Resumen Derecho de Familia (Bol 1-11) PDF

APUNTES DE FAMILIA
BOLILLA 1
____________________________________________________________
I. La familia.-
1. Evolución histórica.-
El hombre es un ser completo frente a Dios, pero frente a la naturaleza es

incompleto por diversos factores:
OM
❖ En cuanto a la necesidad de procreación, un solo hombre no puede
procrear.
❖ El hombre necesita a los demás durante los primeros años de su vida
para poder sobrevivir.
.C
Estas imperfecciones, se subsanan mediante la familia.
Ya en los tiempos históricos, se produce una paulatina evolución de la

familia que va reduciendo poco a poco la extensión del grupo. Esa
DD
evolución puede ser concretada según Borda, en tres fases:
a) El clan: era un grupo de familias unido bajo la autoridad de un jefe

común. Era una agrupación social, política y económica.
LA
b) La gran familia: nace con la aparición del Estado, con la cual deja de
pertenecer a la familia el poder político. Su tipo clásico es la familia
romana primitiva, sometida a la autoridad del paterfamilias, antecesor
común de todos sus integrantes, con poderes muy amplios sobre las
FI
personas integrantes de la familia, único propietario de los bienes del

grupo, magistrado y sacerdote; comprendía no sólo a los descendientes
del pater, sino también a sus esposas y esclavos.

c) La pequeña familia: es el tipo actual de núcleo paterno-filial. Su unidad

política y económica ha desaparecido, limitándose a su función
biológica y espiritual. Su función primordial es la procreación y
educación de los hijos, así como la asistencia moral y espiritual entre
sus integrantes.
Otros autores diferencian entre:
A) Familia en sentido amplio: es el conjunto de personas con las cuales

existe un vínculo jurídico de orden familiar. Comprendería al conjunto de
1
MARIA TERESITA CARVALLO-
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ascendientes, descendientes, colaterales de un linaje, incluyendo los

ascendientes, descendientes, colaterales del cónyuge (parientes por
afinidad) y el cónyuge que no es un pariente.
B) Pequeña familia: vincula a los padres con los hijos y los padres entre sí.
C) Familia intermedia: El tipo clásico es la familia romana. La familia

abarca a los que viven en una misma casa y que dependen del pater-
familias. Se incluyen los criados.
OM
2. Concepto.-
No podemos extraer de nuestro ordenamiento legislativo un concepto

legal general, pero los autores se han encargado de elaborar definiciones:
.C
Puig Peña: es aquella institución que asentada sobre el matrimonio
enlaza en una unidad total a los cónyuges y sus descendientes para
que presidida por los lazos de la autoridad y sublimada por el amor y el
DD
respeto, se de satisfacción en ella a la conservación, propagación y
desarrollo del ser humano en todas las esferas de la vida.
Diaz de Guijarro: (Concepto jurídico) ; institución social, permanente y

LA
natural compuesta por un grupo de personas ligadas por vínculos

jurídicos, emergentes de la unión sexual y de la procreación.
Concepto sociológico: “régimen de relaciones sociales

FI
institucionalizadas a partir de la unión sexual y la procreación.”
3. El problema de la personalidad jurídica.-

No cabe duda que en nuestro derecho la familia no es una persona jurídica,

pues le falta evidentemente la capacidad de adquirir derechos y contraer
obligaciones, que es la nota distintiva de la personalidad.
Los pretendidos derechos extrapatrimoniales de la familia – al nombre, a la

patria potestad, a la defensa de la memoria de los muertos – no son sino
derechos subjetivos de cada uno de los componentes de la familia en
particular.

