
reclamar esto al vendedor cuando la no existencia de la cosa no haya
obedecido a su culpa.9

247
 C. Cosa ajena: la venta de la cosa total o parcialmente ajena es válida. El
Código remite a los casos en que se permite que los bienes ajenos
constituyan el objeto de los contratos, de conformidad con el art. 1.008
del Código. En ese sentido, debe tenerse en cuenta la extensión de la
promesa del vendedor para poder conocer sus efectos; así:

 Si el vendedor promete transmitirlos y no ha garantizado el éxito

de la promesa, solo está obligado a emplear los medios
necesarios para que la prestación se realice. Si, por su culpa, el
bien no se transmite, debe reparar los daños causados.

 Si, por el contrario, el vendedor ha garantizado el éxito de la

promesa, deberá también indemnizar los daños causados si ésta
no se cumple, sin importar que haya empleado los medios
necesarios o no para lograrlo.

El Código no lo aclara específicamente al regular la venta de cosa ajena, pero

se entiende que el art. 1.132 trata la venta de cosa ajena en el caso de que
ambas partes conocieran esa circunstancia, ya que la venta de cosa ajena
como propia constituye un supuesto no permitido por la última parte del art.
1.008, si el vendedor no hace entrega de la cosa, y aun podría considerarse
una hipótesis de dolo que tacha de nulidad al acto (Esper, 2015).

EL PRECIO

El precio es otro de los elementos del contrato de compraventa. Para que éste
último quede legalmente configurado, es preciso que el precio reúna las
siguientes características:

A. Debe ser en dinero: de lo contrario, no hay compraventa.

B. Debe ser determinado o determinable: el precio debe ser cierto. Es

determinado cuando:

1. las partes lo fijan en una suma que el comprador debe pagar;

2. cuando se deja su indicación al arbitrio de un tercero designado; o

3. cuando su determinación se hace con referencia a otra cosa

cierta;

4. cuando las partes prevén el procedimiento para determinarlo.

Determinación del precio por un tercero: se prevé la posibilidad de que sea un

tercero el que determine el precio, ya sea que a éste se lo designe en el
contrato o con posterioridad. En caso de que no hubiere acuerdo sobre el
tercero, o que por cualquier motivo éste no quiera o no pueda determinar el
precio, entonces será el juez quien fije el precio.

C. Debe ser serio.

248
CLÁUSULAS ESPECIALES

El Código define ciertas cláusulas que pueden ser incorporadas al contrato de

compraventa. Se tratará cada una de ellas.

a) El pacto de retroventa: entendido como aquel por el cual el vendedor se

reserva el derecho de recuperar la cosa vendida y entregada al
comprador contra restitución del precio, con el exceso o disminución
convenidos. El contrato sujeto a este pacto se rige por las reglas de la
compraventa sometida a condición resolutoria.

b) El pacto de reventa es aquel por el cual el comprador se reserva el

derecho de devolver la cosa comprada. Ejercido el derecho, el vendedor
debe restituir el precio, con el exceso o disminución convenidos. Se
aplican las reglas de la compraventa bajo condición resolutoria.

c) Con relación al pacto de preferencia, se establece que es aquel por el

cual el vendedor tiene derecho a recuperar la cosa con prelación a
cualquier otro adquirente si el comprador decide enajenarla. El derecho
que otorga es personal y no puede cederse ni pasa a los herederos.
Estas normas se complementan con lo dispuesto en la parte general.

Como regla general, se establecen plazos para dar certeza jurídica y para no
impedir o dificultar el tráfico de modo permanente. Se dispone que puedan
establecerse por un plazo que no supere los 5 años para las cosas inmuebles y
los 2 años para las cosas muebles. En caso de que las partes opten por fijar un
plazo mayor, este se reduce al máximo legal de 5 o 2 años de acuerdo con el
caso. Se trata de un plazo perentorio y que no puede ser prorrogado.

BOLETO DE COMPRAVENTA

Este es un punto sumamente importante. Citamos al respecto:

La figura del boleto de compraventa fue incorporada al Código Civil por medio
de la ley 17.711 a través del artículo 1185 bis y del agregado de una parte final
al artículo 2355. La mención en esos dos artículos, sumada a las disposiciones
de los arts. 1184 y 1185, ha provocado ríos de tinta sobre la naturaleza jurídica
de esta figura jurídica. Hay quienes caracterizan a este acuerdo como un
precontrato. Desde esta perspectiva, el boleto de compraventa inmobiliaria,
celebrado mediante instrumento privado no puede ser entendido como un
contrato definitivo que permite la transmisión o constitución de un derecho real.
Es pues un “antecontrato” o acuerdo previo, o “contrato preparatorio”, o
“precontrato” que genera los efectos propios de esos actos, pero de ninguna
manera reúne los requisitos sustanciales que la ley privada exige. (…) La
posición que se ha logrado imponer en doctrina es la que indica que el boleto
de compraventa importa un contrato en que las partes se obligan válidamente a
celebrar un contrato de compraventa de inmuebles. Este contrato del artículo
1185 es sin duda alguna un contrato verdadero, firme, serio, definitivo y
perfecto, pero no como contrato de compraventa sino como contrato que obliga
a concluir el de compraventa (…). Ello en alusión al régimen del Código Civil
derogado. En cuanto a la ley 26.994, no ha “esclarecido la cuestión de la
naturaleza jurídica del boleto de compraventa, pues no lo define ni determina

249
sus alcances. En cuanto a las consecuencias para las partes, podrá recurrirse
a lo establecido en la parte general, especialmente lo previsto por el art. 1018”
(otorgamiento pendiente del instrumento). (Crovi, 2014, pp. 35-36).

En la Sección 8ª del Código Civil y Comercial se regula la figura del boleto de

compraventa de inmuebles. La normativa lo contempla en los artículos 1.170 y
1.171.

En relación a esto, en los “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y

Comercial de la Nación” (2012) se dispone:

Se reitera la solución, hoy tradicional, según la cual los boletos de compraventa

de inmuebles de fecha cierta otorgados a favor de adquirentes de buena fe son
oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiera abonado el
veinticinco por ciento del precio. El juez debe disponer que se otorgue la
respectiva escritura. El comprador puede cumplir sus obligaciones en el plazo
convenido. En caso de que la prestación a cargo del comprador fuera a plazo,
deberá constituirse hipoteca en primer grado sobre el bien, en garantía del
saldo de precio. Aunque se trata de una norma de tipo concursal, y el
Anteproyecto considera que este tipo de relaciones se rige por lo dispuesto en
el ordenamiento específico, hemos entendido conveniente mantener la norma
en el Código Civil por el valor histórico que ella tiene.

El art. 1.170 se refiere a la prioridad que tiene el adquirente de buena fe sobre

terceros que trabaron medidas cautelares sobre el inmueble, enumerando una
serie de supuestos:

a) Cuando el comprador contrató con quien es el titular registral del

inmueble o puede colocarse en la posición de quien contrató con el
titular mediante un eslabonamiento perfecto con esos adquirentes
sucesivos.

b) Cuando el comprador pagó un mínimo del 25% del precio antes de que
la cautelar fuera trabada.

c) Cuando el boleto tiene fecha cierta (al respecto, nos remitimos a lo

explicado en relación a la fecha cierta de los instrumentos privados, de
conformidad con el art. 317 del Código).

d) Cuando la compraventa y la adquisición del inmueble tienen publicidad

suficiente. En relación a esta publicidad suficiente, el Código alude a la
dada registralmente, o bien como consecuencia de la posesión del
inmueble.

Asimismo, el Código contempla en otro artículo el caso concreto de la

oponibilidad que tiene el boleto de compraventa en el caso del concurso o la
quiebra del vendedor del inmueble.

La oponibilidad del boleto de compraventa a terceros embargantes o frente a la

quiebra o concurso del enajenante es un problema cuya solución requiere
equilibrar dos aspectos: por un lado, la protección del adquirente, que ha
confiado en obtener un bien y no una indemnización y es por ello que la

250
tendencia evolutiva ha sido proteger este derecho admitiendo la oponibilidad si
se trata de un comprador serio, en el sentido de que ha pagado una parte del
precio, ha tomado la posesión. Inicialmente se protegió con mayor rigor la
compra destinada a vivienda, aunque luego el criterio se generalizó. Como
contrapartida, hay que prever que un boleto así protegido y directamente
oponible puede dar una herramienta para que el deudor “fabrique” boletos en
perjuicio de sus acreedores. (…) El Proyecto ha adoptado una posición amplia
de cobertura a compradores de buena fe, a quienes se les reconoce la
posibilidad de oponer sus derechos tanto frente a terceros como frente al
concurso o quiebra del vendedor. La buena fe se presenta como un requisito
imprescindible para invocar un mejor derecho frente al tercerista. (Crovi, 2014,
pp. 36-37).

La consecuencia de ello es que el juez deba disponer que se otorgue a favor

del comprador la correspondiente escritura pública. De esta manera, el art.
1.171 considera que para que el boleto de compraventa sea oponible al
concurso o quiebra del vendedor, los requisitos son:

a) que tenga fecha cierta;

b) que el comprador sea un adquirente de buena fe;

c) que el comprador haya abonado más del 25% del precio convenido.

OBLIGACIONES DE LAS PARTES

Al respecto, en los “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial

de la Nación” (2012), se dispone:
En estos textos se alude a la obligación nuclear y típica del contrato, transferir y
pagar el precio, así como a los deberes colaterales, los cuales son
absolutamente diferentes en cuanto a su entidad y funciones. Sin embargo, se
ha mantenido la idea de incluirlos en un solo artículo para cada parte, porque
de este modo queda claro que el vendedor o el comprador tienen un plexo de
obligaciones y deberes, si bien de distinta entidad. Es labor de la doctrina
desarrollar aisladamente cada uno de ellos. (Comisión para la elaboración del
proyecto de Ley de reforma, actualización y unificación de los Códigos Civil y
Comercial de la Nación, 2012, p. 140, recuperado de http://goo.gl/rGbU0F).

Las principales obligaciones del vendedor son:

a) Conservar la cosa:

Esta obligación no surge directamente de los artículos 1.137 a 1.140 que

enumeran las obligaciones del vendedor, pero sí de otras disposiciones
aplicables a este contrato. Así, se menciona al art. 746 que regula las
obligaciones de dar, disponiendo que el deudor de una cosa cierta debe
conservarla en el mismo estado en que se encontraba cuando contrajo la
obligación (Esper, 2015).

Atento que el vendedor debe entregar la cosa, entonces también está obligado
a conservarla sin cambiar su estado, hasta el momento en que haga efectiva la
entrega, por lo que es un cargo inherente a la obligación de entrega. Se la

251
caracteriza como una actividad preparatoria que pondrá el vendedor en
condiciones de cumplir su promesa. La custodia no es, por tanto, una
prestación en sentido técnico ni puede ser objeto del reclamo del comprador
por sí misma. Lo que a éste le interesa es que la cosa se le entregue. No hay,
pues, una custodia-deber, como la del depositario, sino solamente la carga
propia de todo deudor de preparar y hacer posible el cumplimiento de la
prestación.

Los gastos de conservación de la cosa corren por cuenta del vendedor, pues
eso es lo que está dispuesto respecto de los gastos de entrega, (art. 1.138) y
ya se ha dicho que la custodia no es sino un aspecto de la entrega. Pero no
hay inconveniente en que las partes estipulen lo contrario, puesto que, en este
sentido, rige la autonomía de la voluntad y las normas a que se hace referencia
operan como derecho supletorio en caso de que las mismas nada hayan dicho.

b) Transferir la propiedad de la cosa:

El vendedor debe transferir al comprador la propiedad de la cosa vendida. Esto

incluye también poner a disposición del comprador los instrumentos para
concretar la transferencia y la cooperación necesaria para efectivizar la
transferencia dominial. Ésta constituye la obligación central a su cargo.

La transferencia de la propiedad se podría fraccionar, teóricamente, en dos

partes: a) la entrega de la cosa; y b) la existencia y legitimidad del derecho que
se transmite sobre ella. Al respecto, el art. 1.140 dispone que “la cosa debe
entregarse con todos sus accesorios, libre de toda relación de poder y de
oposición de terceros”.

¿En qué consiste la entrega? La entrega es la transferencia material de la cosa

efectuada por el vendedor al comprador, y tiene por objeto poner al comprador
en condiciones de obtener de la cosa el provecho que corresponde al
propietario. El art. 750 del Código define a la tradición, disponiendo que antes
de ella (entendida como la entrega de la cosa) el acreedor no obtiene sobre ella
ningún derecho real.

Asimismo, el art. 1.139 del Código establece que el vendedor debe entregar el
inmueble "inmediatamente de la escrituración", es decir, luego de ella, excepto
que se hubiere convenido lo contrario.

Por otra parte, los gastos de entrega y los vinculados a la obtención de los
instrumentos necesarios para concretar la transferencia, en principio están a
cargo del vendedor. Decimos en principio porque ello es así en tanto no se
pacte lo contrario, existiendo libertad para convenir quien resultará responsable
de ello.

c) Responder por saneamiento:

Por las garantías de evicción y vicios redhibitorios de conformidad con las

disposiciones de la parte general de los contratos.

Respecto al comprador, el Código regula sus obligaciones en el art. 1.141.

Ellas son:

252
 1. El pago del precio:

El pago del precio es la obligación esencial a cargo del comprador. El pago

debe efectuarse en el lugar y tiempo convenidos, conforme el art. 1.141, inc. a.
Es que aquí rige el principio de autonomía de la voluntad. Tal como entiende
Esper (2015), hay una regla de interpretación de conformidad con la cual si no
hay pacto específico en relación al pago del precio en un lugar y tiempo
convenidos, entonces se presume que la venta es de contado y que el pago del
precio debe ser simultáneo a la celebración del contrato y entrega de la cosa.

2. La recepción de la cosa:

Así como el vendedor debe entregar la cosa, el comprador debe recibirla. Esto
implica realizar todos los actos que razonablemente cabe esperar del
comprador para que el vendedor pueda efectuar la entrega y hacerse cargo de
la cosa.

Asimismo, la obligación de recepción involucra también a todos aquellos

documentos vinculados con el contrato y necesarios para perfeccionar la
transferencia dominial.

3. El pago de los gastos necesarios para hacerse cargo de la cosa:

De acuerdo con el Código, esto requiere el pago de los gastos de recibo,

incluidos los de testimonio de la escritura pública y los demás posteriores a la
venta.

El Código no enumera cuáles son concretamente estos gastos, pero en gran

medida están vinculados a los usos y costumbres. El costo del testimonio de la
escritura pública involucra a las compras de inmuebles y al resto de las
transferencias onerosas a las que se refiere el art. 1.124, e involucra los demás
gastos notariales, tales como los honorarios de los escribanos intervinientes,
costos de los timbrados, etc., que son abonados por los compradores. Hay
gastos posteriores a la venta, como, por ejemplo, los gastos de inscripción,
tasas y otros derivados del contrato (Esper, 2015).

CESIÓN DE DERECHOS Y POSICIÓN CONTRACTUAL

El Capítulo 26 del Título IV del Libro Tercero del Código Civil y Comercial de la
Nación regula la cesión de derechos y la cesión de deudas.

CESIÓN DE DERECHOS

La cesión de derechos desempeña un papel importante en la vida de los

negocios. Algunas veces el titular de un crédito sujeto a plazo tiene necesidad
de dinero, negocia entonces su crédito con lo cual resuelve su problema. El
cesionario, por su parte, también hace un negocio, puesto que recibirá una
compensación por haber adquirido un crédito que está sometido a plazo y que
corre con el riesgo de la insolvencia del deudor y de las eventuales molestias
de tener que perseguir el cobro judicialmente.

253
La cesión de derechos hereditarios permite al heredero entrar de inmediato en
posesión de un patrimonio aproximadamente equivalente al que le corresponde
en la herencia y del que sólo podría disponer una vez concluidos los largos
trámites del sucesorio. Otras veces, la cesión permite consolidar derechos
confusos o litigiosos. Es también una manera rápida de llevar a la práctica
ciertos negocios, cuya formalización de otra manera exigiría el cumplimiento de
solemnidades complejas y lentas.

CONCEPTO

Se establece que hay contrato de cesión cuando una de las partes transfiere a
la otra un derecho. Se aplican a la cesión de derechos, siempre que no haya
reglas específicas establecidas en el capítulo 26 del Código, las reglas de:

a) La compraventa, cuando la cesión se hizo con la contraprestación de

un precio en dinero.

b) La permuta, cuando la cesión se hizo mediante la transmisión de la

propiedad de un bien.

c) La donación, cuando se realizó sin contraprestación.

Es un contrato consensual, ya que se perfecciona con el simple acuerdo de

voluntades y no requiere como condición ineludible la entrega del título, pese a
que el art. 1.619 del Código establece como obligación del cedente la entrega
de los documentos probatorios del derecho.

Es formal, ya que la cesión debe hacerse por escrito, sin perjuicio de los casos
en que se admite la transmisión del título por endoso o por entrega manual.
Deben otorgarse por escritura pública: la cesión de derechos derivados de un
acto instrumentado por escritura pública; la cesión de derechos hereditarios; la
cesión de derechos litigiosos. Si la cesión no involucra derechos reales sobre
inmuebles, también puede hacerse por acta judicial.

Puede ser onerosa o gratuita. En el primer caso (venta, permuta), será bilateral
y conmutativa porque las prestaciones son recíprocas y se presumen
equivalentes; en el segundo (donación), será unilateral.

OBJETO

En cuanto al objeto, la norma es amplia: todo derecho puede ser cedido,

excepto que lo contrario resulte de la ley, de la convención que lo origina, o de
la naturaleza del derecho. No pueden cederse los derechos inherentes a la
persona humana.

Respecto a la forma de la cesión, como regla general, se requiere que se haga

por escrito, sin perjuicio de los casos en que se admite la transmisión del título
por endoso o por entrega manual.

Asimismo, existen casos en que se requiere su otorgamiento mediante

escritura pública:

254
 a) la cesión de derechos derivados de un acto instrumentado por escritura
pública;

b) la cesión de derechos hereditarios;

c) la cesión de derechos litigiosos y

d) si la cesión no involucra derechos reales sobre inmuebles, también

puede hacerse por acta judicial.

CESIÓN DE CRÉDITOS. CONCEPTO. TIPOS.

EFECTOS ENTRE PARTES Y CON RELACIÓN A TERCEROS.

OPORTUNIDAD DEL TRASPASO DEL CRÉDITO. GARANTÍAS

La cesión tiene efectos frente a terceros desde la notificación al cedido

mediante instrumento público o instrumento privado con fecha cierta.

Los pagos del crédito que efectuare el deudor cedido, antes de la notificación
de la cesión, lo liberan (así como cualquier otra causa de extinción de la
obligación). Esto es así, ya que de conformidad con el art. 1.620, la cesión sólo
tiene efectos una vez notificada por los medios previstos expresamente, por lo
que, antes de ello, no puede ser oponible al cedido.

ACCIONES CONSERVATORIAS: si bien la cesión no tiene efectos respecto de

terceros sino desde el momento de la notificación, esta regla no es absoluta. La
ley concede prudentemente al cesionario y al cedente el derecho a realizar
todos los actos conservatorios del derecho antes de la notificación de la cesión.
Es que el cesionario ostenta cuanto menos la calidad de acreedor condicional y
es lógico que se le reconozca ese derecho, pudiendo, por ende, embargar el
crédito, ejercer la acción subrogatoria, interrumpir la prescripción, etcétera.

GARANTÍAS: cuando la cesión es onerosa, el cedente garantiza la existencia y

legitimidad del derecho al momento de la cesión. Ello, excepto que se trate de
la cesión de un derecho litigioso o que se lo transmita como dudoso. Si el
derecho no existe, en función de esta garantía es que el cedente debe restituir
al cesionario el precio recibido más los intereses correspondientes. Si el
cedente fuere de mala fe, es decir, si conocía la inexistencia del derecho al
momento de perfeccionar la cesión, la ley dispone que, además, debe la
diferencia entre el valor real del derecho cedido y el precio de la cesión
efectuada.

LÍMITE DE LA GARANTÍA: el cedente garantiza que el crédito exista y sea

legítimo, pero no garantiza la solvencia del deudor cedido o de los fiadores
involucrados (excepto mala fe del cedente, es decir, que éste último conozca al
momento de la cesión el estado de insolvencia del deudor). Esta es la regla
para la cesión onerosa. Sin embargo, las partes en virtud de la autonomía de la
voluntad pueden pactar expresamente que se garantice también por la
solvencia.

255
Cuando, pese a la regla fijada por el art. 1.628, el cedente garantiza la
solvencia del deudor cedido, son aplicables las disposiciones de la fianza. En
ese caso, el cesionario sólo podrá reclamar al cedente que garantizó la
solvencia del deudor cedido luego de haber excutido los bienes de éste último
(salvo que esté concursado o quebrado).

Son de aplicación supletoria todas las normas vinculadas a la responsabilidad

por saneamiento estudiadas en la parte general de los contratos.

CESIÓN DE DEUDAS

En la Sección 2a del Capítulo 26, Título IV, del Libro Tercero, el Código Civil y
Comercial de la Nación regula la cesión de deuda, la asunción de deuda y la
promesa de liberación.

Concepto: hay cesión de deudas cuando acreedor, deudor y un tercero

convienen que éste último debe pagar la deuda, sin que exista novación de la
obligación. Esto exige conformidad de los tres: del acreedor, del deudor original
y del tercero que se hace cargo de la deuda. Si, en cambio, el acreedor no
prestara conformidad para la cesión de la deuda de la cual es acreedor con la
consecuente liberación del deudor, el tercero será un deudor subsidiario.

ASUNCIÓN DE DEUDA: en el supuesto de asunción de deuda, un tercero

conviene con el acreedor que asumirá el pago de una deuda, sin que exista
novación. En este caso, no participa del acuerdo el deudor original, por lo que
no hay una cesión. La asunción de la deuda exige la conformidad del acreedor
para la liberación del deudor; de lo contrario, se tiene por rechazada.

Tanto en la cesión de deudas como en la asunción de deudas no existe

novación. La novación sustituye una obligación, que se extingue, por otra
nueva. En estos dos casos, en cambio, la obligación persiste. Asimismo, en
ambos casos se requiere la expresa conformidad del acreedor para que el
deudor quede liberado de su obligación, la que puede ser dada antes,
concomitantemente o con posterioridad a la cesión, pero debe ser expresa. En
los contratos por adhesión, una conformidad para la liberación del deudor es
ineficaz.

Diferente es el caso de la promesa de liberación. Como su nombre lo indica,

esta es una promesa efectuada por un tercero al deudor de que lo liberará de
una deuda, cumpliéndola en su lugar. El vínculo es entre el tercero y el deudor,
no involucrando al acreedor.

CESIÓN DE POSICIÓN CONTRACTUAL

El Código sigue al “Proyecto de Código Civil para la República Argentina”

(1998) en la regulación de la cesión de la posición contractual. En los contratos
con prestaciones pendientes, cualquiera de las partes puede transmitir a un
tercero su posición contractual si las demás partes lo consienten antes,
simultáneamente o después de la cesión. Si la conformidad hubiese sido previa
a la cesión, ésta sólo tendrá efectos una vez notificada a las otras partes, en la
forma establecida para la notificación al deudor cedido.

256
NATURALEZA DEL NEGOCIO Y PROBLEMÁTICA

Como señala Alterini (2012), “las relaciones negociales, en el mundo moderno

son esencialmente dinámicas y el contrato -en cuanto sirve como título para la
obtención de bienes- frecuentemente debe sufrir mutaciones en algunos de sus
sujetos” (2012, p. 427). Y continúa, “en el mundo real de los negocios actuales,
que suele pertenecer a los megacontratos, es frecuente que por diversas
causas (…) uno de los contratantes quiera separarse del contrato en curso y
colocar al tercero en su misma posición contractual” (2012, p. 427).

EFECTOS

A partir de la cesión de la posición contractual (o de la notificación de la cesión

para el caso de que la conformidad fuera previa), el cesionario asume los
derechos y obligaciones derivados del negocio, quedando desvinculado el
cedente. Es que la transmisión de la posición contractual coloca al cesionario
en la situación jurídica del cedente en el contrato básico, con asunción de sus
derechos y facultades, sus deberes y obligaciones (Alterini, 2012).
Ahora bien, si los co-contratantes cedidos habían pactado con el cedente una
garantía para el caso de incumplimiento del cesionario, conservan sus acciones
contra el cedente. Para ello deben notificar al cedente el incumplimiento
mencionado dentro de los 30 días de acaecido; de lo contrario, queda liberado.

GARANTÍA: el cedente garantiza al cesionario la existencia y validez del

contrato que cede. Queda asimilado a un fiador, cuando garantiza el
cumplimiento de las obligaciones de los otros contratantes.

DEFENSAS: a raíz de la cesión de la posición contractual, los contratantes

pueden oponerle al cesionario todas las defensas o excepciones que se
deriven del contrato, pero no aquellas que se vinculen con otras relaciones con
el cedente. Excepto que así lo hayan pactado.

LOCACIÓN DE COSAS. OBRAS Y SERVICIOS

LOCACIÓN DE COSAS

CONCEPTO Y ELEMENTOS ESENCIALES

El art. 1.187 da una definición del contrato de locación de cosas, disponiendo

que es aquél en el que una parte se obliga a entregar a otra el uso y goce
temporario de una cosa (parte denominada locador), a cambio del pago, por la
otra, de un precio en dinero (parte denominada locatario).

El contrato se configura con:

a) La obligación del locador de conceder el uso y goce de una cosa. En ese

sentido, coincidimos con Leiva Fernández (2014) en cuanto a que “se
delimita el concepto de uso como el referido a la utilización de la cosa
misma dada en locación, y el de goce como el aprovechamiento o
disfrute de los frutos o productos ordinarios de esa cosa” (2014, p. 49).
Es sumamente relevante entender el alcance de la concesión del uso y goce en
la locación, y no confundirlo con la transmisión de un derecho real de dominio o

257
de la posesión sobre la cosa. En el contrato de locación el locatario reconoce la
posesión en cabeza del locador.

b) La temporalidad en la concesión del uso y goce de la cosa dada en

locación. En ese sentido, veremos las reglas del tiempo en la locación
establecidas en la sección 3a (artículos 1.197 a 1.199).

c) La existencia de un precio en dinero. El pago del precio de la locación es

una obligación esencial a cargo del locatario. Se aplican en subsidio las
reglas de la compraventa en materia de precio (así como en cuanto al
objeto y al consentimiento).

En cuanto al precio en moneda extranjera, parece acertada la interpretación

que lo admite al no exigir la normativa vigente (…) que el precio se establezca
en "moneda de curso legal en la República", sino sólo el precio determinado en
dinero. Son válidos en cuanto al precio los contratos en los que se fijen
alquileres en moneda extranjera, pero haciendo operar la corrección del
valorismo resultante del art. 772 Cód. Civ. y Com. en caso de suscitarse
"burbujas locativas" generadas por devaluaciones en la política económica
gubernamental para responder a intereses de Orden Público Económico de
Dirección totalmente alejados en su razón de ser del valor real (valor locativo),
que es la télesis de la cláusula de estabilización contractual que representa la
divisa extranjera. Salvo que se pacte que la moneda sin curso legal en la
República es esencial (art. 766 Cód. Civ. y Com.), pues ello no compromete el
orden público. (Carnagui, 2015, Apartado VI).

Asimismo, la locación es un contrato: bilateral (en tanto genera obligaciones

recíprocas para ambas partes, la entrega del uso y goce de la cosa, y el pago
de un precio); consensual (queda perfeccionado con el consentimiento de las
partes); oneroso (porque se comprometen prestaciones recíprocas);
conmutativo (las ventajas para los contratantes son ciertas, no dependen de un
acontecimiento incierto); de tracto sucesivo (porque es un contrato que tiene
una duración y cuyos efectos se cumple en el transcurso del tiempo). En
cuanto a la forma, sólo se requiere por escrito con carácter ad probationem,
“sin registración alguna ni más requisito para su oponibilidad que la fecha
cierta” (Leiva Fernandez, 2014, p. 51). Al respecto, el art. 1.188 prevé:

El contrato de locación de cosa inmueble o mueble registrable, de una

universalidad que incluya a alguna de ellas, o de parte material de un inmueble,
debe ser hecho por escrito.

Esta regla se aplica también a sus prórrogas y modificaciones.

NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO DEL LOCATARIO

El derecho del locatario es un derecho de fuente contractual, en tanto nace del

contrato celebrado entre las partes (locador-locatario), y, por lo tanto, es
personal. Sin embargo, tiene algunas características propias de los derechos
reales: Por ejemplo, en el caso de enajenación de la cosa locada, la locación
“subsiste durante el tiempo convenido, aunque la cosa locada sea enajenada”;
el tenedor cuando es turbado, tiene acciones para mantener la tenencia (art.
2.242).

258
RELACIÓN CON FIGURAS AFINES

Con la compraventa: en la compraventa se persigue como fin la adquisición

del dominio, lo que no sucede en la locación de cosas. Asimismo, en la
locación el locatario persigue el uso y goce de una cosa, mas no el cambio de
una cosa por un precio.

Con el depósito: en la locación de cosas se persigue el uso y goce de la cosa,

mientras que en depósito la cosa es entregada con una finalidad de guarda y
custodia por parte de quien la recibe. Por eso es que, de acuerdo con el art.
1.358, el depositario no puede usar la cosa y debe restituirla con sus frutos
cuando le fuera requerido.

Con el comodato: en el comodato también se entrega una cosa para que la

otra parte se sirva de ella, pero este contrato necesariamente es gratuito. El
comodatario no debe pagar precio al comodante por el uso de la cosa. El
comodatario no tiene derecho a los frutos.

PLAZOS

Plazo máximo: en el caso de contratos de locación, cualquiera sea su objeto,

se pactan plazos máximos de duración del contrato. Los contratos son
renovables si las partes lo pactan expresamente, por períodos que no pueden
exceder los plazos máximo establecidos.

Locación con destino habitacional: plazo máximo de 20 años.

Locación con otros destinos: plazo máximo de 50 años.

PLAZOS MÍNIMOS: el Código, en el art. 1.198,

(…) simplifica la normativa sobre locación inmobiliaria unificando los plazos

mínimos para todos los destinos de la locación de inmuebles (es decir, sin
importar si el destino es habitacional, comercial o industrial) o de parte de
inmuebles y los establece en dos años. Esto soluciona el tema de la duración
mínima de las locaciones con destino mixto, y aquellas en las que los
celebrantes por inadvertencia no refieren el destino para el que se ocuparía el
inmueble. (…) se exige la tenencia de la cosa para que el locatario pueda
renunciar válidamente al plazo mínimo, como recaudo para evitar las renuncias
sistemáticas y anticipadas. (Leiva Fernández, 2014, p. 59).

Los plazos mínimos se constituyen a favor del locatario, por eso es que todo
contrato celebrado por un plazo inferior, o sin determinación del plazo, debe ser
considerado hecho por el término mínimo de dos años.

La télesis de la norma y del instituto, permite que el arrendatario rescinda el

contrato perdiendo el beneficio del plazo mínimo legal. Obviamente este
beneficio no cabe al locador, ni siquiera alegando necesidad y urgencia en la
restitución del bien locado. Siempre el arrendador deberá respetar el plazo

259
fijado contractualmente, que nunca podrá ser inferior a los dos años. (Carnaghi,
2015, Apartado III, punto 2).

Locaciones excluidas del plazo mínimo legal. Conforme el art. 1.199 del
Código, no se aplica el plazo mínimo legal a los contratos de locación de
inmuebles o parte de ellos destinados a:

a) sede de embajada, consulado u organismo internacional, y el destinado

a habitación de su personal extranjero diplomático o consular;

b) habitación con muebles que se arrienden con fines de turismo, descanso

o similares. Si el plazo del contrato supera los tres meses, se presume
que no fue hecho con esos fines;

c) guarda de cosas; [“Ello abarca en cuanto a cosas, animales, vehículos,

muebles, etcétera” (Leiva Fernandez, 2014, p. 61)]

d) exposición u oferta de cosas o servicios en un predio ferial.

Tampoco se aplica el plazo mínimo legal a los contratos que tengan por objeto
el cumplimiento de una finalidad determinada expresada en el contrato y que
debe normalmente cumplirse en el plazo menor pactado.

OBLIGACIONES DE LAS PARTES. RÉGIMEN DE MEJORAS

Obligaciones del locador

El parágrafo 1, de la Sección 4a del Código, establece las obligaciones del

locador (arts. 1.200 a 1.204).

1. La entrega de la cosa: “El locador debe entregar la cosa conforme a lo

acordado. A falta de previsión contractual debe entregarla en estado
apropiado para su destino, excepto los defectos que el locatario conoció
o pudo haber conocido”.

2. Conservación de la cosa: El locador debe conservar la cosa locada en

estado de servir al uso y goce convenido y efectuar a su cargo la
reparación que exija el deterioro originado en su calidad o defecto, en su
propia culpa, o en la de sus dependientes o en hechos de terceros o
caso fortuito.

Si al efectuar la reparación o innovación se interrumpe o turba el uso y goce

convenido, el locatario tiene derecho a que se reduzca el canon
temporariamente en proporción a la gravedad de la turbación o, según las
circunstancias, a resolver el contrato.

3. Pago de las mejoras: “El locador debe pagar las mejoras necesarias
hechas por el locatario a la cosa locada, aunque no lo haya convenido,
si el contrato se resuelve sin culpa del locatario, excepto que sea por
destrucción de la cosa”.

260
 4. La frustración del uso o goce de la cosa: Si por caso fortuito o fuerza
mayor, el locatario se ve impedido de usar o gozar de la cosa, o ésta no
puede servir para el objeto de la convención, puede pedir la rescisión del
contrato, o la cesación del pago del precio por el tiempo que no pueda
usar o gozar de la cosa. Si el caso fortuito no afecta a la cosa misma,
sus obligaciones continúan como antes.

5. La supresión de la pérdida de luminosidad del inmueble como

vicio: “La pérdida de luminosidad del inmueble urbano por
construcciones en las fincas vecinas, no autoriza al locatario a solicitar la
reducción del precio ni a resolver el contrato, excepto que medie dolo del
locador”. Conforme lo sostiene Leiva Fernández (2014):

El art. 1605 del Código Civil de Vélez Sarsfield consideraba vicio redhibitorio
que el inmueble se vuelva oscuro por edificarse en predio lindero, lo que era
lógico porque actividad productiva cesaba con la caída del sol por no existir la
luz eléctrica. En esta época es inadecuado mantener el planteo. Ni la solución,
porque lo que Vélez anunció como vicio redhibitorio, no es tal, ya que el
defecto, no se origina en la cosa objeto del contrato, sino en otra causa ajena
cual es la construcción lindera inexistente al momento de contratar la locación.
(2014, p. 63).

OBLIGACIONES DEL LOCATARIO

Están contempladas en el parágrafo 2 de la Sección 4 del Código (arts. 1.205 a

1.210).

1. Prohibición de variar el destino: “El locatario puede usar y gozar de la

cosa conforme a derecho y exclusivamente para el destino
correspondiente”. No puede variarlo aunque ello no cause perjuicio al
locador. Vemos, entonces, que la obligación de respetar el destino
convenido es independiente de que ello pueda perjudicar o no al locador.
Ello tiene relación con el art. 1.194, que contempla el destino de la cosa
locada: El locatario debe dar a la cosa locada el destino acordado en el
contrato.

A falta de convención, puede darle el destino que tenía al momento de locarse,

el que se da a cosas análogas en el lugar donde la cosa se encuentra o el que
corresponde a su naturaleza.

(…) Si el destino es mixto se aplican las normas correspondientes al

habitacional.

2. Conservación de la cosa en buen estado: El locatario debe mantener

la cosa y conservarla en el estado en que la recibió. No cumple con esta
obligación si la abandona sin dejar quien haga sus veces.
[Consecuentemente], responde por cualquier deterioro causado a la
cosa, incluso por visitantes ocasionales, pero no por acción del locador o
sus dependientes (…).

3. Reparaciones a la cosa: El Código prevé que: Si la cosa es mueble,

el locatario tiene a su cargo el gasto de su conservación y las mejoras

261
 de mero mantenimiento; y sólo éstas si es inmueble. Si es urgente
realizar reparaciones necesarias puede efectuarlas a costa del locador
dándole aviso previo.

En cuanto a las mejoras en la cosa locada, el Código las regula concretamente

en el parágrafo 3 de la Sección 4a del Código. A saber: como regla, “el locatario
puede realizar mejoras en la cosa locada, excepto que esté prohibido en el
contrato, que las mejoras alteren la substancia o forma de la cosa, o haya sido
interpelado a restituirla”. Cuando se realizan las mejoras violando lo dispuesto
en el art. 1.211, es decir, realizando mejoras prohibidas, se considera que el
locatario está violando “la obligación de conservar la cosa en el estado en que
se recibió”.

Sólo tiene derecho a reclamar el valor de las mejoras necesarias al locador,

mas no tiene derecho a reclamar el pago de mejoras útiles y de mero lujo o
suntuarias. Por ejemplo, si quiere cambiar los picaportes de las puertas por
unos bañados en oro, no podrán luego reclamarlas al locador, pues no revisten
el carácter de necesarias.

Asimismo, el art. 1.224 prevé las facultades sobre las mejoras útiles o
suntuarias, estableciendo:

El locatario puede retirar la mejora útil o suntuaria al concluir la locación;

pero no puede hacerlo si acordó que quede en beneficio de la cosa, si de
la separación se sigue daño para ella, o separarla no le ocasiona
provecho alguno.

El locador puede adquirir la mejora hecha en violación a una prohibición

contractual, pagando el mayor valor que adquirió la cosa.

4. Responsabilidad por el incendio de la cosa: En caso de destrucción

de la cosa por incendio no originado en caso fortuito, también responde
el locatario.

Al respecto, se sostiene:

Substitución de la regla sobre destrucción de la cosa por incendio. Otra

norma unánimemente resistida por la doctrina fue la del art. 1572 del
derogado Código Civil que presumía juris tantum, que el incendio era un
caso fortuito, y ponía en cabeza del locador la carga de la prueba de lo
contrario y la consiguiente responsabilidad del locatario, por lo que al
locatario le bastaba con probar el incendio sin necesidad de acreditar los
varios requisitos de procedencia del caso fortuito. Era una injustificada
inversión de onus probandi. Resultaba necesario adecuar la regla a las
responsabilidades derivadas de la guarda de la cosa en cabeza del
locatario. El Código Civil y Comercial incorporó la regla opuesta en el art.
1206. (Leiva Fernández, 2014, p. 64).

5. Pago del canon convenido: “La prestación dineraria a cargo del

locatario se integra con el precio de la locación y toda otra prestación de
pago periódico asumida convencionalmente por el locatario”. Es decir
que el “canon tiene un significado más amplio que el alquiler al que

262
 también comprende, pues también comprende toda prestación periódica
que se haya pactado entre las partes del contrato y en razón del mismo”
(Leiva Fernández, 2014, p. 66).

Para su cobro se concede vía ejecutiva, lo que está regulado por la

correspondiente normativa procesal de cada Provincia.

A falta de convención, el pago debe ser hecho por anticipado: si la cosa es

mueble, de contado; y si es inmueble, por período mensual.

6. Pago de las cargas y contribuciones por la actividad: El locatario

tiene a su cargo el pago de las cargas y contribuciones que se originen
en el destino que le otorgue a la cosa locada. No tiene a su cargo el
pago de las que graven la cosa, excepto pacto en contrario.

7. Obligaciones de restituir la cosa: El locatario, al concluir el contrato,

debe restituir al locador la cosa en el estado en que la recibió, excepto
los deterioros provenientes del mero transcurso del tiempo y el uso
regular. También debe entregarle las constancias de los pagos que
efectuó en razón de la relación locativa y que resulten atinentes a la
cosa o a los servicios que tenga.

Se prevé la obligación de entregar al locador todas las constancias (recibos,

comunicaciones, etc.) que tenga en poder el locatario que resulten atinentes a
la cosa locada, verbigracia, expensas, o a los servicios que en ella se prestan y
que suelen incorporarse en la mayoría de los contratos de locación. (…) La
palabra constancias se utiliza en forma que también abarca a los informes de
pago por débito sea en cuentas bancarias o a través de tarjetas de crédito.
(Leiva Fernández, 2014, p. 67).

LOCACIÓN DE INMUEBLES URBANOS

Antes de la sanción de la ley 26.994, la ley de locaciones urbanas (ley 23.091)

regulaba el régimen que debían respetar los contratos de locación destinados a
vivienda, estableciendo ciertos principios en protección del locatario. Hoy, el
Código Civil y Comercial de la Nación incorpora algunas normas de la ley
23.091 a su régimen, concentrando en sus disposiciones toda la regulación
atinente a la locación de inmuebles urbanos.

Cuando el contrato de locación tiene un fin habitacional, el Código tutela

especialmente esta situación.

CONCLUSIÓN DE LA LOCACIÓN

Enumeramos los modos en que se extingue la locación:

1. El cumplimiento del plazo convenido, o requerimiento previsto para

el caso de la continuación en la locación concluida.

Continuación de la locación concluida:

263
El nuevo art. 1218 recibe la regla del derogado art. 1622, en cuanto prohíbe la
tácita reconducción y autoriza la continuación del contrato bajo sus mismos
términos aun vencido el plazo contractual.

Sin embargo existe una diferencia entre la regla derogada y la del art. 1218.
Consiste en dilucidar quién es el legitimado para dar por concluida la locación
luego de vencido el plazo contractual, pues el artículo derogado solo legitima al
locador, y el actual 1218 (…) pone en pie de igualdad a locador y locatario,
autorizando que sea cualquiera de ambas partes quien comunique a la otra su
voluntad de concluir el vínculo locativo prolongado en el tiempo pese a estar
vencido el plazo contractual. (…) la recepción de pagos durante la continuación
de la locación no altera lo dispuesto sobre la no existencia de tácita
reconducción. Es un principio admitido sin fisuras con anterioridad, aunque
quizás innecesario, puesto que la continuación de la locación bajo sus mismos
términos implica necesariamente el pago, cobro y otorgamiento de recibo de
alquileres. Y quien paga, cobra exige u otorga recibo lo hace en virtud de los
deberes seguidos de la continuación de la locación que está en sus manos
utilizar o no, y no porque exista tácita reconducción. Si el monto del alquiler
pagado luego de vencido el plazo contractual excede al anteriormente pagado
no corresponde asumir que hay un nuevo contrato. (Leiva Fernández, 2015,
Apartado XXV).

2. La resolución anticipada.

Aún cuando el contrato tiene un plazo mínimo de duración, la ley le acuerda

(sólo al locatario) la posibilidad de concluir anticipadamente el contrato. Esto es
coherente con la disposición del art. 1.198, en tanto está estipulada en
beneficio del locatario.

El Código prevé en el art. 1.221 las reglas para la resolución anticipada. A

saber:

a) si la cosa locada es un inmueble y han transcurrido seis meses de

contrato, el locatario debe notificar en forma fehaciente su decisión
al locador”. Si bien establece este deber, no fija un tiempo de
antelación con el que debe efectuarse la notificación. Asimismo,
prevé:

Si hace uso de la opción resolutoria en el primer año de vigencia de la

relación locativa, debe abonar al locador, en concepto de indemnización,
la suma equivalente a un mes y medio de alquiler al momento de
desocupar el inmueble y la de un mes si la opción se ejercita transcurrido
dicho lapso.

b) en los casos del artículo 1199 [excepciones al plazo mínimo legal],

debiendo [el locatario] abonar al locador el equivalente a dos
meses de alquiler”.