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Lo mismo sucede con los derechos patrimoniales. La legítima y las

asignaciones familiares son derechos individuales de sus beneficiarios.
En ningún caso la familia es titular de derechos.
NATURALEZA JURÍDICA:
OM
❖ LA FAMILIA COMO ORGANISMO: carácter que estaría dado por la
circunstancia de que entre los miembros de la familia no habría derechos
individuales sino vínculos recíprocos de interdependencia entre los sujetos
y subordinación de todos ellos a un fin superior con asignación de
funciones que son ejercidas por aquellos de sus miembros a quienes la
.C
ley las confiere. La sujeción es al interés familiar.
Trataríase de una organización de caracteres similares a los del Estado ya

que en éste habría relación de interdependencia entre los individuos y
DD
sujeción de ellos al Estado.
Esta opinión no ha tenido seguidores en la doctrina nacional.

LA
❖ LA FAMILIA COMO INSTITUCION: La mayor parte de la doctrina ve en la

familia una institución.
Dice Hauriou que institución es todo elemento de la sociedad cuya

duración no depende de la voluntad subjetiva de individuos determinados;
FI
tales la familia; la propiedad, un Estado en particular, que no pueden ser

destruidos ni siquiera por la legislación.
Más clara es la explicación del sociólogo Bierstedt:

Institución sería una manera regular, formal y definida de realizar una

actividad, y siempre que existe una institución se halla también por lo
menos una asociación cuya función es la de desarrollar la actividad
institucionalizada. Una familia es una unión o asociación de personas, pero
la familia es la institución de que se vale la sociedad para regular la
procreación, la educación de los hijos y la transmisión por herencia de la
propiedad.
II. Derecho de familia.-
3

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Es el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones

familiares.
1- Caracteres.-
A) Influencias de ideas morales y religiosas en la adopción de las

decisiones legislativas referentes a los problemas que presenta, y la
necesidad de que sus normas guarden correlación con la realidad
OM
social.
B) Los derechos subjetivos emergentes de sus normas implican deberes

correlativos, se los califica derechos-deberes.
.C
C) El rango superior de las relaciones familiares puras u organizadoras de
la familia por sobre las relaciones jurídicas reguladoras de los efectos
pecuniarios de dicha organización. Hay un rango de jerarquía del
DD
interés personal por sobre el interés patrimonial.
D) La mayor restricción de la autonomía de la voluntad que en otras

ramas del derecho civil, pues casi todas sus normas son imperativas.
LA
La autonomía de la voluntad de las partes llega hasta la celebración del

matrimonio, luego quedan sujetos a un régimen legal forzoso e
imperativo.
FI
E) Participación de órganos estatales en los actos de emplazamiento en el

estado de familia o en determinadas autorizaciones vinculadas a la
familia o a su patrimonio.

2. Ubicación dentro del derecho positivo:
Es un problema que la doctrina debate desde hace varias décadas.
Tradicionalmente forma parte del derecho privado. Sin embargo la

circunstancia de que la mayoría de sus normas sean de órden público, así
como la intervención del Estado en la formación y disolución de vínculos,
ha hecho que la doctrina dude acerca de si dicha ubicación es correcta o
no lo es.

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a) Teoría según la cual es parte del derecho público: para estos autores
estaríamos viviendo el tránsito del derecho de familia, del derecho
privado al público. Spota sostiene que forma parte del derecho civil pero
que se acentúa de manera innegable su aspecto de derecho público, el
cual estaría dado por el interés estatal en el cumplimiento por los
particulares de sus poderes- funciones en las relaciones jurídicas del
derecho de familia.
b) Teoría según la cual es una tercera rama del derecho: desechada por el
OM
mismo Cicu, quien la elaboró. En el nuevo concepto de Cicu, ya no
habría una tripartición del derecho en – público, de familia y privado-
sino que volvió a la división bipartita, con la sola diferencia, respecto a
la tradicional, de que el derecho de familia quedaría como una nueva
rama del derecho privado desprendida del derecho civil.
.C
c) Teoría que atiende a 0la ubicación legislativa: El profesor mexicano
Barroso Figueroa piensa que el problema no tiene solución unitaria ya
que varía dentro de cada legislación y realidad nacionales. Considera
DD
que se ha hecho rama autónoma en los países comunistas; su
desvinculación con el derecho civil se daría si existiese un Código,
procedimientos, tribunales y enseñanza especializada.
LA
d) Opinión de Belluscio: continúa siendo parte integrante del derecho civil.