Casos de resolución del contrato imputables al locador o al locatario:

 Resolución imputable al locatario: el locador puede resolver el

contrato:

264
 a) por cambio de destino o uso irregular en los términos del artículo
1205;

b) por falta de conservación de la cosa locada, o su abandono sin

dejar quien haga sus veces;

c) por falta de pago de la prestación dineraria convenida, durante dos

períodos consecutivos.

 Resolución imputable al locador: El locatario puede resolver el

contrato si el locador incumple:

a) la obligación de conservar la cosa con aptitud para el uso y goce

convenido;

b) la garantía de evicción o la de vicios redhibitorios.

PROCEDIMIENTO DE DESALOJO:

Al extinguirse la locación debe restituirse la tenencia de la cosa locada.

El procedimiento previsto en este Código para la cláusula resolutoria implícita

no se aplica a la demanda de desalojo por las causas de los artículos 1217 y
1219, inciso c). El plazo de ejecución de la sentencia de desalojo no puede ser
menor a diez días.

Caducidad de la fianza en las locaciones prorrogadas: conforme lo prevé el art.

1.225,

(…) las obligaciones del fiador cesan automáticamente al vencimiento del

plazo de la locación, excepto la que derive de la no restitución en tiempo del
inmueble locado.

Se exige el consentimiento expreso del fiador para obligarse en la renovación o

prórroga expresa o tácita, una vez vencido el plazo del contrato de locación.

Es nula toda disposición anticipada que extienda la fianza, sea simple, solidaria
como codeudor o principal pagador, del contrato de locación original.

FACULTAD DE RETENCIÓN:

El art. 1.226 del Código Civil y Comercial faculta al ex locatario retenedor a

percibir los frutos naturales que produzca la cosa retenida imputando su valor a
compensar la suma que le es debida. Desde luego que el ex locatario no está
obligado a hacerlo aun en caso de retener la cosa que tuvo alquilada; es una
facultad, no un deber (Leiva Fernández, 2015).

Concretamente, el art. 1.226 prevé: “El ejercicio del derecho de retención por el
locatario lo faculta a percibir los frutos naturales que la cosa produzca. Si lo

265
hace, al momento de la percepción debe compensar ese valor con la suma que
le es debida”.

CESIÓN Y SUBLOCACIÓN. RÉGIMEN LEGAL

El régimen legal de la locación y sublocación está regulado en la Sección 5 del

Código (arts. 1.213 a 1.216).

CESIÓN. A los efectos de la cesión de la posición contractual del locatario, el

Código nos remite a las reglas de la cesión de posición contractual contenidas
en el capítulo 27 del Título IV, del Libro Tercero del Código (art. 1.636 y
siguientes). De lo contrario, una cesión que no se cumpla de acuerdo con
dichas normas, entonces viola la prohibición de variar el destino de la cosa
locada. “Sólo por excepción se permite la cesión del contrato, si se cumple con
la norma de cesión de posición contractual del art. 1636 y ss” (Leiva
Fernández, 2014, p. 67).

Al respecto, el art. 1.636 indica:

En los contratos con prestaciones pendientes cualquiera de las partes puede

transmitir a un tercero su posición contractual, si las demás partes lo
consienten antes, simultáneamente o después de la cesión. Si la conformidad
es previa a la cesión, ésta sólo tiene efectos una vez notificada a las otras
partes, en la forma establecida para la notificación al deudor cedido.

Si existiera una prohibición contractual de ceder, ésta importa la de sublocar y

viceversa.

Se considera cesión a la sublocación de toda la cosa.

SUBLOCACIÓN. En este caso, el Código se refiere a la sublocación de parte

de la cosa, por el locatario. Ello, como regla, es viable en tanto no exista pacto
en contrario. Recordemos que cuando la sublocación es de toda la cosa, se
considera cesión.

“La sublocación sólo se autoriza si no hay pacto en contrario, pero aún

autorizada el locatario debe seguir un procedimiento” (Leiva Fernández,
2014, p. 67).

A los efectos de la sublocación, el locatario debe comunicar al locador, por

medio fehaciente, su intención de sublocar e indicarle el nombre y domicilio de
la persona con quien se propone contratar, y el destino que el sublocatario
asignará a la cosa. El locador sólo puede oponerse por medio fehaciente,
dentro del plazo de diez días de notificado. Es importante tener en cuenta el
carácter que la ley le asigna al silencio del locador: su silencio importa su
conformidad con la sublocación propuesta. Por otra parte, la sublocación
contratada, pese la oposición del locador, o con apartamiento de los términos
que se le comunicaron, viola la prohibición de variar el destino de la cosa
locada.

266
RELACIONES ENTRE SUBLOCADOR Y SUBLOCATARIO:

Entre sublocador y sublocatario rigen las normas previstas en el contrato

respectivo y las de este Capítulo.

Está implícita la cláusula de usar y gozar de la cosa sin transgredir el contrato

principal.

Acción directa del locador contra el sublocatario: sin perjuicio de sus derechos
respecto al locatario, el locador tiene acción directa contra el sublocatario para
cobrar el alquiler adeudado por el locatario, en la medida de la deuda del
sublocatario. También puede exigir de éste el cumplimiento de las obligaciones
que la sublocación le impone, inclusive el resarcimiento de los daños causados
por uso indebido de la cosa.

Acción directa del sublocatario contra el locador: el sublocatario tiene acción

directa contra el locador para obtener a su favor el cumplimiento de las
obligaciones asumidas en el contrato de locación.

Finalización de la sublocación: la conclusión de la locación determina la

cesación del subarriendo, excepto que se haya producido por confusión.

OBRAS Y SERVICIOS

El capítulo 6 del Título IV del Libro Tercero del Código regula el contrato de
obras y servicios, estableciendo una Sección 1a en la que se regulan
disposiciones comunes a los contratos de obras y de servicios. Luego, en la
Sección 2a, se prevén disposiciones particulares para las obras. Y, por último,
en la Sección 3a se fijan normas para los servicios.

A través de la regulación se deja atrás la noción de “locación de obra y de

servicio”

CONCEPTO

El art. 1.251 brinda una definición. Así,

Hay contrato de obra o de servicios cuando una persona, según el caso el

contratista o el prestador de servicios, actuando independientemente, se
obliga a favor de otra, llamada comitente, a realizar una obra material o
intelectual o a proveer un servicio mediante una retribución.

El contrato es gratuito si las partes así lo pactan o cuando por las

circunstancias del caso puede presumirse la intención de beneficiar.

La independencia: “Tanto el contratista como el prestador de servicios deben

desarrollar su actividad de manera autónoma o independiente, pues en caso
contrario la relación se rige por el derecho laboral” (Lovece, 2014, p. 79).

“Las disposiciones de este Capítulo se integran con las reglas específicas

que resulten aplicables a servicios u obras especialmente regulados”.

267
ELEMENTOS ESENCIALES Y ELEMENTOS COMUNES

La calificación del contrato, como de obra o servicio, puede generar

dificultades. La ley establece una pauta al respecto: así es que prevé en el art.
1.252:

Si hay duda sobre la calificación del contrato, se entiende que hay contrato de
servicios cuando la obligación de hacer consiste en realizar cierta actividad
independiente de su eficacia. Se considera que el contrato es de obra cuando
se promete un resultado eficaz, reproducible o susceptible de entrega.

Al respecto, en los “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial

de la Nación” (2012) se ha dicho:

Existe una gran dificultad en la doctrina y jurisprudencia para interpretar cuando

hay una obra y cuando un servicio, con consecuencias importantes en
numerosos casos. Por esta razón cabe suministrar algunas pautas. Un servicio
es un hacer con un valor específico y no un dar. Desde el punto de vista
económico, el servicio es todo lo que brinda una función intangible al
adquirente, que no incluye un producto. La economía distingue entonces entre
el servicio y el producto, de un modo análogo al distingo entre compraventa y el
contrato de servicios. No obstante, se observa que en algunos servicios
públicos (teléfonos, electricidad), se da una cosa a cambio de un precio, lo que
puede generar confusiones. En el régimen del Código Civil de Vélez Sarsfield,
puede contratarse un trabajo proveyendo la materia principal (artículo 1629) y
por eso la ley los denomina adecuadamente “servicios” (conf. por ej. ley
23.696). De modo que el servicio puede caracterizarse como una actividad, que
involucra una obligación de hacer. La fabricación de bienes y la transmisión de
derechos reales, aunque puedan darse, son accesorios de la finalidad principal.
El servicio es actividad intangible. Desde el punto de vista del receptor, la
actividad es intangible, se agota con el consumo inicial y desaparece. Este dato
ha sido puesto de relieve para justificar la inversión de la carga de la prueba,
porque quien recibe el servicio tiene dificultades probatorias una vez que la
actividad se prestó (propuesta directiva de la CEE, 18-1-91). La obra es
resultado reproducible de la actividad y susceptible de entrega En la obra se
pretende la obtención de un resultado, y no sólo la actividad de trabajo. El
trabajo es un medio y el objeto propio es la utilidad abstracta que se puede
obtener. En los servicios, el trabajo es un fin, y el objeto del contrato es la
utilidad concreta que se deriva del trabajo. En los servicios se contrata a la
persona en cuanto productora de utilidad; en la obra se contrata a la utilidad y
la persona sólo es relevante en los supuestos en que sea intuitu personae. En
el contrato de obra se contrata la utilidad de la persona y no a la persona en
cuanto es útil. Este “producto” de la actividad tiene una característica en
nuestro Derecho: debe ser reproducible. Lo que interesa para calificar a la obra
es la posibilidad de reproducirla con independencia de su autor. El servicio, por
el contrario, es intangible, desaparece al primer consumo, y es necesario que
concurra el autor para hacerlo nuevamente.

En ambos contratos, el precio constituye un elemento esencial: el Código

dispone la onerosidad del contrato. El precio del contrato de obra o servicio
reglado en el artículo 1255, en principio, es determinado por las partes

268
contratantes, o, en su defecto, por la ley, los usos y, en última instancia, por
decisión judicial. “La norma mantiene el criterio de libertad de las partes para
establecer el precio del contrato, la que no puede ser cercenada por leyes
arancelarias" (Lovece, 2014, p. 85).

INVARIABILIDAD DEL PRECIO:

Si la obra o el servicio se ha contratado por un precio global o por una unidad

de medida, ninguna de las partes puede pretender la modificación del precio
total o de la unidad de medida, respectivamente, con fundamento en que la
obra, el servicio o la unidad exige menos o más trabajo o que su costo es
menor o mayor al previsto, excepto lo dispuesto en el artículo 1091.

EFECTOS

OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA Y EL PRESTADOR

El art. 1.256 establece las obligaciones comunes al contratista y prestador de

servicios.

Ambos están obligados a:

a) ejecutar el contrato conforme a las previsiones contractuales y a los

conocimientos razonablemente requeridos al tiempo de su realización
por el arte, la ciencia y la técnica correspondientes a la actividad
desarrollada;

b) informar al comitente sobre los aspectos esenciales del cumplimiento de

la obligación comprometida;

c) proveer los materiales adecuados que son necesarios para la ejecución

de la obra o del servicio, excepto que algo distinto se haya pactado o
resulte de los usos;

d) usar diligentemente los materiales provistos por el comitente e informarle

inmediatamente en caso de que esos materiales sean impropios o
tengan vicios que el contratista o prestador debiese conocer;

e) ejecutar la obra o el servicio en el tiempo convenido o, en su defecto, en

el que razonablemente corresponda según su índole.

OBLIGACIONES DEL COMITENTE

El art. 1.257, por su parte, establece las obligaciones del comitente:

a) pagar la retribución;

b) proporcionar al contratista o al prestador la colaboración necesaria,

conforme a las características de la obra o del servicio;

c) recibir la obra si fue ejecutada conforme a lo dispuesto en el artículo

1256”.

269
OTROS EFECTOS

Muerte del comitente: “La muerte del comitente no extingue el contrato, excepto
que haga imposible o inútil la ejecución”.

Muerte del contratista o prestador:

La muerte del contratista o prestador extingue el contrato, excepto que el

comitente acuerde continuarlo con los herederos de aquél. En caso de
extinción, el comitente debe pagar el costo de los materiales aprovechables y el
valor de la parte realizada en proporción al precio total convenido.

DESISTIMIENTO UNILATERAL:

El comitente puede desistir del contrato por su sola voluntad, aunque la

ejecución haya comenzado; pero debe indemnizar al prestador todos los gastos
y trabajos realizados y la utilidad que hubiera podido obtener. El juez puede
reducir equitativamente la utilidad si la aplicación estricta de la norma conduce
a una notoria injusticia.

La ruptura de esta etapa del negocio por el comitente puede producirse de dos
formas, una abrupta o intempestiva o bien ser el resultado de una decisión
razonada y fundada siguiendo los lineamientos de la buena fe negocial. A los
efectos de la reparación es el primer supuesto (ruptura abrupta o intempestiva)
en particular el que habrá de generarla, debiendo repararse los denominados
daños al interés negativo que habrán de comprender los gastos efectivamente
realizados (daño emergente) y la pérdida de chance por la frustración de las
razonables expectativas generadas. El artículo 1261 (…) atiende expresamente
a los supuestos de desistimiento del comitente, estableciendo que el mismo
puede hacerlo por su propia voluntad, vale decir, que no se requiere la
existencia de una causa, pudiendo hacerlo efectivo aunque la ejecución se
haya iniciado, imponiendo la obligación de indemnizar al prestador por todos
los gastos, trabajos y las utilidades que hubiera podido obtener por el contrato.
(Lovece, 2014, p. 92).

CONTRATOS COLABORATIVOS, GRATUITOS Y DE PRÉSTAMO

MANDATO - CONCEPTO

El art. 1.319 del Código define al contrato de mandato estableciendo que éste
existe “cuando una parte se obliga a realizar uno o más actos jurídicos en
interés de otra”.

EFECTOS

De acuerdo con lo manifestado en los “Fundamentos del Anteproyecto de

Código Civil y Comercial” (2012), se establece el siguiente ordenamiento:

Coincidimos con Esper (2015) en que el concepto de contrato de mandato que

establece el Código Civil y Comercial de la Nación es apropiado con la decisión
tomada de escindir la figura del contrato en sí mismo del tratamiento y

270
regulación de la representación como instituto. Por eso es que en el concepto
de mandato se hace referencia a la actuación de una parte en interés de otra
(es decir, en interés del mandante), dejando de lado la actuación en nombre de
otro sujeto tal como lo disponía el concepto de mandato en el régimen del
Código Civil derogado.El mandato como contrato contempla tanto la forma civil
como comercial (en virtud de la unificación de ambos Códigos).

a) Cuando existen consumidores, se aplican las normas relativas a los

contratos de consumo.

b) Se regulan el mandato, la consignación y el corretaje, por sus estrechos

lazos como vínculos de colaboración basados en la gestión.

Las dos partes que existen en el contrato de mandato son mandante y

mandatario. El mandatario es quien realiza actos de gestión o colaboración en
interés de la otra, que es el mandante.

El mandato puede ser conferido y aceptado expresa o tácitamente. No

establece reglas al respecto, por lo que debemos remitirnos a los arts. 262, 263
y 264 que regulan las formas de manifestación de la voluntad.

El Código prevé que cuando una persona sabe que alguien está realizando
algo en su interés y no lo impide, pudiendo hacerlo, entonces se ha dado
tácitamente un mandato. Ello, siguiendo a Esper (2015), confirma que la
ejecución del mandato supone su aceptación, aunque hubiese una declaración
expresa. El autor entiende que esa disposición es redundante en virtud de la
existencia de un principio general fijado por el Código en el art. 262 que
considera a la ejecución de un hecho material como expresiva de la voluntad.

Podemos mencionar a un mandato con o sin representación. Según Mosset

Iturraspe (2014), hay mandato con representación:

Luego continúa diciendo que en el mandato sin representación “(…) hay

encargo pero falta el negocio de apoderamiento; de ahí que el mandatario deba
cumplir con la celebración de los actos jurídicos en su propio nombre, aunque
en interés ajeno” (2014, p. 144).

El mandante puede conferirle poder al mandatario para ser representado, en

cuyo caso le son aplicables las disposiciones previstas en materia de
representación, a las que ya nos hemos referido.

En el mandato representativo, de conformidad con el art. 366 del Código, los

actos efectuados por el mandatario (siempre que se encuentren dentro de los
límites del poder que le fuera conferido) obligan directamente al mandante y a
los terceros, pese a lo cual, en principio, el mandatario no queda obligado
frente a los terceros.

Ahora bien, tal como lo dispone el art. 1.321 del Código, es posible que la
representación no exista en el mandato. Por tal motivo, se puede hablar de
mandato representativo o mandato sin representación. Esta distinción, que no
estaba presente en el Código Civil derogado, se vuelve clara en la nueva
regulación efectuada por la ley 26.994.

271
Entonces, en el caso particular del mandato sin representación, en el que no
hay poder conferido al mandatario conforme lo dispone el art. 1.321 del Código,
éste actúa en nombre propio pero en interés del mandante. Mosset Iturraspe
(2014) destaca que:

(…) El mandatario es encargado de contratar con los terceros –o de celebrar

otros negocios- aunque carezca de representación. De donde no es tal o no
actúa como mandatario quien se limita a aproximar a tercero y mandante para
que ellos contraten. Ésa es la función del corredor, no del mandatario. (2014, p.
146).

Lo relevante es que, en este caso, el mandante no se obliga directamente

respecto del tercero, ni el tercero respecto del mandante, a diferencia de lo que
sucede en el mandato representativo. Si no hay representación, el mandatario
actúa en nombre propio pero en interés del mandante. Éste último no queda
obligado directamente respecto del tercero, ni éste respecto del mandante.

Es que “la relación externa se plantea entre ‘terceros’ y el mandatario, no

siendo el mandante ‘parte’, ni en sentido formal ni en sentido real” (Mosset
Iturraspe, 2014, p. 150). El tercero sólo podría ejercer en contra del mandante
las acciones que pudiera ejercer el mandatario contra el mandante, es decir,
sólo acciones indirectas, oblicuas o subrogatorias. Por otra parte, el mandante
puede subrogarse en las acciones que tiene el mandatario contra el tercero.

Respecto a la onerosidad del mandato, la ley dispone que el mandato se

presuma oneroso, aun cuando no se hubiere pactado una retribución para la
actuación del mandatario.

El Código determina las formas de fijación de la remuneración cuando ésta no

estuviere determinada, disponiendo que se fije sobre la base de dispuesto por
las normas legales o reglamentarias o por el uso. A falta de cualquiera de ellas,
la fijación recae en cabeza del juez.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES

El Código fija, en forma detallada, las obligaciones de las partes.

En el ejercicio del mandato, el mandatario tiene las siguientes obligaciones:

a) cumplir los actos comprendidos en el mandato, conforme a las

instrucciones dadas por el mandante y a la naturaleza del negocio que
constituye su objeto, con el cuidado que pondría en los asuntos propios
o, en su caso, el exigido por las reglas de su profesión, o por los usos
del lugar de ejecución;

Es que el encargo debe ser ejecutado fielmente, de acuerdo con las

instrucciones impartidas por el mandante, considerando la naturaleza y el tipo
de negocio de que se trate y siempre haciéndolo dentro de los límites de la
función asignada (Esper, 2015). En ese sentido, cobra relevancia la aplicación
del art. 366 del Código, que delimita los casos de actuación en ejercicio del
poder y las consecuencias derivadas de ello (que los actos del mandatario

272
obliguen directamente al mandante y a los terceros. Ello en el caso del
mandato con representación).

Siguiendo a Mosset Iturraspe (2014):

Aceptado el mandato lo que era facultad se vuelve deber. El mandatario

aparece entonces obligado a ejecutar el encargo: celebrar el acto jurídico
encomendado o bien celebrar y cumplir dicho acto. Y si el objeto fuere plural,
los actos jurídicos encomendados. (2014, p. 157).

Continuando con las obligaciones establecidas en el Código:

b) dar aviso inmediato al mandante de cualquier circunstancia

sobreviniente que razonablemente aconseje apartarse de las
instrucciones recibidas, requiriendo nuevas instrucciones o ratificación
de las anteriores, y adoptar las medidas indispensables y urgentes;

c) informar sin demora al mandante de todo conflicto de intereses y de

toda otra circunstancia que pueda motivar la modificación o la
revocación del mandato; (…)

h) Informar en cualquier momento, a requerimiento del mandante, sobre la

ejecución del mandato;

Los anteriores tres incisos se relacionan, ya que hacen referencia al deber de

suministrar información por parte del mandatario de circunstancias que pueden
afectar de algún modo el contrato de mandato. Se entiende que es parte del
buen obrar del mandatario comunicar cualquier situación que involucre el
desarrollo del contrato.

d) mantener en reserva toda información que adquiera con motivo del

mandato que, por su naturaleza o circunstancias, no está destinada a
ser divulgada;

e) dar aviso al mandante de todo valor que haya recibido en razón del
mandato, y ponerlo a disposición de aquél;

f) rendir cuenta de su gestión en las oportunidades convenidas o a la

extinción del mandato. [Esto se complementa con el art. 1.334 del
Código]

g) entregar al mandante las ganancias derivadas del negocio, con los

intereses moratorios, de las sumas de dinero que haya utilizado en
provecho propio;

El Código prevé como obligación del mandatario la de rendir cuentas de su

actividad junto con la de entregar lo recibido como consecuencia del mandato.
Coincidimos con Mosset Iturraspe (2014) en que “esta importantísima esta
obligación, que alcanza, lo diga o no la ley, a todo aquel que colabora en un
negocio ajeno, que hace de gestor o intermediador, maneja bienes o fondos de
otro, está dispuesta expresamente para el mandatario”.

273
Es un deber tradicional del mandatario, que debe respetarse durante todo el
encargo y no sólo al momento de finalizar la gestión del mandatario (Esper,
2015).

En cuanto al inciso “g”, la norma es clara. Si el mandatario usó en su beneficio

sumas de dinero recibidas en virtud del contrato de mandato, entonces debe
devolver esas cantidades más los correspondientes intereses moratorios
computados desde el momento en que los utilizó en su beneficio.

Y por último:

a) exhibir al mandante toda la documentación relacionada con la gestión

encomendada, y entregarle la que corresponde según las
circunstancias. Esta obligación supone la exhibición de toda la
documentación relacionada con la gestión del mandato, es decir, que
tenga relación con la gestión encomendada (puede involucrar los
contratos con terceros, las comunicaciones mantenidas con ellos,
minutas o borradores, etc.) y también supone la obligación de entregar
esa documentación, en la medida en que sea posible y de acuerdo a
cada caso.

Son obligaciones del mandante las siguientes:

a) Suministrar al mandatario los medios necesarios para la ejecución

del mandato.

Debe, como titular del interés, poner la cooperación necesaria y posible para
que el encargado llegue al resultado querido por ambos. (…) El resultado
prometido por el mandatario no puede lograrse, normalmente si el mandante no
pone a su disposición todos los medios a su alcance para esa finalidad.
(Mosset Iturraspe, 2014, p. 180).

Asimismo, debe compensarle, en cualquier momento que le sea requerido,

todo gasto razonable en que se haya incurrido para ese fin. Para que proceda
la compensación de gastos, la ley impone tres requisitos:

1. que el mandatario requiera el reembolso, lo que puede realizar en

cualquier tiempo, incluso antes de concluido el mandato;
2. que los gastos sean razonables, de acuerdo con las
circunstancias de tiempo, lugar, personas, etc., del encargo
realizado, lo que variará según cada caso; y

3. que el mandato sea la causa de la erogación realizada (Esper,

2015).

b) Indemnizar al mandatario los daños que sufra como consecuencia

de la ejecución del mandato, no imputables al propio mandatario.
Es que durante la ejecución del contrato de mandato es posible que el
mandatario sufra algún perjuicio, ya sea en su persona o en sus bienes,
pero que tienen estricta vinculación con el contrato de mandato, pues de
otra forma no los hubieran sufrido. En consecuencia, los perjuicios
sufridos deben ser indemnizados por quien encargó la tarea, es decir,

274
 por el mandante, siempre y cuando esos daños no sean producto de la
culpa o dolo del mandatario, tal como surge de la última parte del
artículo mencionado. El mandato no debe perjudicar ni empobrecer al
mandatario (Esper, 2015).

c) Liberar al mandatario de las obligaciones asumidas con terceros,

proveyéndole los medios necesarios para ello. En este caso, es
necesario distinguir entre el mandato con o sin representación, ya que
es en este último caso (mandato sin representación) en que se actúa en
su nombre, personalmente, asumiendo las consecuencias frente a los
terceros.
}
d) Abonar al mandatario la retribución convenida, en tanto y en cuanto
no se haya estipulado que el contrato sea gratuito, ya que, en ese
caso, el mandante nada debe al mandatario como retribución. Ello es
excepcional, ya que el contrato de mandato se presume oneroso en el
Código, por lo que el mandante está obligado a satisfacer al mandatario
la retribución estipulada (la legal, o la que surja de los usos, o la que fije
el juez) (Esper, 2015).

Si el mandato se extingue sin culpa del mandatario, debe la parte de la

retribución proporcionada al servicio cumplido. Pero, si el mandatario ha
recibido un adelanto mayor de lo que le corresponde, el mandante no puede
exigir su restitución.

MANDATO IRREVOCABLE

Como regla, el mandato es revocable; esto es, puede ser extinguido por
decisión unilateral del mandante, tal como lo prevé el art. 1.329 inc. c. La
revocación pone fin al contrato de mandato.

Conforme lo señala Mosset Iturraspe (2014), el derecho a la revocación se

sostiene en el contrato de mandato en:

1. la posición preeminente del mandante, “dueño” del negocio frente al

mandatario (…);
2. en la confianza que se encuentra en la base del mandato (…) y

3. en la índole intuito personae o personalísima de la relación que el

contrato crea. (pp. 188-189).

Si bien, como regla, el mandato puede ser revocado, cuando la revocación es

ejercida sin justa causa en el marco de un contrato de mandato que fue
otorgado por tiempo determinado o por asunto determinado, y la misma se
produce antes del vencimiento del plazo o de la culminación del asunto o
negocio, entonces el mandante debe indemnizar los daños causados al
mandatario como consecuencia de la extinción del contrato que los vinculara.

Por otra parte, si el mandato fue dado por plazo indeterminado, el mandante
debe dar aviso por un plazo adecuado a las circunstancias o, en su defecto,

275
indemnizar los daños que cause su omisión. El Código contempla una suerte
de indemnización sustitutiva del preaviso para los casos en que éste se omita.

De manera coherente, también se prevé el caso en el que el mandatario es el

que renuncia al mandato conferido. En esos casos, la renuncia (en tanto sea
intempestiva y sin causa justificada) lo obliga a indemnizar los daños causados
al mandante.

Por último, nos referimos al caso del mandato irrevocable. En casos

excepcionales, el Código permite que se pacte el carácter irrevocable del
mandato, delegando su regulación a lo estipulado en los inc. b y c del art. 380,
que regula los casos de extinción del poder.

EXTINCIÓN DEL MANDATO

De acuerdo a Mosset Iturraspe (2014), “la cesación o extinción significa el fin

del contrato, la conclusión de la situación que vincula a las partes, mandante-
mandatario, y por ende, la terminación de las relaciones jurídicas que las ligan”
(2014, p. 186). Luego continúa diciendo, con razón, que la culminación del
mandato “significa también la terminación de una situación que legitima la
actuación del mandatario en interés del mandante, sea en nombre del
mandante, sea en nombre propio” (2014, p. 186).

CAUSALES Y EFECTOS

El art. 1.329 del Código enumera los casos de extinción del mandato. Se
pueden distinguir entre causas normales de extinción de este contrato a las
siguientes:

A. por el transcurso del plazo por el que fue otorgado, o por el cumplimiento
de la condición resolutoria pactada. Así, al respecto, Esper (2015) señala
que el transcurso del tiempo produce la extinción sin que se requiera
manifestación de las partes. Además, la verificación del hecho
condicionante al que se había condicionado el contrato de mandato
genera la culminación del contrato sin efecto retroactivo, de similar
manera a lo establecido por el Código en cuanto a los efectos de los
actos jurídicos subordinados a condición (art. 346, según el cual la
condición no opera retroactivamente, salvo pacto en contrario);

B. por la ejecución del negocio para el cual fue dado. Tal como señala
Mosset Iturraspe (2014), “como los contratos se celebran para ser
cumplidos, lo habitual y natural es que el mandato se cumpla y como
consecuencia de ello cese. La extinción por cumplimiento se denomina
‘agotamiento’” (2014, p. 187).

Por otro lado, podemos referirnos a causas anormales, que pueden ser propias
de todos los contratos o vinculadas con las características particulares de este
contrato. El Código enumera los siguientes casos:

A. revocación del mandante (a lo que ya nos hemos referido);

B. por la renuncia del mandatario (ya lo hemos considerado);

276
 C. por la muerte o incapacidad del mandante o del mandatario.

FIANZA

CONTRATO DE FIANZA

En la definición prevista en el art. 1.574 del Código Civil y Comercial, se

establece que:

Hay contrato de fianza cuando una persona se obliga accesoriamente por otra
a satisfacer una prestación para el caso de incumplimiento. Si la deuda
afianzada es de entregar cosa cierta, de hacer que sólo puede ser cumplida
personalmente por el deudor o de no hacer, el fiador sólo queda obligado a
satisfacer los daños que resulten de la inejecución.

La fianza debe convenirse por escrito y puede garantizar obligaciones actuales

o futuras, inclusive las obligaciones de otro fiador. La fianza garantiza la
obligación principal, sus accesorios y los gastos que pueda acarrear el cobro
para el acreedor.

Es importante que se tenga en cuenta que, en el contrato de fianza, la

prestación que está a cargo del fiador debe ser equivalente a la del deudor
principal o menor, pero no podría ser más onerosa. Si así lo fuera, el contrato
no sería inválido, pero judicialmente podría requerirse su reducción para que
devenga similar a la obligación garantizada.

LAS GARANTÍAS REALES Y PERSONALES

Para hacer una distinción entre garantías reales y garantías personales,

podemos decir lo siguiente.

Las garantías personales son aquellas que afectan el patrimonio de una

persona, aunque no determinados bienes individuales de ese patrimonio. La
fianza es la garantía personal por excelencia, y la desarrollaremos a
continuación.

Las garantías reales, en cambio, son aquellas que afectan determinados

bienes y dan lugar a la constitución de derechos reales de garantía, tales como
la hipoteca y la prenda, con las particularidades específicas de estos derechos.

FIANZA CIVIL Y COMERCIAL

De acuerdo con el art. 478 del Código de Comercio, derogado por ley 26.994,
la fianza era civil o comercial según lo fuera la obligación principal, en la
aplicación del principio de que lo accesorio tiene la naturaleza jurídica de lo
principal.

Con el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, la distinción entre fianza

civil y comercial se extingue, quedando equiparadas en cuanto a su regulación
y a sus efectos.

277
MODALIDADES

Fianza general: se establecen reglas limitativas de la fianza general, con lo cual

se persigue tutelar a los sujetos que suscriben estos contratos. Es válida la
fianza general que comprenda obligaciones actuales o futuras, incluso
indeterminadas, caso en el cual debe precisar el monto máximo al cual se
obliga el fiador en concepto de capital. Esta fianza no se extiende a las nuevas
obligaciones contraídas por el afianzado después de los cinco años de
otorgada. La fianza indeterminada en el tiempo puede ser retractada, caso en
el cual no se aplica a las obligaciones contraídas por el afianzado después de
que la retractación haya sido notificada.

Fianza solidaria: en principio, el fiador no es responsable solidario con el

deudor. Por esa razón es que cuenta con el beneficio de excusión previsto en
el art. 1.583 del Código, que le permite exigir que primero sean ejecutados los
bienes del deudor.

Sin embargo, la fianza puede ser solidaria en dos casos: a) cuando

expresamente lo convengan las partes; b) cuando el fiador renuncie al
beneficio de excusión. En ese caso, el acreedor podrá demandar
indistintamente el cobro a ambas partes (deudor o fiador).

Fiador principal pagador: si una persona se obliga como principal pagador,

aunque se consigne que es fiador (cláusula que vemos en numerosos
contratos, “fiador principal pagador”), se considera deudor solidario. En
consecuencia, no tiene los beneficios del fiador y se le aplican las normas de
las obligaciones solidarias.

EFECTOS

Entre fiador y acreedor, se producen:

Obligaciones y derechos del fiador: el fiador desempeña el papel de garante del

deudor principal. Si éste no cumple, él deberá hacerlo. Por cumplimiento debe
entenderse hacer efectiva la obligación en el modo, lugar y tiempo convenidos.

Ahora, si el principal obligado no da cumplimiento tal como se pactó en tiempo

y forma con su obligación, el que será responsable es el fiador.

Es necesario destacar que su obligación tiene carácter accesorio y subsidiario;

por esta razón, cuenta con los siguientes recursos:

A. Podrá exigir al acreedor que sólo dirija su pretensión en su contra una

vez que haya excutido los bienes del deudor. Si esos bienes sólo
alcanzan para un pago parcial, podrá, entonces, el acreedor demandar
al fiador pero sólo por el saldo.

B. Si los fiadores son varios, sólo está obligado a pagar su parte, ya que
responde por la cuota a la que se ha obligado. Si no hay nada
convenido, se entiende que responden por partes iguales. Esto se
denomina “Principio de división”, y es un beneficio renunciable por los
fiadores. Respecto al funcionamiento del beneficio, no opera de pleno

278
 derecho y el fiador interesado debe oponerlo cuando se le reclame más
de lo que le corresponde. Pero, a diferencia de lo que ocurre con el
beneficio de excusión, puede ser opuesto en cualquier estado de pleito.

C. Puede oponer todas las defensas y excepciones propias y las que

podría oponer el deudor principal, aunque éste las haya renunciado.

El beneficio de excusión: es el derecho que tiene el fiador de oponerse a

hacer efectiva la fianza en tanto el acreedor no haya ejecutado todos los bienes
del deudor. Este derecho encuentra su justificación en la razón de ser de la
fianza, que consiste en proporcionar al acreedor más firmes perspectivas de
satisfacción de su crédito contra el deudor principal, pero sin desplazar
definitivamente a éste último de su obligación.

La excusión (o ejecución) de todos los bienes del deudor no tiene el carácter de

una condición previa ineludible para el acreedor. Éste último puede iniciar su
acción directamente contra el fiador sin necesidad de demostrar que
previamente se dirigió contra el deudor principal, pero se expone a que el fiador
paralice su acción invocando este beneficio que funciona como excepción
dilatoria y que debe oponerse en la oportunidad que las leyes procesales
señalen para dichas excepciones dilatorias o cuanto más al contestar la
demanda.

Pasada esta oportunidad, ha de entenderse que el fiador ha renunciado al

beneficio de excusión, a menos que demuestre que el deudor principal ha
adquirido bienes con posterioridad, porque, en tal supuesto, la falta de
planteamiento del beneficio no podría ser interpretada como renuncia tácita.

Opuesta a esta excepción, el acreedor debe demostrar no sólo que ha

demandado al deudor principal, sino también que ha seguido todos los debidos
procedimientos judiciales para ejecutar y vender sus bienes y que tales
procedimientos han resultado infructuosos, sea total o parcialmente. Opuesto al
beneficio de excusión, el acreedor deberá proceder contra los bienes del
deudor principal. Si la venta de los bienes del deudor principal no alcanzare a
cubrir todo el crédito, el acreedor sólo podrá reclamar del fiador el saldo que
todavía quedare por cubrir.

La ley contempla excepciones al beneficio de excusión, esto es, casos en que

no se le permite al fiador invocarlo. A saber:

1. que el deudor se haya presentado en concurso preventivo o se haya

declarado su quiebra;

2. que el deudor no pueda ser demandado en el país o no tenga bienes en

el país;

3. que la fianza sea judicial;

4. que simplemente el fiador haya renunciado al beneficio. Este beneficio

de excusión es renunciable.

279
Beneficio de excusión y coobligados: si el fiador lo es de un codeudor solidario,
goza del beneficio de excusión respecto de los bienes de los demás
codeudores.

Por otra parte, en el caso del “fiador del fiador” (si el fiador hubiera dado, a su
vez, otro fiador en garantía de sus obligaciones de afianzamiento) éste último
goza del beneficio de excusión respecto del deudor principal y del primer fiador.
El acreedor deberá ejecutar en primer término al deudor principal, luego al
primer fiador y recién entonces estará en condiciones de dirigir su acción contra
el segundo.

Si hay varios cofiadores de una misma obligación, y uno de ellos cumple en

exceso de lo que le corresponde, entonces queda subrogado en los derechos
que tiene el acreedor, sobre los otros fiadores.

EXTINCIÓN DE LA FIANZA

Los supuestos considerados en la extinción de la fianza son los siguientes:

A. si, como consecuencia de un hecho del acreedor, no se pudo hacer

efectiva la subrogación del fiador en las garantías reales o privilegios
que accedían al crédito al momento en que se constituyó la fianza;

B. cuando, sin consentimiento del fiador, se prorroga el plazo de

cumplimiento de la obligación. Ya se extendería la obligación del fiador
sin su consentimiento;

C. cuando pasaron cinco años desde que se dio la fianza general por
obligaciones futuras y éstas no nacieron. Ello, para no dejar ligado
indefinidamente al fiador en las obligaciones contraídas;

D. cuando el acreedor, siendo requerido por el fiador, no inicia las acciones

judiciales en contra del deudor dentro de los 60 días de ser requerido, o
lo hace pero deja perimir la instancia. Ello es así, en tanto supone un
desinterés del acreedor en perseguir el cobro de la deuda;

E. por novación de la obligación principal, aun cuando haya reserva en esa

novación, de que el acreedor continuara el cobro contra el fiador.

Extinguida la fianza, la evicción de aquello que el acreedor recibió en pago de

la deuda por el deudor no hace renacer la fianza. El fiador queda liberado, aun
cuando el deudor deba responder por la evicción de aquello que entregó al
cumplir con el pago de la deuda.

EFECTOS ENTRE EL DEUDOR Y EL FIADOR

Cuando el fiador cumple con su prestación, entonces queda subrogado en los

derechos del acreedor; por lo tanto, lo sustituye y, en consecuencia, puede
exigir al deudor el reembolso de lo que pagó. Ello más todos los intereses que
correspondan desde el día en que pagó y de los daños y perjuicios
ocasionados con motivo de la fianza.

280
Fiador: la ley le impone al fiador la carga de comunicar al deudor el pago que
haga al acreedor. Ello es sumamente relevante, pues cuando el fiador paga sin
el consentimiento del deudor, este último puede oponerle todas las defensas
que tenía frente al acreedor. A modo de ejemplo, si el deudor pagó al acreedor,
desconociendo que el fiador ya había pagado, el fiador sólo podrá repetir el
pago en contra del acreedor, que cobró dos veces, pero no podrá hacerlo en
contra del deudor. Ello, pues debería haberle dado aviso del pago efectuado.

Respecto a los derechos del fiador, se le reconoce la posibilidad de que trabe

embargo sobre bienes del deudor a los efectos de garantizar el cobro de la
deuda afianzada, en la medida en que:

a) le sea reclamado judicialmente el pago de la deuda al fiador;

b) el deudor no cumpla con la obligación vencida;

c) el deudor haya asumido el compromiso de liberar al fiador en un plazo

determinado, pero no lo hace;

d) hayan pasado 5 años desde el otorgamiento de la fianza, excepto que la

obligación que se afianzó tenga un plazo superior. Esto es importante,
ya que, en principio, pasado ese lapso de tiempo, la fianza queda
extinguida;

e) si el deudor asumió riesgos excesivos, de los que se entiende que

puede verse perjudicada su capacidad de pago de la deuda;

f) el deudor quiere irse del país sin dejar bienes suficientes para el pago de
la deuda.

DONACIÓN

CONCEPTO Y ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO

La donación es una figura que se puede definir conforme a lo expresado por el

Código, pero en ciertas ocasiones se confunde con liberalidades realizadas
entre vivos, puesto que no todo acto a título gratuito es donación. No lo son,
por ejemplo, los actos de última voluntad.

De acuerdo con el art. 1.542, hay donación cuando una parte se obliga a
transferir gratuitamente una cosa a otra, y ésta lo acepta. De esta definición se
desprenden los siguientes elementos:

a) Es un acto entre vivos. Los actos de última voluntad, llamados

testamentos, tienen un régimen legal distinto.

b) Obliga a transferir la propiedad de una cosa. Es necesario destacar que

el objeto de este contrato sólo pueden ser las cosas en nuestro régimen
legal. Si se trata de la transmisión gratuita de un derecho, hay cesión y
no donación, aunque el régimen legal es parecido, pues el art. 1.614 del
Código remite a las reglas de la donación, en cuanto no sean

281
 modificadas por las de la cesión. No obstante, hay algunas diferencias,
sobre todo en relación a la forma de este contrato.

c) La transferencia debe ser a título gratuito; esto es, una de las partes
hace un sacrificio, se desprende de bienes, sin contraprestación por la
otra parte. Sin embargo, es posible que el contrato de donación obligue
al donatario a hacer o pagar algo, ya sea en beneficio del donante o de
un tercero, y esto no desnaturaliza la esencia gratuita del acto.

d) Se requiere la aceptación del donatario. De acuerdo con el art. 1.545,

esa aceptación puede ser expresa o tácita. Nos remitimos a las formas
de aceptación estudiadas en la Lectura 1. En cuanto a la forma, está
sujeta a las reglas que se aplican a las donaciones. Es importante tener
en cuenta que la aceptación debe producirse en vida de ambas partes,
donante y donatario.

OBLIGACIONES DEL DONANTE

Obligación de entrega: la obligación esencial del donante es la de entregar la

cosa donada a partir del momento en que fue puesto en mora.

Obligación de garantía: en principio, el donante no responde por evicción. Ello

es así pues se trata de un contrato a título gratuito, en el que la evicción no es
una cláusula natural del mismo. Tampoco responde por vicios ocultos, excepto
que haya existido dolo de su parte, en cuyo caso debe reparar al donatario los
daños ocasionados.

En cuanto a la garantía por evicción no responde excepto:

a) que expresamente haya asumido esa obligación (la evicción);

b) que la donación se hiciera de mala fe, esto es, sabiendo el donante que
la cosa no era suya y desconociéndolo el donatario;

c) cuando la evicción se produce por causa del donante (en estos casos, el
donante debe resarcir al donatario los gastos en que haya incurrido a
causa de la donación. Esa es la extensión de la garantía); y

d) en caso de donaciones mutuas, remuneratorias o con cargo. En este

supuesto, el donante debe reembolsar el valor de la cosa que recibió, o
lo que gastó para cumplir el cargo, o retribuir los servicios recibidos,
depende el caso.

Obligaciones del donatario: como la donación es un contrato unilateral que,

en principio, no impone obligaciones sino al donante, entonces el donatario
tiene una obligación general de gratitud, y se refiere a una conducta
permanente que es razonable exigir de quien ha recibido un beneficio. Pero
puede ocurrir que, en el mismo contrato, el donante imponga al donatario
ciertas obligaciones accesorias llamadas cargos.