En las relaciones jurídicas que regula, intervienen sujetos privados
y por ende pertenece al derecho privado, aunque hay normas que
son de orden público.
FI
3.Derechos subjetivos familiares.-
De las normas jurídicas que integran el derecho de familia resultan

derechos subjetivos de orden patrimonial y extrapatrimonial.

Tales derechos se caracterizan porque pueden ser no puramente tales,

sino ir unidos a deberes.
Son facultades que otorga la ley a una persona en protección de un interés

legítimo de la misma (se reúne la titularidad con la facultad de ejercerlo), o
en protección del interés de un tercero.
Ej: patria potestad. Se otorga un derecho-deber, es para ejercer el derecho

en cumplimiento de un deber.
5

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4-El acto jurídico familiar:
Es el acto voluntario, lícito que tiene por fin inmediato establecer entre las
personas relaciones jurídicas familiares , o crear, modificar, transferir,
conservar o aniquilar derechos subjetivos familiares, en tanto la obtención de
ese fin por la voluntad de los particulares esté admitida por la ley.
Ej: convención prenupcial o convenio sobre fijación de la cuota de alimentos.
OM
NATURALEZA: Reúne entonces las características de todo acto jurídico en
general (art. 944 del Código Civil) pero se refiere exclusivamente a las
relaciones jurídicas familiares.
Sin embargo, el carácter imperativo de la inmensa mayoría de las normas del
.C
derecho de familia influye decisivamente sobre el acto jurídico familiar,
haciendo que en muchos casos, sus efectos estén exclusivamente reglados
por la ley, y que el juego de la voluntad humana se limite al otorgamiento o
DD
no del acto.
CLASIFICACION:
A) Actos jurídicos familiares personales y patrimoniales: según tengan o no

LA
contenido económico. EJ. sería patrimonial, la reconstitución de la

sociedad conyugal disuelta. Sería personal, el convenio entre padres
separados sobre la guarda de los hijos.
B) Unilaterales y bilaterales: según se requiera para su formación sólo la

FI
voluntad de una parte ( ej reconocimiento de hijo extramatrimonial ) o la

concordante de 2 o más partes que se mueven autónomamente y por
interés distinto, ( el matrimonio ).

C) Solemnes y no solemnes: según que la forma establecida por la ley sea

una condición de existencia del acto (matrimonio) o sólo un requisito de
prueba de su otorgamiento (reconocimiento de hijo extramatrimonial).
D) De emplazamiento en el estado de familia y de ejercicio de estado: A los

que emplazan en un estado, esto es aquellos que constituyen el título del
estado, se oponen los de mero ejercicio de un estado o bien los que
regulan facultades emergentes de los derechos subjetivos familiares.

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E) Actos constitutivos y declarativos: Los actos de emplazamiento en el

estado de familia pueden ser:
- constitutivos cuando creen un nuevo estado ( matrimonio, adopción )

- declarativos, cuando admiten la existencia de un estado anterior
(reconocimiento de hijo extramatrimonial, en este caso tendría efecto
retroactivo).
Los demás actos jurídicos familiares son en general, constitutivos, por ej. la
OM
designación de tutor por el padre y la renuncia a la tutela, respectivamente.
CUESTIONES REFERENTES AL SUJETO:
• CAPACIDAD: se aparta de las reglas generales del C.C. Así, el
.C
matrimonio puede ser celebrado por incapaces.
• REPRESENTACION: está previsto expresamente la posibilidad de otorgar

actos jurídicos familiares por mandatario, ej. reconocimiento de hijos
DD
extramatrimoniales.
• CUESTIONES REFERENTES: AL OBJETO, debe ser lícito.