Obligación de gratitud; alimentos debido al donante: el donatario tiene un

deber moral de gratitud hacia el donante. Dicha gratitud se revelará, sobre

282
todo, con hechos positivos: en el plano jurídico, absteniéndose de la realización
de actos que impliquen una notoria ingratitud, y si el donatario incurre en ellos,
la liberalidad puede ser revocada. Hay, sin embargo, un supuesto en el que la
gratitud debe mostrarse positivamente: el donatario está obligado a pasar
alimentos al donante cuando éste no tenga medios de subsistencia, siendo
necesario que no se trate de una donación onerosa.

LIBERALIDADES

Entendemos a las liberalidades como actos a título gratuito, a través de los

cuales una persona dispone voluntariamente de sus bienes en beneficio de
otro, otorgándole una ventaja material. Esto es en sentido amplio. Por eso, la
donación, como contrato, es una especie de bilateralidad.

CAPACIDAD DE LAS PARTES. OBJETO DEL CONTRATO

Como es una liberalidad, un acto a título gratuito, sólo pueden ser donantes las
personas que tengan capacidad plena para disponer de sus bienes. Los
menores emancipados pueden hacer donaciones, excepto de aquellos bienes
que hubiesen recibido a título gratuito. Pero sí podrían donar bienes que hayan
adquirido con razón de su trabajo.

En cuanto a la capacidad de los donatarios, deben ser capaces para aceptar la

donación.

Si no lo son (en el caso de los incapaces), entonces sus representantes

legales pueden aceptarlas por ellos. Si la donación tuviera un cargo, el Juez
debería autorizarla. Por otra parte, los tutores y curadores no pueden recibir
donaciones de las personas que hayan estado bajo su tutela o curatela, hasta
antes de la rendición de cuentas y el pago de las sumas que les debieran.

Como dijimos, la donación supone la transferencia de la propiedad de una

cosa. Ahora bien, no puede ser objeto del contrato de donación:

a) La totalidad ni una alícuota del patrimonio del donante.

b) Cosas respecto de las cuales el donante no tenga el dominio, es decir,

cosas ajenas.

FORMA Y PRUEBA

Respecto de la forma de las donaciones, podemos distinguir:

a) Donaciones de cosas inmuebles, cosas muebles registrables y de

prestaciones periódicas o vitalicias: deben ser hechas en escritura
pública bajo pena de nulidad.

b) Donaciones al Estado: pueden acreditarse con las correspondientes

actuaciones administrativas.

c) Donaciones de cosas muebles no registrables y de títulos al portador:

deben hacerse mediante la entrega (tradición) de la cosa donada.

283
CLASES DE DONACIONES

La donación es un contrato que, por sus características, puede clasificarse en

diferentes tipos que desarrollaremos a continuación, en el punto siguiente.

REQUISITOS Y EFECTOS DE CADA CLASE

Donaciones mutuas: son aquellas que se hacen a dos o más personas,

recíprocamente. En estos casos, la nulidad de una de ellas afecta a la otra,
pero la ingratitud o el incumplimiento del cargo sólo afecta al donatario que es
culpable.

Donaciones remuneratorias: son aquellas realizadas en recompensa de

servicios prestados al donante por el donatario, que resultan estimables en
dinero y por los cuales podía éste exigir judicialmente el pago al donante. En el
instrumento por el que se concreta la donación debe constar qué es lo que se
pretende remunerar. De lo contrario, se entiende que es gratuita. Se considera
que la donación remuneratoria es un acto a título oneroso si se limita a una
equitativa retribución de los servicios recibidos (en ese caso, está sujeta a la
garantía por evicción y vicios ocultos). En el excedente se aplican las normas
de las donaciones.

Donación con cargo: se denomina cargo a la obligación accesoria impuesta al

que recibe una liberalidad. La imposición de un cargo influye sobre el régimen
de las donaciones, porque ellas dejan, entonces, de ser un acto puramente
gratuito y en la medida en que el valor del cargo se corresponda con el de la
cosa donada, es un acto a título oneroso. En el excedente se aplican las
normas de las donaciones.

En el caso de incumplimiento de los cargos por parte del donatario, éste sólo
responde con la cosa donada y hasta el valor de la cosa, si ésta ya no existiere
por su culpa o si la hubiese enajenado. Ahora bien, es liberado cuando la cosa
deja de existir sin su culpa.

DONACIONES INOFICIOSAS

En los “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la

Nación” (2012) se establece: “El Proyecto en este Capítulo se limita a calificar
como tales a las donaciones que excedan de la porción disponible del
patrimonio del donante, pero remite a la aplicación de los preceptos relativos a
la porción legítima”.

La porción legítima de los herederos forzosos está garantizada contra todo acto
de disposición gratuita de bienes, sea entre vivos o de última voluntad, por lo
que si el valor de las donaciones excede la porción disponible del donante, los
herederos forzosos pueden demandar su reducción en la medida necesaria
para cubrir sus porciones legítimas.

REVOCACIÓN DE LAS DONACIONES. CAUSALES

En principio, la donación es irrevocable por voluntad del donante. La ley sólo

admite la revocación en estos supuestos:

284
 a) Inejecución de los cargos (cuando el donatario ha incurrido en
incumplimiento de las cargas impuestas en el acto de la donación).

b) Ingratitud del donatario. Se la puede dejar sin efecto sólo por causas
graves, que el Código enumera taxativamente:

1. atentado contra la vida del donante, sus ascendientes o

descendientes;

2. injurias graves en su persona o en su honor al donante, sus

ascendientes o descendientes;

3. si priva al donante injustamente de bienes que integran su

patrimonio;

4. negativa a prestarle alimentos al donante (sólo si el donante no

puede obtener alimentos de las obligaciones que resultan de los
lazos familiares).

En ninguno de estos casos es necesaria la condena penal para que se

considera válida la ingratitud como causal de revocación, bastando la prueba
de que al donatario le es imputable el hecho lesivo.

Sólo el donante es legitimado activo para solicitar la revocación de la donación

por esta causal (ingratitud) al donatario, no pudiendo hacerlo sus herederos ni
pudiendo requerirse a los herederos del donatario. Ahora bien, si la acción es
promovida por el donante y éste luego fallece, puede ser continuada por sus
herederos, mas no iniciada por ellos.

Extinción de la revocación de la donación por ingratitud: en los casos en que el

donante, conociendo la causa de la ingratitud, perdona al donatario. También
en los casos en que no promueve la revocación dentro del plazo de un año
(plazo de caducidad) desde el momento en que conoció el hecho que configuró
la ingratitud.

c) Supernacencia de hijos del donante (cuando nacen hijos del donante

con posterioridad a la donación, si esto fue expresamente estipulado).

PACTO DE REVERSIÓN. CONCEPTO Y EFECTOS

Dentro de las condiciones resolutorias que suelen imponerse en las

donaciones, una de las más frecuentes e importantes es la reversión por pre-
muerte del donatario. Es decir, sujeta a la condición de que el donatario, o el
donatario, su cónyuge y sus descendientes, o el donatario sin hijos, fallezcan
antes que el donante.

De acuerdo con esta cláusula (que debe ser expresa y en beneficio del
donante), los bienes donados retornan al patrimonio del donante si el donatario
fallece antes que aquél. Esto es, el donante tiene legitimación para exigir que
las cosas transferidas sean restituidas. La legitimidad y aun la utilidad de esta
cláusula son evidentes.

285
La donación es un acto intuitae personae. Por ejemplo, el donante quiere
beneficiar a María, pero no tiene el interés en que luego reciban los bienes sus
herederos. En ese caso, la reversión adquiere utilidad, ya que esta cláusula le
asegura que si el donatario fallece primero, los bienes volverán a su poder y no
irán a manos de quien no quiere.

COMODATO

CONCEPTO

Habrá comodato cuando una persona entrega gratuitamente a otra una cosa
inmueble o mueble no fungible para que ésta la use devolviéndole luego la
misma cosa.

TRANSMISIÓN DE USO TEMPORARIO

El comodatario sólo adquiere un derecho personal de uso de la cosa. Además,

el uso debe ser gratuito. Desde el momento en que se paga algo por él, deja de
ser comodato y se transforma en otro contrato como el de locación.

Existen dos partes en este contrato: comodante que es quien se obliga a

entregar la cosa, y comodatario que es quien recibe la cosa y se sirve de ella.

Si el préstamo es de cosas fungibles, se rige por las normas del comodato sólo
si el comodatario se obliga a restituir las mismas cosas que ha recibido.

Tiene los siguientes caracteres:

a) Es un contrato consensual, ya que queda perfeccionado con la

manifestación del consentimiento de los contratantes. Ello es así habida
cuenta la desaparición de la categoría de los contratos reales en el
Código.

b) Es un contrato gratuito, porque se le asegura al comodatario una ventaja

(el uso de la cosa) independientemente de toda prestación a su cargo.
Que el comodante no pueda recibir retribución sin desnaturalizar el
contrato no significa que deba necesariamente carecer de todo interés
en él. Así, por ejemplo, quien presta su casa durante un viaje a unos
amigos, puede tener interés en que se la vigilen durante dicho tiempo.
En cambio, no hay comodato si el que recibe el uso de la cosa se
compromete a prestar determinados servicios que tienen el carácter de
retribución.

c) Es un contrato celebrado intuitu personae.

RÉGIMEN LEGAL

El contrato de comodato está regulado en el Capítulo 21 (Título IV, Libro

Tercero) del Código, en los arts. 1.533 a 1.541. Seguidamente, analizaremos
sus efectos.

286
EFECTOS

Las obligaciones del comodatario no son otra cosa que limitaciones al derecho
que se le concede, ya sea en cuanto a su extensión y alcance (obligación de
cuidar la cosa y usarla conforme con lo pactado o su naturaleza), ya sea en
cuanto a su duración (obligación de restitución). Se considera que:

a) El comodatario debe usar la cosa conforme con el destino convenido. A

falta de convención, puede darle el destino que tenía al tiempo del
contrato, el que se da a cosas análogas en el lugar donde la cosa se
encuentra, o el que corresponde a su naturaleza;

b) debe pagar los gastos ordinarios de la cosa y los realizados para

servirse de ella, tales como los gastos de la nafta, aceite, cambios de
gomas de un automóvil prestado; los de reparación de una casilla y
alambrados de un inmueble realizados por el comodatario a fin de entrar
a usarlo; los gastos comunes (calefacción, agua caliente, servicio de
portería, etc.) de una propiedad horizontal. No puede solicitar al
comodante el reembolso de los gastos ordinarios, conforme lo dispone el
art. 1538 del Código;

c) debe conservar la cosa con prudencia y diligencia;

d) debe responder por la pérdida o deterioro de la cosa, incluso causados

por caso fortuito, excepto que pruebe que habrían ocurrido igualmente si
la cosa hubiera estado en poder del comodante. Los deterioros sufridos
por la cosa por culpa del comodatario obligan a éste a resarcir al dueño
todos los daños y perjuicios sufridos. Ordinariamente el comodatario
cumplirá devolviendo la cosa y pagando, además, la indemnización
correspondiente;

e) restituir la misma cosa con sus frutos y accesorios en el tiempo y lugar

convenidos. El comodatario no tiene derecho a apropiarse de los frutos y
menos de los aumentos sobrevenidos a la cosa. Nada se opone a que
las partes dispongan lo contrario y en tal caso habrá, además de
comodato, una donación de frutos. La autorización al comodatario para
conservar para sí los frutos, puede resultar inclusive tácitamente de la
circunstancia de que la cosa dada en comodato no pueda usarse,
conforme con su naturaleza, sino aprovechando de sus frutos. A modo
de ejemplo, el comodato de una vaca lechera supone la autorización
para aprovechar la leche. En concordancia con ese criterio, se ha
declarado que el comodato de cosas que, como los animales, son de
producción natural y continua, supone el reconocimiento tácito del
derecho del comodatario a apropiarse de sus frutos.

La restitución debe efectuarse cuando se cumple la finalidad para la cual se

prestó la cosa; por ejemplo, un automóvil prestado para realizar un viaje, un
tractor para arar un potrero, cuando éstos se cumplen.

Pero si la duración del contrato no está pactada ni surge de su finalidad, el

comodante puede reclamar la restitución en cualquier momento. Ni siquiera
tiene que pedir la fijación por el juez, sino que se limita a reclamar directamente

287
la cosa. Una sola limitación tiene este derecho: que la demanda no sea
intempestiva o maliciosa, porque el derecho no puede amparar la mala fe ni
siquiera cuando se trata de una relación nacida de un acto de complacencia
como es el comodato.

Ahora bien, el Código contempla la posibilidad del comodante de exigir la

restitución anticipada de la cosa, cuando haya un plazo fijado en el contrato. En
ese sentido, la ley permite que el comodante la requiera por dos motivos que
dependerán, en un caso, del comodante y, en otro, del comodatario: en primer
lugar, que la necesite por una circunstancia urgente e imprevista; y en segundo,
cuando el comodatario la use para un destino distinto del pactado, aun cuando
no la deteriore.

Derecho de restitución del comodatario: tenga o no plazo el contrato, el

comodatario tiene derecho a restituir la cosa cuando le plazca, porque el
término se supone pactado en su beneficio, a menos que expresamente se
hubiera acordado que el comodatario no podría restituirla antes del plazo fijado.
Pero la restitución no debe ser intempestiva ni maliciosa, ni en el momento en
que ocasione perjuicio al comodante. Así ocurriría si el comodatario pretende
devolver la cosa cuando el comodante está ausente y no se encuentra en
condiciones de proveer a su cuidado.

Inexistencia del derecho de retención: el comodatario carece de derecho de

retener la cosa en garantía de lo que le deba el comodante por razón de gastos
hechos en la cosa. No tiene derecho de retención ni por gastos ordinarios ni
por gastos extraordinarios. La solución es razonable porque se trata de un
servicio de complacencia prestado por el comodante, cuya situación no es justa
tratar con rigor.

Las obligaciones del comodante están establecidas en el art. 1.540 del Código
Civil y Comercial y son las siguientes:

a) Entregar la cosa en el tiempo y lugar convenidos; siendo el contrato

consensual, el comodante debe cumplir con la obligación esencial a la
que se ha comprometido, la entrega de la cosa.

b) Permitir el uso de la cosa durante el tiempo convenido. Debe permitirle

al comodante el uso de la cosa prestada durante todo el tiempo
convenido, no pudiendo exigir la restitución de la cosa antes de su
debido tiempo, excepto el caso del art. 1.539.

c) Responder por los daños causados por los vicios de la cosa que oculta
al comodatario.

d) Reembolsar los gastos de conservación extraordinarios que el

comodatario hace, si éste los notifica previamente o si son urgentes. Se
hace esta aclaración porque los gastos ordinarios son a cargo del
comodatario, tal como surge del inc. b del art. 1.536.

El comodato finaliza por varias causas, entre las que se contemplan: la

destrucción de la cosa, el vencimiento del plazo, la voluntad unilateral del

288
comodatario y la muerte del comodatario (excepto se haya pactado lo contrario
o el contrato no haya tenido en cuenta especialmente a la persona, o sea, no
haya sido intuito personae).

MUTUO

El contrato de mutuo está regulado en el Capítulo 20, del Título IV (“Contratos

en particular”), del Libro Tercero (“Derechos personales”) del Código Civil y
Comercial.

CONCEPTO

Hay contrato de mutuo cuando el mutuante se compromete a entregar al

mutuario en propiedad una determinada cantidad de cosas fungibles, y éste se
obliga a devolver igual cantidad de cosas de la misma calidad y especie.

El mutuo se regula como contrato consensual, en tanto no existe en el Código

la distinción entre contratos consensuales y reales. Las partes del contrato son
el mutuante, que es quien compromete la entrega de las cosas, y el mutuario,
quien recibe las cosas y se obliga a restituirlas.

PRÉSTAMO DE CONSUMO

Lo esencial del mutuo es que se trata de un préstamo de uso y que, por las
características de las cosas fungibles, el mutuario puede cumplir con su
obligación de restitución o, si no, devolviendo otras cosas de la misma especie
y calidad.

De acuerdo con el artículo 232 del Código, son “cosas fungibles aquellas en
que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie,
y pueden sustituirse por otras de la misma calidad y en igual cantidad”. Como
derivación de la calidad de las cosas, se produce la transmisión de la propiedad
al mutuario y la obligación de restituir otras de la misma calidad y especie. Al
tratar la categoría de cosas fungibles y su relación con las cosas consumibles,
en los Fundamentos al Anteproyecto se ha dicho:

(…) En general en el derecho se consideran los bienes fungibles en dos

sentidos: como aquellos que no se pueden usar conforme a su naturaleza si no
se acaban o consumen, y como aquellos que tienen el mismo poder liberatorio,
es decir, que se miran como equivalentes para extinguir obligaciones. En
oposición a esto, las cosas no fungibles son aquellas que no tienen poder
liberatorio equivalente porque poseen características propias y por
consiguiente, no pueden ser intercambiables por otras. En definitiva, se quita
una de las acepciones de cosas fungibles y se las deja solamente como
aquéllas que tienen poder liberatorio equivalente, por lo cual pueden sustituirse
por otras de la misma calidad y en igual cantidad. La fungibilidad, entonces,
involucra poder de sustitución.

Ello es relevante pues tanto en las normas del contrato de mutuo como del
contrato de depósito siempre se utiliza la categoría de cosas fungibles.

289
Cuando seguidamente analicemos el contrato de depósito, veremos que se
contempla la figura del depósito irregular. El art. 1.367 del Código, especifica
que cuando, en el marco de un contrato de depósito, el depositante entrega al
depositario cantidad de cosas fungibles y asimismo le concede la facultad de
servirse de ellas, se las sujeta a las reglas del mutuo.

Es importante tener en cuenta que se aplican al mutuo, en forma supletoria, las

disposiciones relativas a las obligaciones de dar sumas de dinero o de género,
según el caso que corresponda en función de la naturaleza de las cosas
entregadas por el contrato.

ONEROSIDAD

El mutuo es un contrato oneroso, tal como lo dispone el art. 1.527, excepto

pacto en contrario.

Mutuo en dinero: se regulan los intereses, siguiendo la tesis adoptada en

materia de obligaciones. Si el mutuo es en dinero, el mutuario debe los
intereses compensatorios que se deben pagar en la misma moneda prestada.

Mutuo de otras cosas fungibles: si el mutuo es de otro tipo de cosas fungibles,

los intereses son liquidados en dinero, tomando en cuenta el precio de la
cantidad de cosas prestadas en el lugar en que debe efectuarse el pago de los
accesorios, el día del comienzo del período, excepto pacto en contrario.

“Los intereses se deben por trimestre vencido, o con cada amortización total o
parcial de lo prestado que ocurra antes de un trimestre, excepto estipulación
distinta”. El recibo dado por los intereses de un período, sin reserva, hace
presumir que se han pagado los anteriores. Asimismo, en caso de mutuo
gratuito, después del incumplimiento del mutuario, y no habiendo convención
sobre los intereses moratorios, “rige lo dispuesto para las obligaciones de dar
sumas de dinero”.

Como dijimos, si bien el mutuo es oneroso por regla, las partes pueden pactar
que éste sea gratuito. En ese caso, si se ha pactado la gratuidad del mutuo, los
intereses que haya pagado el mutuario voluntariamente son irrepetibles

Asimismo, en caso de incumplimiento del mutuario, después de que éste se

produzca, el mutuario debe intereses moratorios.

RÉGIMEN LEGAL

Son obligaciones del mutuante:

Entrega de las cosas: la obligación primordial del mutuante es la entrega de las

cosas comprometidas. Si no lo hace en el término pactado (y si no hubiere
plazo pactado, ante el simple requerimiento), el mutuario tiene derecho a exigir
el cumplimiento, o bien la resolución del contrato.

Sin embargo, la ley autoriza al mutuante a no hacer esa entrega en los casos
en que, luego del contrato, hayan cambiado la situación del mutuario de que

290
hagan incierta la posibilidad de la restitución. Por ejemplo, en el caso de que
haya sospechas ciertas del cambio de fortuna del mutuario.

Responsabilidad por mala calidad o vicios de la cosa: según el art. 1.530 del
Código, el mutuante es responsable de los perjuicios que sufra el mutuario por
la mala calidad o vicios de la cosa prestada; por ejemplo, si el vino estaba
agriado o los granos en malas condiciones (ello cuando la cosa prestada no se
tratare de dinero).

En el préstamo gratuito, el mutuante sólo es responsable cuando ha habido

mala fe, esto es, cuando, conociendo los defectos o vicios de la cosa, se los
ocultó al mutuario. Pero si es oneroso, responde también por los vicios cuya
existencia ignoraba.

SON OBLIGACIONES DEL MUTUARIO:

La restitución de las cosas: la obligación principal del mutuario es la restitución

de igual cantidad de cosas de la misma calidad y especie que las entregadas.
Debe restituirlas dentro del plazo convenido en el contrato. Si no existiera
plazo, debe restituirlo dentro de los 10 días de ser requerido por el mutuante.

También debe cumplir con el pago de los intereses convenidos. De lo contrario,

esa falta de pago le permite al mutuante resolver el contrato con la
consecuencia derivada de ello, es decir, requerir la devolución de lo prestado
más los intereses hasta que se concrete la restitución.

DEPÓSITO

El Contrato de depósito está regulado en el Código Civil y Comercial en el

Capítulo 11, del Título IV (“Contratos en particular”), del Libro Tercero
(“Derechos personales”).

Muchos son los contratos que obligan a una de las partes a guardar y
conservar la cosa de otro. El mandatario debe guardar las cosas cuya
administración le ha sido confiada; el empresario las cosas que se ha
comprometido a reparar; el comodatario la que se le ha prestado; el
transportador las que lleva de un lugar a otro. Pero, en todos estos casos, la
obligación de guarda es accesoria de otra principal, que constituye el verdadero
objeto del contrato. En el contrato de depósito, en cambio, la finalidad esencial
es precisamente la guarda de la cosa.

CONCEPTO

De acuerdo con el Código, hay contrato de depósito cuando una parte se obliga
a recibir de otra una cosa con la obligación de custodiarla y restituirla con sus
frutos. Es un contrato consensual y se presume oneroso.

La onerosidad pasa a configurar el régimen general del contrato de depósito.

La unificación de los contratos civiles y comerciales conlleva como necesaria
implicancia y acorde es lo usual en la contratación contemporánea, afirmar el
carácter oneroso de la mayoría de las relaciones jurídicas patrimoniales. La
onerosidad aparece también referenciada en el artículo 1375 cuando se

291
extienden las reglas del depósito necesario a los establecimientos y locales que
allí se describen, en tanto los servicios principales a los que la guarda y
custodia acceden sean prestados en ese carácter. (Pita, 2014, p. 289).

El contrato puede ser gratuito, pero ello debe ser expresamente pactado.

CLASES

Depósito irregular: el Código en la Sección 2, art. 1.367, lo distingue como

aquel en el que se entrega una cantidad de cosas fungibles, que no se
encuentra en saco cerrado, caso en el cual el depositario adquiere el dominio y
debe restituir la misma cantidad y calidad. Es importante remarcar que es el
carácter de cosas fungibles (entendida esta peculiaridad como la capacidad de
sustitución) lo que le da al contrato el rasgo de irregular.

Cuando se trata de la entrega de cantidad de cosas fungibles teniendo el

depositario la facultad de servirse de ellas, se las sujeta a las reglas del mutuo.
Conforme lo señala Pita (2014), “la referencia a cosas fungibles incluye al
dinero y a todas aquellas que equivalen a otras de la misma especie, con el
consecuente poder de sustitución conferido al accipiens al momento de cumplir
con su deber de restitución” (2014, p. 303). Por ejemplo, productos agrícola-
ganaderos, bienes producidos en serie, etc.

Al respecto, comenta, además, el citado autor que en la norma,

(…) el depósito irregular constituye la modalidad en la que su objeto consiste

en cosas fungibles, no individualizadas. Como necesaria derivación de esa
calidad de la cosa, se produce la transmisión del dominio al depositario y la
obligación de restituir no será ya sobre la misma cosa-como en el depósito
regular- sino de cosas de la misma cantidad y calidad. (Pita, 2014, p. 301).

El depósito necesario está regulado en la Sección 3 del Código.

Este contrato supone, por una parte, que el depositante no puede elegir a la
persona del depositario, y, por otra, que esta falta de elección se debe a un
acontecimiento que lo somete a una necesidad imperiosa. Es importante no
confundir esto con la falta de consentimiento para la contratación, que debe
estar presente, pues se trata de un contrato.

Solo media una restricción a la libertad contractual-en su acepción primaria,

como decisión de contratar o no y de elegir con quien hacerlo- tal como puede
verificarse en otras modalidades de la contratación moderna (así en los
contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas). (Pita,
2014. p. 306).

Nos referimos a casos de gravedad que le impidan al contratante elegir al

depositario (ejemplos: incendio, desastre natural, ruina, saqueo etc.) El
problema de si ha existido o no necesidad imperiosa de hacer el depósito es
cuestión que queda librada a la prudente apreciación judicial.

Por otra parte, el Código se refiere al depósito necesario para caracterizar el

caso de la introducción de efectos y equipajes hecha por el viajero en un hotel

292
o posada. Las normas se aplican a los hospitales, sanatorios, casas de salud y
deporte, restaurantes, garajes, lugares y playas de estacionamiento y otros
establecimientos similares, que presten sus servicios a título oneroso. Ello es
relevante, pues la ley ha agravado considerablemente la situación del
depositario.

A saber, se regula expresamente la responsabilidad del hotelero por los daños

y pérdidas sufridos en los efectos introducidos en el hotel; el vehículo guardado
en el establecimiento, en garajes u otros lugares adecuados puestos a
disposición del viajero por el hotelero. Es importante tener en cuenta que estas
normas sólo dan respuesta a los casos de responsabilidad por daños sufridos
en los efectos introducidos por el viajero, pero deben integrarse con el resto del
ordenamiento y especialmente con las normas de la Ley de defensa del
consumidor.

ALGUNAS EXIMENTES Y LIMITACIONES DE RESPONSABILIDAD:

a) El hotelero no responde si los daños o pérdidas son causados por caso

fortuito o fuerza mayor ajena a la actividad hotelera. Tampoco responde
por las cosas dejadas en los vehículos de los viajeros.

b) Los viajeros que lleven consigo efectos de valor superior al que

ordinariamente llevan los pasajeros, deben hacerlo saber al hotelero, y
guardarlos en las cajas de seguridad que se encuentren a su disposición
en el establecimiento. En este caso, la responsabilidad del hotelero se
limita al valor declarado de los efectos depositados. Si los efectos de los
pasajeros son excesivamente valiosos en relación con la importancia del
establecimiento, o su guarda causa molestias extraordinarias, los
hoteleros pueden negarse a recibirlos. Excepto en esos casos, toda
cláusula que excluya o limite la responsabilidad del hotelero se tiene por
no escrita.

EFECTOS

Los efectos del contrato serán analizados seguidamente, al estudiar el régimen

legal y las obligaciones del depositante y depositario.

RÉGIMEN LEGAL

Serán obligaciones del depositario:

La guarda de la cosa como obligación primordial: el depositario debe “poner en

la guardar de la cosa la diligencia que usa para sus cosas”. Asimismo, se
agrega otro estándar de valoración, que corresponde a la profesión del
depositario.

La prohibición del uso de la cosa, ya que el depositario tiene sólo la guarda:

esto significa que no puede usar las cosas (sin el permiso del depositante) y
debe restituirlas, con sus frutos, cuando le sea requerido. Esta prohibición de
uso de la cosa es lo que diferencia en mayor medida al contrato de depósito del
comodato.

293
La restitución de la cosa hecha por el depositario al depositante: la misma debe
restituirse, en el lugar en el que debía ser custodiada, al depositante o a la
persona que éste indique.

¿Cuándo? Puede convenirse un plazo, en cuyo caso el depositario debe

hacerlo a su vencimiento. El plazo se entiende en beneficio del depositante, ya
que en el contrato de depósito es preeminente el interés del depositante, lo que
le permite a éste reclamar la restitución en cualquier momento. Tal como señala
Pita, “se le confiere al depositante una facultad de restitución ad nutum, no
querida de invocación de justa causa, ni susceptible de generar, como regla,
responsabilidad para quien la ejercita” (2014, p. 294).

Ahora bien, cuando el depósito es gratuito, se entiende que el depositario

puede exigirle al depositante, en todo tiempo, que reciba la cosa depositada.
Esto es lógico, porque, siendo el contrato gratuito, el depósito se hace como
una suerte de cortesía.

SERÁN OBLIGACIONES DEL DEPOSITANTE:

El pago de la remuneración: cuando el depósito es oneroso, lo que constituye

la regla, pactada para todo el plazo del contrato.

El pago de los gastos: cuando, para conservar la cosa, deban hacerse gastos
extraordinarios, éstos son a cargo del depositante. El depositario debe avisarle
al depositante sobre la situación que generan estos gastos y afrontar aquellos
gastos que no puedan demorarse. Luego, el depositante debe restituirlos.

La pérdida de la cosa: si la cosa depositada perece, y no hay culpa del

depositario en dicha situación, entonces la pérdida es soportada por el
depositante.

294
DERECHO PROCESAL 1
EL PROCESO JUDICIAL

El proceso judicial es un conjunto complejo de actos jurídicos del estado como

soberano, de las partes interesadas (actor y demandado) y de los terceros
ajenos a la relación sustancial, actos todos que tienden a la aplicación de una
ley general, impersonal y abstracta, a un caso concreto controvertido para
solucionarlo o dirimirlo. El proceso sirve a la satisfacción de los intereses
jurídicos socialmente relevantes, siendo el medio constitucionalmente instituido
para ello.

CARACTERES Y ELEMENTOS: el proceso es público, autónomo, complejo y

teleológico. Público, ya que sus fines responden a un interés que excede del
privado y su trámite debe llevarse a cabo conforme a los mandatos de la ley
adjetiva de naturaleza pública y ante órganos jurisdiccionales del Estado.
Complejo, porque en su desarrollo actúan diferentes sujetos procesales con
diversas atribuciones y por ello, susceptibles de generar múltiples relaciones
jurídico-procesales. Autónomo, en relación con el derecho sustantivo.
Teleológico, por cuanto se dirige al cumplimiento de fines individuales o
sociales. En cuanto a los elementos del proceso, la doctrina distingue tres
esenciales: el objetivo, el subjetivo y el teleológico. El elemento objetivo hace a
la “...serie gradual, progresiva y concatenada de actos...”. Gradual porque los
actos se realizan conforme a un orden determinado previamente por la ley.
Progresiva ya que se van cumpliendo en forma paulatina y tienden a un fin. La
culminación de un acto supone el inicio de otro y además estos están
estructurados en etapas cuyo comienzo y fin están eslabonados, es decir,
concatenados. El proceso avanza y se desarrolla sobre la base de impulsos
que provienen del actor, del demandado y del propio tribunal, tendiendo a un
fin, la resolución definitiva del juicio a través de la sentencia.

El elemento subjetivo está representado por las personas que intervienen en el

trámite procesal. Pueden ser sujetos necesarios o eventuales. Los primeros
indefectiblemente deben estar presentes en la relación jurídico-procesal. En el
proceso civil son protagonistas el actor, el demandado y el juez. En el proceso
penal debe existir un órgano requirente (Ministerio Público Fiscal), un órgano
judicial y el imputado. Cada uno de los sujetos ejerce poderes de raigambre
constitucional. El actor tiene a su cargo el poder de poner en movimiento el
proceso como expresión del derecho constitucional de peticionar ante las
autoridades. El juez ejerce el poder de jurisdicción y el demandado ejerce el
legítimo derecho de defensa. Asimismo, todos ellos precisan condiciones
subjetivas de actuación. El juez y el ministerio público deben ser designados
conforme preceptos constitucionales y estructurados de acuerdo a leyes
orgánicas. Los particulares deben contar con capacidad y legitimación
reconocida y pueden intervenir a través de sus apoderados o representantes.
Por último, los sujetos eventuales comprenden los auxiliares del tribunal y el
personal subalterno que colabora con el oficio judicial en calidad de secretarios
letrados, prosecretarios, jefes de despacho y demás auxiliares. También
comprende a patrocinantes, testigos, peritos, etc. El elemento teleológico
atiende a las expectativas colectivas de la sociedad y a los intereses

295
individuales de las partes. En el primer sentido, el fin principal de cualquier
proceso, sea de naturaleza civil, penal o familiar, se identifica con la obtención
de una sentencia justa, ya que al dictarla se restablece el orden jurídico
alterado y la realización del valor justicia. Desde el punto de vista individual el
fin consiste en la obtención de una sentencia favorable o desestimatoria. De
todas formas, el propósito fundamental de cualquier proceso está dado por la
tutela general en la realización del derecho objetivo sustancial en casos
concretos con el fin de obtener la armonía y la paz social.

OBJETO Y CONTENIDO: objeto del proceso es la actividad de juez por la cual

ante la pretensión del actor y la contrapretensión del demandado, aplicando las
reglas de la sana crítica racional y de la lógica formal, se analizan los hechos
afirmados por el actor y contradichos por el demandado a la luz de las pruebas
rendidas, llegando a una sentencia definitiva. El contenido del proceso está
dado por las pretensiones o declaraciones de voluntad cuyo acogimiento se
intenta obtener. El actor al ejercer la acción y el demandado al contestar o
interponer excepciones formulan una declaración de voluntad de tipo
imperativo amparada por la ley y exigiendo al juez que se pronuncie sobre la
existencia o inexistencia de una obligación determinada. Luego el juez aplica el
derecho acogiendo una y reestableciendo el orden jurídico alterado. En el
desarrollo del contenido procesal CLARIA OLMEDO distingue diferentes
categorías y situaciones jurídicas:

a) Atribución facultativa: facultad que compete al actor para accionar en

el campo del proceso civil y obtener una satisfacción.

b) Atribución impuesta: exigencia legal que tiene el juez frente al

proceso, ya que dicho funcionario tiene la obligación de pronunciarse
ante el simple requerimiento de la parte.

c) Sujeción impuesta: situación que requiere la actuación del sujeto por

razones que atienden al interés público (v.gr. posición de testigo que
tiene la carga pública de comparecer, declarar y decir la verdad).

d) Sujeción facultativa: tiene como significación satisfacerse a sí mismo

para prevenir un perjuicio futuro. En ella se encuentra la carga procesal,
que es un imperativo del propio interés. Es una situación jurídica
instituida en la ley, consistente en el requerimiento de una conducta de
realización facultativa normalmente establecida en interés del propio
sujeto y cuya omisión trae aparejada una consecuencia desfavorable
para él. Ante el incumplimiento de la carga no existe sanción, sino tan
solo importará para el remiso posicionarse en un plano desfavorable (ej.
la falta de contestación de la demanda o falta de ofrecimiento de prueba
no tienen una sanción jurídica, pero traen aparejado perjuicio para la
parte que deje de hacerlo). Se diferencia de la carga pública porque en
esta puede haber coacción sobre el sujeto, mientras que en la carga
procesal sólo se realiza una conminación o advertencia de que se puede
perjudicar.

296
PRESUPUESTOS PROCESALES Y SENTENCIALES: CONCEPTO Y
APLICACIÓN

En doctrina se distingue entre presupuestos procesales y los denominados

presupuestos senténciales.

Los presupuestos procesales configuran supuestos previos al proceso, sin

los cuales no puede pensarse en su existencia, su no concurrencia obsta al
nacimiento del proceso y se definen como:

Aquellos requisitos necesarios o indispensables para la

constitución de una relación jurídica procesal valida.

Los presupuestos procesales se refieren a:

1. La competencia del juez., (órgano jurisdiccional)

2. A la capacidad de las partes (legitimatio ad procesum) y

3. La acreditación de los requisitos formales para entablar la

demanda o formular la acusación (cuestión propuesta).

A los fines de verificar la regularidad de la relación procesal y en su caso la

admisión de las pretensiones formuladas por las partes, las leyes formales por
regla general contienen disposiciones autorizando al juez a revelarlos de oficio.
Tal sucede con lo dispuesto por el art. 337 CPCCN, que otorga facultades
expresas al órgano jurisdiccional a efecto de inadmitir la demanda u ordenar
que se subsanen los defectos que contenga. Ello configura el otorgamiento de
una potestad judicial de saneamiento (despacho saneador) que se concede a
veces en forma especifica y en otras en forma genérica para depurar el tramite
en cualquier oportunidad y a lo largo de todo el proceso. En ambos casos, se
posterga la admisibilidad formal de la pretensión; sin perjuicio de ello se
reconoce también a las partes la posibilidad de denunciar la ausencia de un
presupuesto procesal en caso de que el tribunal no lo haya advertido a través
del planteo de excepciones dilatorias: incompetencia, falta de personalidad o
defecto legal en el modo de proponer la demanda (art. 347 CPCCN).

EXCEPCIONES ADMISIBLES - Art. 347. CPCCN - Sólo se admitirán como previas las
siguientes excepciones:

1. Incompetencia.
2. Falta de personería en el demandante, en el demandado o sus representantes, por
carecer de capacidad civil para estar en juicio o de representación suficiente.
3. Falta de legitimación para obrar en el actor o en el demandado, cuando fuere
manifiesta, sin perjuicio, en caso de no concurrir esta última circunstancia, de que el
juez la considere en la sentencia definitiva.
4. Litispendencia.
5. Defecto legal en el modo de proponer la demanda.
6. Cosa juzgada. Para que sea procedente esta excepción, el examen integral de las
DOS (2) contiendas debe demostrar que se trata del mismo asunto sometido a
decisión judicial, o que por existir continencia, conexidad, accesoriedad o
subsidiariedad, la sentencia firme ya ha resuelto lo que constituye la materia o la
pretensión deducida en el nuevo juicio que se promueve.
7. Transacción, conciliación y desistimiento del derecho
297
 8. Las defensas temporarias que se consagran en las leyes generales, tales como el
beneficio de inventario o el de excusión, o las previstas en los artículos 2486 y 3357
del Código Civil.
La existencia de cosa juzgada o de litispendencia podrá ser declarada de oficio, en cualquier
estado de la causa.

El juez debe ser competente. La competencia se da en dos niveles:

 subjetivamente, es la aptitud o capacidad que la ley reconoce a los órganos

judiciales para administrar justicia en un caso dado y

 objetivamente, es la orbita jurídica dentro de la cual el tribunal ejerce su

jurisdicción.

La falta de competencia también puede ser relevada de oficio por el juez

cuando es absoluta; caso contrario, si se trata de incompetencia relativa deberá
ser alegada por el demandado a través de excepción.

La capacidad procesal (legitimatio ad procesum) constituye una capacidad de

hecho o de obrar. Por tal motivo, si el sujeto carece de capacidad debe
concurrir a juicio con sus representantes.
La capacidad procesal es la aptitud para poder realizar eficazmente por si
los actos procesales de parte.

Así si se trata de un menor o incapaz, su personería se integra con la

comparecencia a juicio del representante necesario y, en su caso, el
promiscuo. Son aplicables en relación a la capacidad procesal las
disposiciones del Código Civil y rige, en consecuencia, el axioma que expresa
que “la capacidad es regla y la incapacidad la excepción”.

Ante la ausencia de capacidad procesal, no obstante ser los sujetos titulares de

la relación sustancial, no gozan de aptitud para defenderlos por si en el
proceso; v.gr. dementes, sordomudos, pródigos, interdictos, ausentes, etc.

El último presupuesto procesal esta dado por el planteo en forma de

una cuestión concreta planteada con las formalidades establecidas por la
ley a tal efecto (art. 303 CPCC).

FORMA DE LA DEMANDA - Art. 330. - La demanda será deducida por escrito y contendrá:

1. El nombre y domicilio del demandante.

2. El nombre y domicilio del demandado.
3. La cosa demandada, designándola con toda exactitud.
4. Los hechos en que se funde, explicados claramente.
5. El derecho expuesto sucintamente, evitando repeticiones innecesarias.
6. La petición en términos claros y positivos.

La demanda deberá precisar el monto reclamado, salvo cuando al actor no le fuere posible
determinarlo al promoverla, por las circunstancias del caso, o porque la estimación dependiera
de elementos aún no definitivamente fijados y la promoción de la demanda fuese
imprescindible para evitar la prescripción de la acción. En estos supuestos, no procederá la
excepción de defecto legal. La sentencia fijará el monto que resulte de las pruebas producidas.

298
Y los presupuestos senténciales son:

Aquellos requisitos cuya concurrencia es necesaria para que

pueda ser pronunciada una sentencia valida sobre el fondo del
asunto. Se trata, entonces, de presupuestos de la decisión sobre el
mérito del juicio.

Los presupuestos senténciales son aquellas condiciones indispensables para

que el juez pueda dictar válidamente la sentencia. En tal sentido, se requiere la
realización de un procedimiento previo y completo, por su forma y grado, para
permitir el pronunciamiento de la resolución final (procedimiento regular y
legal). Esto es, que el procedimiento además de haberse cumplido
regularmente y en forma completa no debe encontrarse impedido por
obstáculos a su promoción: así, por ejemplo, la existencia de privilegios
constitucionales, la omisión de acusación o de denuncia en delitos de instancia
privada, la ausencia de dictamen del asesor de menores e incapaces cuando
éste ha sido impuesto por la ley, etc. Además, el tramite debe haberse
desarrollado con sujeción a las formas esenciales establecidas en la ley
(idioma, documentación) y hallarse en un estado tal que permita el
pronunciamiento de una sentencia valida por haberse cumplido las etapas que
son inevitablemente previas y necesarias (introducción de las cuestiones,
prueba y discusión en el proceso escrito; debate en el proceso oral).

Desde un enfoque diferente se identifica a los presupuestos senténciales

vinculándolos a las pretensiones del actor, demandado o imputado de
contenido sustancial. Los presupuestos senténciales así estarían configurados
por:

Aquellos requisitos necesarios para que el juez pueda, en la

sentencia, proveer al fondo o merito de la cuestión; es decir,
resolver si el demandante tiene o no el derecho pretendido y el
demandado la obligación correlativa o si el imputado tiene o no
la responsabilidad que se le imputa.

Estas condiciones, entonces, se refieren no al procedimiento sino a la

pretensión. La falta de estos presupuestos hace que la sentencia sea
inhibitoria.

Cabe señalar, que desde este punto de vista se distingue entre los
presupuestos senténciales referidos a la pretensión del actor y los
presupuestos senténciales de la oposición del demandado.

Los presupuestos materiales de una sentencia favorable al actor son:

1. La existencia real de la relación jurídica sustancial

pretendida;

299
 2. La prueba en legal forma de la situación del hecho
jurídicamente relevante invocado, es decir, de los hechos
o actos jurídicos que le sirven de causa;

3. La exigibilidad del derecho, por no estar sometido a plazo

o condición suspensiva;

4. La petición adecuada al derecho que se tenga, porque

puede tenerse el derecho y haberse probado, pero si se ha
pedido cosa distinta se obtendrá sentencia desfavorable;

5. Haber enunciado en la demanda los hechos esenciales que

sirven de hecho jurídico a las pretensiones, ya que su falta
ocasiona el fracaso en la sentencia, aunque se tenga el
derecho ya que el juez debe basar su decisión en tales
hechos.

Constituyen presupuestos de la sentencia favorable al demandado:

1. alegar las excepciones, cuando así lo exija la ley

(prescripción, compensación, etc.) y acreditarlas;

2. también podría esgrimirse la simple ausencia de alguno de

los presupuestos del éxito de la demanda.

Queda claro, entonces, que esta postura vincula a los presupuestos materiales
o sentenciales con la cuestión de fondo y atacan a las pretensiones
sustanciales esgrimidas por el actor o demandado. Por ello, su existencia o
inexistencia determinarían la admisión o rechazo de la pretensión en la
decisión final.

En este orden de ideas se los vincula con: la legitimación en la causa, es decir,

con la calidad o idoneidad para actuar como actor o demandado en un
determinado proceso. En tal sentido, el actor debe ser la persona habilitada por
ley para formular la pretensión y el demandado el autorizado a contradecirla
pero esta legitimación debe además ser calificada por otros elementos. Así
debe exhibirse, además un interés sustancial en la obtención de la sentencia y
una petición presentada en forma clara y concreta y que no haya sido
impugnada por objeciones como, por ejemplo, aducida la cosa juzgada o la litis
pendencia.

También se requiere la necesidad de existencia de un planteo correcto de la

relación sustancial pretendida; prueba de los hechos y exigibilidad del derecho.

Sintetizando los argumentos de Devis Echandia acerca de los presupuestos

sentenciales debe señalarse que la inexistencia de un presupuestos sentencial
puede determinar el dictado de una sentencia inhibitoria o, en su caso, el
rechazo de las pretensiones. El primer caso -sentencia inhibitoria- significa que

300
el juzgador advertido sobre la ausencia de un presupuesto sentencial se
abstiene de dictar la decisión de fondo y resuelve solamente sobre esta
ausencia. En tanto que la segunda posición importa la admisión sobre la
procedencia de una excepción, que releva al juez de la cuestión.

Por ello, se señala, que mientras la ausencia de presupuestos

procesales impide que el juicio pueda tramitarse válidamente,
los requisitos senténciales atacan a la pretensión e impiden que
las partes obtengan una resolución favorable a sus
pretensiones.

TEMAS REFERIDOS A LOS PRESUPUESTOS PROCESALES Y

SENTÉNCIALES

LEGITIMACION SUSTANCIAL Y PROCESAL

La legitimación sustancial activa supone identidad entre la persona a quien

la ley le concede el derecho de acción y quien asume en el proceso el carácter
de actor.

Hay legitimación pasiva cuando existe identidad entre la persona habilitada

para contradecir y quien ha sido demandado.

Para denunciar la falta de idoneidad entre el efectivo titular del derecho

sustancial y quien asume el carácter de actor debe utilizarse la defensa de falta
de acción (sine actione agit); mientras que la falta de legitimación procesal
debe sustanciarse por medio de la excepción procesal dilatoria de falta de
personalidad (art. 347 inc. 2 CPCC).

EXCEPCIONES ADMISIBLES - Art. 347. - Sólo se admitirán como previas las siguientes
excepciones:

1. Incompetencia.
2. Falta de personería en el demandante, en el demandado o sus representantes, por
carecer discapacidad civil para estar en juicio o de representación suficiente.
3. Falta de legitimación para obrar en el actor o en el demandado, cuando fuere
manifiesta, sin perjuicio, en caso de no concurrir esta última circunstancia, de que el
juez la considere en la sentencia definitiva.
4. Litispendencia.
5. Defecto legal en el modo de proponer la demanda.
6. Cosa juzgada. Para que sea procedente esta excepción, el examen integral de las
DOS (2) contiendas debe demostrar que se trata del mismo asunto sometido a decisión
judicial, o que por existir continencia, conexidad, accesoriedad o subsidiariedad, la
sentencia firme ya ha resuelto lo que constituye la materia o la pretensión deducida en
el nuevo juicio que se promueve.
7. Transacción, conciliación y desistimiento del derecho.
8. Las defensas temporarias que se consagran en las leyes generales, tales como el
beneficio de inventario o el de excusión, o las previstas en los artículos 2486 y 3357 del
Código Civil.

La existencia de cosa juzgada o de litispendencia podrá ser declarada de oficio, en cualquier

estado de la causa.

301
PREJUDICIALIDAD PENAL

Esta institución denominada también prejudicialidad pretende evitar el dictado

de sentencias contradictorias y consiste en la prohibición que tiene el juez civil
de dictar el fallo cuando existiere una causa en sede penal anterior a la civil en
la que se debatiere los mismos hechos. Es decir, que la existencia de
prejudicialidad no impide la promoción de la acción o el planteo de la
pretensión sino que solamente difieren o posterga el dictado de la sentencia.

Como se advierte, opera como obstáculo para el dictado de la sentencia,

puesto que el proceso puede desarrollarse y alcanzar ese estado, sin que
pueda en definitiva dictarse el pronunciamiento jurisdiccional final. Se trata de
un instituto de orden publico, ya que persigue evitar el escandalo jurídico que
significaría el dictado de sentencias contradictorias.

El efecto que suscita la prejudicialidad, en el proceso en que se plantea, es el

desplazar el dictado de la sentencia, por la intima conexión existente entre el
pronunciamiento a dictarse en sede penal, con el que se habrá de obtener en
sede civil.

IMPROPONIBILIDAD OBJETIVA DE LA DEMANDA

Se analiza si es posible el rechazo in limine de una pretensión, por su evidente

carencia de fundamentos jurídicos.

Pese a su relevancia no existe regulación legal expresa al respecto.

Se parte de la afirmación de que el rechazo de la pretensión es inadmisible

cuando se trata de una acto “objetivamente proponible”; caso contrario, la
demanda resultaría improcedente o inadmisible según sea el vicio intrínseco
que la afecte.

La meditación que impone el tema de la “improponibilidad objetiva” de una

pretensión se refiere a la ausencia absoluta de basamento o a una petición
basada en un interés que jurídicamente no es digno de protección y que le
impone al juez un examen anticipado acerca de la atendibilidad sustancial,
puesto que si lo deriva a la sentencia de merito, corre riesgo de provocar un
dispendio jurisdiccional por haber tramitado un pleito carente de la mínima
fundamentación sustantiva.

El punto se plantea cuando los particulares en una demanda someten a la

decisión del órgano jurisdiccional una cuestión que de su simple lectura resulta
claramente infundada., se cuestiona si puede el juez rechazarla in limine, es
decir, al momento de su presentación o si por el contrario debe tramitarse
íntegramente el juicio para recién resolver su rechazo al momento del dictado
de la sentencia de merito.

Por ejemplo puede tratarse de una demanda cuya pretensión expresa:

 Un objeto contrario a la moral: por ejemplo, contrato sobre casas de

tolerancia.

302
  Un objeto contrario a las buenas costumbres: por ejemplo, actos
usurarios.

 Un objeto prohibido por las leyes: por ejemplo, un contrato sobre

esclavitud, prostitución o trata de blancas.

 El reclamo de una situación no protegida jurídicamente: por

ejemplo, demanda fundamentada en la falta de saludo de una persona a
otra.

El interrogante se formula acerca de si es necesario ante la presencia de estas

situaciones tramitar íntegramente el proceso para resolver en la sentencia o
puede inadmitirla inicialmente evitando así un desgaste jurisdiccional estéril.

Una primera posición dice que no, niega de plano la facultad de juez de
verificar de antes a la etapa decisoria, la procedencia sustancial. Esto parte de
una mirada clásica y privatista.

Con una visión más actual y publicista del proceso se ha expresado que si de
la exposición de hechos no surge una concordancia entre el derecho
pretendido y el régimen normativo o es violatorio de los principios en que se
sustenta, la demanda carece de objeto jurídicamente proponible y el juez debe
inadmitirla también inicialmente. En esta posición se reconoce al juzgador que,
dentro de los poderes propios de la jurisdicción se comprende la facultad de
rechazar in limine la pretensión por evidente falta de fundamentabilidad aun en
el caso de que el actor haya introducido una demanda formalmente completa y
admisible.

Adherimos a la última posición ya que no puede permitirse, en el estado actual

del derecho procesal que por pasividad del juez, se propongan, sustancien o
reclamen derechos sobre situaciones jurídicas que la ley categóricamente
prohíbe.

Ello encuentra fundamento en principios de economía procesal, e implica

reconocer expresamente ciertos poderes a la jurisdicción y readvierte que la
posición contraria importaría a nuestro entender un exceso de rigor formal. En
consecuencia, concluye, que es deber del juez repeler demandas que son
inicialmente infundadas; sin embargo, debe tratarse de situaciones clara y
categóricamente rechazadas por la ley. Se impone para su aplicación una
interpretación restrictiva ya que no puede dejar de tenerse en cuenta que
puede estar afectando al derecho de defensa.

ETAPAS EN EL PROCEDIMIENTO CIVIL, PENAL, DE FAMILIA Y LABORAL

Si bien el proceso judicial es un fenómeno único, en la vida jurisdiccional se

manifiesta a través de diversos procedimientos que se estructuran de manera
diferente teniendo en cuenta: el derecho de fondo que se pretende realizar, el
sistema procesal elegido y la necesidad de imponer determinada forma
organizativa a los tribunales. En tal sentido, en el proceso civil, que se rige por
el sistema dispositivo, las etapas están estructuradas en forma precisa y
determinada, mientras que aquellos procesos que optan por la oralidad en

303
instancia única (penal, laboral y familiar), las etapas no se distinguen con tanta
nitidez.

ETAPAS EN EL PROCEDIMIENTO CIVIL

En el fuero civil, el proceso tipo por excelencia es el juicio declarativo ordinario,

este tiene por objeto que una pretensión inicialmente incierta sea conocida a
fondo por el tribunal que entiende en la causa mediante la recepción de la
prueba pertinente y luego dicte sentencia de mérito, decidiendo en forma
definitiva la cuestión. Es la vía de mayor amplitud para resolver contiendas o
conflictos y se caracteriza por el efecto de cosa juzgada material que suscita la
resolución final.

Palacio define al proceso civil de conocimiento u ordinario como aquel que

tiene por objeto una pretensión tendiente a que el órgano judicial dilucide y
declare, mediante la aplicación de lasnormas pertinentes a los hechos
planteados y (eventualmente) discutidos, el contenido y alcance de la situación
jurídica existente entre las partes.

El juicio ordinario por lo general y sin perjuicio de ciertas excepciones, consta

de cuatro etapas esenciales: la introductoria, la probatoria, la discusoria y la
decisoria. También hay etapas eventuales que pueden plantearse o no:
medidas preparatorias, cautelares, impugnativas y de ejecución de sentencia.
Cada acto procesal se debe llevar a cabo de una manera lógica, no se cumple
en cualquier momento, sino que lleva una ilación, agrupándose en etapas o
fases de desarrollo que tienen, cada una, una finalidad propia que contribuye al
fin último.

A. ETAPA INTRODUCTORIA

En esta etapa las partes hacen conocer al órgano jurisdiccional la existencia

del conflicto a través de sus respectivas versiones acerca de la cuestión,
quedando delimitada la plataforma fáctica del juicio.

El actor deduce demanda en la cual efectúa las afirmaciones de hechos

jurídicamente relevantes y sobre la base de las cuales solicitará la tutela del
derecho que invoca. Luego, el demandado debe contestar la demanda
ejerciendo de esta forma su derecho de defensa, en el plazo de diez días (art.
493 C.P.C.). Ésta debe versar sobre cada uno de los puntos de la demanda,
negando o reconociéndolos, debe realizarse con claridad porque en caso de
ambigüedad puede constituirse en una presunción de reconocimiento de los
hechos afirmados en la demanda (art. 192 C.P.C.). También es la única
oportunidad en que el demandado puede oponer excepciones dilatorias en
forma de previo y especial pronunciamiento y reconvenir.

Concluida esta etapa, si se ha producido controversia respecto de los hechos

afirmados por cada una de las partes, se abrirá una segunda etapa.

B. ETAPA PROBATORIA

Es el momento en el cual cada una de las partes deberá demostrar la

veracidad de sus afirmaciones, introduciendo en la causa elementos de

304
convicción tendientes a probar hechos invocados en la demanda y su
contestación. Puede presentarse como no esencial si los hechos no fueran
controvertidos.

Se inicia con el decreto de apertura a prueba y comprende recepción de

audiencias, peritajes, inspecciones oculares, diligenciamiento de oficios, etc. En
ella participan todos los sujetos procesales y en especial los órganos de prueba
(testigos, peritos, intérpretes, etc.).

Esta fase se encuentra dominada por plazos perentorios fatales (art. 49, inc. 4
C.P.C.).

Por último, según dispone el art. 498, el plazo ordinario de prueba asciende a
cuarenta días pero el juez podrá designar uno menor que se podrá prorrogar
hasta completar aquel, sin necesidad de causa justificada. Existe un plazo
extraordinario mayor a cuarenta días reservado para casos especiales cuando
la prueba deba rendirse fuera de la provincia, ya sea dentro de la Republica o
en el extranjero (art. 499 C.P.C.). La etapa probatoria concluye con el decreto
que ordena correr traslados para alegar.

C. ETAPA DISCUSORIA

Es una etapa de plena discusión entre las partes representada por los alegatos.
Cada parte aportará los elementos que estime necesarios para convencer al
juez de que le asiste la razón. También se interpretara la ley y se acompañarán
los argumentos jurídicos, doctrinarios y jurisprudenciales que avalen su
posición y en su caso, destacarán también la ausencia de elementos
probatorios corroborantes de los hechos afirmados por la contraria. Se debate
sobre la totalidad de lo sustanciado durante el procedimiento.

En el proceso ordinario los alegatos se realizan en forma de traslados de ley

por su orden (art. 497 y 505 C.P.C.) por seis días sucesivamente a cada
litigante, reservándose los escritos en secretaría hasta el decreto de autos.

Esto significa que los alegatos de cada parte no son públicos y no se agregan
al expediente hasta que se ordene el llamamiento de autos para definitiva. Solo
se deja una constancia de su presentación mediante una certificación puesta
por el secretario.

D. ETAPA DECISORIA

Comienza con el decreto de autos y concluye con la sentencia (art. 506 y 121,
inc. 3 C.P.C.). A partir de este momento concluye la actividad de las partes y es
el juez quien asume el expediente para pronunciarse sobre la controversia,
declarando los hechos y aplicando el derecho.

Desde que el decreto de autos queda firme hasta el momento que se dicta
sentencia, el juez puede ordenar las llamadas medidas para mejor proveer que
tienen como finalidad aclarar o completar algún aspecto de los hechos que no
surja con nitidez de la prueba incorporada (art. 325 C.P.C.).

305
La sentencia es el modo normal de conclusión del proceso, es un acto formal,
de características documentales y que es propio de la jurisdicción. Esta
decisión final debe responder al principio de congruencia, plenitud y vastedad.
El juez debe resolver sobre la base de los hechos fijados en los escritos de la
etapa introductiva, teniendo en cuenta los que efectivamente han sido
acreditados por las partes y deberá contener decisión expresa sobre cada uno
de los puntos sometidos a su decisión (arts. 326 a 331 C.P.C.). De la misma
manera, la Constitución de la Provincia de Córdoba en su artículo 155 exige
que toda resolución contenga fundamentación lógica y legal.

De las cuatro etapas referidas, son esenciales la introductoria de las cuestiones

y la resolutoria, las otras dos son importantes pero no esenciales. Si la cuestión
debatida es de puro derecho, no habrá hechos controvertidos y por ende no
habrá etapa probatoria, en tanto no hay hechos que probar. Del mismo modo,
en ciertos tipos de procedimientos como el abreviado, la etapa discusoria está
ausente (art. 514 C.P.C.).

Al margen de las cuatro etapas mencionadas que en el juicio ordinario son

esenciales, existen otras tantas que tienen carácter de eventuales, tales como:

1. etapa de medidas preparatorias;

2. etapa de cautelares anteriores a la demanda;

3. etapa de ejecución de sentencia y

4. etapa impugnativa.

Dentro de la primera etapa encontramos las medidas preparatorias

propiamente dichas, que están previstas con el fin de obtener datos que
resultan de conocimiento indispensable para que el actor en el futuro pueda
plantear correctamente su demanda. Configuran casos de excepción, son de
interpretación restrictiva e implican para quien las propone la carga de
demandar o de concretar la pretensión dentro de los treinta días de su
realización bajo apercibimiento de caducidad. Se encuentran previstas en el
artículo 485 de nuestro código de rito y entre ellas puede mencionarse a la
declaración jurada del futuro demandado sobre hechos relativos a su
personalidad y sin cuyo conocimiento no sea posible promover el juicio (inc. 1);
la exhibición de la cosa mueble que fuere objeto del pleito (inc. 2), o de algún
testamento cuando el solicitante se crea heredero, coheredero, legatario o
albacea (inc. 3); se nombre tutor o curador para el juicio de que se trate (inc. 7);
se practique mensura del inmueble objeto de la demanda (inc. 8); entre otros.

Un artículo después se encuentran reguladas las medidas de prueba anticipada

que también integran esta primera etapa eventual, ya que pueden
recepcionarse previo a la interposición de la demanda. Su finalidad es la de
preservar elementos de prueba cuando quien pretenda demandar o quien con
fundamento prevea ser demandado, tuviere motivos para temer que la
producción de las pruebas que se indican pudiere resultar imposible o muy
dificultosa en el período respectivo. Las pruebas a las que hace mención son:
la declaración de testigos de muy avanzada edad, gravemente enfermos o
próximos a ausentarse del país; el reconocimiento judicial y dictamen pericial

306
para hacer constatar la existencia de documentos o el estado, calidad o
condición de personas, cosas o lugares y el pedido de informes o copias a
entes privados, a reparticiones públicas o registros notariales.
Una segunda etapa eventual se integra por la posibilidad de ordenar medidas
cautelares antes de la promoción de la demanda (arts. 466 C.P.C. y 231 C.C.).

La etapa ejecutoria también tiene el carácter de eventual y tiene lugar a

solicitud de parte interesada cuando el demandado no se hubiere avenido a
cumplir voluntariamente la sentencia condenatoria. La resolución debe
encontrarse firme y haber pasado en autoridad de cosa.

Por último, cuando alguna de las partes o ambas se sientan perjudicadas por lo
resuelto en sentencia, dará comienzo la etapa impugnativa que les permite
interponer recursos ordinarios o extraordinarios para lograr la revocación o
anulación de la sentencia.

ETAPAS EN PROCESO PENAL

En este proceso se distinguen dos etapas bien diferenciadas: la investigación

penal preparatoria y el juicio plenario.

La investigación penal preparatoria se encuentra prevista en el Libro

Segundo, Título I (Procedimiento), Capítulo I (Disposiciones generales)
del C.P.P. El artículo 301 establece que la investigación penal preparatoria
procede cuando se trate de delitos de acción pública, en cuyo caso la
titularidad de la misma recae en cabeza del Fiscal de Instrucción, salvo que el
imputado goce de algún privilegio de índole constitucional, en cuyo caso estará
a cargo del Juez de Instrucción (art. 340 C.P.P.). En el caso de delitos de
instancia privada, la investigación también corresponde al Fiscal de Instrucción,
pero la investigación no procede de oficio sino a instancia de la víctima, de su
tutor, guardador o representantes legales, salvo cuando el delito fuere cometido
contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o que lo fuere por
uno de sus ascendientes, tutor o guardador. (arts. 72 C.P. y 6 C.P.P.).

La finalidad de la investigación penal preparatoria (art. 302 C.P.P.) es impedir

que el delito cometido produzca consecuencias ulteriores y reunir las pruebas
útiles para dar base a la acusación (art. 355 C.P.P.) o determinar el
sobreseimiento (art. 350 C.P.P.).

Tiene por objeto comprobar si ha existido un hecho delictuoso, establecer las

circunstancias que califiquen el hecho, lo agraven, atenúen o justifiquen, o
influyen en la punibilidad, individualizar a sus autores, cómplices e instigadores,
verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de
subsistencia y antecedentes del imputado y comprobar la extensión del daño
causado (art. 303 C.P.P.).

El Fiscal de Instrucción carece de potestades jurisdiccionales, por ello, ante la

necesidad de ejercicio de alguna de ellas como el allanamiento de morada, la

307
intervención de comunicaciones o la disposición de embargos, debe requerir
necesariamente la orden del juez de instrucción.

La segunda etapa es la fase del juicio oral y público. Se desarrolla en base a

una acusación que delimita los extremos fácticos de la imputación delictiva y
tiene por objeto la plena discusión entre las partes y la decisión definitiva
acerca del fundamento de las pretensiones que se han hecho valer (la penal y
eventualmente, la civil).

Esta fase es esencial, plenamente contradictoria, pública y puede subdividirse

en tres momentos:

A. el preparatorio del debate: es escrito y en él se ofrecen las pruebas, se

interponen las excepciones a que hubiera lugar y se establece la fecha
de la primera audiencia de debate.

B. el debate propiamente dicho: se desarrolla oralmente, se produce la

prueba (recepción de testimonios, prueba pericial, etc.) y las partes
intervinientes alegan, también en forma verbal.

C. la sentencia: fase culminante en la cual el tribunal de juicio aplicando

los principios de la sana crítica racional resuelve las cuestiones
planteadas y aplica la ley penal sustantiva.

El juicio común se desarrolla ante tribunales colegiados o en salas

unipersonales si se tratare de cuestiones que no resulten complejas y siempre
que el imputado no requiera la constitución íntegra del tribunal.

El proceso penal prevé algunas etapas eventuales como son la fase

impugnativa (oposiciones, recursos ordinarios y extraordinarios) y la fase
ejecutiva, llevada adelante por el juez de ejecución penal, quien brega por el
respeto de las garantías constitucionales en el trato otorgado a los condenados
y a las personas sometidas a medidas de seguridad, controla el cumplimiento
por parte del imputado de las instrucciones e imposiciones establecidas en los
casos de suspensión del juicio a prueba, libertad condicional y condena de
ejecución condicional, conoce de los incidentes que se susciten durante la
ejecución de la pena y de las peticiones que presentaran los condenados a
penas privativas de la libertad (art. 35 bis C.P.P.).

ETAPAS EN EL PROCESO LABORAL

El proceso laboral presenta dos fases esenciales y bien definidas: la de

instrucción-conciliación y la de juicio.

La fase la de instrucción-conciliación se lleva a cabo por ante el juez de

conciliación que cumple las funciones de un juez instructor. Ante él se traba la
litis en la audiencia de conciliación y recibe y despacha la prueba con
excepción de la confesional, testimonial e inspección ocular, que deben ser
diligenciadas por ante el tribunal de juicio.

308
El trámite del proceso se lleva adelante con impulso procesal de oficio, esto es,
promovida la demanda por el actor, el trámite continúa sin requerimiento de
parte.

El juez tiene competencia para resolver cuestiones incidentales que se

planteen durante el desarrollo de la etapa de instrucción en las que opera como
tribunal de alzada la Cámara del Trabajo.

El juez de conciliación también tiene competencia para ordenar medidas

cautelares.

La fase la de juicio es la principal etapa, es la del juicio oral, público y continuo

que se desarrolla ante la Cámara del Trabajo, esta presenta una estructura
colegiada aunque también puede entender en salas unipersonales.

Esta fase comprende lo que se denomina “audiencia de vista de causa” en la

que se recepcionan las pruebas oralizadas y los alegatos. El tribunal resuelve
en forma definitiva sobre las pretensiones vertidas por las partes.

Las etapas eventuales que pueden señalarse son las de ejecución de

sentencia y la impugnativa.

También existe en ciertos casos una etapa prejurisdiccional administrativa

que se desarrolla por ante el Ministerio de Trabajo.

La etapa impugnativa se abre con la admisión del recurso de casación que

debe ser interpuesto ante el tribunal que dictó sentencia.

La etapa ejecutiva representa una excepción al principio de oficialidad ya que

debe desarrollarse a instancia de parte, ante el juez de conciliación y se rige
por las normas del C.P.C. que actúa como ley supletoria.

ETAPAS EN EL PROCESO FAMILIAR

En la ciudad de Córdoba, el proceso de familia se encuentra instrumentado por

ley nº 7676 que prevé una etapa prejurisdiccional previa y de tránsito
obligatorio para cierto tipo de asuntos. Ella tiene lugar ante un funcionario
especial, el asesor de familia, cuya función primordial es la de avenir a las
partes para lograr un acuerdo. Esta fase previa puede también ser cumplida en
los centros de mediación públicos o privados, por tal motivo, los sujetos
involucrados en el conflicto familiar podrán acudir a la utilización de esta
técnica y en ese caso, la ley tiene por cumplida la etapa prejurisdiccional.

El juicio común presenta dos grandes momentos que se cumplen ante órganos
diferentes: el juez y la Cámara de Familia.

Fracasada la etapa prejurisdiccional se abre una etapa intrajurisdiccional

conciliatoria, que se desarrolla ante el juez de familia. Ella abarca los actos
de demanda, reconvención y sus respectivas contestaciones, todo lo que se
cumple en un solo acto conocido como la audiencia establecida por el art. 60
de la ley del fuero. También comprende el ofrecimiento y diligenciamiento de la
prueba, salvo la prueba oralizada que es recibida por la Cámara de Familia.

309
La segunda etapa o audiencia de vista de causa se desarrolla ante la
cámara de familia. Se trata de un acto oralizado donde se reciben las pruebas
de testigos, se interrogan a las partes y es posible requerir a los peritos
aclaraciones o ampliaciones de sus informes. Luego se pasa al momento
crítico de la prueba que se cumple en los alegatos de las partes y por último, el
tribunal pasa a deliberar y dicta sentencia.

TIPOS O SISTEMAS PROCESALES

Los sistemas procesales son los distintos modos de desenvolverse en el

proceso, examinado desde el punto de vista externo, y que tienen estrecha
vinculación con los principios formativos del proceso y la teoría de los actos
jurídicos procesales.

Sistema es una estructura orgánica diseñada por la ley teniendo en cuenta

ciertos principios o ideas rectoras que le imprimen caracteres que lo definen.

Tratándose el proceso de una institución jurídica única, los sistemas o tipos

procesales son los modos de regular ese fenómeno y adecuarlo al criterio
jurídico-político imperante y a la naturaleza de las distintas cuestiones. De esto
resulta que el proceso es único pero los procedimientos son múltiples,
adoptando diferentes fisonomías o tipos.

La clasificación de los procedimientos depende de criterios políticos relativos a

la relación de los particulares entre sí y de éstos con el Estado, la forma de
satisfacer el interés público, etc. También depende de criterios jurídicos
relativos a la manera de garantizar el ejercicio de los derechos y garantías
constitucionales, como el derecho de defensa o el ejercicio de los poderes de
los órganos judiciales. Por último, entran en consideración criterios
económicos, relativos a la posibilidad de abaratar costos y reducir el tiempo
necesario para la obtención de una decisión final firme. Caracteres:

A. Relatividad: significa que no hay tipos absolutos, sino prevalentes;

B. Neutralidad a los juicios de valor: los tipos procesales no son buenos

ni malos, ni justos, ni injustos en tanto se trata de formas metódicas con
cierto grado de abstracción. Entre dos sistemas no podemos decir que
uno sea mejor que otro, sino que uno sirve mejor que el otro para
determinados actos procesales.

C. Intercambiabilidad: en un ordenamiento pueden existir dos tipos

antagónicos, dependiendo del legislador, quien puede cambiarlos,
transferirlos o hacerlos coexistir.

TIPO DISPOSITIVO

 Se substancian pretensiones que no comprometen el orden público, sino

sólo el interés particular.

 Las partes son protagonistas.

310
  El juez es mero espectador hasta el momento de la decisión.

 El impulso del proceso queda en manos de las partes, que tienen la

facultad de fijar la cuestión fáctica y el poder de renunciar a ciertos actos
del proceso.

 Las partes fijan los términos exactos del litigio a resolver (la petición
deducida por el actor marca el límite de lo que el juez puede otorgar en
la sentencia).

 Las partes son las que aportan el material probatorio necesario para
corroborar sus afirmaciones.

TIPO INQUISITIVO

 Está involucrado el orden público.

 El juez es protagonista desde el principio.

 El juez tiene los poderes de actuar por si e investigar. Una vez que nació
el proceso, el tribunal debe seguirlo de oficio.

 Los hechos son todos aquellos que el juez considere útiles.

 El juez puede ordenar de oficio la producción e investigación de las

pruebas. Ningún sistema se manifiesta de manera pura, sino que se
presentan combinaciones con una mayor o menor tendencia hacia lo
dispositivo o inquisitivo, dependiendo de las formas de organización y la
evolución sociocultural.

SISTEMA ACUSATORIO

 Separa las funciones del Estado en materia penal e instituye junto al

juez al ministerio público.

 El juez deja de ser el protagonista de la búsqueda de la verdad y deriva

esa responsabilidad al ministerio público (órgano requirente).

 Las partes se posicionan en un plano de igualdad y se diferencian del

juez, quien debe ser imparcial e independiente.

 El debate se realiza en forma pública y oral, regido por pautas éticas y

comprende las etapas de afirmación, reacción, confirmación y alegación.

 El órgano jurisdiccional no puede impulsar la acción, sólo la proyecta y le

está vedado suplir la inactividad de los contendientes, ni siquiera en el
aspecto probatorio.

 La separación entre el juez (imparcial) y el acusador (investigador) es el

elemento más importante.

311
SISTEMA ORAL O ESCRITO

El proceso oral es aquel en que los actos procesales se cumplen

prevalentemente mediante el uso de la palabra por sobre la escritura, en estos
casos, el tribunal solamente puede tener en cuenta el material procesal
enunciado oralmente en la audiencia.
En cambio, el trámite será escrito cuando el tribunal solamente pueda tener en
cuenta el material procesal suministrado bajo la formalidad o recogido en actas.
El tipo escrito supone que toda la actividad procesal sea trasladada, sin
excepción, a la expresión gráfica de la escritura que sirve además de vehículo
de expresión, de medio de conservación y comunicación de la materia
procesal.

No existen tipos orales o escritos puros ya que en una u otra secuencia

aparece el dominio de la palabra o de la escritura, por lo que puede hablarse
de prevalencia oral o escrita, lo cual no excluye la existencia de actos escritos u
orales en uno u otro sistema.

En la provincia de Córdoba, el proceso civil es escrito y se rige por reglas

absolutamente formales, mientras que la oralidad es propia de otras ramas
como la penal, laboral o de familia.

VENTAJAS DEL SISTEMA ORAL:

 Inmediación: comunicación directa entre el juez, las partes y los

órganos de prueba.

 Favorece la recepción de la concentración procesal en la unidad del

debate oral. La concentración supone la reunión de la mayor cantidad de
actividad procesal en el menor número de actos posibles.

 Acelera los trámites judiciales al dotarlos de sencillez en las formas

procesales y favorece el acortamiento de los tiempos del proceso.

VENTAJAS DEL SISTEMA ESCRITO:

 Facilita el estudio y la reflexión de los jueces.

 Aleja peligros de la improvisación y la ligereza.

 Favorece la publicidad y la permanencia porque las actuaciones quedan

fijas y permanentes, por ello en cualquier momento pueden ser
reconstruidas y examinadas.

Dado que los sistemas no pueden encontrarse en estado puro y atento que el
interés social reclama soluciones rápidas y económicas, es que en la
actualidad se requiere de un sistema que conjugue la oralidad y la escritura y
así extraiga de uno y otro aquellos elementos valiosos para que sean
aprovechados en la actividad procesal.

PRINCIPIOS O REGLAS QUE GOBIERNAN EL PROCESO

312
Los principios del proceso son:

 “los presupuestos políticos que determinan la existencia

funcional de un ordenamiento procesal cualquiera”

 Son directivas o ideas básicas sobre las que se asienta o

estructura un ordenamiento jurídico procesal (Torres
Neuquen)

Los principios procesales son las líneas directrices y orientadoras que rigen el
proceso plasmándose de este modo una determinada política procesal en un
ordenamiento jurídico determinado y en un momento histórico dado. Cabe
expresar, por ultimo, que modernamente van formulándose nuevos principios o
reglas que quizás no son tan nuevos sino que tan solo son reformulaciones o
adaptaciones a las necesidades actuales de los clásicamente reconocidos. Tal
sucede, por ejemplo, con las modernas formulaciones de las reglas de
solidaridad, de la personalidad, de las nuevas formas de buena fe y lealtad
procesal, etc.

Es así, que ellos concretan o mediatizan algunas de las garantías

constitucionales y en cada uno puede encontrarse una relación directa con las
normas fundamentales contempladas en la Constitución Nacional.

Y son:

 Principio de Publicidad
 Principio de Inmediación
 Principio de Bilateralidad.
 Principio de Autoridad
 Principio de Formalismo o Legalidad
 Principio de Economía Procesal
 Principio de moralidad

El principio de publicidad, implica que los actos que se cumplen en el proceso

deben ser conocidos en forma irrestricta tanto por parte de la sociedad, como
por los intervinientes, a fin de permitir un control adecuado de la actividad
procesal y, en definitiva, de los actos de los jueces.

“este principio significa que no debe haber justicia secreta, ni

procedimientos ocultos, ni fallos sin antecedentes ni
motivaciones”.

Además, favorece a obtener una mayor transparencia en la administración de

justicia al fiscalizarse la actividad de los jueces y de los abogados. Los cuerpos
formales, cuando adscriben a este principio lo consagran en términos
generales, así por ejemplo, se prevé que “las actuaciones del proceso y sus
resoluciones serán publicas”. A su vez, a modo de excepción, es posible limitar
la publicidad; ello sucede cuando existe un interés justificado de las partes o
cuando concurren razones que hacen al orden publico o moralidad. Es que

313
“pueden los magistrados restringir la publicidad de las audiencias y aun de los
fallos, si pudiera afectarse con ello la moral o el orden publico u ocasionarse
perjuicios materiales o morales a los interesados”. En definitiva, lo que
fundamentalmente se procura es la protección del derecho de intimidad de las
personas.

El principio de publicidad se manifiesta en los distintos actos del proceso; así

en las audiencias y, por regla, durante toda la actividad de prueba y también se
verifica en la decisoria a través de la motivación de los fallos.

La vigencia de este principio presenta connotaciones particulares que se

definen a partir del derecho de fondo que se realiza a través del proceso. Así,
por ejemplo, en el proceso penal, la publicidad podrá verse restringida en
ciertas secuencias de la investigación penal preparatoria, llevada a cabo por el
Fiscal cuando establece el secreto de sumario por un plazo restringido. Es que
“en materia penal se justifica el secreto en los primeros momentos de la
instrucción, porque el delincuente tiene especial cuidado en no dejar huellas de
delito”. También rige para los delitos de acción privada en los cuales impera la
confidencialidad del trámite.

REGLAS GENERALES - Art. 125. CPCCN - Las audiencias, salvo disposición en

contrario, se ajustarán a las siguientes reglas:

Serán públicas, bajo pena de nulidad, pero el tribunal resolver, aun de oficio, que total
o parcialmente, se realicen a puertas cerradas cuando la publicidad, afecte la moral, el
orden público, la seguridad o el derecho a la intimidad. La resolución, que será
fundada, se hará constar en el acta. Desaparecida la causa de la clausura, se deberá
permitir el acceso al público……

INMEDIACIÓN

El principio de inmediación, tal como surge de su sentido literal, significa

que el juez debe encontrarse en un estado de relación directa
con las partes y recibir personalmente las pruebas. Devis
Echandia, puntualiza que la comunicación inmediata alude “a la del juez y las
personas que actúan en el proceso, con los hechos que en él deban hacerse
constar y con los medios de prueba que se utilicen”.

Este principio se manifiesta con mayor vigor, en los procesos orales que en los
escritos. Sin embargo, en las formas modernas de procedimiento oral o escrito,
existen instancias oralizadas, que presuponen la vigencia de este principio
parcialmente. Tal sucede, por ejemplo, en el proceso civil nacional o de algunas
provincias que han adoptado el trámite del proceso por audiencia: en estos
casos, luego de la etapa escrita de las postulaciones, se realizan dos
audiencias (audiencia preliminar y de vista de causa) con vigencia solo en su
trámite de la regla de inmediación. Por su parte, en el proceso penal, la
vigencia plena de la inmediación se presenta en la oportunidad de la audiencia
de debate en la que los integrantes del tribunal, del ministerio público,
imputados y sus defensores y órganos de prueba están en contacto directo.

Los rasgos fundamentales de la inmediación, están dados por:

314
  la presencia de los sujetos procesales ante el órgano jurisdiccional,

 por la falta de un intermediario judicial entre las cosas y las personas del
proceso y el juez y,

 por la necesidad de la identidad física del juez que tuvo contacto con las partes
y del que dictara sentencia.

En el ordenamiento procesal penal, la regla de inmediación adquiere jerarquía

sustancial al incorporarse al Código Penal, de este modo se prevé que “el juez
deberá tomar conocimiento directo y de visu con el sujeto, de la victima y de
las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso” (art. 41 in
fine CP). Es que en materia penal y también en el procedimiento laboral, el
interés publico en la realización del derecho, impone la inmediación como una
directriz insoslayable. Esto significa, la ausencia de intermediarios entre la
prueba recibida y el órgano jurisdiccional de la recepción y se lo extiende
también, como se apuntó, a la idea de la identidad física del juzgador. Así se ha
sostenido que “el juez que ha de dictar sentencia debe ser el mismo que en el
debate oral, publico y continuo, reciba inmediatamente, la prueba producida
con el control público y de los otros sujetos del proceso”.

AUDIENCIA PRELIMINAR - Art. 360. CPCCN- A los fines del artículo precedente el
juez citará a las partes a una audiencia, que presidirá, con carácter indelegable. Si el
juez no se hallare presente no se realizará la audiencia, debiéndose dejar constancia
en el libro de asistencia.

BILATERALIDAD (Principio de Contradicción)

La regla de la bilateralidad es denominada también, como principio de

contradicción. Este principio, posee raíz netamente constitucional y su efectiva
vigencia es lo que otorga legitimidad a los procesos; de allí que domina todos
los estadios secuenciales.

Toda decisión judicial debe ser tomada previo a que se haya

dado igual oportunidad, a todas las partes de ser oídas. Implica,
necesariamente, la posibilidad de alegar y probar; es decir,
otorgar a las partes la oportunidad de ejerces las defensas que
tuviere y de arrimar al proceso los elementos de juicio
conducentes a la demostración de sus alegaciones.

Este principio, se resume en el aforismo latino audiatur et altera pars. No

interesa al derecho que la parte, efectivamente, se pronuncie, sino que se haya
otorgado una razonable oportunidad de defenderse o de cumplir con la carga
procesal de expresarse, de ofrecer, producir y controlar la prueba.

Palacio, advierte que la realización de ciertas medidas, como las cautelares

pueden ordenarse inaudita parte, pero ello no implica derogación del principio
de bilateralidad sino tan solo significa que se difiere el contradictorio por
especial naturaleza del acto. Esto quiere decir, que si bien no se notifica
previamente el despacho de la medida, sin embargo, si debe ser comunicada al
afectado inmediatamente después de haber sido trabada.

315
Por ultimo, el sistema se garantiza por las normas que establecen sanciones
para la violación de este principio, a cuyo fin se imponen nulidades especificas
para el caso de las notificaciones o se utiliza las reglas atinentes a la teoría
general de las nulidades, hechas valer a través de los poderes genéricos de
impugnación.

Art. 18. CN- Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado
en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado
de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser
obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de
autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los
derechos. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los
papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá
procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de
muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la
Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos
en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá
de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice.

AUTORIDAD

El principio de autoridad se define a partir del aspecto jerárquico autoritario que

asume el derecho procesal por la incidencia del órgano jurisdiccional,
considerado como poder del Estado político, en el conflicto de los justiciables.

Así se ha dicho que tanto el poder de conducción o de dirección del proceso,

como el poder de esclarecer la verdad de los hechos constituyen
manifestaciones del principio de autoridad. Luego, será el sistema adjetivo, el
que impondrá los límites para su ejercicio, en la categorización de los poderes-
deberes del órgano jurisdiccional.

Es posible señalar dos vertientes opuestas y bien definidas, inspiradas en una

ideología sociopolítica determinada: la liberal-individualista y la jerárquico-
autoritaria. Claro esta que, entre ambas posturas, existen diferentes matices
que importan formulas intermedias o con una mayor o menor identificación con
algunas de ellas.

En el marco de la concepción liberal-individualista, impera la formula de la

neutralidad del juez, lo que supone que “el juzgador no ha de intervenir en la
marcha del proceso en forma activa, cuya iniciativa, impulso, conducción y
disposición es un atributo del justiciable”. Como se advierte, se trata de un juez
espectador de la contienda judicial. Rige en esta concepción, el principio de
rogación que preconiza que el juez no actuara de oficio sino a petición de parte
(ne iudex ex officio).

La figura neutral, es propia del sistema procesal dispositivo, adoptado por la

mayoría de los códigos procesales civiles de nuestro país, actualmente en
proceso de revisión.

En una posición intermedia, se encuentra la que postula la figura del juez como
un verdadero director del proceso. Esta formula, es una creación ideal de la
doctrina para superar la posición individualista del juez espectador. Sin

316
embargo, se ha entendido que se trata de “una formula incompleta: excepto
que se interprete el verbo dirigir en una forma amplísima; ello es así, ya que, el
poder de dirección o conducción solamente afecta el desarrollo del proceso y
hace a su marcha formal, pero no agota los predicados propuestos por los fines
del derecho procesal”.

Es una postura critica contra la formula de la neutralidad del juez, se postula la

que le otorga una intervención activa y preponderante en orden a la marcha del
proceso y al esclarecimiento de la verdad de los hechos controvertidos.
Configura la formula de la autoridad del juez, la que se obtiene a partir de
especiales poderes otorgados al órgano jurisdiccional durante el proceso y
diferentes cargas y obligaciones para las partes, durante su trámite.

Es que frente al juez pasivo se postula el aumento de poderes en lo atinente a

la dirección y conducción del proceso, a la formación del material de cognición
y en la vigilancia de la conducta de los justiciables.

Es así, que se concibe al juez dotado de un complejo de poderes-deberes

limitados por la ley. Su ejercicio reconoce como sustractum un deber imperativo
de corte funcional.

FORMALISMO

Las formas procesales son establecidas como garantía del justiciable y se

basan en el principio de seguridad jurídica.

Entendemos por la forma la exteriorización corporizada en un documento del

acto procesal. Podemos afirmar que, en la legislación positiva, se advierte la
adopción del sistema de la legalidad. Es así que se regula el modo de
cumplimiento de la actividad procesal ya sea, con previsiones especificas para
cada acto o por disposiciones generales de remisión, en las que se refleja el
sistema adoptado.

Modernamente, existe una tendencia a flexibilizar las formas sobre todo en lo

relativo a cierta actividad procesal. Así, por ejemplo, se apunta a la eliminación
de los interrogatorios escritos para testigos y de los pliegos de absolución de
posiciones, proponiéndose en su reemplazo interrogatorios libres, informales y
coloquiales.

ECONOMIA PROCESAL

El principio de economía procesal importa la aplicación de un criterio utilitario

en la realización del proceso.

Se resume en dos ideas fundamentales:

 economía de gastos y

 economía de esfuerzos o de actividad.

La incorporación de este principio supone procedimientos que no resulten

onerosos, por lo cual, es necesario, además, que no se extiendan

317
excesivamente en el tiempo. Es decir, la implantación del principio exige
adoptar criterios razonables en relación no solo a costos económicos sino al
tiempo de duración ya que, como dijo Couture, “en materia de procedimiento el
tiempo es algo más que oro, es justicia”.