LA
• A LA FORMA: se acentúa el formalismo, en razón a la trascendencia que

estos actos tienen para la sociedad, a tal punto que puede hablarse de un
principio de solemnidad frente al de libertad de forma que impera en el
resto del derecho privado.
FI
• MODALIDADES: (plazo, condición o cargo). Fuera de los actos de

emplazamiento en el estado de familia, las modalidades están
admitidas. Por ej. se admite expresamente la designación condicional
de tutor (art. 384 Código Civil).

PRINCIPALES ACTOS JURÍDICOS Familiares:
1- Esponsales.
2- Matrimonio.
3- Divorcio y separación personal.
4- Convención matrimonial.
5- Reconstitución de la sociedad conyugal.
6- Constitución del bien de familia.
7- Reconocimiento de hijo extramatrimonial.
7

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8- Adopción.
9- Convenio sobre el cuidado de hijos.
10- Convenio sobre alimentos.
11- Renuncia a la tutela y curatela.
12- Emancipación por habilitación de edad.
III- Estado de familia.-
1- Concepto:
OM
El estado de las personas es el conjunto de cualidades que la ley tiene en
cuenta para atribuirles efectos jurídicos, o bien la posición jurídica que
las personas ocupan en la sociedad, dada por un conjunto de
cualidades.
.C
El estado de las personas reconoce una primera división:
- En su aspecto de derecho público, se trata del estado político, o posición

DD
que ocupa el individuo frente al Estado. En este aspecto el individuo
puede ser nacional, o extranjero. En el campo del derecho civil, el estado
político carece de influencia pues todos los habitantes de la Nación,
argentinos o extranjeros, gozan de los mismos derechos civiles. (art. 20
Constitución Nacional).
LA
- En su aspecto de derecho privado, se trata del estado civil, que puede

referirse: a la persona considerada en si misma (estado personal) que
son la edad y la sanidad mental, mayor o menor de edad; sano, demente
o inhabilitado. O considerada en su relación con la familia, estado de
FI
familia. Se puede tener estado de familia de hija, con respecto a los

padres. Estado de familia de tía, respecto de los sobrinos. O sea que al
estado de familia le pueden corresponder varios estados.

2- Naturaleza:
Es uno de los atributos de la personalidad de las personas naturales o de

existencia visible.
3. Efectos jurídicos del estado de familia:
a) Efectos civiles:
-Es la base de los impedimentos matrimoniales.

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-Es fuente de la obligación alimentaria.

-Es fuente de la vocación sucesoria ab intestato.
-Otorga el derecho de oponerse al matrimonio. Etc...
b) Efectos penales:
A veces opera como agravante (ej. homicidio)

Otras como eximente de responsabilidad (hurtos)
Y como elemento integrante de la figura delictiva (adulterio e
incumplimiento de deberes de asistencia familiar.)
OM
c) Efectos procesales:
Inhabilita para ser testigo.

Es elemento de alguna de las causales de recusación y excusación de los
.C
magistrados y funcionarios.
d) Efectos previsionales:
DD
Es elemento básico para el derecho a pensión.
4. Caracteres:
LA
UNIVERSAL: comprende todas las relaciones jurídicas familiares, es decir,

no solo la relación paterno-filial, sino también todas las de parentesco y
además la conyugal.
UNIDAD DE ESTADO: no puedo ser hija y nieta de mi padre. No puedo

FI
ostentar más de un estado, respecto de la misma persona.
INDIVISIBILIDAD: no es posible ostentar frente a unas personas un

estado de familia y frente a otras, otro diferente. No se concibe por ej. que

una persona sea considerada soltera frente a algunos y casada frente a

otros.
RECIPROCIDAD: En general, el estado de familia está integrado por

vínculos entre personas que son recíprocos, al estado de padre,
corresponde el de hija. Sin embargo, la ausencia de estado conyugal,
determina el estado de soltero, que no se correlaciona con el de ninguna
otra persona. Este carácter no es absoluto.
9