Ahora bien, La economía de gastos pone su acento en el aspecto financiero

del proceso. Ello implica que el costo del juicio no sea un obstáculo que impida
a las partes su inicio. Los procedimientos generan gastos, y ellos no pueden
evitarse. Pero si pueden ser postergados atendiendo a ciertas circunstancias o
aun, por razones de política procesal, resolverse su eximición por el contenido
social de la cuestión que se presenta. Lo que el legislador debe procurar es
que los gastos que demande el juicio no se transformen en un obstáculo para
el acceso a la justicia de las personas menos pudientes.

Contribuye a la economía en el tiempo y a la celeridad en el trámite, la regla

de la concentración de los actos y la de la eventualidad en las afirmaciones.
Inciden también en ese aspecto, los plazos procesales fijados por la ley
adjetiva como tiempos ideales.

La regulación de los tiempos procesales en la ley debe ser meditada con un

criterio de razonabilidad, que se concreta en el establecimiento de plazos, que
sean susceptibles de poder cumplirse, para que el patrón ideal no sea
superado por la realidad.

MORALIDAD

El principio de moralidad esta integrado por un conjunto de normas que

imponen conductas, imbuidas de un contenido ético que deben ser observadas
por el juez, las partes y demás participantes. Este principio madre es
comprensivo de otros subprincipios que lo enriquecen, a saber: la lealtad y la
buena fe procesal. Su vigencia, a la luz de los hechos concretos nos hace
reflexionar sobre las cargas y deberes procesales asignados a las partes y al
juez; así, por ejemplo, el deber de mantener en la instancia conductas que no
resulten contrarias a las reglas de contenido ético objetivizados en normas. Ello
implica la proscripción de ciertas actitudes tales como la reticencia, la
intemperancia, la familiaridad y la agresividad, la obstrucción, o la ambigüedad,
(sin agotar el repertorio) que puedan ser calificadas para tipificar temeridad,
malicia o el abuso del proceso. Sin embargo, queremos destacar que el
juzgador deberá precisar de los límites de estas conductas defectuosas
teniendo a la vista la cláusula constitucional de la inviolabilidad de la defensa
en juicio.

La inconducta, en muchos casos, se manifiesta en actitudes dilatorias que son

consecuencia de un sistema adversarial rígido, impuesto por normas legales
inidóneas o por la idiosincrasia de los litigantes, que en muchos casos resultan
toleradas por los tribunales.

REGLAS DEL PROCESO. IMPULSIÓN, PRECLUSIÓN Y ADQUISICIÓN

318
El derecho procesal reconoce fundamentos constitucionales, principios
jurídicos políticos y sus instituciones fundamentales obedecen a ciertas reglas
lógicas que le son propias y exclusivas. Estas reglas se manifiestan como
máximas que limitan o condicionan el actuar de los sujetos procesales; por ello,
se ha dicho:

“Que las reglas del proceso son las condiciones que conforman técnica y
estructuralmente la actividad de aquellas personas y sujetos procesales”.

Siendo el proceso una estructura técnica que debe avanzar necesariamente

hacia un fin, debe vincularse necesariamente a este concepto esencial, la idea
de actividad. Esa actividad en el proceso se realiza por el impulso que imparten
los sujetos procesales. En tal sentido, cabe señalar que rigen todo el ámbito
procesal del ne procedat iudex ex officio, esto implica que el inicio del tramite
nunca puede ser realizado por iniciativa del juez sino que este debe ser
requerido por algún otro sujeto. De tal modo, en el proceso civil el impulso
inicial lo realizan las partes a través de la demanda; igual sucede en el proceso
laboral y familiar. En tanto, que en el proceso penal el requeriente es el
ministerio público fiscal sin cuya iniciativa e impulso no puede iniciarse el
trámite.

 LA REGLA DEL IMPULSO

Como se dijo, el impulso inicial debe ser realizado por un sujeto diferente del
juez, estos son las partes, el impulso posterior puede estar a cargo de las
partes, del ministerio publico, del imputado o por el mismo órgano
jurisdiccional.

La regla del impulso procesal generalmente esta delimitada por plazos

procesales. Así, generalmente, de ordinario en el trámite se diferencian etapas
y dentro de ellas, a su vez, se presentan diferentes actividades que deban ser
promovidas según sus características por algún sujeto procesal, bajo la pena
de caer en la caducidad de instancia.

Por ultimo, debe distinguirse el impulso privado propio del trámite civil del
impulso oficial característico de los procedimientos que involucran alguna razón
de orden público. Este último, el impulso oficial, se manifiesta como el poder-
deber del juez para realizar, con independencia de la actuación de las partes
todos los actos procesales que integran la trama hasta la finalización del
trámite que culmina con el dictado de la sentencia.

 LA REGLA O PRINCIPIO DE LA PRECLUSIÓN

Impide que el proceso se retrotraiga a estadios o etapas que se encuentran

superadas o que se reproduzcan actos procesales ya cumplidos o que no
tuvieran cumplimiento en el orden establecido por la ley.
Se trata de un regulador del trámite procesal y tiene operatividad tanto para las
partes como para el tribunal. Ello significa que ninguno de los sujetos
procesales pueden actuar en contradicción con esta regla, funciona como un
obstáculo o impedimento a la marcha discrecional del proceso.

319
Por ello, se ha dicho que la actividad procesal debe realizarse dentro de los
límites fijados por la ley, pues de lo contrario, un postulado de consunción
procesal despojaría de efectos útiles a la actividad realizada fuera del orden
establecido.

Cada actividad procesal destinada a una finalidad específica debe ser cumplida
en un momento determinado; de otro modo, la actividad no seria susceptible de
producir efectos útiles.

Esta regla “propende a obtener una definitiva estabilidad jurídica con

respecto a las situaciones procesales ya alcanzadas, impidiendo el
retroceso arbitrario o carente de fundamento serio, y la actuación
contradictoria con la ya cumplida (incompatibilidad) expresa o tacita”.

La efectiva vigencia de la preclusión se garantiza a través de las sanciones

procesales de nulidad o de inadmisibilidad. Sucede lo primero, cunado el acto
procesal se cumple en inobservancia a la preclusión, por ejemplo cuando se
formula una liquidación final del pleito, apartándose de lo establecido en la
sentencia y de este modo se vulnera la cosa juzgada.

En cambio, se aplicara la sanción de inadmisibilidad, cuando se intente

producir un acto procesal, una vez vencido el plazo fijado por la ley para ello –
caso perentorio fatal- o cuando se hubiere declarado la pérdida del derecho a
petición de parte.

La preclusión consiste también en una limitación del poder de las partes para la
realización de la actividad, ya que el sujeto pierde su facultad por extinción o
por consumación de ella. Es que la preclusión consiste en la pérdida o
extinción de una actividad procesal por haberse alcanzado los límites
impuestos por el legislador para el ejercicio de las facultades procesales de las
partes.

 LA REGLA DE LA ADQUISICIÓN PROCESAL

Establece que el resultado de la actividad realizada durante el tramite se

adquiere para el proceso y no puede ser invocada para el beneficio particular
de alguna de las partes no teniendo relevancia al respecto quien la ha
producido, quien la ha ofrecido, quien la ha aportado o quien la ha alegado. Es
que la actividad procesal y el material de conocimiento responde a un fin
común y puede ser aprovechado por cualquier sujeto con independencia de
quien la origina.

JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

Jurisdicción. Definición. Caracteres. Límites. Elementos. Momentos de su

ejercicio.

DEFINICIÓN: jurisdicción es la función pública de administrar justicia emanada

de la soberanía del Estado y ejercida por un órgano especial. Tiene por fin la
declaración o realización del derecho y la tutela de la libertad individual y del
orden jurídico, mediante la aplicación de la ley en los casos concretos, para
obtener la armonía y paz social.

320
Es el poder-deber que tiene el Estado de aplicar justicia al caso concreto y
nace desde el momento en que la sociedad decide realizar indirectamente el
derecho en su actuación coactiva, eliminando la actuación directa de sus
componentes. El Estado, como representante del grupo asume esa función, la
que es puesta en actividad por medio de los órganos predispuestos, en nuestro
caso, conforme al sistema representativo de gobierno y a la base del juez
natural. Se desarrolla mediante un trámite regular y legal.

Si bien nadie más puede ejercer la potestad del Estado de administrar justicia,
este tiene la obligación de intervenir cada vez que le es solicitado en la forma
prevista por la ley, mediante el ejercicio de la acción procesal.

En sentido amplio, la función jurisdiccional comprende la creación y

constitución de los órganos encargados de administrar justicia, la
determinación de sus facultades y la fijación de las reglas para la tramitación de
los juicios.

En un sentido restringido, se refiere al poder o facultad conferido a ciertos

órganos para administrar justicia en los casos que les son presentados.

La jurisdicción es un poder que puede asimilarse a los poderes de acción y de

excepción. Estos últimos implican poner en actividad poderes que exhiben
pretensiones subjetivas de las partes y se manifiestan como simples o meras
facultades o eventualmente, como cargas procesales. La jurisdicción, en
cambio, se presenta como el poder de actuación de un órgano público con un
criterio objetivo de justicia.

La jurisdicción es ejercida por el estado de manera monopólica y en

consecuencia, se prohíbe la justicia por mano propia. La autodefensa es
permitida en contadas excepciones que la misma ley señala y precisa.

El derecho procesal, el proceso y la función jurisdiccional son instrumentos

para la realización indirecta y coactiva del derecho sustancial. El ejercicio de la
función jurisdiccional requiere la existencia de un caso concreto que se
presenta a la manera de un conflicto de intereses. La sentencia es el acto
jurisdiccional por excelencia, ya que pone fin al pleito. La jurisdicción se
manifiesta a lo largo de todo el proceso mediante el dictado de decretos, autos
o providencias en general. Comprende desde el acto inicial de simple admisión
de la demanda hasta la sentencia definitiva.

Por último, cabe destacar que el fin de la función jurisdiccional es el de proteger

el orden jurídico preestablecido, por ello, al existir algún quiebre de ese orden
sustantivo-formal, es misión del órgano judicial la de reestablecerlo por medio
del proceso judicial.

CARACTERES: La jurisdicción es pública, única, exclusiva y excluyente,

indelegable e inderogable.

 Pública, por su naturaleza. Es una potestad del Estado cumplida por

órganos públicos y en consecuencia también es pública la naturaleza del
acto jurisdiccional. Tanto el órgano como la actividad tienen carácter

321
 público, aunque fueren privados los conflictos o situaciones sometidas a
juzgamiento.

 Única, porque la jurisdicción es una sola. La Constitución de la Provincia

de Córdoba en su artículo 153 dispone que el ejercicio de la función
judicial corresponde exclusivamente al Poder Judicial de la Provincia.
Como poder o función del poder no puede ser dividida, sin embargo,
atendiendo a razones de división del trabajo, extensión del territorio,
naturaleza de las cuestiones y necesidad de especialización, existe lo
que se denominan reglas de competencia, que imponen a determinados
tribunales la obligación de entender en ciertas cuestiones por razones
prácticas vinculadas al territorio, el grado y la materia a elucidar.

 Exclusiva y excluyente, exclusiva porque solamente el Estado está

habilitado para ejercerla legítimamente a través de sus tribunales como
representantes del órgano jurisdiccional. Es excluyente ya que rechaza
cualquier interferencia de particulares y de los demás poderes respecto
del ejercicio de la función jurisdiccional.

 Indelegable, toda vez que el juez en el que el Estado ha delegado la

facultad de administrar justicia no puede despojarse de su ejercicio, para
dejar que otras personas lo asuman en el caso concreto y ejerzan las
funciones de juez. No obstante ello, no se impide la delegación en
ciertos casos para la comisión de medidas específicas por diferentes
razones (art. 291 C.P.C.).

 Inderogable, porque no puede ser atribuida a otros órganos. Se trata de

un poder-deber que proviene de la soberanía del Estado y por ende no
puede ser modificado por voluntad de los justiciables. En casos
especiales la ley otorga a los particulares un reducido ámbito para elegir
otros métodos para la resolución de su conflicto (ejs. arbitraje,
conciliación, mediación, etc.).

LÍMITES: para el ejercicio de la jurisdicción, o sea para la actuación del órgano

jurisdiccional, deben darse los siguientes requisitos: Límite territorial, caso
concreto, ley anterior y excitación extraña.

 Límite territorial: la primera delimitación de la jurisdicción está dada por

una cuestión geográfica ya que la soberanía del Estado se ejerce dentro
de su límite territorial, por ende, la jurisdicción es ejercida solamente
dentro de los límites de su territorio. Comprende a todas las personas
físicas o jurídicas que habiten o se hallen instaladas en nuestro territorio.
También comprende todas las cosas muebles o inmuebles que se
encuentren situadas dentro del país.

 Caso concreto: el juez no resuelve en abstracto, no aplica la ley a un

caso hipotético elaborado por la imaginación. Esa es tarea de la ciencia
del derecho y del legislador. El órgano jurisdiccional requiere de la
existencia de un caso de la vida real donde se encuentren relacionadas
personas físicas o jurídicas, con un verdadero conflicto de intereses. Ese
conflicto de intereses implica un hecho histórico, circunstancias de
modo, tiempo, lugar y personas y un derecho sustantivo que luego se
322
 aplica al primero, dando lugar a una sentencia definitiva. Por ese motivo
la sentencia es una norma individual, porque sus efectos sólo alcanzan a
las personas que intervinieron en el proceso como interesados.

 Ley anterior: el juez no crea derecho, lo interpreta y aplica. Por ese

motivo el conflicto se tiene que haber generado en situaciones de hecho
contempladas por una norma vigente al tiempo de su producción, es
decir, conductas reguladas previamente por el derecho. En materia
penal y en virtud del principio de legalidad, el juez jamás podrá juzgar
como delictiva a una conducta no tipificada en la ley previamente, ya que
no se admite la analogía. En materia civil, la analogía si está permitida y
autoriza asimilar una conducta no regulada específicamente con una
norma jurídica que contemple una conducta cuyos elementos relevantes
sean similares la juzgada.

 Excitación extraña: en materia civil, el juez no actúa de oficio, se hace

indispensable que el titular del interés solicite su actuación de acuerdo
con las previsiones del orden jurídico. La demanda del actor producirá
esa excitación y fijará además los límites fácticos que serán impuestos al
juzgador de modo tal que toda extensión efectuada por este será
invalida. En materia penal, corresponde al Ministerio Público ya no la
facultad, sino la potestad de excitar la jurisdicción, de promover la acción
penal ante la hipótesis de comisión de un delito de acción pública. Su
actuación se funda en los principios de oficialidad y de legalidad. Una
vez excitada la jurisdicción, su ejercicio es ineludible para el órgano
jurisdiccional o el Ministerio Público en el caso del C.P.P. de la Provincia
de Córdoba. Tiene carácter imperativo y debe continuar hasta la decisión
que pone fin al conflicto, que resuelve acerca de las pretensiones
esgrimidas por las partes o acerca de la existencia o no del delito y de la
participación o no del imputado en él.

ELEMENTOS: tradicionalmente, la jurisdicción se descomponía en los

siguientes:

1. Notio: facultad conferida al órgano jurisdiccional para conocer una

determinada cuestión litigiosa. Se trata de un poder que habitualmente
ejercita el juez en materia civil, familiar o laboral cuando le es
presentado el caso. Ello no sucede en el procedimiento penal, ya que
esta facultad de conocimiento puede ocurrir antes del juicio propiamente
dicho, durante la investigación penal preparatoria.

2. Vocatio: facultad o poder de llamar a las partes para que comparezcan

o prosigan el juicio. En materia civil y familiar, el juez convocará al
demandado para que dentro del plazo fijado por el tribunal asuma su
calidad. Ello importa una carga procesal, por lo que en caso de no
hacerlo, la ley le atribuye al juez la facultad de ordenar la prosecución
del juicio en rebeldía. En el proceso penal, la rebeldía es un estado de
hecho en que se coloca el imputado en relación con la causa que se le
sigue en su contra. El prevenido debe intervenir ya que su participación
importa una carga pública. La declaración de rebeldía trae aparejada la
orden de detención del imputado y el consiguiente pedido de captura.
Sobre el proceso, la declaración de rebeldía no suspende el curso de la

323
 investigación, pero si fuere declarada durante el juicio, este se suspende
en relación al rebelde y continua para los demás imputados presentes.
Cuando el rebelde comparezca, la causa continuará según su estado
(arts. 86 a 90 C.P.P).

3. Coertio: facultad para utilizar la fuerza pública a fin de hacer cumplir las
resoluciones que se dicten con motivo del proceso y durante este. En
todas las leyes de forma se prevén medidas para asegurar los fines del
proceso tales como el traslado por la fuerza pública para los testigos que
no comparecieren voluntariamente, la posibilidad de ordenar el
allanamiento de un domicilio en búsqueda de medidas probatorias en el
fuero penal o para el secuestro de bienes o ejecución de alguna cautelar
en materia civil.

4. Iudicium: es el poder-deber de resolver el litigio. Se exterioriza en la

sentencia que pone fin al pleito y su efecto especial y trascendente es
que adquiere autoridad de cosa juzgada.

5. Executio: facultad para hacer cumplir la sentencia. La sentencia puede

cumplirse de manera espontánea, pero si no es así, y dicha resolución
se encontrara firme y ejecutoriada, puede concederse su ejecución
previo requerimiento de parte, de acuerdo a los trámites establecidos y
aún con el empleo de la fuerza pública. En el proceso penal, la ejecución
es dispuesta de oficio por el tribunal.
En la actualidad estás cinco categorías se limitan a cuatro pero en esencia
siguen cumpliendo la misma función.

I. Poder de decisión: se puede dividir en dos aspectos, uno formal o

extrínseco y otro material o intrínseco. Desde el primer punto de vista, se
tienen en cuenta la forma en que se expresa el órgano jurisdiccional en
su facultad de juzgar. Ella se manifiesta a través de diferentes
pronunciamientos como sentencias, autos interlocutorios, decretos, etc.
El aspecto material o intrínseco se refiere al contenido del poder de
decisión y se resume en el acto de autoridad dado por el juez y que
comprende un juicio y un mandato. El juez tiene el deber de emitir el
juicio conforme a derecho, para lo cual debe explicitar los fundamentos
que le han llevado a resolver en un sentido determinado con
fundamentación lógica y legal. La motivación es un deber de la
jurisdicción impuesto por la ley como garantía para los justiciables (art.
155 Const. Cba.).

II. Poder de ejecución: facultad del órgano jurisdiccional para producir

actos coactivos tendientes a la realización práctica del interés tutelado
sobre el cual ha recaído una afirmación jurisdiccional de existencia. En
materia civil solamente puede ser ejercido a instancia de parte porque
satisface su interés (ej. inscripción del pronunciamiento final en un
registro). En materia penal, los actos de ejecución se realizan de manera
compulsiva (ej. secuestro, requisa personal, etc.).

III. Poder de coerción: facultad conferida al juez para imponer sanciones a

los sujetos que con su conducta obstaculicen la tarea de administrar
justicia. También comprende la facultad de emplear la fuerza para el

324
 cumplimiento de las resoluciones judiciales. Alcanza facultades propias
de la coertio y executio.

IV. Poder de instrumentación: posibilidad de dar el carácter de

instrumento público a las actuaciones que se realizan con la intervención
del Tribunal. Comprende la facultad que tiene el mismo tribunal de
conservar documentos y el deber de custodia.

MOMENTOS DE SU EJERCICIO: pueden distinguirse tres momentos distintos:

1. Momento cognoscitivo: se inicia con la demanda, continúa con la

contestación y producción de las pruebas y finaliza con los alegatos de
las partes.

2. Momento resolutivo: luego de fijado el hecho y de la subsunción del

mismo en el derecho, el juez resuelve acerca de las pretensiones
esgrimidas.

3. Momento ejecutivo: tiene carácter eventual cuando el condenado no

acata lo resuelto de manera voluntaria. En ese caso el juez ejercita su
imperium (poder de coerción) para hacer cumplir lo resuelto.

COMPETENCIA (DEFINICIÓN - CARACTERES)

DEFINICIÓN: la competencia es la medida de la jurisdicción, toda vez que si

esta es el género, la competencia es una especie dentro de aquella. La
jurisdicción por ser única no puede medirse, cada juez la tiene íntegramente,
pues la jurisdicción es una potestad relacionada con la soberanía del Estado.
La competencia responde a exigencias técnico-jurídicas de política procesal, a
cuestiones de orden práctico tendientes a delimitar la actuación de un
determinado tribunal, que no es más que el resultante de un fraccionamiento
del órgano jurisdiccional. Es la facultad que cada juez tiene para ejercer la
jurisdicción en determinados asuntos y dentro de cierto territorio.

SUS CARACTERES SON: 1 debe estar prevista legalmente, 2 es de orden

público, 3 es indelegable y 4 es improrrogable.

1. Debe estar fijada previamente por ley: el justiciable debe saber de

antemano que existe un órgano jurisdiccional con competencia atribuida
en la ley para conocer del asunto que le aqueja.

2. Orden público: los particulares no pueden disponer de la regla de la

competencia ni modificarla en cuanto a su distribución.

3. Indelegable: los actos atribuidos al juez deben ser cumplidos

indefectiblemente por él, salvo excepciones en que puede
encomendarse a otros órganos (art. 291 C.P.C.).

4. Improrrogable: la competencia no es prorrogable, la distribución

pertenece a la ley y las partes no podrán conferir otras competencias ya
sea por razón de la materia, grado o valor a otro órgano jurisdiccional.

325
 La competencia es prorrogable solamente cuando en el caso concreto
no prima el interés público y las partes, mediante un convenio escrito,
hayan elegido otro juez para que conozca el conflicto (expresa), o
cuando una de las partes realice actos que impliquen renunciar a la
competencia del juez determinado por ley y la otra no se oponga, ej.
interponer demanda ante un juez incompetente y que el demandado no
se oponga (tácita).

FUNDAMENTOS: el legislador ha considerado diferentes factores para

fundamentar el reparto de la competencia, entre ellos podemos mencionar a los
siguientes:

1. Criterio institucional: existe un doble orden judicial fijado por la

Constitución. Ello da lugar a la justicia ordinaria de cada provincia y a la
justicia nacional, federal de excepción distribuida en todo el país. La
primera existe en virtud de la reserva efectuada por las provincias de
organizar su Poder Judicial (art. 1 y 5 C.N.). La federal de excepción se
fundamenta en los artículos 116, 117 y 75, inciso 12 de la C.N.

2. Especialización y naturaleza de las causas: las diversas ramas del

derecho se hacen cada día más complejas por la mayor cantidad de
situaciones que el ordenamiento jurídico tiende a resolver y por las
modificaciones sociales, económicas o laborales, ello permite concluir
que sería inconcebible que un magistrado tuviera que conocer todas las
ramas del derecho y resolver con serenidad y justicia en cada una de
ellas. A través de la competencia, a cada magistrado se facilita la tarea
de comprender cuál es la naturaleza de la cuestión a resolver, el objeto
del litigio, el estado civil de las personas, el valor económico de la
pretensión. Esto es lo que se denomina competencia material y permite
dividir la jurisdicción en civil, comercial, familia, penal, laboral, etc.

3. Territorio: tampoco es posible que un mismo tribunal atienda los

conflictos suscitados en un extenso ámbito territorial o densamente
poblado. Surge la competencia territorial por la que se distribuyen
zonalmente las causas de una misma materia entre diversos tribunales.
Esta distribución persigue la aproximación del tribunal a la persona, cosa
o hecho que debe considerarse como el centro del despliegue
jurisdiccional en la correspondiente causa. En razón del territorio, la
competencia puede distribuirse por el lugar de la cosa, el domicilio del
demandado, el lugar de cumplimiento del contrato o el lugar del contrato.

4. Funcional: este criterio se funda en la conveniencia de establecer la

diversificación del órgano jurisdiccional para el ejercicio de la función
cognoscitiva y la ejecutiva. En los sistemas que admiten más de una
instancia, el criterio funcional se manifiesta en la existencia de tribunales
de mérito y tribunales de alzada. Se trata de la competencia por razón
del grado y en el fuero de familia permite distinguir entre los jueces de
familia y la Cámara de juicio; en el fuero laboral entre el juez de
conciliación y la Cámara de juicio; en el fuero civil entre el juez de
primera instancia y la Cámara en lo Civil.

326
 5. Turno: entre jueces de una misma circunscripción judicial que atienden
la misma materia y dentro del mismo grado, existe además otra división
del trabajo en virtud de la cual se distribuyen las causas que ingresan.
Existen dos métodos: la recepción de causas dentro de un período
limitado de tiempo (utilizado en materia penal, cada fiscalía de
instrucción se encuentra de turno una semana); y la recepción de un
número determinado de causas (se utiliza en materia civil).

COMPETENCIA PROVINCIAL: CRITERIOS PARA SU DETERMINACIÓN.

De acuerdo al régimen de Estado Federal instituido en los artículos 5 y 75,

inciso 12 de la C.N., nuestro Estado se caracteriza por la coexistencia de dos
órbitas judiciales: la de las provincias y la de la Nación.

El Poder Judicial provincial se encarga de todas las cuestiones relacionadas

con el derecho común ocurridas dentro de sus respectivos territorios, a
excepción de las materias expresamente delegas a la Nación, cuyo
conocimiento compete a la Justicia Nacional.

La competencia material es el límite que la ley impone al juez para que pueda
resolver sólo ciertos asuntos relacionados con la rama del derecho aplicable.
Divide en razón de las diversas naturalezas de las causas y por el criterio de
especialización.

En la Provincia de Córdoba en razón de la materia, la competencia se divide en

los siguientes fueros: Civil y Comercial, Concursos y Sociedades, Penal,
Laboral, Familia y Contencioso Administrativo.

 Fuero Civil y Comercial: en materia civil en la Provincia de Córdoba,

establece el artículo 5 del Código ritual que la competencia se
determinará por la naturaleza de las pretensiones deducidas en la
demanda y no por las defensas opuestas por el demandado. Se
organiza en doble instancia, la primera corresponde a juzgados
unipersonales que resuelven en primer grado. Sus resoluciones son
recurribles ante la Cámara de Apelaciones del mismo fuero, que son
órganos colegiados integrados por tres vocales. La resolución dictada en
segunda instancia solamente admite recurso extraordinario (casación,
revisión o inconstitucionalidad ante el Tribunal Superior de Justicia).

 Fuero de concursos y sociedades: entiende exclusivamente en

causas vinculadas al concurso de acreedores, la quiebra y la
constitución de sociedades comerciales. Está organizado como el fuero
civil y comercial.

 Fuero penal: entiende en materia de delitos y es de instancia única. Se

estructura en dos etapas: la primera es la investigación penal
preparatoria a cargo de Fiscales de Instrucción o jueces de instrucción,
cuando el imputado tuviere algún privilegio constitucional. Esta etapa

327
 concluye con el archivo de las actuaciones cuando el Fiscal no pudiere
proceder o cuando el hecho investigado no encuadre en figura penal
alguna (art. 334 C.P.P.); con el sobreseimiento del imputado (art. 350
C.P.P.), cuando:

1. El hecho investigado no se hubiere cometido o no lo hubiere sido

por el imputado;

2. Cuando el hecho no encuadre en figura penal;

3. Cuando medie una causa de justificación, inimputabilidad,

inculpabilidad o una excusa absolutoriaCuando la pretensión
penal se haya extinguido;

4. uando habiendo vencido todos los términos de la investigación

penal preparatoria y sus prórrogas, no hubiere suficiente
fundamento para elevar la causa a juicio y no fuese razonable
objetivamente prever la incorporación de nuevas pruebas.

Por último, la investigación penal preparatoria también puede concluir con el

requerimiento fiscal de elevación a juicio siempre que existieren elementos de
convicción suficiente para sostener como probable la participación punible del
imputado en el hecho intimado (art. 355 C.P.P.).

La segunda etapa es la del juicio propiamente dicho y se lleva a cabo en una

audiencia oral y pública ante la Cámara del Crimen, colegiada con tres vocales,
quienes tiene a su cargo el juzgamiento en definitiva y el dictado de la
sentencia absolutoria o condenatoria. Contra dicha sentencia solamente caben
los recursos extraordinarios ante el Tribunal Superior de Justicia.

DENTRO DEL FUERO PENAL TAMBIÉN SE ENCUENTRAN: los Juzgados

Correccionales que juzgan en única instancia en los delitos de acción pública
dolosos que estuvieren reprimidos con prisión no mayor de tres años o pena no
privativa de la libertad; delitos culposos cualquiera sea la pena y delitos de
acción privada (art. 37); los Juzgados de Menores Corrección que entienden en
causas en las que haya menores que cometen delitos; los Juzgados de
Ejecución Penal que tienen la competencia que establece el artículo 35 bis del
C.P.P. y que fuera detallada ut-supra en el módulo I, punto 2.3. Por último, el
fuero penal económico que está destinado a investigar delitos de los
denominados “de cuello blanco” que tienen trascendencia económica y son de
gran complejidad.

FUERO LABORAL: entiende en materia de contrato de trabajo y está

organizado en instancia única. También se estructura en dos etapas, la primera
ante el juez de conciliación que no dicta sentencia y la segunda, ante la
Cámara del Trabajo que lleva adelante el juicio y dicta sentencia solo recurrible
ante el Tribunal Superior de Justicia mediante recursos extraordinario.

FUERO DE FAMILIA: de instancia única que entiende en los conflictos de

familia y se integra con asesorías que intervienen en una etapa
prejurisdiccional con el fin de alcanzar el avenimiento de las partes, ejercen
representación promiscua de los menores y patrocinan a las partes carentes de

328
recursos, le siguen los jueces de familia que tienen función conciliadora y
homologan los acuerdos celebrados sin dictar sentencia. Finalmente, si se
hace necesario el juicio, este se sustancia ante las Cámaras de Familia
constituidas por tres vocales, quienes resuelven en definitiva.
FUERO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO: de instancia única en todas las
causas salvo en aquellas en que la provincia sea parte. En caso de instancia
única se sustancia ante la Cámara mediante un procedimiento escrito que
concluye en una sentencia recurrible mediante recursos extraordinarios ante el
Tribunal Superior de Justicia. En caso de doble instancia, la primera se
sustancia ante la Cámara y la segunda ante el Tribunal Superior mediante
recurso ordinario.

En la provincia de Córdoba, el máximo órgano del Poder Judicial es el Tribunal

Superior de Justicia cuya competencia y funciones se encuentran reguladas en
la Constitución. Puede entender por razón del fuero en todas las causas que
lleguen ante él sin perjuicio de que la labor se reparta en diversas salas
establecidas con un criterio de especialización. A este máximo tribunal
integrado por siete miembros se llega por vía de recurso o por vía originaria. Su
competencia está establecida expresamente en el artículo 165 de la
Constitución Provincial que reza:

1. Conoce y resuelve originaria y exclusivamente, en pleno:

a) De las acciones declarativas de inconstitucionalidad de las leyes,

decretos, reglamentos, resoluciones, Cartas Orgánicas y
ordenanzas, que estatuyan sobre materia regida por la
Constitución, y se controviertan en caso concreto por parte
interesada.

b) De las cuestiones de competencia entre poderes públicos de la

Provincia y en las que se susciten entre los tribunales inferiores,
salvo que estos tengan otro superior común.

c) De los conflictos internos de las Municipalidades, de una

Municipalidad con otra, o de estas con autoridade.

d) De las acciones por responsabilidad civil promovidas contra

magistrados y funcionarios del Poder Judicial, con motivo del
ejercicio de sus funciones, sin necesidad de remoción previa.

2. Conoce y resuelve, en pleno, de los recursos extraordinarios de

inconstitucionalidad.

3. Conoce y resuelve, por intermedio de sus salas, de los recursos

extraordinarios que las leyes de procedimiento acuerden.

4. Conoce y resuelve de la recusación de sus Vocales y en las quejas por

denegación o retardo de justicia de acuerdo con las normas procesales.

DESPLAZAMIENTO DE LA COMPETENCIA: por regla general, la

competencia es de orden público e improrrogable, sin embargo, existen
supuestos excepcionales que permiten que le pleito se radique ante un tribunal

329
distinto al que tenía que intervenir. Los desplazamientos encuentran motivo
algunas veces en la voluntad de las partes intervinientes, en una disposición de
la ley, por circunstancias de conexidad o por efecto del fuero de atracción.

PRÓRROGA: esta forma de desplazamiento transmite la competencia a un

juez que en principio resultaba incompetente.

Son prorrogables las cuestiones claramente patrimoniales y en relación al

territorio, sin embargo, no son prorrogables la competencia en razón del grado
y la materia.

La prórroga de competencia se encuentra expresamente regulada en los

artículos 2, 3 y 4 del C.P.C.

CONEXIDAD: por razones de economía procesal, cuando entre dos o más

asuntos haya alguna conexión, la ley determina que sea un mismo juez el que
intervenga.

Existen causas de interés público y privado en la acumulación. Las primeras

porque tienden a evitar el dictado de sentencia contradictorias entre asuntos
relacionados. Las razones de interés privado se vinculan con la economía
procesal y el ahorro de costos y esfuerzos.

La conexión puede existir por razones subjetivas, objetivas o causales y será

competente para entender el juez que entienda sobre la materia principal o el
que intervino primero en el tiempo.

En materia civil se encuentra una amplia casuística en el artículo 7 del C.P.C,

mientras que en el fuero penal, la conexidad está regulada en los artículos 47,
48 y 49 del C.P.P.

FUERO DE ATRACCIÓN: tiene aplicación en los procesos universales como

los juicios de sucesión y concursos o quiebras. El desplazamiento se justifica
en la necesidad de tratar en forma conjunta y simultánea todas las
pretensiones deducidas contra el caudal común. De esta forma se otorga
certeza al derecho que se declara en acciones independientes pero que se
encuentran vinculadas.

En materia de sucesiones, el fuero de atracción está contemplado en el artículo

3284 del Código Civil, siendo por ello, una norma procesal en un código de
fondo y por tanto, con alcance nacional, aunque solamente alcanza a las
pretensiones con contenido patrimonial, toda vez que las acciones personales
deberán tramitarse por ante el juez de familia.

Al imponerse por razones de orden público por el hecho de que pueden verse
afectadas muchas personas, por lo general indeterminadas, el fuero de
atracción es improrrogable e irrenunciable y en consecuencia debe ser aplicado
de oficio por el tribunal.

Una vez concluido el juicio sucesorio o finiquitada la quiebra o el concurso, el

fuero de atracción también finaliza.

330
COMPETENCIA FEDERAL

Definición: facultad reconocida a los órganos que integran el Poder Judicial de

la Nación para ejercer sus funciones en los casos, respecto de las personas y
en los lugares especialmente determinados por la Constitución Nacional. Se
establece especialmente en las provincias respecto de las materias que estas
delegaron a la Nación.

Los artículos 116 y 117 de la Constitución Nacional establecen los asuntos que
incumben a la competencia federal.

Caracteres:

A. limitada: la C.N. establece taxativamente sus límites, no hay ley,

interpretación ni voluntad de parte que pueda extenderlos a otros casos.

B. privativa: a contrario sensu, en las causas asignadas a la justicia

federal resulta excluida la justicia provincial que no puede entender en
dichas cuestiones y debe declarar su incompetencia de oficio en
cualquier estado del proceso. En casos de competencia concurrente
entre Nación y provincias, la ley nº 927 sustrajo del fuero federal este
tipo de causas (en casos en que el fuero federal proceda por distinta
vecindad o nacionalidad de las partes, cuando la cuantía del asunto no
exceda de un determinado monto, así como los juicios universales).
También se admite la prórroga de competencia cuando el demandado
extranjero o vecino de otra provincia no opone la excepción pertinente,
entendiéndose por ello que renuncia al fuero federal.

C. improrrogable: la competencia material es improrrogable, no así en

razón de las personas

D. contenciosa: nunca procede de oficio y solamente se ejerce la

judicatura cuando es solicitado a instancia de parte.

CRITERIOS PARA SU DETERMINACIÓN

A fin de elucidar si una causa corresponde ser resuelta por los tribunales
locales de cada provincia o si corresponde al Poder Judicial de la Nación se
establecen tres criterios diferenciadores: el territorio, la materia y las personas.
En razón del territorio, la competencia nacional corresponde cuando se hayan
afectado derechos federales o intereses nacionales en aquellos lugares que
sean de propiedad del Estado Nacional, adquiridos a las provincias o cesión de
estas, con el objeto de instalar allí establecimientos de utilidad nacional (ej.
Universidad Nacional de Córdoba). El solo hecho que se trate de un lugar
propiedad del Estado Nacional no le atribuye toda la potestad legislativa,
administrativa y judicial en forma exclusiva y excluyente, esta solo corresponde
a la Justicia Nacional cuando se haya interferido directa o indirectamente en la
satisfacción del servicio de interés público que requiere el establecimiento
nacional (ej. Municipios y provincias conservan la facultad de controlar las
normas de tránsito dentro de la órbita territorial de su competencia sobre rutas
nacionales).

331
En razón de la materia, está relacionada al conocimiento de los litigios que
impliquen aplicación de la legislación federal. Dentro del país existen leyes
federales, leyes comunes y leyes provinciales.
La legislación federal se integra por la Constitución Nacional, los tratados con
las naciones extrajeras o con los organismos internaciones de carácter público
y las leyes dictadas por el Congreso que regulan la actividad propia de la
Nación y sus organismos descentralizados (ej. Convención Americana sobre
Derechos Humanos, decretos del Ministerio de Economía de la Nación,
resoluciones del Banco Central de la República).

La legislación común es aquella dictada por el Congreso de la Nación,

haciendo uso de las facultades que las provincias le delegaron en virtud del
artículo 75, inciso 12 de la C.N. y comprende materias sustantivas de nuestro
ordenamiento jurídico. Pueden ser aplicadas por los tribunales federales y por
los tribunales de provincia.

La legislación provincial es dictada por cada provincia, con validez espacial

circunscripta al ámbito territorial de la provincia que la dictó. Comprende todas
las facultades no delegadas (ejs. Códigos de procedimiento civil, penal, laboral,
etc.).

Por último, en razón de las personas, la competencia federal se arroga

teniendo en cuenta la cualidad especial de las personas que son parte en la
controversia (ej. Si en el pleito intervienen ministros o embajadores extranjeros)
o por la presencia del Estado Nacional en el juicio, si existiese un interés
federal en disputa.

COMPETENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

1. Competencia originaria y exclusiva:

I. Asuntos que se susciten entre dos o más provincias; entre una

provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes
provincias; y entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado
o ciudadano extranjero.

II. Causas concernientes a embajadores y otros ministros

diplomáticos extranjeros, personas que compongan la delegación
e individuos de sus familias.

III. Causas que versen sobre privilegios y exenciones de los cónsules

extranjeros en su carácter público, es decir, por hechos o actos
cumplidos en el ejercicio de sus funciones propias, siempre que
en ellas cuestione su responsabilidad civil o penal.

2. Competencia derivada:
I. Competencia por apelación extraordinaria: prevista por ley 48,
artículo 14, ley 4.055, artículo 6 y recursos directos deducidos con
motivo de la denegatoria del recurso extraordinario. Esta vía
permite elevar a la Corte Suprema un litigio sobre el cual haya
332
 recaído sentencia definitiva emanada de un tribunal superior de
justicia de la provincia donde se tramitó el pleito. Esta
competencia atiende al control judicial de la constitucionalidad de
las normas para el cual la Corte Suprema es el máximo y último
tribunal que puede decidir acerca de ella en el caso concreto. No
obstante ello, todos los tribunales pueden ejercer el control de
constitucionalidad en el caso concreto. Esta vía del recurso
extraordinario tiene como finalidad mantener la supremacía de los
preceptos constitucionales asegurando una uniforme
interpretación de ellos.

II. Competencia por apelación ordinaria: Se trata de un recurso

contra las sentencias definitivas de las Cámaras Nacionales de
Apelaciones, pronunciadas en los siguientes casos:

 Causas en que la Nación es parte, en la medida que superen un monto

determinado

 Causas por extradición de criminales reclamados por países extranjeros.

 Causas suscitadas por apresamiento o embargos marítimos en tiempos

de guerra, sobre salvamento militar y sobre nacionalidad del buque,
legitimidad de su patente o regularidad de sus papeles.

 Recurso de apelación que prevé el artículo 4 de la ley 4055 contra

las sentencias dictadas en material federal por la Cámara de
Casación penal en los recursos de revisión deducidos con arreglo
a lo dispuesto por el artículo 479 del C.P.P. de la Nación.

 Recursos contra sentencias definitivas de la Cámara Federal de

la Seguridad Social.

 Recursos directos que sean consecuencia de la denegatoria de

los recursos mencionados precedentemente.

ORGANIZACIÓN JUDICIAL

En nuestro país, las provincias conservan todo el poder no delegado al

gobierno federal y, por consiguiente, administran justicia conformando la
denominada jurisdicción ordinaria, por oposición a la federal, conocida como de
excepción. Toda organización judicial responde a las siguientes reglas:

A. Normatividad: Solo es posible concebir una organización judicial desde

el punto de vista normativo. La organización del Poder Judicial se halla
instrumentada por reglas de naturaleza procesal que integran el orden
público.

B. Jerarquía: Existe una relación de subordinación manifestada en un

grado de dependencia del juez inferior al juez superior, en lo atinente al
aspecto funcional (control de legalidad y de legitimidad), que resulta
delimitado por las normas adjetivas.
333
 C. Sedentariedad: El tribunal tiene su asiento en un determinado lugar
geográfico. Existen sedes en que funciona el poder judicial y cada una
tiene su ámbito espacial en que habrá de administrar justicia.

D. Permanente: Se estructura sobre la base del criterio funcional,

independientemente del sujeto que tiene a su cargo prestarla, lo cual
resulta contingente.

En la provincia de Córdoba, la organización judicial se estructura basándose en

el siguiente esquema: Tribunal Superior, Cámaras de Apelación, Cámaras de
juicio, Jueces de primera instancia, Jueces penales, de familia y conciliación,
Jueces de paz y otros funcionarios judiciales y auxiliares de la justicia.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA: es la cabeza del Poder Judicial, está

estructurado en forma colegiada con siete miembros y tiene una competencia
limitada y acotada material y funcionalmente. Su competencia ya fue
explicitada en el punto 1.2.1 al cual me remito.

Además de ello, tiene funciones de control y vigilancia de los demás miembros

del Poder judicial conocidas como funciones de superintendencia y, por último,
su presidente ejerce la representación del Poder Judicial.

CÁMARAS DE APELACIÓN: órganos colegiados que tienen competencia para

conocer de los recursos que se interpongan contra las resoluciones de los
jueces letrados de primera instancia por lo que constituye un tribunal de
segunda instancia. Además conoce de las recusaciones de sus propios
miembros, con exclusión del recusado, y entiende en la recusación con causa
de los jueces de primera instancia y de los funcionarios del Ministerio Público.
Por último, conoce de los recursos de retardada justicia contra los jueces.
Funcionan principalmente en casos de procedimientos escritos.

CÁMARAS DE JUICIO: Son las Cámaras del crimen, de familia y del trabajo.
Son órganos colegiados que tienen por fin decidir sobre la pretensión esgrimida
y dictar sentencia.

 Las Cámaras del crimen son aquellas ante las que se lleva a
cabo el juicio plenario que habrá de resolver sobre si existe
certeza de que el acusado es penalmente responsable del delito
que se le atribuye y eventualmente imponerle una pena. Pueden
funcionar a través de salas unipersonales (art. 34 C.P.P.).

 Las Cámaras de familia intervienen en el juicio oral de instancia

única para el denominado juicio común y actúa únicamente a
través de un tribunal colegiado.

 La Cámara del trabajo constituye el órgano de sentencia que

actúa luego que el juez de conciliación concluye con la instrucción
de la causa. Se encuentra autorizada para actuar de manera
unipersonal y también conoce y resuelve las apelaciones

334
 deducidas en contra de las resoluciones dictadas por los jueces
de conciliación.

JUECES DE PRIMERA INSTANCIA: son el primer escalón en la justicia,

conocen el objeto litigioso en toda su extensión, convocan a las partes, dirigen
el proceso, reciben las pruebas y deciden sobre las pretensiones hechas vales
en juicio por ellas.

JUECES PENALES, DE FAMILIA Y DE CONCILIACIÓN: el juez de instrucción

lleva adelante la investigación penal preparatoria cuando el imputado goce de
privilegios constitucionales, juzga como tribunal de única instancia en los casos
del juicio abreviado previsto en el artículo 356 del C.P.P., ejerce control
jurisdiccional y resuelve las oposiciones planteadas por el imputado o su
defensa en contra de las resoluciones del Fiscal de Instrucción como juez de
garantías.

El juez de familia puede intervenir como juez instructor o como tribunal de

sentencia. En el primer caso lo hace en cuestiones que deben tramitarse como
juicio común, tales como divorcio, adopción o filiación. Como tribunal de
sentencia actúa en juicios especiales como medidas cautelares, guarda,
tenencia o cuota alimentaria.

Los jueces de conciliación actúan como jueces instructores en el caso de los

procesos de conocimientos y son jueces de sentencia para las cuestiones
incidentales. En el primer caso, conocen de las actuaciones que se practiquen
para entablar y contestar la demanda y operan la conciliación previa propia del
proceso laboral. Además, cuentan con atribuciones para resolver las cuestiones
incidentales, el despacho de las medidas precautorias y en la ejecución de
sentencia.

JUECES DE PAZ: los jueces de paz son nombrados por el Poder Ejecutivo con
acuerdo del Poder Legislativo y durante el período de su ejercicio sólo pueden
ser removidos por el Tribunal Superior de Justicia si concurren las causales del
artículo 154 de la Constitución Provincial. El procedimiento ante ellos es verbal,
sumarísimo, gratuito y de características arbitrales. Ostentan una escasa
competencia y actúan como delegados del Estado como amigable
componedor.

OTROS FUNCIONARIOS JUDICIALES Y AUXILIARES DE LA JUSTICIA:

Dentro de las personas que colaboran de manera directa con el juez se
encuentra el secretario que es el jefe de oficina, prepara el despacho, vigila a
los empleados, lleva los libros reglamentarios, entrega bienes, expedientes y
documentos a las personas que la ley autorice, entre otras funciones.

El prosecretario, que colabora de manera directa con el secretario, cumple las

tareas que éste le indique y lo reemplaza en sus funciones. Firma cédulas de
notificación, citaciones, oficios, cargos de escritos y mantiene actualizados los
ficheros de jurisprudencia.

335
También integran la organización judicial los oficiales de justicia que ejecutan
mandamientos de embargo, secuestro o desalojo. Los notificadotes y ujieres,
que practican las notificaciones dentro y fuera del radio respectivo y demás
oficinas administrativas que colaboran con la justicia, como la Dirección de
Superintendencia, la Dirección de Administración o la Dirección de Servicios
Judiciales.

EL JUEZ O TRIBUNAL

Definición: el juez o tribunal es uno de los sujetos esenciales en el proceso,

sin el juez no puede haber un proceso propiamente dicho. Cumple la función
jurisdiccional del Estado y se encuentra compuesto por un juez o un conjunto
impar de jueces.

El tribunal tiene a su cargo la administración de justicia y concurre con los otros

órganos del Estado al cumplimiento integral de la función judicial. Es un
presupuesto procesal esencial, que tiene la potestad de juzgar y cumple la
función realizadora del derecho.

Los poderes otorgados al juez son los de dirección formal y material del
proceso, disciplinarios y ordenatorios, de iniciativa probatoria y de decisión. Su
deber fundamental consiste en administrar justicia legalmente, no pudiendo
dejar de juzgar bajo pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes.

Caracteres:

A. Público: el tribunal es un órgano público creado para la administración

de justicia. Su representación física es un magistrado o funcionario del
Estado.

B. Permanente: en virtud del artículo 18 de la C.N. el tribunal reviste el

carácter de permanente, prohibiéndose la constitución de comisiones
especiales designadas para resolver jurisdiccionalmente un caso
determinado. Los jueces no son permanentes sino inamovibles en el
cargo salvo renuncia, fallecimiento, jubilación o remoción.

C. Sedentario: no existen los tribunales ambulantes. Cada uno desempeña

sus funciones en un ámbito territorial determinado establecido como
sede.

D. Letrado: el juez debe tener título de abogado, además de otros

requisitos que la Constitución establece. Los jueces de paz no necesitan
ser abogados.

E. Normativo: Solamente la ley puede crear, modificar o extinguir un

ordenamiento jurisdiccional. Fuera de la ley no puede haber
organización judicial.

336
Poderes y atribuciones: los poderes y facultades que se otorgan a los jueces
tienen íntima vinculación con las facultades, deberes y cargas que se conceden
a las partes en el proceso civil o al imputado en el proceso penal.

El poder característico de la función judicial es el estrictamente jurisdiccional.

La exteriorización de ésta, por excelencia, es la decisoria que se realiza por
medio del dictado de decretos, autos interlocutorios y sentencias. La sentencia
es el acto jurisdiccional de mayor trascendencia y condensa la potestad del
juez de resolver en forma definitiva sobre las pretensiones esgrimidas por las
partes.

Además pueden corregir errores materiales, aclarar conceptos oscuros o suplir

cualquier omisión en que hubieren incurrido en su sentencia. Tienen facultades
ordenatorias que se ejercen a lo largo del juicio y que se manifiestan por el
proveimiento que efectúan los tribunales a las peticiones de las partes o a las
necesidades en el trámite o en casos excepcionales, oficiosamente.

También tienen facultades instructorias con el fin de facilitar su tarea

tendiente a esclarecer la verdad y ella solo puede ejercerse en la medida que
no se quiebre la igualdad de las partes.

Por último, tienen facultades disciplinarias que pueden ejercer a lo largo del
trámite y que, generalmente, se manifiestan con la imposición de multas u otras
sanciones a los litigantes que violenten las reglas de la lealtad y buena fe
procesal.

Deberes y garantías: es deber fundamental y primario de los jueces, el de

administrar justicia cada vez que tal actividad les sea requerida en un caso
concreto. Se trata de un poder-deber propio de la jurisdicción que impone al
juez pronunciarse sobre las pretensiones hechas valer en juicio.

Por otra parte, entre los deberes formales, cabe destacar que los magistrados y
funcionarios judiciales tienen el deber de prestar juramento antes de asumir sus
funciones, están obligados a concurrir a sus despachos en los horarios de
atención al público y deben resolver las causas dentro de los plazos fatales que
las leyes procesales establezcan con fundamentación lógica y legal.

En cuanto a las garantías funcionales, vale destacar la inamovilidad de sus cargos

mientras dure su buena conducta y la intangibilidad de sus remuneraciones.

Sistemas de designación: estos sistemas son variados y responden a

motivaciones políticas y jurídicas, aunque todos en mayor o menor medida,
pretenden hacer del sistema elegido el más seguro para proveer al imperativo
de imparcialidad de la administración de justicia. Entre ellos su puede distinguir
a los siguientes:

A. Por elección popular: sólo podría funcionar en sociedades de gran

cultura cívica para evitar riesgos que afecten la garantía de imparcialidad
necesaria.

337
 B. Por designación del máximo tribunal: conforme a un sistema de
promoción y concursos o designación efectuada por el tribunal
jerárquicamente superior.

C. Por designación efectuada por los poderes públicos: utilizando

métodos que tengan en cuenta la capacidad, idoneidad, condiciones
morales y antigüedad en la función judicial o en el ejercicio profesional.

MODOS DE DESIGNACIÓN EN LA JUSTICIA NACIONAL:

1. Miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: designados

por el Presidente de la Nación con acuerdo del Senado por dos tercios
de sus miembros presentes, en sesión pública convocada al efecto (art.
99, inc. 4, párr. 1, C.N.). Para ser miembro de este máximo tribunal se
requiere cumplimentar con los requisitos establecidos en el artículo 111
de la Carta Magna.

2. Jueces de tribunales inferiores: son designados por el Presidente de

la Nación sobre la base de una propuesta en terna vinculante emitida
(previo concurso público) por el Consejo de la Magistratura, mediante
acuerdo del Senado. El Consejo de la Magistratura es un órgano
consagrado en la reforma constitucional como una entidad integrada de
modo de procurar equilibrio entre la representación de los órganos
políticos resultantes de la elección popular, de los jueces de todas las
instancias y de los abogados de matrícula nacional, como así también
de personas del ámbito académico y científico (art. 114, C.N.).

MODOS DE DESIGNACIÓN EN LA JUSTICIA PROVINCIAL: por ley nº 8802

del año 1999 se crea el Consejo de la Magistratura que asiste al Poder
Ejecutivo en la tarea de selección de los jueces y magistrados. La designación
comienza con una convocatoria pública y abierta para que los aspirantes se
inscriban y así accedan a la evaluación prevista consistente en oposición
escrita, oral y de antecedentes.

Sobre la base del resultado, el Consejo confecciona un orden de mérito que es

remitido al Poder Ejecutivo y que este no puede alterar.

REMOCIÓN: la remoción implica la separación del cargo. En el ámbito nacional

los jueces sólo pueden ser separados de sus cargos mediante el procedimiento
del juicio político (arts. 53, 110 y 115 C.N.) que puede iniciarse por mal
desempeño o delito en el ejercicio de la función o por crímenes comunes.

El juicio político contra un miembro de la Corte requiere de acusación de la

Cámara de diputados que debe declarar por mayoría de dos terceras partes de
sus miembros que hay lugar a la formación de causa. Efectuada la acusación,
el juicio es realizado por el Senado y se requiere para la declaración de
culpabilidad el voto de dos tercios de los miembros presentes. Su fallo tiene el
efecto de destituir al acusado, quien quedará sujeto a acusación, juicio y
castigo conforme a las leyes y ante los tribunales ordinarios si fuere el caso.

338
Respecto de los jueces de los tribunales inferiores de la Nación, la facultad de
decidir la apertura del procedimiento y de ordenar, en su caso, la suspensión,
corresponde al Consejo de la Magistratura y el juicio se realiza por un jurado
integrado por legisladores, magistrados y abogados. Su fallo es irrecurrible.

En el ámbito de la provincia de Córdoba, los miembros del Tribunal Superior de

Justicia sólo pueden ser separados de sus cargos mediante juicio político, en
tanto para los magistrados y funcionarios del Poder Judicial y el Ministerio
Público no removibles por juicio político, la ley 7956 ha regulado un
procedimiento denominado “juri de enjuiciamiento” que tiene como único efecto
la destitución del acusado. Esta ley determina como causales de destitución las
siguientes:

A. Mal desempeño;
B. Negligencia grave;
C. Desconocimiento inexcusable del derecho;
D. Supuesta comisión de delito. En el caso de delitos culposos, cuando
tenga incidencia funcional;
E. Inhabilitación física o psíquica;
F. Morosidad. Salvo prueba en contrario, se presumirá configurada esta
causal en caso de omisión reiterada de pronunciamiento, requerimiento,
dictamen u opinión, según correspondiere, dentro de los plazos fatales
establecidos por las leyes. El Fiscal General llevará un registro y
promoverá automáticamente el procedimiento cuando se verifique la
tercera omisión o en caso de inobservancia inexcusable del término
establecido en el artículo 47 de la Constitución de la Provincia con
arreglo a lo dispuesto por la ley respectiva.

El jurado está compuesto por un vocal del Tribunal Superior de Justicia y cuatro
senadores, letrados si los hubiere, dos por la mayoría y dos por la minoría.
Contra la resolución no procederá recurso alguno, salvo el de aclaratoria que
podrá interponerse dentro de las cuarenta y ocho horas.

INHIBICIÓN Y RECUSACIÓN: la recusación del juez es el medio por el que se

exterioriza la voluntad de parte legítima del proceso para que un juez
determinado se separe de su conocimiento por sospecharse, por algún motivo,
de su imparcialidad. Es una garantía de imparcialidad y un respaldo a la debida
consideración de la magistratura.

La inhibición es el medio que permite que el juez, al concurrir alguna de las

circunstancias anteriores, se aparte espontáneamente del conocimiento de la
causa.

La recusación puede realizarse con o sin causa, en este último caso, se

admite como garantía para el litigante, pues le permite ejercer ese derecho
cuando existiendo una causal legal, le resulta dificultosa o imposible la prueba
de los hechos, o se pueda afectar la dignidad de la magistratura. Atento que
este recurso ha sido utilizado de manera abusiva para entorpecer los trámites,

339
la jurisprudencia ha limitado el recurso de la recusación sin causa a casos
excepcionales y de interpretación restrictiva.

Recusación sin causa: en el proceso civil, las partes podrán recusar sin
expresión de causa al juez, al entablar o contestar la demanda u oponer
excepciones dentro de los tres días de notificado el llamamiento de autos para
definitiva o el decreto de avocamiento. A uno de los miembros de la Cámara y
del Tribunal Superior de Justicia, dentro de los tres días de llegados los autos
ante el superior, de notificado el decreto a estudio o el de integración del
tribunal.

Las partes podrán ejercer una sola vez este derecho y cuando sean varios los
actores o los demandados, únicamente uno de ellos podrá hacer uso de este
derecho. No procede en las cuestiones incidentales ni en la ejecución de
sentencia (art. 19 C.P.C.). Tampoco procede en los procesos concursales (art.
18, inc. 1º), en las diligencias preparatorias de los juicios, en las que tienen por
objeto asegurar el resultado del juicio, en la ejecución de diligencias
comisionadas, a menos que fuesen probatorias y en las diligencias para la
ejecución de la sentencia, a no ser por causas nacidas con posterioridad a ella
(art. 24 C.P.C.).

Recusación con causa: el fundamento de este instituto se encuentra en la

extensión de la independencia del poder judicial a la persona del juez. Por
razones de economía y de seguridad jurídica, se establecen límites temporales
para deducir incidente de recusación con causa. Cuando la causa de
recusación fuese anterior a la iniciación del pleito, deberá ser propuesta en el
primer escrito que se presente. Cuando fuese posterior o anterior no conocida,
se propondrá dentro de los tres días de haber llegado a conocimiento de la
parte (art. 22 C.P.C.).

El tribunal competente para entender en la recusación es el superior inmediato

al recusado: del juez de primera instancia y funcionarios del Ministerio Público,
la Cámara; de los vocales del Tribunal Superior y de la Cámara, los restantes
miembros.

Causales de recusación: si bien la jurisprudencia analiza las causales de

recusación en sentido restrictivo para evitar el uso inadecuado del instituto, el
análisis debería realizarse en el sentido inverso y otorgar a las causas de
recusación un criterio amplio que atienda en principio al interés particular de
contar con un juez imparcial y que con posterioridad atienda al abuso en su
utilización. Por ello, los listados contenidos en los códigos adjetivos deberían
interpretarse con carácter enunciativo y no taxativo.

En general, las causales son similares en todas las ramas del ordenamiento
por lo que sólo consideraremos algunas de ellas y nos remitiremos al estudio
de las restantes. En el C.P.C. se encuentran previstas en el artículo 17; en el
C.P.P. están reguladas en el artículo 60; en la ley procesal del trabajo en el
artículo 12
340
Son causales de recusación:

1. El parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad en línea recta y

colateral hasta el segundo grado.
2. Interés del juez en el pleito.
3. Sociedad, salvo el caso de sociedad por acciones o cooperativas.
4. Pleito pendiente.
5. Crédito o deuda.
6. Denuncia o querella. Haber sido el juez denunciante o acusador o haber
sido acusado o denunciado por la parte.
7. Prejuzgamiento. Haber anticipado el juez opinión sobre el litigio en
cualquier carácter.
8. Beneficio de importancia que haya recibido el juez o sus parientes de
alguno de los litigantes.
9. Amistad o enemistad manifiesta.
10. Haber producido en el procedimiento nulidad que haya sido declarada
judicialmente.
11. Haber dado lugar a la queja por retardada justicia.

PODER DE ACCIÓN – EXCEPCIÓN PROCESAL

LA ACCIÓN PROCESAL: DEFINICIÓN Y CARACTERES

Ferreyra de De la Rua sostiene que el concepto más abarcativo de acción que

es que la presenta como “el poder de presentar y mantener ante el órgano
jurisdiccional una pretensión fundada en hechos jurídicamente relevantes con
el fin de obtener una decisión concreta y en su caso conseguir la ejecución de
la misma hasta su agotamiento”. De tal modo, se manifiesta con la solicitud de
actuación dirigida a los órganos jurisdiccionales, a través del empleo de
instrumentos técnicos adecuados (demanda, requisitoria fiscal); pero no se
agota en un mero peticionar sino que además requiere su mantenimiento hasta
la finalización del trámite por el dictado de la sentencia y su ejecución. Ello se
ve claramente en el proceso civil, que por su carácter dispositivo requiere el
impulso inicial y también el posterior o de mantenimiento por parte del
interesado; distinto es en el proceso de familia o laboral, por ej., donde el
impulso inicial es formulado por el actor (demanda laboral o de familia) pero
posteriormente, es el juez quien mantiene vivo y da impulso al procedimiento
hasta su efectiva finalización. En efecto, en estos fueros el impulso procesal es
de oficio (art. 41 Ley 7676 y 17 Ley 7987). En materia penal, en razón del
interés público involucrado, la acción es ejercida por órganos del estado, esto
es el Ministerio Público Fiscal, quien promueve las actuaciones y ordena las
medidas necesarias de investigación y de prueba. Ello, más allá de la figura del
Querellante Particular (art. 91 y 7 del CPP Cba.), que acuerda la posibilidad al
ofendido de constituirse al lado del órgano estatal, en una suerte de
litisconsorte, pero que no excluye ni limita en lo más mínimo los poderes y
dirección del proceso que efectúa el Fiscal. Ahora bien, este poder con
fundamento constitucional que significa la acción procesal, se hace necesario
atribuirle un contenido (pretensión) y a la vez efectuar un deslinde en relación a
otros institutos procesales que resultan correlativos y complementarios: la
pretensión y la demanda, que representan respectivamente su contenido y su
vía de realización. Así, acción-pretensión-demanda, son instituciones
correlativa y que se vinculan en forma recíproca para explicar el fenómeno
judicial, que no puede ser entendido de modo integral sino con la conjunción de
341
tales conceptos: adviértase que la demanda consiste materialmente en un acto
procesal formal y documental cuya presentación al juez implica el ejercicio de
la acción y que resulta ser el continente de un contenido necesario: la
pretensión. En el ámbito penal, en cambio, el acto de promoción efectiva se
configura en principio con el requerimiento que formula el Ministerio Público
Fiscal, quien ejercita en nombre del Estado una pretensión penal (art. 341 y
355 CPPCba). En cuanto a caracteres de la acción procesal, señalamos:
Autónoma: existe con independencia del derecho material invocado que sirve
de fundamento a la pretensión planteada. Prueba de ello es que puede
promoverse efectivamente el poder de acción, tramitarse íntegramente un juicio
y la sentencia resultar en definitiva desestimatoria de la pretensión deducida en
juicio. Pública: se dirige a un órgano público y persigue fines de idéntica
naturaleza con independencia del fundamento sustancial, que sirve de base a
la pretensión esgrimida. Es así que puede tener basamento en pretensiones
públicas de derecho penal o privadas que hacen al derecho privado común.
Realizadora: del derecho sustantivo del fondo.

LA PRETENSIÓN: DEFINICIÓN. ELEMENTOS

Como lo adelantáramos, es el contenido de la acción procesal. Expresa Clariá

que se trata de un contenido inomitible e irreemplazable, sin el cual la acción
sería vacua y por ende ineficaz, esta pretensión jurídica debe mostrar su
fundamento en la posibilidad de estar efectivamente fundada en derecho. Si
esa posibilidad faltara, no habría sobre qué decidir. Por ello, debe admitirse la
existencia de un vínculo entre la acción y el ordenamiento jurídico.

Devis Echandia define a la pretensión como “el efecto jurídico concreto que el
demandante persigue con el proceso, efecto al cual se quiere vincular al
demandado”. Pero la pretensión no sólo tiene como efecto someter a su
voluntad al demandado: la sujeción de éste y la obligación emanan de la
sentencia. El objeto de la pretensión es lo que se pide en la demanda.

El objeto litigioso no se confunde con la pretensión, sino que es el objeto de

ésta, pues sobre un mismo objeto litigioso pueden existir pretensiones diversas
o análogas, pero con distinto fundamento o causa. De allí que el objeto de la
pretensión no se identifica con el objeto del derecho material que el actor
declara tener.

ELEMENTOS:

1. Elemento subjetivo: La pretensión consta de tres sujetos: -El actor que

la formula -El demandado frente a quien se formula y -La persona ante
quien se formula Los dos primeros son los sujetos activos y pasivos de
la pretensión y el tercer sujeto es el órgano destinatario de esa
pretensión que tiene el deber de satisfacerla.

2. Elemento objetivo: -Objeto de la pretensión: está constituido por el

determinado efecto jurídico que con ella se persigue y que puede ser
visto desde dos aspectos: inmediato, esto es la clase de
pronunciamiento que se reclama (condena, declaración, ejecución, etc.);
o mediato, es decir el bien sobre el cual debe recaer el pronunciamiento

342
 (cosa mueble o inmueble cuya restitución se solicita, suma de dinero,
relación jurídica cuya existencia o inexistencia debe declararse, etc.)

 La causa, fundamento, título o razón: es la concreta situación de hecho

a la cual el actor asigna una determinada consecuencia jurídica. La
pretensión está individualizada por los hechos afirmados, no por el
derecho que se invoca en la demanda. Se trata del conjunto de hechos
que constituyen el relato histórico de las circunstancias de donde se cree
deducir lo que se pretende y a la afirmación de su conformidad con el
derecho en virtud de determinadas normas subjetivas. Se trata de la
causa pretendi de la demanda, es la razón aparente que sirve de
fundamento a la pretensión.

 La actividad que la pretensión involucra: y que se desenvuelve en las

dimensiones de lugar, tiempo y forma que coincidirán, necesariamente
con las del proceso en que la pretensión se haga valer.

El concepto de la pretensión interviene en el estudio de los siguientes institutos

procesales: la demanda, la cosa juzgada y la litis pendencia, la excepción,
congruencia de procesos y peticiones en una misma demanda. Para la
determinación de la cosa juzgada y de la litis pendencia se hace preciso
cuando dos pretensiones son idénticas, es decir son una misma.
La teoría encarna el análisis de tres elementos: sujetos, objeto s y causas y
entiende que si confrontadas dos pretensiones, éstas tienen iguales sujetos,
objetos y causas (triple identidad) serán idénticas.
IDENTIDAD DE SUJETOS
Para que dos pretensiones sean idénticas es menester que involucren los
mismos sujetos activo y pasivo (se excluye el órgano jurisdiccional). Este
análisis mira la cualidad jurídica en que dichos sujetos han intervenido en cada
caso, no siendo suficiente que se trate físicamente de las mismas personas:
Pedro puede demandar a Juan a nombre propio a raíz de un contrato y a la vez
demandarlo como representante legal de su hijo menor en razón del mismo
contrato en tanto los involucra a ambos.
IDENTIDAD DE OBJETO
Debe tratarse del mismo objeto (inmediato y mediato) de la pretensión. Si el
objeto inmediato es la condena, el mediato resulta de la naturaleza de la
prestación que se demande y será necesario distinguir según se trate de
obligaciones de dar, hacer o no hacer. No habrá identidad si el objeto de una
pretensión puede concebirse inmediatamente del objeto de la otra. En materia
penal la identidad debe darse respecto del hecho, del acontecimiento histórico
fijado en el primer proceso y que dio lugar a la persecución.
IDENTIDAD DE CAUSA
Como el objeto de la pretensión puede ser debido por diversas razones, se
hace necesario que haya identidad de causa: deberá identificarse la fuente del
objeto de la pretensión. En muchos casos la misma coincide con la fuente de la
obligación material: tal es el caso de la locación, la compraventa, etc. pero en el
ámbito de las pretensiones reales se advierte una distinción importante: en la

343
reivindicación la causa inmediata es el dominio, pero el hecho constitutivo de
éste puede variar según que derive de una compraventa, una donación o que
haya sido adquirido por prescripción. En este sentido advierte Alsina que
respecto a la pretensión procesal, lo que está en juego es el dominio mismo y
no el modo de adquisición y por eso no varía la acción por el hecho de que se
invoque una causa mediata distinta, y así, rechazada la reivindicación por no
haberse acreditado el dominio que se dijo adquirido por donación, no podría
intentarse nuevamente alegando que el dominio se adquirió por prescripción,
pues ya en el primer caso se declaró que el reivindicante no era propietario.
EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN EN EL PROCEDIMIENTO CIVIL, PENAL,
LABORAL Y DE FAMILIA.
REQUISITOS, CONTENIDO, EFECTOS.
Alsina define a la demanda, en su acepción estricta, como “el acto procesal por
el cual el actor ejercita la acción solicitando al tribuna la protección, la
declaración o la constitución de una situación jurídica”. Palacio, define a la
demanda como un acto que se funde con la pretensión del actor, de modo
simultáneo, “es la petición encaminada a lograr la iniciación de un proceso, a
cuyo efecto quien la formula ejerce y agota el derecho de acción que le
compete”. En definitiva, es un acto procesal, un acto jurídico voluntario. A la vez
es un acto formal que debe cumplir una serie de requisitos mínimos
establecidos por las leyes procesales: ser escrito y firmado. De esta manera
constituye un documento que tiene la siguiente importancia:

 Es el acto inicial que da origen a la relación procesal e influye en su

desarrollo.

 Abre la instancia y a partir de su admisión se cuenta el plazo para la

perención de la instancia.

 Pone en ejercicio a la jurisdicción y, con ella, a los poderes del juez, pero
al mismo tiempo los limita en tanto aquél no puede pronunciarse sobre
peticiones que no estén deducidas en al demanda.

 Establece lo relativo a la prueba.

CONTENIDO Y REQUISITOS
Contiene las afirmaciones de hechos jurídicamente relevantes que justifiquen la
pretensión del actor. En su esencia la demanda constituye un silogismo: la
premisa mayor es la norma jurídica invocada, la menor, la relación de los
hechos y la conclusión, es el resultado al que arriba el actor entre ambas
premisas y se exterioriza en la petición. Posee un sujetos (actor y demandado),
objeto (que conste en la petición), causa (fundamento de la pretensión
expuesta) y finalidad (fin perseguido por el actor). El contenido de la demanda
es la petición, de allí que cuando la pretensión no existe, es imposible, ilícita o
inmoral, la demanda debe ser rechazada in limine, de oficio por el tribunal.
Nuestro CPCCba establece en su artículo 175 que la demanda se deducirá por
escrito y expresará: El nombre, domicilio real, edad, estado civil del
demandante; tipo número de documento de identidad. El nombre y domicilio del
demandado La cosa que se demande designada con exactitud. Si se
344
reclamase el pago de una suma de dinero, deberá establecerse el importe
pretendido, cuando lo fuese posible, inclusive respecto de aquellas
obligaciones cuyo monto depende del prudente arbitrio judicial. Los hechos y el
derecho en que se funde la acción. La petición en términos claros y precisos.
Para una mejor comprensión, exponemos a continuación el siguiente modelo
de demanda ordinaria por daños y perjuicios:
EFECTOS DE LA DEMANDA SUSTANCIALES: aquellos que se relacionan
con la validez y vigencia de las normas positivas de fondo: Interrupción de la
prescripción: surge del art. 3986 del CC que la presentación de la demanda
tiene por efecto la interrupción del curso de la prescripción adquisitiva contra el
poseedor y de la prescripción liberatoria contra el deudor. Caducidad de ciertos
derechos: son casos especiales regulados por el derecho de fondo, y que
implican caducidad de derechos, casos relacionados con el derecho de familia
(acción de nulidad de matrimonio). Extinción de las opciones del actor: la
presentación de la demanda produce efectos respecto de diversas opciones
que puede realizar el actor desde que, elegida una, ya no le es posible solicitar
la otra prevista en la misma norma. Se trata de obligaciones alternativas, en las
cuales se obliga a optar 8arts. 635, 641, 646 y 648 CC). Incapacidad de
derecho para la compra de cosas litigiosas: la interposición de la demanda
produce el efecto previsto en el art. 1361 del CC que establece la prohibición
queresa para los abogados, jueces, fiscales, defensor de menores, procurador,
escribanos y tasadores de adquirir, aun en remate, los bienes mencionados en
la demanda, los que adquieren la calidad de litigiosos.
Procesales: se relacionan con normas establecidas en la ley procesal
específica que regula el proceso: Apertura de instancia: la demanda es el acto
mediante el cual se pone en ejercicio el poder de acción, medio por el cual
queda abierto el juicio pues provoca la excitación de la jurisdicción, referida al
acceso al primer grado de instrucción del proceso y de conocimiento de sus
actos por el juez. Para el actor aparece la carga procesal del impulso procesal
para evitar la perención de la instancia.
Estado de litispendencia: con la interposición de la demanda, aun antes de su
notificación, se produce el estado de litispendencia, el que será perfeccionado
con la respectiva notificación. Competencia del juez respecto del actor: el actor
al interponer la demanda, hace una elección que puede implicar una prórroga
de competencia en razón del territorio.
Objeto litigioso: salvo excepciones, el actor no podrá modificar el objeto de la
demanda. El demandado, mientras no reconvenga, deberá limitarse a contestar
sobre el objeto litigioso, sin poder variarlo. Además establece un límite a los
poderes del juez en la sentencia, quien deberá pronunciarse sobre éste,
manteniendo el principio de congruencia.
Confesión: interpuesta la demanda, los hechos expuestos por el actor pueden
implicar confesión de su parte, respecto de aquellos acontecimientos lícitos no
contrapuestos a la prueba rendida.
EXCEPCIÓN PROCESAL
DEFINICIÓN. CONTENIDO. CARACTERES. EJERCICIO

345
Se identifica con el derecho de defensa atribuido a toda persona que es
demandada o sindicada como autor de un delito y se ejerce en las
oportunidades fijadas por la ley ritual. Se presenta, precisamente, como una
facultad o atribución de concurrir ante el juez para contradecir la acción, en
sentido amplio. El poder de excepción como tal corresponde exclusivamente al
demandado o al perseguido penalmente y se ejerce en el ámbito de l proceso.
Por ello, cierta parte de la doctrina entiende ver en el poder de excepción “un
diverso aspecto del derecho de acción”. Según Clariá Olmedo, en una acepción
genérica, la excepción “es un poder, es toda defensa que el demandado opone
a la pretensión del actor esgrimiendo hechos modificativos, impeditivos o
extintivos”. Por su parte, Couture atribuye a la excepción un significado más
amplio, expresando que “es el poder jurídico de que se halla investido el
demandado para oponerse a la acción promovida en su contra”. Este poder
genérico de defensa también se manifiesta en el proceso penal y le asiste muy
especialmente al imputado. En efecto, el sujeto perseguido penalmente como
consecuencia del ejercicio de la acción y aún antes, esto es durante la
investigación fiscal preparatoria, se encuentra mundo del poder de plantear
pretensiones con fundamento opuesto o diverso al de la imputación, postulando
se lo absuelva o se dé una declaración de menor responsabilidad. También
puede pretenderse la eliminación, la paralización o el cierre de proceso, por no
ser viable el ejercicio de la acción o mediar algún impedimento para resolver
sobre el fondo. Por ello se nos presenta la acción con el poder de atacar y la
excepción como la expresión del derecho a oponerse. La excepción encuentra
fundamento específico en el art. 18 CN que expresa “es inviolable la defensa
en juicio de la persona y de los derechos”, abarcando dicho derecho la garantía
del debido proceso, que no se agota con el mero ejercicio de la jurisdicción sino
que, además, requiere de otros aditamentos que se actúan durante el trámite,
comprensivo del derecho de audiencia y de prueba. En este sentido, la doctrina
ha señalado que “la garantía de defensa en juicio consiste, en último término,
en no ser privado de la vida, libertad o propiedad sin la garantía que supone la
tramitación de un proceso desenvuelto en la forma que establece la ley”. El
poder de excepción, al igual que la acción, constituye un poder de carácter
abstracto pero con contenido determinado que denominamos “pretensión”. Es
así que el contenido del poder de excepción está constituido por la afirmación
de hechos con relevancia jurídica opuestos a la pretensión del actor, que
respecto de aquel presentan similitudes y diferencias. De tal modo, la acción o
la postulación del actor debe ser ineludiblemente formulada: en cambio, la
pretensión del demandado, puede consistir en afirmaciones de hechos
opuestos con relevancia jurídica o estos hechos pueden esta representados
por simples actitudes omisivas. Estas situaciones también configuran la
pretensión del demandado y establecen el vínculo entre el poder de excepción
y las normas del derecho sustancial. Es así que quien se defiende y ejerce el
derecho de excepción en sentido amplio, lo hace conforme al plexo jurídico
sustancial, que regulan los códigos de fondo, v.gr. el Civil, Penal, de Comercial,
etcétera: No es posible realizar oposición para satisfacer aspiraciones ajenas al
orden jurídico. Determinado el origen constitucional del poder de excepción,
como su necesaria vinculación con el derecho sustancial, cabe señalar, las vías
procesales para su ejercicio que se especifican en los códigos formales.
Técnicamente y utilizando un acepción restringida, el vocablo “excepción” se
refiere a ciertos tipos de defensas regladas por la ley procesal y en otros casos,
por la sustancial. Nos estamos refiriendo al concepto de excepción en sentido
estricto que reconocen identidad conceptual y nominación expresa en el

346
sistema jurídico. La oposición de excepciones, en sentido estricto, importa para
el demandado una posibilidad de introducir objeciones fundadas en la falta de
algunos presupuestos procesales o dirigidos a poner de manifiesto alguna
obstancia sustancial. Tal sucede con las posibilidades previstas en los códigos
de fondo, para resistir la pretensión jurídica contra él ejercida que se viabiliza a
través de modos reglados por la ley sustancial (v.gr. los medios extintivos de
las obligaciones consagrados en el art. 724 C.C., la prescripción liberatoria,
etc.). Así podrá el demandado alegar ante un reclamo de carácter patrimonial,
el haber pagado o que la obligación se encuentra prescripta. Por otro lado, se
señala que el ejercicio del poder de excepción en sentido estricto se manifiesta
en diferentes oportunidades, ya sea que se ejercite en el proceso civil o en el
proceso penal. Sin embargo, en forma coincidente, sea cual fuere el tipo de
proceso, la ley señala la secuencia o tiempo en que debe ser puesto en acto.
En cuanto al órgano a quien corresponde este poder, se identifica con el sujeto
posicionado en la faz pasiva de la relación jurídica procesal. La realización o
desenvolvimiento del poder de excepción, exige de su titular que ostente
capacidad procesal. En el proceso penal, en cambio, el titular del poder de
excepción es cualquier persona que debe soportar la persecución penal.
OPOSICIÓN A LA PRETENSIÓN. FORMAS EN EL PROCEDIMIENTO CIVIL
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.
Notificada la demanda, nace para el demandado la “carga” de contestarla.
El demandado debe realizar este acto procesal dentro del plazo legal según el
tipo de procedimiento de que se trate si no desea ser declarado rebelde; se
trata de un plazo improrrogable pero no perentorio, de allí que una vez
finalizado no precluye la oportunidad, salvo que el actor acuse rebeldía y el
juez la declare, a partir de esa declaración firme de rebeldía, precluye para el
demandado la facultad de contestar.
La doctrina mayoritariamente entiende que la contestación de la demanda
constituye un acto jurídico procesal que importa el ejercicio del derecho de
defensa. Palacio define a la contestación de la demanda como “el acto
mediante el cual el demandado alega, en el proceso ordinario, aquellas
defensas que no deban ser opuestas como de previo y especial
pronunciamiento, y en los procesos sumario y sumarísimo (se refiere al CPC de
la nación), toda clase de defensas que intente hacer valer contra la pretensión
procesal”.
La contestación de la demanda, consiste en un acto que exterioriza el ejercicio
del derecho de excepción procesal y, como tal, se dirige al juzgador, al estado,
de allí que se entienda al traslado de la demanda como una interrogación que
el juez hace al demandado acerca de su deseo de ejercer su respectivo poder
de excepción, y con él, su derecho de defensa. Se la ha definido como un “acto
procesal mediante el cual quien ha sido demandado (convenido) opone a la
pretensión del actor la propia pretensión de sentencia declarativa de certeza
negativa: desestimación de la demanda”. Ante la notificación de la demanda, el
demandado puede: No comparecer, por lo que a pedido del actor puede incurrir
en rebeldía. Comparecer, pudiendo luego de ello:
1. Oponer excepciones previas.

347
 2. No contestar el traslado de la demanda o hacerlo de modo no correcto.
3. Allanarse, lo que implica aceptar la demanda en todos sus términos; el
allanamiento también puede ser parcial, es decir, acepta alguno de los
hechos.
4. Niega cada uno de los hechos.
5. Reconoce algunos hechos y niega otros.
6. Reconoce hechos pero les niega trascendencia en el derecho
pretendido.
7. Reconoce hechos pero alega otros impeditivos o extintivos de la relación
jurídica como la prescripción o el pago.
8. Responde con afirmaciones que se oponen o resultan negativas a las
efectuadas por el actor.
9. Reconviene, es decir, contrademanda.

En nuestro CPCCba se encuentra contemplada en el art. 192, el que

expresamente señala que “en la contestación, el demandado deberá confesar o
negar categóricamente los hechos afirmados en la demanda, bajo pena de que
su silencio o respuestas evasivas puedan ser tomadas como confesión”. La
negativa general no satisface tal exigencia.
Deberá también reconocer o negar categóricamente la autenticidad de los
documentos acompañados que se le atribuyan y la recepción de las cartas y
telegramas a él dirigidos que se acompañen, bajo pena de tenerlos por
reconocidos o recibidos, según el caso”. Manifestación sobre los hechos:
confesión o negación categórica: El demandado debe efectuar sus
manifestaciones sobre cada uno de los hechos expresados en la demanda, de
una manera rotunda y terminante, sin vacilaciones ni reservas. Esas
manifestaciones pueden consistir en afirmaciones, aserciones o confesión.
Reconocido un hecho por el demandado se excluye respecto de él la prueba,
puesto que desaparece respecto de ese hecho el carácter controvertido.
Si la manifestación consiste en una negación u oposición estamos ante la
expresión amplia de la defensa, que se exterioriza como la oposición al
progreso de la pretensión del actor. La negación debe serlo de cada uno de los
hechos en particular, o de un conjunto de hechos que constituyan una unidad.
La negativa general, lo dice el art. 192, no satisface la exigencia y produce al
demandado el perjuicio señalado para el caso de silencio o respuestas
evasivas. El perjuicio consiste en crear una presunción en contra del
demandado, en tanto supone confesión de los hechos sobre los que guardó
silencio, vaciló o incluyó en una negación genérica.
Estas situaciones pueden ser tomadas por el juez como confesión, lo que
dependerá de los demás elementos de valoración en el momento de dictar
sentencia. Ahora bien, es distinta esta situación de la que se presenta en el
caso de reconocimiento de firma o absolución de posiciones, para los cuales la
ley establece, de manera definitiva, que si el demandado no comparece o
contesta evasivamente, se lo tendrá por confeso. Manifestación sobre los
documentos: el demandado tiene la carga de manifestar acerca de ellos,
debiendo distinguirse entre documentos privados y públicos.
Respecto a los primeros, si se le atribuyen deberá expresar si son auténticos;
en cuanto a la firma y al contenido. El código prevé la pericial caligráfica e
subsidio en caso de no reconocimiento del documento. Respecto a los

348
públicos; habrá que distinguir si se trata de falsedad material, en cuyo caso
habrá que plantear el incidente de redargución de falsedad, lo que implica un
ataque directo al oficial público interviniente; si se trata de falsedad ideológica
(respecto de los dichos de los intervinientes acerca de los hechos no
presenciados por el oficial público) bastará el procedimiento seguido para los
instrumentos privados.
DEFENSAS Y EXCEPCIONES NO PREVIAS
El demandado puede reconocer el hecho y el derecho invocados, pero alegar
un hecho impeditivo o extintivo de la relación sustancial. Es con la contestación
de la demanda cuando el demandado puede oponer todas aquellas
excepciones que no han sido calificadas por la ley procesal como de previo y
especial pronunciamiento, debido que para su constatación se requiere la
apertura a prueba de la causa. Dentro de estas llamadas defensas están la de
espera, compensación, falsedad o inhabilidad de título, nulidad,
inconstitucionalidad, pago, novación, remisión de deuda, etc. De tal modo,
queda trabada la litis, es decir, se integra y perfecciona la relación jurídica
procesal. Se pierde el derecho a oponer la prescripción y se establece de modo
definitivo el aspecto fáctico del debate, respecto del cual recaerá la prueba y la
sentencia; es decir, fija las pautas del objeto litigioso.
RECONVENCIÓN
Alsina dice que se trata de “una demanda que introduce el demandado en su
contestación, y constituye un caso de pluralidad de litis en un proceso entre las
mismas partes”. Pluralidad de litis en tanto se trata de pretensiones distintas, la
reconvenida puede o no tener relación con la planteada por el actor. Es una
contestación, que además de negar los hechos, el demandado asume una
posición de ataque hacia el actor. Es una acción que puede ejercerse de modo
independiente, pero que se admite en el presente proceso por cuestiones de
economía procesal, y por la cual el demandado asume el carácter de sujeto
activo. Produce los mismos efectos procesales y sustanciales que la demanda.
Se traba una nueva litis a resolverse en la sentencia definitiva, conjuntamente
con la demanda, pero en forma independiente al resultado de ésta.

SUJETOS DEL PROCESO - ACTOS PROCESALES:

SUJETOS PROCESALES: ESENCIALES Y EVENTUALES. ATRIBUCIONES
Y SUJECIONES
El título de sujetos necesarios o esenciales y eventuales, se trata en forma
directa con el concepto lógico de proceso, es decir, son necesarios para la
existencia de un proceso dos partes que debaten en perfecto pie de igualdad
ante un tercero que reviste el carácter de autoridad y que es como ya se ha
dicho imparcial e independiente. Son necesarios y esenciales la parte actora, o
quien acusa, el demandado o ante quien se acusa o imputado en el proceso
penal; y ante quien ese acusa o ante quien se dirime la cuestión, el tribunal.
Son esenciales estos tres sujetos. Son sujetos principales o esenciales los
sujetos que no pueden dejar de intervenir en determinado proceso para que
éste sea válido, aunque esta intervención tenga cumplimiento por
representación oficial, como ocurre en los casos de rebeldía.