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OPONIBILIDAD: Es oponible por la persona a quien corresponda contra

todos.
ESTABILIDAD: su regulación por normas de orden público importa la

imposibilidad de modificarlo por la libre voluntad de los interesados. Sin
embargo, ello no implica que sea inmutable, pues puede ser modificado en
determinados casos, ya sea por el acaecimiento de ciertos hechos
(muerte), o por el otorgamiento de ciertos actos jurídicos (matrimonio) o
por el ejercicio de ciertas acciones. Pero siempre llega el momento en que
el estado de familia se consolida y queda inmutable. De allí que la
OM
estabilidad o permanencia del estado de familia termina por transformarse
en inmutabilidad.
INALIENABILIDAD: o intransmisibilidad entre vivos; deriva de su

regulación por normas de orden público y de su carácter de atributo de la
.C
personalidad.
IRRENUNCIABILIDAD: resulta de las disposiciones referidas a renuncia

de los derechos. (Art. 19 y 872). Existe alguna excepción: en la adopción
DD
simple, la posibilidad de renunciar al estado de hijo adoptivo, si bien la
renuncia no puede ser unilateral sino derivada del acuerdo mutuo de
adoptante y adoptado.
Por otro lado la renuncia al estado de familia puede tener lugar por vía de
LA
inacción cuando para obtener su reconocimiento es necesario el ejercicio

de una acción judicial y el interesado no lo hace. Renuncia tácita.
A pesar del principio de irrenunciabilidad del estado de familia es posible la
renuncia en las materias en que está permitida la transacción; podría
renunciarse a la acción de nulidad de matrimonio.
FI
En cuanto a los derechos extrapatrimoniales emergentes del estado de

familia, son en principio irrenunciables, aunque el interesado puede de
hecho omitir su ejercicio. Ej patria potestad, tenencia, visitas. En cambio,
tutela y curatela son renunciables con causa suficiente.

Los derechos patrimoniales son, en principio, renunciables. Pero esto

tampoco es absoluto, pues no es admisible la renuncia cuando el derecho
en cuestión afecta la organización de la familia; así no es renunciable el
derecho a los bienes gananciales futuros ni a ningún otro derecho derivado
de la sociedad conyugal, ni el derecho a alimentos.
IMPRESCRIPTIBILIDAD: NO puede ser adquirido mediante prescripción

adquisitiva, ni se pierde por prescripción liberatoria.
10

APUNTES DE FAMILIA
En el primer caso porque el estado se adquiere únicamente por hechos,

actos jurídicos o sentencias que determinan el emplazamiento en él, y se
pierde de la misma manera.
La imprescriptibilidad del estado de familia es absoluta.
Igualmente imprescriptible son los derechos extrapatrimoniales
emergentes del estado de familia. No es posible por ej, perder el derecho
de tener bajo la propia guarda, al hijo bajo potestad por el solo hecho de
dejarlo ejercer durante cualquier tiempo.
En cambio son prescriptibles los derechos puramente pecuniarios
emergentes del estado de familia Ej. Art. 251 Código Civil, y otras
OM
disposiciones como las que fijan plazo de prescripción para las acciones
hereditarias. Deben excluirse de la prescriptibilidad los derechos
pecuniarios irrenunciables, como el derecho a alimentos o los emergentes
de la sociedad conyugal.
.C
INHERENCIA PERSONAL: Por ser atributo de la personalidad, está
excluido su ejercicio por toda persona que no sea su titular.
El estado de familia no es transmisible por sucesión mortis causa, no
es concebible que se herede el carácter de padre, hijo, etc.
DD
Tampoco es admisible la subrogación de los acreedores en el estado
de familia de su deudor. No podría pues el acreedor, reclamar el
reconocimiento del estado de familia de su deudor si éste no lo hace.
LA
5. Título de estado.
En sentido:
MATERIAL: es el emplazamiento en determinado estado de familia. Está
FI
referido a la posesión de estado.