349
Lo característico de estos sujetos esenciales es que la ausencia o falta de
intervención de uno de ellos, a lo menos potencial, implica carencia o defecto
de un presupuesto procesal. De aquí que la primera parte del procedimiento
judicial deba dirigirse a la integración de todos ellos para no incurrir en invalidez
de toda la actividad posterior, y se den las condiciones para dictar la sentencia
sobre el fondo. Deben intervenir necesariamente en el proceso otras personas,
aunque no sean sujetos procesales. Se trata de colaboradores esenciales del
juez y de las partes, como lo son el secretario, el defensor penal y los
asistentes letrados de las partes privadas. Junto con estos colaboradores, lo
esencial de los sujetos integrados que podría significarse como el trípode
subjetivo integrado por el Tribunal y las dos partes iniciales: demandante o
acusador, y demandado o imputado. No obstante lo expuesto, también nos
encontramos en el escenario procesal otros sujetos intervinientes, que serían
los eventuales, como los testigos o el querellante particular o actor civil en sede
penal. Los sujetos eventuales o secundarios son aquellos que pueden ingresar
en el proceso, pero que éste se puede desplegar sin su presencia. Su
presencia no resulta indispensable para el válido cumplimiento del trámite
procesal y del pronunciamiento sobre el fondo. De tal modo, si bien sigue
siendo cierto que el proceso, continuará siendo válido aun sin la presencia de
estos sujetos eventuales, cuando su intervención está autorizada por la ley en
los casos específicos y se han cumplido las condiciones establecidas, no
puede ser evitada ni restringida por el tribunal porque se así ocurriera se caerá
en nulidad. En efecto, si una parte pide la citación de un tercero conforme a lo
previsto por la ley civil, el tribunal debe proveer a la citación observando todos
los recaudos legales para asegurar su regular intervención a los fines de que
pueda ser alcanzado por los efectos de la cosa juzgada. Lo mismo puede
ocurrir con la llamada intervención espontánea. En ambos casos la nulidad no
ha de tener más extensión que la referida a esa intervención. Estos sujetos
eventuales aparecen mejor definidos en el proceso penal. Atento el carácter
accesorio de la acción civil cuando es ejercida en el proceso penal, los sujetos
que se introducen exclusivamente con motivo de la cuestión emergente del
supuesto hecho delictuoso son considerados eventuales. Tal es el caso del
actor civil y el tercero civilmente demandado. También resulta ser eventual o
secundario el querellante particular cuando se autoriza su intervención en los
procesos penales por delitos perseguibles por acción pública.+
LOS SUJETOS EN EL PROCESO CIVIL, FAMILIAR Y LABORAL: LAS
PARTES: DEFINICIÓN, LEGITIMACIÓN PROCESAL Y SUSTANCIAL,
DIFERENCIAS. LEGITIMACIÓN INDIVIDUAL Y COLECTIVA (INTERESES
DIFUSOS). SUSTITUCIÓN Y SUCESIÓN PROCESAL. CARGAS
PROCESALES
El concepto de parte viene determinado por la titularidad de las pretensiones y
prestaciones conflictivas que, faltando la realidad del conflicto, se reducen a la
pretensión estrictamente procesal. Puede tratarse de un individuo físico o una
persona jurídica. El carácter de parte debe ser esencialmente de carácter
formal, con total independencia de la relación material debatida. Según
Chiovenda, parte es la que demanda en nombre propio (o en cuyo nombre se
demanda) una actuación de la ley y aquél frente al cual ésta es demandada. En
el marco de los sujetos procesales sólo es parte el titular de la pretensión
(quien demanda y aquél contra quien se demanda) y no quien lo hace por otro,
de allí que no es parte procesal el abogado patrocinante ni el apoderado o
representante de la parte propiamente dicha. El concepto formal de parte es
350
evidente en el plano procesal. En lo que hace a caracteres, le son propios los
siguientes: -Son duales: siempre son dos: actor y demandado, siempre hay
alguien que pretende (actor) y otro contra quien se pretende (demandado). Las
partes siempre son dos por más que en cada polo existe más de una persona.
-Son antagónicas: siempre se encuentran enfrentadas, una pretende y la otra
se resiste a esa pretensión, de lo contrario “no hay proceso si las partes
inicialmente están de acuerdo entre ellas”. -Son iguales: la igualdad deriva de
la manda constitucional de declaración de igualdad ante la ley. Legitimación
procesal y sustancial. Definición. Diferencias Generalmente existe una
confusión entre los conceptos de legitimación y capacidad, denominándose
generalmente a la capacidad procesal como legitimatio ad procesum. En
cuanto a la legitimatio ad causam, surge el derecho sustantivo, planteando el
interrogante de si su estudio es propio de la materia procesal. La legitimatio ad
causam es presupuesto del acto a sentenciar, pues el ejercicio de la acción es
independiente de la titularidad del derecho. Devis Echandia afirma que puede
ser parte en el proceso quien no lo sea en la relación sustancial…porque puede
demandarse sin derecho o sin legitimación en la causa e interés sustancial y
que influyen en la suerte de las pretensiones y en el contenido de la sentencia,
pero no presupuestos de la acción ni de la calidad de parte. Se deduce la
conveniencia de definir a la legitimación como :”la titularidad de la pretensión
sin titularidad del derecho” La legitimación es en realidad un presupuesto de la
sentencia que acogerá o no la pretensión, en cuanto se haya confirmado dicha
titularidad, lo cual no significa que si quien pretendió no tuvo derecho y, por
ende, se le rechazó en sentencia su pretensión, no haya sido “parte”, calidad
que revistió durante todo el proceso. La legitimación ad causam es la condición
especial que exige la ley para ser parte. Esta legitimación resulta de la
imputación normativa sustancial mediante la cual se establece si cualquiera de
las partes, o ambas, son quines hubieron de demandar o ser demandadas
útilmente, por ello: “como se puede apreciar, no se trata aquí de investigar si el
actor o el demandado tienen capacidad jurídica para ser parte procesal, sino si
uno o los dos son las personas ante las cuales cabe emitir útilmente la
sentencia”
SUCESIÓN PROCESAL
Existe sucesión procesal cuando “el sujeto que ocupa efectivamente una de las
posiciones procesales originarias es reemplazado por otro u otros, a
consecuencia de un acto entre vivos o por causa de muerte que transmite los
derechos litigiosos –con consiguiente pérdida de legitimación- y convierte al
reemplazante en el nuevo legitimado para obtener una sentencia de mérito. En
efecto, se enumeran los siguientes casos de sucesión procesal:

 La sucesión de una parte por sus herederos mortis causae. Es a título

universal.

 La sucesión de una parte que muere por el legatario del derecho litigioso
o del bien objeto del proceso. Es una sucesión mortis causae a título
particular.

 La sucesión de una parte por el cesionario mediante actos entre vivos.

La secesión procesal se produce por convención entre quien es parte y un

tercero, a quien se le ceden y transfieren los derechos litigiosos o el objeto
351
mismo del litigio mediante venta, donación, permuta, dación en pago, etc.
Ahora bien, si la parte contraria no acepta la sustitución, tradente y cesionario
continúan como partes litisconsorciales. -La sucesión de una persona jurídica
extinguida por quienes reciben los derechos o asumen sus obligaciones
discutidas en el proceso.
LA SUSTITUCIÓN PROCESAL
Es el fenómeno que se produce cuando la parte procesal es reemplazada por
un tercero al cual la ley legitima a intervenir en el proceso a los fines de
ejercitar un derecho o asumir una obligación de garantía o contractual. Estos
terceros no son los “representantes” que actúan en nombre de la parte, ni
tampoco son los sucesores ni a título universal ni particular, los cuales se
manifiestan en el fenómeno de la sucesión procesal. Es un reemplazo
mediante sustitución (no continúa a la parte, sino que la sustituye), como ocurre
en el caso de la acción subrogatoria o en la citación en garantía, en los cuales
el tercero se trata en rigor de un nuevo legitimado, con poderes propios en el
proceso.
CARGAS PROCESALES
Goldschmidt afirma que “sólo existe en el proceso “cargas”, es decir
situaciones de necesidad de realizar determinado acto para evitar que
sobrevenga un perjuicio procesal. Se trata de imperativos de propio interés. Las
cargas procesales se hallan en una estrecha relación con las posibilidades
procesales, puesto que toda posibilidad impone a las partes la carga de ser
diligente para evitar su pérdida. El que puede, debe: la ocasión obliga (es decir
grava) y la más grave culpa frente a sí mismo, es la de haber perdido la
ocasión” Las partes ingresan al proceso a los fines de debatir conforme a
determinadas reglas conocidas de antemano y a las cuales se someten.
Alvarado Velloso señala que la carga “es un imperativo que la parte tiene
respecto de sí misma” Y nadie puede compelirla a que la cumpla, no se trata de
una obligación, pues la obligación supone que otro sujeto tiene un derecho
correlativo con esa obligación y que por ende puede exigir su cumplimiento. El
incumplimiento de la carga no genera una sanción, sino la consecuencia de
preclusión y un efecto contrario a su situación procesal.
SUJETOS EN EL PROCESO PENAL EL TRIBUNAL
Es uno de los sujetos esenciales del proceso penal. En esta materia se debate
entre un órgano técnico (jueces de derecho), o el cumplimiento de un mandato
constitucional que es el de la institución del jurado. El juez técnico evalúa los
hechos y resuelve conforme a las reglas de la sana crítica racional. Funda su
decisión legalmente. En el juicio por jurados, el tribunal está compuesto por
ciudadanos no letrados en derecho que resuelven la existencia del hecho
conforme a su íntima convicción, solamente expresan la inocencia o
culpabilidad del imputado. Ahora bien, nuestro CPPCba., en su art. 369
establece que si el máximo de la escala penal prevista para el o los delitos
contenidos en la acusación fuere de quince años de pena privativa de la
libertad o superior, el tribunal –a pedido del ministerio público, del querellante o
del imputado-, dispondrá su integración con dos jurados” Así, junto al jurado
existe el juez técnico en derecho, cuya función consiste en dirigir el proceso,
proceso que es observado por el jurado previa decisión. Luego de la decisión y
tras la deliberación (secreta y reservada) el jurado emite su decisión acerca de

352
la inocencia o culpabilidad del acusado, y será recién el juez técnico quien
aplicará la ley penal mediante el pronunciamiento de la condena fundada en
derecho. Acusador fiscal Comprende la función procesal del ministerio público
en el proceso penal, en el cual la acción penal es asumida por el Estado en
forma exclusiva. El ministerio público tiene a su cargo el ejercicio de la acción
penal, y para ello, la fiscalía ejerce dos grandes actividades: -Por un lado,
practica la investigación penal preparatoria -Por otro, el ejercicio de la acción
penal mediante la acusación En síntesis, es el órgano estatal competente para
la persecución penal. Así, la investigación penal preparatoria debe impedir que
el delito cometido produzca consecuencias ulteriores y reunir las pruebas útiles
para dar base a la acusación o determinar el sobreseimiento (art. 302 CPPCba)
De tal suerte, tiene por objeto comprobar si existe un hecho delictuoso,
establecer las circunstancias que lo califiquen, agraven o atenúen,
individualizar sus responsables, verificar las condiciones personales de los
mismos, comprobar la extensión del daño causado por el delito (art. 303
CPPCba) Así, tras la investigación penal preparatoria, el fiscal puede solicitar el
sobreseimiento del imputado (art. 348 y 350) o determinar la elevación de la
causa a juicio (en este último caso, siempre que hubiere elementos de
convicción suficientes para sostener com probable la participación punible del
imputado en el hecho intimado (art. 354) Promovida la acción penal, ya en el
juicio la Fiscalía queda en posición de “parte actora”, es decir acusador en
contra del imputado “parte acusada”, en un perfecto pie de igualdad entre
ambas, en contradicción y duales. Entre ellas se desarrollará el debate, ante el
tribunal, quien dirige el proceso, estándole prohibido al tribunal el despliegue de
actividad probatoria de oficio, y teniendo participación activa recién el tribunal
en el acto de sentenciar. El imputado Es el polo pasivo de la pretensión penal,
quien es acusado por un delito. Se mantiene en estado de inocencia hasta el
momento en que se dicte sentencia declarándolo culpable del delito del cual se
le imputa, y del cual ha otorgado el derecho de defensa. Es sobre quien
recaerá la pretensión punitiva, siendo necesario obviamente un proceso con
garantías y eficacia. Su declaración es un elemento de descargo, siendo el
principal momento de su defensa. En el ejercicio de su defensa, el imputado
tiene derechos activos de intervención, pudiendo hacer valer sus derechos
desde el primer momento de la persecución penal dirigida en su contra,
pudiendo incluso formular sus instancias defensivas ante el funcionario
encargado de la custodia.
SUJETOS EVENTUALES
El querellante particular: es el ofendido penalmente por un delito de acción
pública, sus representantes legales o mandatarios, quienes tienen la facultad
de actuar en el proceso para acreditar el hecho delictuoso y la responsabilidad
penal del imputado. Se trata de una función coadyuvante y que no es parte, la
intervención de una persona como querellante particular no la exime del deber
de declarar como testigo, aunque en caso de sobreseimiento o absolución
podrá ser condenado por las costas que su intervención causare.
El actor civil: Puede acontecer que, con motivo de la afirmación de la
existencia de un hecho delictivo, pueda generar la afirmación de una persona
de ser titular de un derecho resarcitorio derivado de la responsabilidad del
hecho delictivo investigado. Surge así que se puedan acumular dos procesos
mediante la acumulación pretensional de una pretensión civil de resarcimiento
en el marco de un proceso donde se debate la pretensión punitiva del Estado.

353
Se está frente a una demanda que contiene una acción o pretensión civil. El
actor civil es quien despliega esta pretensión indemnizatoria en el proceso
penal. En el sistema de la provincia de Córdoba, la víctima o sus herederos
pueden constituirse en actor civil aún cuando no estuviere individualizado el
imputado; y si son varios los imputados, la pretensión resarcitoria puede
dirigirse contra alguno de ellos o contra todos. El actor civil puede actuar en el
proceso para acreditar el hecho delictuoso, la existencia y extensión del daño
pretendido y la responsabilidad civil del demandado (art. 107 CPPCba)
PARTES CON PLURALIDAD DE SUJETOS
Las partes son dos (actor y demandado). Una de las partes pretende y la
otra reacciona contra esa pretensión. Por eso el carácter dual de las partes,
sólo dos. Pero, en cada una de las partes (polo activo y pasivo) pueden existir
más de una persona pretendiendo o reaccionando, e incluso en ambas partes
puede existir también más de un sujeto. Cuando en una, otra o ambas partes
existe más de un sujeto, el derecho procesal lo denomina partes con pluralidad
de sujetos. La parte con pluralidad de sujetos es el género, el litisconsorcio o
relación litisconsorcial es la especie. Digamos que siempre que existe
litisconsorcio (especie) nos encontramos ante una parte con pluralidad de
sujetos, pero o siempre que exista una situación de partes con pluralidad de
sujetos estaremos frente a un litisconsorcio.
El Litisconsorcio: existe litisconsorcio cuando entre varios sujetos que ocupan
una misma posición procesal se presenta un vínculo de conexidad causal o de
afinidad. Está contemplado en el art. 181 del CPCCba, el cual trata la
posibilidad de acumulación de acciones (pretensiones) en la demanda,
estableciendo que “podrá, igualmente acumularse y ejercitarse
simultáneamente las acciones que uno tenga contra varias personas varis
contra una sola, siempre que emanen de un mismo título o se funden en una
misma causa de pedir” Es necesaria la conexidad causal a los fines de que esa
pare con pluralidad de sujetos se constituya en un litisconsorcio. El mismo
puede ser: Activo: cuando se manifiesta en el polo actor Pasivo. En el polo
demandado Mixto: en ambos
Facultativo: cuando su formación obedece a la libre voluntad de las partes.
Los actos de cada litisconsorte son independientes en sus efectos de los
demás sin beneficiar ni perjudicar al litisconsorte, la rebeldía de uno no
perjudica a los otros, los costos de pruebas como los peritos, oficios, son a
cargo del oferente. Estos efectos se dan por tratarse de relaciones jurídicas
escindibles (divisibles) y en realidad nos encontramos ante procesos
acumulados.
Necesario: cuando lo impone la ley o la característica de inescindibilidad de la
relación o situación jurídica que constituye la causa de la pretensión, lo que
produce que al litigio resulte imposible decidirlo válidamente sin la concurrencia
de la integración de la relación litisconsorcial. Entre varios sujetos existe una
relación sustancial única e inescindible, y la sentencia sólo puede dictarse
útilmente frente a todos los integrantes de la relación jurídica sustancial
controvertida en el proceso. Los actos procesales de uno de los litisconsortes
beneficial o perjudican a los otros, la prueba, acreditación o confirmación de un
hecho, se analiza y valora para todos.

354
ACTOS PROCESALES:

Los actos procesales son los actos jurídicos del proceso. Este se compone de
una serie de actos tendientes a un fin, que no es otro que de lograr la
culminación del proceso a los efectos de augurar la justicia, en el caso concreto
y la paz social.

Estos actos que se cumplen en el trámite judicial están de tal modo

concatenados entre si, que cada uno de ellos es una consecuencia del anterior
y antecedente del posterior. Son cumplidos por los sujetos procesales y demás
intervinientes en virtud del ejercicio de poderes y cumplimiento de deberes
legalmente regulados.

Se ha afirmado que los actos procesales son los actos jurídicos del proceso.
Por ello, para desentrañar su naturaleza se debe partir de la Teoría general de
los actos jurídicos, sus conceptos fundamentales y adaptarlos al derecho
procesal.

El Código Civil, respecto de los actos jurídicos, que son aquellos “El acto jurídico
es el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o
extinción de relaciones o situaciones jurídicas” (art. 259CC).

El acto procesal es una categoría especial de acto jurídico al que se podría

caracterizar como el acto jurídico emanado de las partes, de los órganos
jurisdiccionales y de los terceros intervinientes en el proceso judicial, destinado
a adquirir, modificar o extinguir efectos procesales.

Al ser una especie de acto jurídico, para su validez debe ser realizado con
discernimiento, intención y libertad. Quien realice un acto procesal, (sea un
órgano jurisdiccional, sea una de las partes o un tercero), debe tener
“capacidad” para efectuar dicha actividad, siendo su ausencia causal de
nulidad del acto. Los actos procesales deben ser realizados con intención.
Serán reputados sin intención, cuando fueran hechos por ignorancia, error o
dolo. Por ultimo, para la eficacia del acto procesal se requiere que el agente
que lo ejecute no este privado de su libertad por un acto de fuerza o
intimidación.

Palacio define a los actos procesales como “los hechos voluntarios que
tiene por efecto directo e inmediato la constitución, el desenvolvimiento o la
extinción del proceso, sea que procedan de las partes (o peticionarios) o de
sus auxiliares, del órgano jurisdiccional (o arbitral) o de sus auxiliares, o de
terceros vinculados a aquel con motivo de una designación, citación o
requerimiento destinados al cumplimiento de una función determinada”.

Por su parte, Clariá Olmedo lo caracteriza como “toda declaración de

voluntad o de ciencia emanada de cualquiera de los sujetos procesales o
de otros intervinientes y directamente dirigida a producir el inicio, el
desenvolvimiento, la paralización o la terminación del proceso conforme los
preceptos de la ley ritual”.

355
Expresa el autor que el elemento volitivo y el elemento intelectivo abarcan
prácticamente la totalidad de las expresiones psíquicas que pueden ser
contenidos de un acto del hombre. Se puede deducir del concepto
elaborado por el autor que los actos procesales constituyen
manifestaciones, o mejor dicho, “declaraciones” voluntarias de quienes los
cumplen, ya sea de los sujetos procesales o de terceros intervinientes.

No constituyen actos procesales, aquellas actividades cumplidas fuera del

ámbito del proceso, aunque eventualmente puedan producir efectos en él.
Pero no median razones atendibles para excluir del concepto de acto
procesal a todas aquellas actividades que despliegan en el proceso quienes
no revisten en él el carácter de sujetos directos o auxiliares permanentes de
éstos, como son los testigos, peritos, interpretes, martilleros, depositarios,
etc.

Son actos voluntarios lícitos que tienen por efecto directo e inmediato el
inicio, desenvolvimiento, paralización o terminación del proceso, conforme a
los preceptos de la ley ritual, sea que procedan de las partes, del órgano
judicial o de sus auxiliares, o de terceros vinculados a aquel, destinados al
cumplimiento de una función determinada.

Hay que distinguir entre actos procesales de los meros hechos que
producen también efectos en el proceso, así por ejemplo, el transcurso del
tiempo hace vencer los plazos, la muerte de una de las partes, la
destrucción de un documento, etc..

ELEMENTOS DE LOS ACTOS PROCESALES:

Sujetos, objeto (materialidad del acto), forma (en sentido amplio y en sentido
estricto).

CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS PROCESALES:

Los actos procesales se clasifican en.

1. Actos de iniciación.

2. Actos de desarrollo

3. Y actos de conclusión.

Dentro de los ACTOS DE INICIACIÓN tenemos:

La demanda.

El embargo preventivo.

Las medidas preparatorias del juicio ordinario.

356
Y las medidas de prueba anticipada.

 Dentro de los ACTOS DE DESARROLLO tenemos: actos de

instrucción y de dirección.

 Los actos DE INSTRUCCIÓN: aportan el material fáctico; actos de

alegación y actos de prueba.

 Los actos DE DIRECCIÓN a su vez se dividen en:

 Actos de ordenación: que impulsan el proceso por medio de

la aceptación o rechazo de peticiones.

 Actos de comunicación: por medio de los cuales se les

comunica a las partes, terceros o funcionarios judiciales o
administrativos; una petición formulada en el proceso o el
contenido de una resolución judicial.

 Actos de documentación: por medio de los cuales se forma

el expediente a través de la incorporación ordenada de
escritos y documentos.

 Y los Actos cautelares: por medio de los cuales se asegura

preventivamente el efectivo cumplimiento de la sentencia.
 Por último tenemos los ACTOS DE CONCLUSIÓN: que se dividen
en tres: sentencia (que es la forma normal de conclusión del
proceso).

EJECUCIÓN DE SENTENCIA.

Y finalmente los MODOS ANORMALES DE CONCLUSIÓN: desistimiento,

allanamiento, conciliación y transacción.

COMUNICACIÓN PROCESAL: son actos destinados a hacer conocer a las

partes, terceros, funcionarios judiciales o administrativos, algo relacionado
al proceso conteniendo una resolución judicial.

Se puede caracterizar la comunicación que se lleva a cabo en el proceso

judicial como el acto procesal mediante el cual se hace conocer de una
manera autentica una resolución jurisdiccional.

La regla general es que todos los actos procesales deben ser comunicados
a las partes.

357
La comunicación procesal es necesaria por múltiples motivos, en primer
lugar, es esencial para las partes en razón del principio del contradictorio.
En defecto, del art. 18 CN, deriva el principio de bilateralidad de la
audiencia. Dicha cláusula prescribe que es “inviolable la defensa en juicio
de las personas y de los derechos”, y es a través de la comunicación, esto
es, del conocimiento que las partes tengan del desarrollo del proceso, que
les permitirá ejercer funciones de control o fiscalización de éste. En
segundo lugar, es necesaria esta función para los terceros que son
llamados a intervenir en el proceso, como los testigos, peritos, intérpretes.
También es esencial esta actividad procesal para la cooperación de
personas particulares o publicas a quienes se requiere su intervención en el
proceso, sea como simples informantes (a través de oficios), o bien cuando
se requiere la colaboración de otros tribunales (ya sea provinciales,
nacionales o extranjeros), por vía de exhortos o cartas rogatorias.

Esta actividad “comunicante”, que ha sido clasificada por parte de la

doctrina como secundaria, por entenderse que no es de las principales que
cumple el Poder Judicial, no la realizan las partes en forma directa sino por
intermedio del tribunal, a través de distintos medios; oficios, exhortos,
notificaciones, etc.

CLASES DE COMUNICACIONES:

 Audiencia: comunicación inmediata y directa del juez con las partes.

Son los medios de comunicación no solo entre las partes sino entre
estas y el tribunal, designándose a tal fin un determinado día y hora
para su recepción.
En cualquier estado de la causa los tribunales podrán decretar
audiencias para aclarar puntos dudosos o procurar avenimientos o
transacciones entre las partes. También se designan audiencias en el
proceso a los fines de diligenciar prueba oralizada (testimonial,
confesional), para designar peritos, etc.
En general las audiencias son públicas, salvo que el tribunal
disponga lo contrario por resolución motivada, lo que no dará lugar a
recurso alguno (art. 54 CPC).
Las audiencias ordenadas por la ley serán decretadas con
designación precisa de día y hora e intervalo no menor de tres días,
salvo que motivos especiales exijan mayor brevedad. Se realizaran
con las partes que asistieran a ellas, sin esperarse a los demás
interesados más de quince minutos (art. 59 CPC).
De lo ocurrido en la audiencia se labra un acta que debe contener el
nombre y la firma de los que hubieran intervenido (art. 60 CPC).

 *Traslados y vistas: comunicación de las partes entre si. Son los

modos por los cuales se comunica a una de las partes las
pretensiones o alegatos de la contraria, a fin de que aquella emita

358
 una opinión al respecto. Define como “aquellas providencias
mediante las cuales los jueces o tribunales deciden poner en
conocimiento de las partes o de los terceros las peticiones
encaminadas a obtener una resolución capaz de afectarlas,
concediéndoles de tal manera la oportunidad de formular
alegaciones o producir pruebas en apoyo de los derechos que
estiman asistirles”.
En general, las vistas tienen la misma finalidad que los traslados y la
mayoría de los códigos vigentes la sujetan a los mismos requisitos
que éstos. En términos generales y frente a la ausencia de
previsiones legales específicas, puede decirse que la concesión de
un traslado o de una vista depende de la mayor o menor complejidad
de las cuestiones acerca de las cuales debe expedirse el destinatario
del correspondiente acto de transmisión.
Nuestro ordenamiento procesal civil y comercial local establece, sin
hacer distinción entre unos u otros, que los traslados y vistas se
correrán, entregando al interesado, juntamente con las cedulas de
notificación, las copias a que se refiere el art. 85, siempre que
aquellas no hubiesen sido entregadas con anterioridad. Con relación
al plazo, todo traslado y vista que no tenga fijado uno especial por
ley o por el tribunal, se considerará otorgado por tres días y la
diligencia se practicara en la forma prevista para las notificaciones en
general.

 *Notificaciones: Comunicación a las partes y a terceros de las

resoluciones dictadas por el tribunal.

 *Oficios: comunicación del tribunal con órganos de otros poderes

del estado. Los oficios son los medios de comunicación, que en
general, los jueces pueden cursar a otro órgano jurisdiccional u otra
autoridad a fin de encomendarles el cumplimiento de alguna
diligencia (recepción de pruebas, embargo de bienes, etc). La Ley
expresa que “la comunicación entre los tribunales de distinta
jurisdicción territorial se realizara directamente por oficios, sin
distinción de grado o clase, siempre que ejerzan la misma
competencia en razón de la materia”.

Y entre las comunicaciones de diversos tribunales entre si tenemos:

 *Exhorto: entre órganos de igual jerarquía. Con el objeto de

requerirles el cumplimiento de determinadas diligencias
(notificaciones, recepción de pruebas, medidas cautelares, etc), o
para hacerles conocer resoluciones adoptadas con motivos de una
cuestión de competencia planteada por vía de inhibitoria.
Sin embargo, en virtud de lo dispuesto por la mencionada ley 22.172,
el exhorto solo es utilizable, en nuestro ordenamiento jurídico, para
las comunicaciones entre los distintos tribunales de la provincia de
Córdoba.
359
 Ello así, pues toda comunicación dirigida a otra autoridad judicial
fuera de la provincia pero dentro de la República, se hará por oficio
en la forma que establece la ley convenio sobre comunicaciones
entre tribunales de distinta competencia territorial (Ley 22.172).

 *Suplicatoria: de uno inferior a uno superior. Tradicionalmente se

conoce como suplicatoria al medio de comunicación de un órgano
jurisdiccional a otro de mayor jerarquía de la misma jurisdicción o de
otra distinta (v.gr. de un juez de primera instancia a un juez de
cámara).

 *Mandamiento: de uno superior a uno inferior. con el objeto de

requerirle el cumplimiento de determinada diligencia (v.gr. de un juez
de cámara a un juez de primera instancia).

 *Oficio ley 22.172: entre tribunales de distintas jurisdicciones.

NOTIFICACIONES PROCESALES:

Son los actos mediante los cuales se pone en conocimiento de las partes, o
de terceros, el contenido de una resolución judicial. Tienen por objeto
asegurar la vigencia del principio de contradicción y establecer un punto de
partida para el cómputo de los plazos. Conforme lo dispone el artículo 142
del Código de Procedimiento de Córdoba, las providencias y resoluciones
judiciales no obligan si no son notificadas con arreglo a la ley. Ellas se
efectuarán:

1. a domicilio por cédula o cualquier otro medio fehaciente,

2. en la oficina mediante diligencia suscripta por el interesado o su

abogado,

3. por retiro del expediente,

4. por edictos y,

5. por ministerio de la ley.

En orden inverso al propuesto se habrá de decir que la notificación

ministerio legis es una presunción legal que considera que todas aquellas
resoluciones que no deban por ley ser notificadas a domicilio, se consideran
notificadas el primer martes o viernes posterior al día en que hubieren sido
dictadas, o el subsiguiente hábil, si alguno de aquellos fuere inhábil. De
modo tal que no aparece ningún escrito o manifestación expresa en el
expediente al tratarse de una ficción creada por la ley.

360
 1. La notificación mediante edictos judiciales: se trata de
publicaciones obligatorias que se efectúan en el Boletín Oficial de la
Provincia, cuando el demandado es una persona desconocida o
resulta desconocido su domicilio.

2. La notificación por retiro del expediente: se efectúa mediante el

efectivo retiro del expediente por parte del letrado apoderado o
patrocinante en las condiciones que autoriza el código en sus
artículos 69 y 70.

3. La notificación por diligencia: efectuada por cualquiera de las

partes, suple a cualquiera de las otras especies. Esta aparece
cumplida mediante diligencia que efectúe la parte interesada, su
apoderado o patrocinante en el expediente. Aquí cabe aclarar que si
dicha diligencia pretendiera hacerse por la parte en el pleito quien
comparece sola a la barandilla del Juzgado, para que tenga validez
procesal debe ser controlada su identidad.

4. La notificación por cédula o cualquier otro medio fehaciente:

Estos últimos hacen referencia a telegramas copiados o
colacionados, cartas documentos o aviso de recepción. A este tipo
de notificación puede acudir la parte cuando deban practicarse a
personas que se domicilian en otras localidades dentro de la
provincia.

LA CÉDULA CONTENDRA: La designación del Tribunal, su ubicación

física (si trata de la notificación del primer decreto), la Secretaría, la
persona a la que va dirigida, su domicilio, nombre de los autos, y la
copia textual de la totalidad o parte pertinente de la resolución
(decreto, auto o sentencia) que se desea notificar, con indicación de
quien firma la misma. Debe indicar asimismo si se acompañan copias
y en qué cantidad. La expresión "Queda Usted debidamente
notificado", lugar y fecha de confección y firma de quien la envía.

El control de las cédulas debe recaer sobre éstos requisitos mencionados a

lo que deberá sumársele la certificación colocada generalmente en el
reverso de la cédula y donde el oficial notificador ha dejado constancia de
la realización de la medida, no resultando válido el acto procesal de la
notificación si hubiera manifestado algún impedimento en su cumplimiento.

PLAZOS PROCESALES: es el espacio de tiempo dentro o fuera del cual

debe cumplirse un acto procesal. Es legal si lo concede la ley, judicial, el
señalado por el Tribunal, y convencional el establecido libremente por las
partes.

361
Artículo 45. - Cómputo inicial. Los plazos judiciales correrán para cada
interesado desde su notificación respectiva o desde la última que se
practicare si aquéllos fueren comunes, no contándose en ningún caso el día
en que la diligencia tuviere lugar.

Artículo 46. - Transcurso de los plazos. Suspensión. En los plazos

señalados en días se computarán solamente los días hábiles, y los fijados
por meses o años se contarán sin excepción de día alguno.

Se suspenderán para la parte a quien, por fuerza mayor o caso fortuito, se

le produzca un impedimento que la coloque en la imposibilidad de actuar
por sí o por apoderado, desde la configuración del impedimento y hasta su
cese. El pedido de suspensión, que tramitará como incidente, deberá ser
formulado dentro de los cinco días del cese del impedimento.

El Tribunal podrá declarar la suspensión de oficio, cuando el impedimento

fuere notorio.

En todos los casos el tribunal indicará el momento en que el plazo se

reanudará, lo que se producirá automáticamente.

Artículo 51. - Suspensión y abreviación convencional. Las partes

podrán, de común acuerdo formulado por escrito, suspender los plazos por
un lapso no mayor de seis meses. El acuerdo puede ser reiterado con la
conformidad del mandante, en su caso.

Asimismo pueden acordar la abreviación de los plazos.

Artículo 53. - Prórroga legal. Si el plazo vence después de las horas de

oficina, se considerará prorrogado hasta el fenecimiento de las dos
primeras horas de oficina del día hábil siguiente.

Entonces: Los plazos, lapsos dentro de los cuales es preciso cumplir cada
acto procesal en particular, pueden ser:

1. Legales, judiciales y convencionales.

2. Perentorios y no perentorios.

3. Prorrogables e improrrogables.

4. Individuales y comunes.

5. Ordinarios y extraordinarios.

362
 A. Los plazos legales son aquellos cuya duración se halla
expresamente establecida por la ley. Son judiciales los fijados por
el juez o tribunal. Son convencionales los que las partes pueden
fijar de común acuerdo. Las partes pueden acordar la abreviación de
un plazo mediante una manifestación expresa por escrito.

B. Un plazo es perentorio (preclusivo o fatal) cuando, una vez vencido

se opera automáticamente la caducidad de la facultad procesal para
cuyo ejercicio se concedió. Son los más importantes.

Artículo 49. - Plazos fatales. Son plazos fatales los señalados por la ley:

1. Para oponer excepciones dilatorias en forma de Artículo previo.

2. Para interponer recursos.

3. Para pedir aclaración o que se suplan las deficiencias en las

resoluciones judiciales.

4. Para ofrecer y diligenciar la prueba.

5. Cualquier otro respecto de los cuales haya prevención expresa y

terminante de que una vez pasados no se admitirá en juicio la acción,
excepción, recurso o derecho para que estuvieren concedidos.

Artículo 50. - Efectos. Los plazos de que habla el artículo 49 fenecen por
el mero transcurso del tiempo, sin necesidad de declaración judicial ni de
petición de parte, y con ellos los derechos que se hubieren podido utilizar.

C. Un plazo es prorrogable cuando cabe prolongarlo a raíz de una

petición unilateral en ese sentido formulada con anterioridad a su
vencimiento, y es improrrogable cuando no puede ser objeto de tal
prolongación.
No debe confundirse plazo improrrogable con plazo perentorio. Todo
plazo perentorio es improrrogable, ya que, por esencia, descarta la
posibilidad de que pueda ser prorrogado a pedido de una de las
partes. Pero no todo plazo improrrogable es perentorio, pues
mientras que el primero admite su prolongación tácita en el sentido
de que el acto correspondiente puede cumplirse después de su
vencimiento, pero antes de la otra parte pida el decaimiento del
derecho o se produzca la pertinente declaración judicial, el segundo
produce a su vencimiento, la caducidad automática del derecho, sin
necesidad de que el otro litigante lo pida ni de que medie declaración
judicial alguna.

363
 D. Son plazos individuales aquellos que corren independientemente
para cada parte. Son comunes los plazos cuyo cómputo se efectúa
conjuntamente para todos los litigantes, sean partes contrarias o
litisconsortes.

E. Los plazos son ordinarios o extraordinarios según que,

respectivamente, se hallen previstos para los casos comunes o
atendiendo a la distancia existente entre el domicilio de las partes y
la circunscripción territorial donde funciona el juzgado o tribunal.

Algunos entienden que el decaimiento solo se produce a instancia de parte

en los procesos civiles.

PROCEDIMIENTO: conjunto de formalidades a que deben sujetarse las

partes y el tribunal en la tramitación del proceso. Es la manifestación legal y
positiva del proceso en cuanto concepto unitario.

Clasificación de los procedimientos:

1. por la naturaleza del órgano: judiciales o arbitrales.

2. por la naturaleza de la pretensión: universales o singulares.

3. por la existencia de conflicto: contenciosos o actos de jurisdicción

voluntaria.

4. por el tipo de sentencia que persiguen: declarativos, ejecutivos o

cautelares; en realidad estos últimos no son procedimientos sino un
incidente dentro de un procedimiento principal. Y por ultimo;
procedimientos puramente declarativos. Acción declarativa de certeza
(artículo 413).

5. por su estructura: generales o especiales.

INCIDENTES: son cuestiones que se suscitan durante la tramitación de un

pleito y que tienen alguna conexión con él.

SANCIONES PROCESALES. CONCEPTO

Se ha caracterizado el acto procesal como “toda declaración de

voluntad o de ciencia emanada de cualquiera de los sujetos
procesales o de otros intervinientes y directamente dirigida a producir
el inicio, el desenvolvimiento, la paralización o la terminación del
proceso conforme los preceptos de la ley ritual.

Además, se ha expresado que el proceso judicial es una serie gradual,

progresiva y concatenada de estos actos jurídicos procesales. Es por ello
que los actos que componen esta serie deben ser realizados en forma
regular y legal.

364
Regular, significa sin vicios que puedan invalidarlos y legal, implica que
estos actos sean realizados conforme a las previsiones establecidas en la
ley procesal.

La actividad procesal cumplida sin observar las normas que la regulan

puede perjudicar la función de tutela de los intereses comprometidos, ello
conduce a prevenir la inobservancia, y en su caso, evitar los vicios o
defectos irregulares o a eliminarlos si ya se hubieren producido.

Cuando un acto procesal no se adecua a las prescripciones legales se esta

frente a un acto irregular o viciado.

El vicio que recae sobre un acto procesal puede ser objetivo o subjetivo:

 Es objetivo, cuando la irregularidad se encuentra en el acto mismo,

ya sea en su estructura o en el modo de cumplirlo.

 Es subjetivo, cuando quien cumple el acto carece de facultades

para hacerlo.

Frente a un acto procesal cumplido irregularmente surgen las “sanciones

procesales” que están destinadas, justamente, a evitar que la actividad
procesal se realice en forma irregular o viciada.
Sin embargo, no todo defecto produce la ineficacia del acto procesal, pues
para que ella opere, esa irregularidad debe manifestarse como “perjudicial
en la vida del proceso, afectando el ejercicio de la defensa, un presupuesto
procesal o el equilibrio entre las partes resultante del principio de igualdad y
contradictorio”.
La ineficacia del acto se alcanza mediante una declaración jurisdiccional
que entraña la aplicación de la sanción procesal que corresponda.

Las sanciones procesales han sido caracterizadas por Clariá Olmedo

como:

“ Las conminaciones de invalidez o ineficacia de una

determinada actividad irregular”.

En su enfoque preventivo, propenden al orden del proceso; en el represivo,

impiden o eliminan los efectos de la actividad irregular, encaminando al
proceso por la vía valida, conforme a la ley.

La sanción aplicada impedirá que el acto viciado produzca efectos, y si ya

los ha producido, su fin será eliminarlos en su totalidad, sin perjuicio de
que, como consecuencia de ello, también se invaliden algunos actos
anteriores o concomitantes con el acto irregular.

CLASIFICACION DE LAS SANCIONES PROCESALES

365
La doctrina distingue como sanciones procesales a la inadmisibilidad y a la
nulidad. Ambos tipos de sanciones tienen como objetivo reaccionar ante el
vicio invalidatorio de un acto procesal.

Sin embargo, funcionan de manera diversa, pues mientras:

 la inadmisibilidad impide que un acto procesal produzca efectos en el

proceso o, dicho en otras palabras, que un acto procesal viciado ingrese
al proceso y produzca efectos,

 la nulidad es el remedio judicial tediente a extirpar los efectos

producidos por un acto procesal viciado. Para ello, es necesario que los
efectos del acto irregular ya se hubiesen producido dentro del proceso
judicial.

Son sanciones de carácter enteramente objetivas, por cuanto atacan al acto, y

sus efectos, con independencia y exclusión del sujeto que los haya producido,
sin perjuicio de la posibilidad de que sean sancionados disciplinariamente.
Si bien algunos autores incluyen como sanciones procesales a la caducidad y
la preclusión, Claria Olmedo, en criterio que se comparte, las excluye, por que
no se refieren a los actos procesales (en su significación objetiva) sino a los
poderes de los sujetos. En efecto, la preclusión lejos de ser una sanción
procesal, es una regla ordenadora del proceso que impide legalmente cumplir
un acto por ser incompatible con una situación anterior generada por el mismo
sujeto que pretende realizarlo.
Por u parte, la caducidad tampoco puede ser caracterizada como una sanción
procesal sino que se traduce en la perdida de un poder, por no haberlo ejercido
oportunamente, vinculado con un termino perentorio.

TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL

ACTIVIDAD PROBATORIA:

Es el esfuerzo que realizan todos los sujetos procesales para comprobar la

veracidad de los hechos invocados por las partes en los escritos introductorios
del pleito: demanda y contestación.
Concepto de prueba: es la comprobación judicial por los medios que la ley
establece, de la verdad de un hecho controvertido.
MEDIOS DE PRUEBA:

Hay que distinguir entre Fuentes de Prueba y Medios de Prueba:

 Los medios de prueba son la actividad del juez, de las partes y de los
terceros, desarrollada dentro del proceso para traer fuentes de prueba
de la manera indicada por el ordenamiento procesal (prueba confesional,
testimonial, documental, etc.). En los medios de prueba intervienen
todos los que actúan en el proceso. Los medios de prueba son

366
 ilimitados, porque se puede probar de otras maneras a las establecidas
por el código, de acuerdo a lo determine el juez o en base a la analogía
con otros medios de prueba ya determinados por el Código.

 Las fuentes de prueba son las personas (los testigos, los absolventes,
etc.) o cosas (documentos, etc.) cuyas existencias son anteriores al
proceso e independientemente de él, que tienen conocimientos o
representan hechos que interesan en el proceso. La relación entre los
medios de prueba y las fuentes de prueba es que los medios salen
siempre de las fuentes de prueba.

OBJETO DE PRUEBA
Expresa Alsina que “objeto de prueba son los hechos que se alegan como
fundamento del derecho que se pretende”, ampliando Palacio tal
concepto al expresar que “son los hechos controvertidos y conducentes
a la decisión de la causa, afirmados por los litigantes”. De tal modo, el
último autor citado sostiene que es posible inferir que el objeto de
prueba: está constituido por hechos externos o internos que pueden ser
objeto de conocimiento; que deben ser susceptibles de percepción por
los sentidos o deducción por la razón; cualquiera sea su naturaleza
(física, psíquica, o mixta); hallarse controvertidos por las partes y
afirmados por ellas; ser hechos que conduzcan (pertinencia y utilidad) al
esclarecimiento de la cuestión controvertida.
LOS MEDIOS DE PRUEBA SE PUEDEN CLASIFICAR EN:

 Directos (cuando son percibidos directamente por el juez. Ej.:

reconocimiento judicial de lugares o cosas)

 o Indirectos (Son los que el juez recibe a través de terceros. Ej.: Prueba
de peritos, de testigos, etc.).
Por la forma pueden ser:

 escritos (Ej.: documentos)

 u orales actuados (ej.: audiencia testimonial).

Por la estructura pueden ser:

 personales (Ej.: testigos, confesiones) o

 materiales (Ej.: documentos).

Por la función que cumple la prueba pueden ser:

 representativos o históricos (ej.: testigo, porque rememora hechos

pasados y percibidos por sus sentidos) o
 no representativos o críticos (ej.: reconocimiento judicial de lugares
donde el juez se presenta en el lugar visualiza y luego vuelca lo que vio
en un acta).

367
 PRINCIPIOS DE LA PRUEBA

 Admisibilidad: es el acto por el cual se permite el ingreso o práctica de

la prueba, con independencia de su eficacia, se le puede conceder el
crédito inicial o hasta que sea desvirtuado. Es el principio de dar entrada
a una prueba.

 Libertad: implica que las partes y el juez deben gozar de libertad para
obtener todas las pruebas que sean útiles pertinentes a la averiguación
de la verdad, salvo que por razones de moral y de orden público no
puedan ser realizadas. Este principio se resuelve en otros dos: libertad
de medios de prueba y libertad de objeto de prueba. Este concepto
significa que todo puede probarse por cualquier medio, cualquier hecho
puede ser objeto de prueba y esa prueba puede alcanzarse por
cualquier medio. Ahora bien, es importante destacar que ante el riesgo
de que amparándose en este principio, se produzcan pruebas
innecesarias, es que los ordenamientos procesales más modernos
ponen ciertos límites al mismo, prohibiendo la producción de pruebas
manifiestamente improcedentes, inconducentes o inidóneas.

 Pertinencia: la prueba que puede producir la convicción del juzgador es

la que resulta útil, idónea y pertinente para demostrar las afirmaciones
controvertidas. Este principio se relaciona con el de economía procesal y
tiende a evitar que uno de los litigantes dilate innecesariamente el
proceso con pruebas impertinentes.

 Negligencia procesal: es el abandono o falta de diligencia en la

tramitación de los juicios. En ella pueden incurrir tanto los funcionarios
judiciales y sus auxiliares o subordinados, cuanto las partes y sus
representantes o patrocinantes. La negligencia procesal tiene dos
formas de sanción: una es la pérdida del trámite o actuación no
cumplidos o no reclamados a tiempo, y otra es la pecuniaria, que puede
imponerse para el pago de las costas o de parte de ellas, al mandatario
negligente o a éste conjuntamente con la parte y su patrocinante.
(caducidad y prescripción).

 Publicidad: se relaciona con el principio de contradicción, en tanto

implica que las partes deben tener igual oportunidad para conocer la
prueba, participar en su producción, impugnarlas, discutirlas y valorarlas,
además de conocer la valoración efectuada por el juez al dictar
sentencia.

CARGA DE LA PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL, LABORAL Y FAMILIAR

Responde a la pregunta de quién debe probar? se trata de determinar, cuál de
los sujetos que actúan en el proceso debe producir la prueba materia del
debate, o sea, la distribución del onus probando. En el proceso civil,
eminentemente dispositivo, son reglas para que las partes produzcan la prueba
de los hechos, con la finalidad de demostrar la verdad de sus respectivas
proposiciones. Carga de la prueba significa entonces, una conducta impuesta a
uno o a ambos litigantes para que acrediten la verdad de los hechos por ellos
alegados. La carga de la prueba (onus probando) constituye pues como toda
368
carga procesal, un imperativo del propio interés, una circunstancia de riesgo;
quien omite probar, no obstante la regla que pone tal actividad a su cargo, no
es pasible de sanción alguna, quedando expuesto a la perspectiva de una
sentencia desfavorable. En otro aspecto, también es una regla para el juzgador
o regla de juicio, en cuanto implica cómo debe resolver cuando no existe la
prueba de los hechos sobre los cuales debe basar su decisión. La ley procesal
debe distinguir anticipadamente entre las partes la fatiga probatoria,
determinando las circunstancias que el actor y el demandado deben acreditar,
según las proposiciones formuladas por ellos en el juicio.
CONCEPCIÓN CLÁSICA
Las reglas sobre la carga de la prueba son aquellas que tienen por objeto
determinar cómo debe distribuirse, entre las partes, la actividad consistente en
probar los hechos controvertidos que son materia de litigio.
Mantiene aún su vigencia, con algunas modificaciones, aunque existen
situaciones complejas, donde el problema de determinar quién debe probar se
hace de muy difícil solución. Trataremos de establecer, en síntesis, las cargas o
responsabilidades de cada uno para lograr zanjar dicha dificultad.
Generalmente, se puede analizar la existencia de tres clases de hechos; los
constitutivos, los impeditivos y los extintivos, que funcionan de la siguiente
manera en el tema que nos ocupa: Al actor le incumbe la prueba de los hechos
constitutivos de su pretensión, atribuyéndosele el carácter constitutivo al hecho
específico del que surge, en forma inmediata, el efecto jurídico pretendido.
Así por ej., en un contrato de compra venta, el actor deberá probar la existencia
de dicho contrato, como asimismo, las demás circunstancias que lo tipifican,
por ej.: cosa vendida, precio, etc. En cuanto a los hechos impeditivos, como
regla le corresponde su prueba al demandado. Siguiendo el ejemplo anterior,
podemos decir que son hechos impeditivos la existencia de un vicio en el
consentimiento o la incapacidad de los contratantes, correspondiendo la prueba
de su existencia a quien los invoca como fundamento de su defensa.
De la misma manera, corresponderá al demandado probar la existencia de los
hechos extintivos, que en relación al supuesto citado, será, por ej: el pago del
precio o cualquier otro medio extintivo de las obligaciones (art. 724 del C. Civil).
Si bien generalmente estos hechos deben ser probados por el demandado,
existen supuestos en que los hechos impeditivos y extintivos deberán ser
probados por el actor, cuando constituyeren el fundamento de su pretensión,
pues existen situaciones en las que un hecho impeditivo o extintivo funda una
demanda; en tal caso, el actor deberá probar el hecho que impidió la
constitución de una relación jurídica o que la extinguió, como sucede cuando se
solicita la nulidad de un acto jurídico, correspondiéndole al actor la prueba del
error, dolo, violencia o cualquier vicio de la voluntad en que funda la demanda.
Como consecuencia de lo expresado, podemos concluir que, tal como lo
sostiene la doctrina, cada parte soportará la carga de la prueba respecto de los
hechos a los que atribuye la producción del efecto jurídico que pretende
(Palacio). La legislación procesal civil de la provincia de Córdoba (ley 8465) no
incluye normas generales que fijen pautas de distribución de la responsabilidad
probatoria, con excepción del art. 548 C.P.C.Cba., referido al juicio ejecutivo:
corresponderá al demandado la prueba de los hechos en que funde las

369
excepciones. En cambio, el art. 377 del C.P.C.N. expresa que “cada una de las
partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que
invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción”.
REFORMULACIÓN
Modernamente, se ha ido desarrollando en la doctrina y jurisprudencia, un
movimiento de cambio que tiende a atenuar en el proceso civil su marcado
perfil dispositivo, por otro de tipo publicístico o inquisitivo que otorga al juez un
rol más activo o protagónico en el proceso.
Se hace necesario, como consecuencia de ello, adaptar las tradicionales reglas
de distribución de la carga probatoria que expresáramos precedentemente, a
las necesidades que impone esta nueva tendencia. De esta manera surge lo
que se ha dado en llamar “teoría de la carga probatoria dinámica”, cuya regla
de distribución, básicamente, puede ser expresada de la siguiente manera: “la
carga de acreditar determinado hecho, debe recaer sobre el litigante que se
encuentre en mejores condiciones de producirla”.
Es decir, se atenúa el rigorismo de los principios llamados clásicos y encuentra
su máxima expresión en aquellos supuestos donde la prueba, o parte de ella,
resulta inaccesible a una de las partes –supongamos al actor- (por ej., los
casos de mala praxis médica, simulación, etc.) En estos casos, se impone la
carga probatoria, a quien se encuentre en mejores condiciones de probar; todo
ello en virtud de los principios de la lógica, justicia, igualdad de partes antes la
ley y solidaridad. Además, es necesario que concurra otra circunstancia
determinante: que la parte se encuentre en reales posibilidades de probar, ya
que de lo contrario, atribuir responsabilidad de prueba a quien no tiene esa
posibilidad, carecería de todo sentido. Adviértase también, que no debe
confundirse este sistema con el de la inversión de la carga de la prueba,
aunque presenta ciertas similitudes. En el último de los nombrados, esa
inversión proviene de la ley (art. 39 del C.P. Laboral de Cba. –Ley Prov. Nº
7987-, art. 509 inc. 2 C.P.C.Cba.), pero en el sistema de la reformulación, se
trata de un sistema que, circunstancialmente, permite que esa responsabilidad
probatoria sea atribuida a una u otra parte; tal como ya lo hemos señalado. Sin
discutir la justicia del sistema, el problema se presenta porque en la actualidad
no existe en nuestra legislación procesal, normas precisas que den seguridad
jurídica al justiciable en este sentido, y que determinen cómo y cuándo el
juzgador ha de atribuir esa responsabilidad probatoria a una de las partes en
un caso concreto.
RESPONSABILIDAD PROBATORIA EN EL PROCESO PENAL

En nuestro sistema penal, las doctrinas precedentemente enunciadas resultan

inaplicables por cuanto: El estado de inocencia impide que se obligue al
imputado a aportar prueba acerca de aquella y mucho menos sobre su
culpabilidad. No tiene el deber de probar nada.
Nuestro sistema reposa en el carácter público del interés represivo, por lo que
la obligación de investigar la verdad y de aportar en consecuencia las pruebas
necesarias, incumbe al estado a través de sus órganos predispuestos, sin que
la actividad probatoria y el objeto de la prueba puedan encontrar límites

370
derivados de la conducta de las partes. La responsabilidad que nace para el
Ministerio Público por imperio de la ley 8123 durante la etapa del juicio, por la
cual el ofrecimiento de prueba es de su exclusiva competencia, no pudiéndola
suplir el tribunal de oficio, no responde a la teoría de la carga probatoria pues el
fiscal, objetivamente, está obligado a efectuar dicho ofrecimiento, de la misma
forma que el juez está obligado a juzgar. La actividad probatoria en el proceso
penal no es una simple verificación, desde que ésta presupone una afirmación
previa, y lo que se pretende es reconstruir objetiva, imparcial, histórica y
libremente el hecho hipotético que supone delito.

ACTOS RESOLUTORIOS – LA IMPUGNACIÓN PROCESAL – MEDIDAS

CAUTELARES
SENTENCIA. DEFINICIÓN, CLASIFICACIÓN, FORMALIDADES, PRINCIPIO
DE CONGRUENCIA.
La sentencia es la resolución jurisdiccional que pone fin al proceso en el cual
se dicta y resuelve en definitiva la cuestión litigiosa. Se trata de una norma
particular, aplicable exclusivamente al caso concreto sometido a juzgamiento.
Puede ser vista desde dos aspectos, uno legal y otro sustancial. Desde el
punto de vista legal, la sentencia es aquella resolución jurisdiccional que, como
tal, ha sido definida o caracterizada en la ley. Es aquél pronunciamiento que
pone fin al proceso, cualquiera sea la cuestión que en ella se resuelva.
Desde el punto de vista sustancial, sentencia es aquella resolución
jurisdiccional que decide en definitiva sobre el fondo de la cuestión traída al
proceso, por lo que para su existencia requerirá que aquél se haya tramitado
integralmente.
Desde este punto de vista, no será sentencia el sobreseimiento, pues no
resuelve la cuestión de fondo –no absuelve ni condena, sólo dice que la
pretensión ha prescripto, o que el hecho no es delito, o que el imputado no
participó en él.
O sea, para sintetizar y a efectos de una mejor comprensión: Punto de vista
legal: resolución que decide en definitiva cualquier tipo de cuestiones que pone
fin al proceso (como un sobreseimiento, por ejemplo). Punto de vista sustancia:
resolución que decide en definitiva sobre la cuestión de fondo, pendiendo fin al
proceso.
Decimos que sentencia es una resolución jurisdiccional definitiva. Esto quiere
decir que con ella se agota la jurisdicción de conocimiento del juez en ese
proceso –no su actividad en el mismo-. Es decir, ya sea desde el punto de vista
legal o sustancia, sentencia es decisión que pone fin al proceso en su momento
cognoscitivo, después de su integral tramitación.
En primer lugar, el juez debe empezar por obtener las cuestiones de hecho
contenidas en la causa para delimitar el campo dentro del cual han de
proyectarse las pruebas efectiva y legítimamente introducidas al proceso –para
el juez, lo que no está en el expediente o en el acta, no existe en el mundo. Al
mismo tiempo deberá ir comparando esas cuestiones con el hecho específico
descripto en las normas jurídicas aplicables.

371
Delimitados los hechos deberá fijarlos en el siguiente orden:
1. los que las partes aceptaron como ciertos –no controvertidos-;

2. los que no requieren demostración –hechos evidentes y presunciones

iure et de iure-;

3. presunciones iuris tantum no destruidas por prueba en contrario y

hechos controvertidos.

Fijados los hechos deberá iniciar la valoración de la prueba en busca de la

obtención de certeza respecto de la verdad el acontecimiento sometido a su
decisión.
Para esta valoración deberá aplicar las reglas de la lógica, la psicología y la
experiencia, cuya omisión, en nuestro sistema, está conminada con la nulidad y
constituye un vicio in iudicando. La regla que prohíbe el non liquen obliga al
juez a dictar sentencia cualquier que sea el estado intelectual al que arribe –
duda, probabilidad o certeza-.
Frente a estos grados de conocimiento se alcanzan los siguientes resultados:
En caso de certeza negativa, el juez decidirá a favor de las pretensiones del
actor o de quien opuso la excepción, en su caso. En caso de certeza negativa,
el juez decidirá la no aceptación lisa y llana del hecho afirmado, lo que conduce
al rechazado de la pretensión del actor o de quien opuso la excepción.
En caso de duda, el juez hallará un equilibrio entro los elementos negativos y
los positivos, lo que significará ausencia de toda prueba e incertidumbre
respecto del hecho afirmado. Si esto ocurre se tendrá como no probado aquél.
En caso de probabilidad, esto es, mayor cantidad de elementos positivos pero
que no excluyen por completo a los negativos, habrá insuficiencia de prueba
para cualquier tipo de proceso, lo que impide acoger de plano la afirmación, no
pudiendo darse por existente el hecho y aunque esta misma probabilidad
permitió ordenar durante la sustanciación del proceso previo a al sentencia,
una medida cautelar.
En caso de improbabilidad, se estará en la situación inversa a la anterior, por lo
que los hechos cuya existencia se afirma deben ser considerados inexistentes.
Por su parte, en el ámbito penal estos estados intelectuales responden a las
siguientes soluciones:
Certeza negativa durante la instrucción: sobreseimiento.
Probabilidad durante la instrucción: procesamiento, vista fiscal, prisión
preventiva, según los distintos sistemas.
Duda durante la instrucción: continuación de la investigación hasta el plazo
legal y si persiste, sobreseimiento.
Certeza positiva durante el juicio: condena.
Duda o probabilidad en juicio: absolución.

372
LA COSA JUZGADA. CLASES
Palacio la define como la inmutabilidad o irrevocabilidad que adquieren los
efectos de la sentencia definitiva cuando contra ella no procede ningún recurso
ordinario o extraordinario susceptible de modificarla, o ha sido consentida por
las partes. No es un efecto de la sentencia sino la irrevocabilidad de los efectos
de aquélla o de cualquier resolución jurisdiccional que ha quedado firme.
CLASES

 Cosa juzgada en sentido formal: se configura cuando a pesar de ser

firme e irrevocable la sentencia dentro del proceso en el cual se dictó,
sin embargo la causa allí resuelta puede ser nuevamente discutida en un
proceso ulterior. Es decir, carece del atributo de indiscutibilidad. Tal es el
caso de la sentencia dictada en un juicio ejecutivo que, sin embargo, y a
pesar de que se proceda a la ejecución ordenada en ella, permite que la
causa sea discutida por vía ordinaria. Esto ocurre porque en el juicio
ejecutivo no se permite discutir la causa de la obligación y por ende, se
trata de cuestiones no resueltas que ameritan la sustanciación de otro
proceso. La doctrina entiende que no estamos ante una autoridad de
cosa juzgada.

 Cosa juzgada material o sustancial: se trata de aquella sentencia que

ha quedado firme, es irrevocable y no admite discusión posterior por la
misma causa; no se puede ir más allá, no admite supuesto contrario
alguno; en consecuencia, es un presupuesto de la conclusión que torna
vano todo logicismo que intente desconocerla.

LA IMPUGNACIÓN PROCESAL. DEFINICIONES, FUNDAMENTOS,

EFECTOS
El instituto denominado “impugnación”, es definido por Couture como el poder y
actividad de atacar, tachar o refutar un acto del proceso judicial (por ejemplo:
un documento, una declaración testimonial, un dictamen de peritos, un
proceso, etc.) con el fin de obtener su revocación o invalidación. Dentro del
concepto de impugnación, que constituye el género están comprendidos como
especies: los recursos (como el de apelación, casación, directo), los incidentes
de reposición y aclaratoria, el incidente de nulidad (art. 76 y ss. del C.P.C.Cba.);
la acción de revisión, denominada incorrectamente por l art. 395 del CPC como
”recurso” y las excepciones o defensas que puede ejercer el demandado.
Desde un punto de vista didáctico, el análisis de la impugnación procesal debe
dar respuesta a estas preguntas: Quién impugna? Qué se impugna? Cómo se
impugna? Cómo se tramita la impugnación? Desde un punto de vista subjetivo
y a los fines de responder a la primer pregunta, se puede conceptualizar a la
impugnación procesal como la facultad que la ley confiere a las partes, y
excepcionalmente a los terceros interesados, para obtener por el mismo juez u
otro superior, la invalidación del acto procesal irregularmente cumplido, o la
revocación, modificación o sustitución de la resolución jurisdiccional injusta. El
requisito indispensable para la procedencia de la impugnación es la existencia
del “agravio” o “gravámen”. Entendiéndose por agravio la injusticia, la ofensa, el
perjuicio material o moral que ocasiona al impugnante el acto atacado. Así
como el interés es la medida de la acción, el agravio es la medida de la
impugnación. En materia de recursos, el agravio está representado por el

373
rechazo total o parcial de las pretensiones hechas valer en el proceso por el
recurrente. Al respecto, el primer párrafo del art. 354 C.P.C.Cba., dispone que
sólo podrá recurrir la parte que tuviere un interés directo. Este interés directo es
el “agravio” o “gravamen” antes referenciado, es decir, aquél que se tiene con
respecto a la resolución que se considera injusta o ilegal. Así por ejemplo, una
de las partes no podrá agraviarse de la sentencia que acogió su pretensión
porque ésta se fundó en una doctrina distinta a la que ella sustentó en el
proceso, o porque, por ejemplo la sentencia acogió una sola de las tres
causales de divorcio en que se fundó la pretensión contenida en la demanda.
FUNDAMENTOS
Motivos o causales de impugnabilidad: alude a la pregunta ¿qué se
impugna?. La impugnación en general y el recurso en particular, procuran
eliminar errores o vicios inherentes a ciertos actos procesales. El error en
materia procesal, visto desde el punto de vista de la función del juez, puede
afectar un doble orden de intereses: o es un error en la apreciación de la norma
jurídica aplicable al caso, o es un error en la tramitación del proceso. En el
primer caso, el error consiste en la aplicación de la norma jurídica y entonces
afecta la justicia de la sentencia, “error in indicando”.
En el segundo, el error consiste en el apartamiento o quebrantamiento de las
formas procesales establecidas, y entonces afecta la validez de la sentencia, la
validez formal de la misma: “error in procedendo” En el primer caso, los errores
de la justicia de la sentencia se remedian mediante los medios impugnativos
cuyo arquetipo es el recurso de apelación, por ej: sentencia injusta porque no
aplicó bien la ley que resuelve la cuestión (art. 1109 por ej); en el segundo, no
se trata de reparar una injusticia, sino de mantener las formalidades legales,
establecidas como garantía del justiciable (por ejemplo, la defensa en juicio), y
la impugnación típica es la nulidad (mediante incidente, recurso o acción
impugnativa), la cual privando la eficacia del acto, restablece la imperatividad
formal del proceso.
En síntesis, mediante el poder de impugnación se procura que los actos
procesales (resoluciones judiciales, actos de partes y de terceros intervinientes
en el proceso) sean justos, como condición indispensable para obtener la paz
social, pero además de justos, que los mismos respeten las disposiciones
establecidas por las leyes de procedimiento, como medio de salvaguardar en
última instancia, los derechos y garantías constitucionales (derecho al debido
proceso adjetivo, derecho de defensa en juicio, derecho al juez natural,
derecho a la “nulla poena sine previa lege”) Es decir, que los actos procesales
vistos en su faz dinámica deben respetar os principios técnicos jurídicos por los
cuales se orientan en el proceso moderno, pero además de ello, se requiere
que el acto procesal sea “justo” en cuanto a su conformidad con las reglas
éticojurídicas por las cuales se determina la licitud o ilicitud de la conducta
humana, con el fin último de proveer a una mayor tranquilidad del orden
establecido.
El acto impugnativo: La tercera de las preguntas planteadas: Cómo se
impugna?, requiere analizar la facultad de impugnar que se traduce en una
actividad que ha de desarrollar el impugnante, dentro del tiempo hábil
establecido en la ley procesal para evitar que se produzca el efecto preclusivo,
y con ello, la caducidad de esa facultad. El acto impugnativo, siguiendo a Zinny,

374
consta de dos partes, que pueden o no cumplirse simultáneamente, según sea
la previsión legal.
La primera es la manifestación de voluntad de impugnar, que se exterioriza en
la concreta interposición de la impugnación (por ej: la interposición del recurse
de apelación); la segunda, es la expresión de los agravios, es decir, la
indicación de las razones por las cuales el agraviado considera afectado o
perjudicado su derecho con el acto procesal impugnado. La expresión de
agravios consiste en el desarrollo de una línea argumental con la que el
impugnante intenta demostrar mediante una crítica concreta, precisa y
circunstanciada, la existencia del error o vicio que imputa al acto procesal
atacado, en virtud del cual sufre el agravio que expresa, proponiendo además,
el impugnante, fundadamente la solución que estima correcta.
Admisibilidad: La impugnación, como toda actividad de las partes, para ser
eficaz requiere de una actuación del tribunal, que se conoce con el nombre de
juicio de admisibilidad. Una vez interpuesta la impugnación, el tribunal que dictó
el pronunciamiento cuestionado deberá resolver sobre su admisión, para
conceder o denegar dicha impugnación.
Las condiciones que debe cumplir el acto impugnativo par que no sea
declarado inadmisible son las expresamente previstas por la ley, a más de las
que surjan de los principios generales: resolución recurrible (impugnación
objetiva), tener el recurrente legitimación (impugnación subjetiva, por ejemplo:
ser parte o tercer afectado), regularidad y completividad del acto (formalidad,
como en el recurso de reposición que debe fundarse en el mismo acto que se
interpone), cumplimiento en el plazo fijado (oportunidad). Esas condiciones de
admisibilidad varían de un medio impugnativo a otro.
El juicio de admisibilidad no es definitivo cuando se trata de un recurso en el
sentido estricto (que tiene efecto devolutivo), pues aunque el tribunal “a quo” o
inferior haya concedido el recurso, el tribunal “ad quem” o superior podrá
denegarlo con el argumento de que el recurso no debió ser admitido. En este
sentido el segundo párrafo del art. 355 del C.P.C.Cba. establece que “si el
recurso hubiera sido erróneamente concedido, el superior así lo declarará sin
pronunciarse sobre el fondo”
EFECTOS
El estudio de los efectos de las impugnaciones en general y de los recursos en
particular, significa analizar las consecuencias inmediatas de la instancia
impugnativa o recursiva. Debemos tener en cuenta que los efectos que
desarrollaremos tienen cada uno de ellos su efecto opuesto, pudiendo en
muchos casos aplicarse uno de los efectos a la regla y el otro a las
excepciones cuando ambos funcionan para el mismo medio o vía impugnativa,
como ej: el recurso de apelación tiene por regla efecto suspensivo o
excepcionalmente no suspensivo (art. 558 del CPCCba), o ese recuso tiene por
regla tramitación inmediata (art 368 y ss del mismo cuerpo adjetivo) y como
excepción el carácter diferido.

 Efecto devolutivo o no devolutivo

375
Se entiende por efecto devolutivo la remisión del fallo apelado al superior que
está llamado, en el orden de la ley, a conocer de él. No hay propiamente
devolución, sino envío para el reexamen. La jurisdicción se desplaza del juez
recurrido al juez que debe intervenir en la instancia superior. Digamos que
sobre el fundamento del recurso debe escrutar y expedirse, por regla general,
un órgano jurisdiccional distinto y de mayor jerarquía (tribunal de alzada o ad
quem) que el que dictó la resolución impugnada (a quo). Es el denominado
efecto devolutivo. Este efecto es típico de los recursos propiamente dichos y
conlleva el efecto suspensivo. Cuando adolece de este efecto devolutivo, más
que recurso es un incidente.

 Efecto suspensivo o no suspensivo

Consiste en la paralización provisional de las consecuencias del acto atacado

una vez interpuesta la impugnación de que se trata y hasta tanto la misma sea
resuelta. Para evitar que la posible injusticia de la resolución recurrida se
comience a consolidar durante el trámite del recurso, se dispone, de ordinario,
que se suspenda la ejecución de lo resuelto por el pronunciamiento recurrido,
durante el plazo acordado para impugnar, y si esto ocurre, también durante el
tiempo de sustanciación del recurso. Lo que se suspende con la interposición
de la impugnación no es el desarrollo del proceso, sino lo que ha dispuesto la
resolución impugnada. Como lo adelantamos más arriba, un mismo recurso
puede tener por regla el efecto suspensivo, pero también a veces y a modo de
excepción ser no suspensivo. Por ej., una excepción al efecto suspensivo del
recurso reapelación, se encuentra en el proceso por alimentos y litis expensas,
donde se procura proteger al beneficiado de esas prestaciones.
MEDIOS IMPUGNATIVOS: INCIDENTE, RECURSO Y ACCIÓN.
CLASIFICACIÓN. VÍAS RECURSIVAS ORDINARIAS Y EXTRAORDINARIAS.
ACCIÓN IMPUGNATIVA.
El poder de impugnación puede ponerse en práctica a través de diversas vías o
medios procesales, que se denominan “vías impugnativas”. Ellas son:

 El incidente impugnativo: el de reposición, aclaratoria, incidente de

nulidad, implican por regla, la no devolución a otro tribunal de superior
jerarquía, procurándose por vía del incidente, que el mismo tribunal de la
resolución impugnada o del acto defectuoso, la revoque o anule por
“contrario imperio”, o corrija algún error material, aclare un concepto
oscuro o supla una omisión (en el caso de la aclaratoria: art. 336 del
CPCCba.), o declare la nulidad de un acto procesal defectuoso (en el
caso del incidente de nulidad art. 76 y ss del CPCCba) El incidente
impugnativo y el recurso tienen en común que se interponen contra
resoluciones no firmes, impidiendo que adquieran fuerza de cosa
juzgada, pero se diferencian por su objeto, ya que mientras el incidente
puede deducirse contra un acto procesal (por ej., contra una notificación
defectuosa) o contra un procedimiento; el recurso, en cambio, sólo
puede tener por objeto decisiones judiciales y mediante él se procura
que un tribunal de superior jerarquía al que dictó la resolución
cuestionada controle la legalidad y justicia del mismo.

376
  El recurso: En sentido estricto, implica devolución, y por regla tiene
efecto suspensivo. Con la admisibilidad del recurso se abre la
competencia funcional por grado del tribunal superior. Procede contra las
resoluciones judiciales (sentencias, autos o decretos) y persigue la
revocación, modificación, sustitución o invalidación de la resolución
impugnada. Los medios recursivos son la apelación, casación, la
inconstitucionalidad y el directo.

 Demanda o acción impugnativa: Importa el ejercicio del poder de

acción procesal cuyo contenido es una pretensión invalidatoria contra la
cosa juzgada írrita fundada en los motivos previstos por la ley (art. 395
del CPCCba) que se interpone y tramita ante el Tribunal Superior (art.
397 CPCCba). Clariá Olmedo opina que la acción impugnativa, además
de atacar una sentencia que ha pasado en autoridad de cosa juzgada
(revisión), también puede dirigirse contra la ilegitimidad de una decisión
dictada por la Administración Pública, que ha quedado firme luego de
haberse agotado la vía administrativa, que es lo que se conoce como
demanda contencioso administrativa.

VÍAS RECURSIVAS EXTRAORDINARIAS

CASACIÓN

El recurso de casación es el medio de impugnación por el cual, por motivos de

derecho específicamente previstos por la ley, una parte postula la revisión de
los errores jurídicos atribuidos a la sentencia de mérito que la perjudica,
reclamando la correcta aplicación de la ley sustantiva, o la anulación de la
sentencia, y una nueva decisión, con o sin reenvío a nuevo juicio. Es un
recurso extraordinario en cuanto no implica, la posibilidad del examen y
resolución ex novo de todos los aspectos, sino que dicho examen se limita a
las cuestiones nacidas de la aplicación de la ley sustantiva o procesal y
procede para corregir errores de derecho que vicien la resolución impugnada.
De dicho carácter extraordinario se desprende también la imposibilidad de
introducir en el procedimiento actos de prueba. El art. 383 del CPCCba
establece que el recurso de casación procederá por los siguientes motivos:

 Que la decisión se hubiere dictado violando los principios de

congruencia o de fundamentación lógica y legal, o que se hubiere
dictado con violación a las formas y solemnidades y prescriptas para el
procedimiento o la sentencia. No procederá si el recurrente hubiere
concurrido a producirla, aceptando los actos nulos, o que éstos, no
obstante la irregularidad hubieren logrado la finalidad a que estaban
destinados; o no resultare afecta la defensa en juicio.

Violación al principio de congruencia: el principio indica que debe existir una

correlación entre la pretensión y la decisión.
Falta de fundamentación lógica y legal: la sentencia debe ser
necesariamente fundada, pero esa fundamentación debe enmarcarse, además,
dentro de las reglas de la sana crítica racional. Este motivo conduce a
considerar arbitraria a la sentencia y, con ello, a abrir otra vía recursiva distinta
de la casación –inconstitucionalidad por arbitrariedad de la sentencia.

377
Violación de las formas y solemnidades prescriptas para el procedimiento
o la sentencia: se trata de todos aquellos actos cuya inobservancia está
sancionada con inadmisibilidad, caducidad, preclusión o nulidad.

 Que se hubiere violado la cosa juzgada.

 Que el fallo se funde en una interpretación de la ley que sea contraria a

la hecha, dentro de los cinco años anteriores a la resolución recurrida,
por el propio tribunal de la causa, por el Tribunal Superior de Justicia, un
tribunal de apelación en lo civil y comercial, u otro tribunal de apelación o
de instancia única de esta provincia. Si el fallo contradictorio proviniere
de otra sala del Tribunal Superior de Justicia, o de un tribunal de otro
fuero, el tribunal de casación se integrará con la Sala Civil y con la sala
que corresponda, del Tribunal Superior de Justicia.

 Que el fallo contraríe la última interpretación de la ley hecha por el

Tribunal Superior de Justicia en ocasión de un recurso fundado en el
inciso precedente.

Ahora bien, ¿qué resoluciones son recurribles por éste medio??? Las
sentencias definitivas Los autos que pongan fin al proceso, hagan imposible su
continuación o causen un gravamen irreparable, dictados por la cámara.
Resoluciones no definitivas, sólo por los motivos de los incisos 3 y 4 del art.
383 del CPCCba.

INCIDENTES: PROCEDENCIA Y CLASES

Las cuestiones incidentales son aquellas oposiciones de razones o argumentos
sobre un tema, es una propuesta para averiguar la verdad de algo
controvertido. Es toda cuestión o controversia conexa con la principal que va a
ser resuelta en forma autónoma.
Se diferencia de las cuestiones prejudiciales, en que estas últimas tienen que
ser incidentalmente resueltas por el mismo o por otro tribunal, a efectos de
poder tramitar o resolver en el orden civil o en el derecho penal la cuestión
principal sometida a juicio. Las cuestiones prejudiciales dan lugar a los
incidentes de previo y especial pronunciamiento y a las excepciones dilatorias y
perentorias.
Según el art. 426 del CPCCba, “los incidentes son cuestiones que se suscitan
durante la tramitación de un pleito y que tienen alguna conexión con él. Se
sustancia por el trámite del juicio abreviado, si no tienen una tramitación
especial. Pueden plantearse antes, durante la tramitación del juicio a que se
refieren, o también en la etapa de ejecución de sentencia.
Desde el punto de vista de su regulación formal y de su tramitación, a los
incidentes se los distingue entre: Nominados e innominados: dependiendo si
están regulados en la ley procesal, con nombre determinado o si no tienen
cabida legalmente.

378
Autónomos o genéricos: según la ley procesal los considere o no en forma
específica: autónomos, es decir que son objeto de una regulación legal como
por ejemplo la recusación con causa. Genéricos, son las cuestiones que tiene
relación con el objeto principal del juicio pero que no se encuentran sometidos
a un procedimiento especial. Incidentes suspensivos: Son los que impidieren la
prosecución de la causa principal, se sustanciarán en la misma pieza de autos,
quedando entre tanto en suspenso el curso de aquella. El incidente impedirá la
prosecución de la causa, cuando es imposible de hecho o de derecho continuar
sustanciándola sin que aquél sea previamente resuelto. (art. 428 C.P.C.Cba)
QUEJA
Recurso instrumental que se interpone ante el órgano judicial competente
superior al que dictó la resolución que se impugna (recurso devolutivo).
Normalmente utilizado
Cuando se inadmite algún recurso (apelación, casación, infracción procesal),
testimonio pedido para interponer el de casación ocuando la resolución dictada
es inapelable.
Puede interponerse contra todos los autos no apelables del juez y contra las
resoluciones en que se denegare la admisión de un recurso de apelación. El
recurso de queja se producirá ante el tribunal superior competente respecto al
que dictó la resolución recurrida; dicho tribunal superior será el competente
para conocer y decidir del recurso de queja. Este se formalizará siempre en
escrito, autorizado con firma de letrado. Interpuesto el recurso, el tribunal
ordenará al juez que informe en el corto término que al efecto se señale.
Recibido este informe, se pasará al fiscal, si la causa fuese por delito en que
tenga que intervenir, para que emita dictamen por escrito en el término de tres
días. A la vista del dictamen y del informe del juez, el tribunal resolverá. Contra
el auto resolutorio, y al igual que contra los autos de los tribunales de lo
criminal, podrá interponerse el recurso de súplica ante el mismo que los
hubiere dictado.

MEDIDAS CAUTELARES
DEFINICIÓN, NATURALEZA, CARACTERES REQUISITOS Y EFECTOS
En el ámbito civil han sido definidas como aquellas que tienden a impedir que
el derecho cuya actuación se pretende, pierda virtualidad o eficacia durante el
tiempo que transcurre entre demanda y sentencia. Con mayor amplitud de
concepto se ha señalado que son resoluciones jurisdiccionales provisionales,
que se dictan in audita parte (sin previo oir al afectado) o con trámite sumario o
de conocimiento limitado, con el fin de evitar el menoscabo inminente de
derechos personales o patrimoniales.
Expresa Palacio que proceso cautelar es aquel que tiende a impedir que el
derecho cuyo reconocimiento o actuación se pretende obtener a través de otro
proceso, pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre
la iniciación de ese proceso y el pronunciamiento de la sentencia definitiva.

379
PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA
La doctrina y la legislación reconocen tres supuestos o requisitos
fundamentales para la procedencia de estas medidas:
La verosimilitud del derecho invocado: no es preciso la demostración
fehaciente y contundente de la existencia real del derecho invocado, basta la
posibilidad de que este exista, dado que recién tras la sustanciación del
proceso se lo podrá establecer como una incontestable realidad.
En consecuencia no se requiere una prueba terminante y plena de aquél, por lo
que el procedimiento probatorio impuesto es meramente informativo y sin
intervención de la persona contra la cual se pide la medida. Señala Ferreira de
la Rua que en algunas oportunidades basta la enunciación clara, lógica y
coherente de la pretensión; en otras, es necesario además que se aporten
ciertos elementos probatorios indispensables para la admisión de la cautelar
por el Tribunal.
El carácter de información que se requiere se pone de manifiesto en el art. 457
del C.P.C.Cba, el cual expresa que “cuando fueren necesarias las
declaraciones de testigos para obtener medidas cautelares, aquéllos podrán
firmar el escrito en que se solicitan, debiendo ratificarse por ante el tribunal,
salvo que exista certificación judicial o notarial de sus firmas”.
Temor fundado y peligro en la demora: la existencia de peligro fundamenta
el temor. Este peligro implica la posibilidad de que, en caso de no adoptarse la
medida, sobrevenga un perjuicio o daño irreparable pues se transformará en
tardío e ilusorio el eventual reconocimiento del derecho invocado. Destaca
Palacio que el riesgo reside en el interés procesal que respalda a toda
pretensión cautelar y existen circunstancias que permiten presumir su
existencia, sin necesidad de que la parte lo invoque. La doctrina considera que
existe una necesaria vinculación entre el peligro en la demora, como
fundamento de las medidas precautorias, y la solvencia de la parte contra quien
se dirigen, de manera que, mientras menos sea ésta, mayor será el peligro.
Contracautela: salvo en el caso de que se otorgue el beneficio de litigar sin
gastos, la contracautela constituye un presupuesto para la procedencia de la
medida cautelar, con el fin de asegurar o garantizar a la otra parte el
resarcimiento de los daños que aquella puede ocasionarle en la hipótesis de
haber sido pedida indebidamente. Advierte Palacio que en cierto modo se
concreta la igualdad de partes en el proceso, pues viene a contrarrestar la falta
de contradicción inicial qu la caracteriza. Expresa Martínez Crespo que los
jueces deben buscar un verdadero equilibrio entre dos derechos legítimos: el
del demandante de que se le asegure el resultado de la acción que ha
interpuesto y el no menos legítimo derecho de defensa del demandado. Es
dable señalar que quedan exentos de este requisito, conforme al art. 460: la
nación, la provincia, las municipalidades, los entes oficiales autárquicos, y a
quien litigue asistido por asesor legrado o con beneficio de litigar sin gastos.

EFECTOS

380
Medidas para asegurar bienes:
A. Tienden a asegurar la ejecución forzada: embargo preventivo,
intervención sustitutiva del embargo, secuestro e inhibición general.

B. Tienden a mantener un statu quo: prohibición de innovar y de contratar,

anotación de litis e intervención de mera vigilancia

Medidas para asegurar personas:

A. Para la guarda provisional de ellas

B. Para la satisfacción de sus necesidades urgentes. Las medidas

cautelares tienen los efectos de la demanda, pero se operará la
caducidad si transcurren diez días sin tramitarse el procedimiento, o si
no se entabla aquélla en el mismo plazo luego de culminado. (art. 465
CPCCba)

Medidas cautelares en particular:

Embargo: afectación de un bien al resultado de un pleito, individualiza un bien

y limita las facultades de disposición y goce, para asegurar la eventual
sentencia de condena. Contamos con 3 Clases de embargo: Preventivo,
ejecutivo y ejecutorio.

A. Embargo Preventivo: el que se ordena en los procesos declarativos,

mientras no se ha dictado sentencia de condena. Requiere
contracautela, cuando es solicitado antes de la demanda, puede
caducar. Es el que se traba antes de la iniciación del juicio o durante el
trámite del juicio ordinario o abreviado. Se halla autorizado para
asegurar el cumplimiento tanto de obligaciones de dar cantidades de
cosas o cosas ciertas y determinadas, así como también de hacer o de
no hacer. Para su despacho, en nuestro sistema legal se requiere
solamente el otorgamiento de contracautela.
Cuando es trabado antes de la demanda rige un plazo de caducidad y
pesa sobre el embargante la carga de entablar demanda en el término
de 10 días; si así no lo hace deberá responder por las costas y daños y
perjuicios que hubiere ocasionado.
En cuanto a los presupuesto de admisibilidad, no es necesario acreditar
prima facie, el derecho para trabar embargo preventivo, porque como
dice la norma del 466 C.P.C.C solo basta que el interesado otorgue
contracautela o caución adecuada. Si bien la norma no exige acreditar
verosimilitud del derecho, es indispensable indicar al tribunal que es lo
que debe el demandado en virtud de lo cual se entabló o se entablara la
correspondiente demanda.

B. Embargo Ejecutivo: se ordena de oficio, no requiere contracautela, no

esta afectado a la caducidad, porque siempre supone la promoción de
una demanda ejecutiva. Es el que se ordena juntamente con la demanda
ejecutiva y que, como se funda en un título que goza de presunción de
autenticidad, no requiere demostración de la verosimilitud del derecho y
tampoco deberá prestarse fianza.
381
 C. Embargo Ejecutorio: supone el dictado de una sentencia de condena.
Es el resultado de la conversión de alguno de los otros dos o el
decretado directamente de la sentencia, en cuyo caso no hace falta
contracautela. Es el que se traba después de la sentencia con miras a
su ejecución.

Es minuciosa la regulación que contiene el CPCCba respecto a los dos

primeros, estableciendo modalidades del trámite y formas especiales de
efectivizarían.
Si el objeto de la medida son bienes muebles, se oficiará al oficial de justicia
para que lleven adelante la medida, quien podrá usar la fuerza pública o allanar
el domicilio a los fines del cumplimiento de su cometido.
INHIBICIÓN GENERAL:
Artículo 481. - Inhibición general de bienes. En todos los casos en que
habiendo lugar a embargo, éste no pudiere hacerse efectivo por no conocerse
bienes del deudor o por no cubrir éstos el importe del crédito reclamado, podrá
solicitarse contra aquél la inhibición general de disponer de sus bienes, la que
se deberá dejar sin efecto siempre que presentase a embargo bienes
suficientes o diere caución bastante.
El que solicitare la inhibición deberá expresar el nombre, apellido y domicilio del
deudor, así como todo otro dato que pueda individualizarlo, sin perjuicio de los
demás requisitos que impongan las leyes.
ANOTACIÓN DE LA LITIS:
Artículo 482. - Anotación de litis. Procederá la anotación de litis cuando se
dedujere una pretensión que pudiere tener como consecuencia la modificación
de una inscripción en el registro correspondiente y el derecho fuere verosímil.
Cuando la demanda hubiere sido desestimada, esta medida se cancelará con
la terminación del juicio.

INTERVENCIÓN JUDICIAL:
artículo 475 y siguientes.
Específicamente dice el Artículo 476. - Interventor Recaudador. A pedido del
acreedor y a falta de otra medida cautelar eficaz o de bienes susceptibles de
embargo o como complemento de la dispuesta, podrá designarse a un
interventor recaudador y o decretarse embargo de sumas de dinero en efectivo
o depositadas en cualquiera de sus formas, si aquélla debiera recaer sobre
bienes productores de rentas o frutos. Su función se limitará exclusivamente a
la recaudación de la parte embargada o sumas depositadas, sin injerencia
alguna en la administración.

PROHIBICIÓN DE NO INNOVAR O MEDIDA DE NO INNOVAR:

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Artículo 483. - Prohibición de innovar. Podrá decretarse la prohibición de
innovar en toda clase de juicio, siempre que:
1. El derecho fuere verosímil.

2. Existiere el peligro de que si mantuviera o alterará en su caso, la

situación de hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en la
sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible.

3. La cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida cautelar.

383