FORMAL: es el instrumento público del cual resulta el estado de familia de
una persona y que conforma la prueba legalmente establecida para
acreditar ese estado.

6. Posesión de estado.
Quien se halla provisto del título de su estado de familia tiene la propiedad

de ese estado. Pero ello es independiente de la situación de hecho que al
estado corresponde, que puede existir con título de estado o sin él, del
mismo modo que puede existir título de estado sin posesión de él, como en
el caso de los esposos que viven separados de hecho o de los hijos que
no están bajo la guarda de los padres.
11

APUNTES DE FAMILIA
Posesión de estado es, pues, el goce de hecho de determinado estado de

familia, con título, o sin él.
Actualmente se reconoce que el único elemento fundamental de la posesión

de estado es el tractatus, de manera que hay posesión de estado filial,
cuando padre e hijo, se dan el trato de tales.
La posesión de estado tiene importancia práctica, en 2 situaciones:
Una de ellas es el caso de vicios formales en el acta de celebración del
OM
matrimonio. Si bien no es admisible la nulidad del matrimonio por vicios
formales del acta, tales vicios pueden ser de tal naturaleza que hagan poner
en duda la celebración del acto, como ocurriría en caso de faltar las firmas de
los contrayentes; en tal caso, la posesión de estado cubre la falta de
solemnidades, y ésta no puede ser alegada contra la existencia del
matrimonio.
.C
Pero la posesión de estado por sí sola no es suficiente para acreditar la
DD
existencia del matrimonio si no hay acta; en tal caso, es preciso demostrar la
celebración del acto.
La segunda es su equivalencia con el reconocimiento expreso de la filiación,

mientras no sea desvirtuada por la prueba de no existir nexo biológico.
LA
7. Estado aparente de familia
Cuando existe posesión de Estado pero no hay título, o cuando este existe
pero es falso o está viciado; en el primer caso hay estado aparente de hecho,
FI
Y en el segundo, estado aparente de derecho. El estado aparente de

derecho, produce todos los efectos del estado verdadero en tanto no se
produzca el desplazamiento de estado por un acto idóneo para tal fin.

DE HECHO: El estado matrimonial aparente de hecho, tiene lugar en caso

de concubinato. El estado filial aparente de hecho, es la situación dada por la
posesión de estado filial sin título
DE DERECHO: El estado matrimonial aparente de derecho, tiene ligar en el

matrimonio viciado de nulidad, que produce todos sus efectos mientras no
sea declarado nulo. El estado filial aparente de derecho se da cuando, el
emplazamiento filial es falso o inexacto, porque se ha reconocido como hijo a
quien en realidad no lo es. En todos los casos, el estado filial aparente de
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APUNTES DE FAMILIA
derecho produce los efectos de la filiación mientras no se produzca el

desplazamiento del estado.
VI. Parentesco.-
1. Concepto.-
Es el vínculo que une a dos o más personas en función de lo que sería la
OM
sangre, el matrimonio o la adopción.
2. Clases.-
PARENTESCO POR CONSANGUINIDAD: el Código Civil, Establece sólo el
.C
parentesco por consanguinidad (art.345). Hay parentesco entre aquellas
personas que descienden unas de otras o tienen una ascendiente común. En
la época de la sanción del Código Civil no estaba legislada a la adopción, por
DD
ello no se tiene en cuenta como una clase de parentesco el adoptivo.
PARENTESCO POR AFINIDAD: vincula a un cónyuge con los parientes

consanguíneos del otro cónyuge, en el mismo grado. Pero no existe
parentesco con los parientes de un cónyuge y los del otro (art. 364). La
LA
afinidad no concluye por la disolución del matrimonio del cual deriva.

PL
PARENTESCO POR ADOPCION: Nace en virtud de la adopción, la cual
tiene su origen legal en la ley, en la sentencia dictada en función de la
aplicación de esa ley. En la adopción simple se genera parentesco entre el
FI
adoptado y el adoptante y no se rompe el vínculo con la familia de origen. En

la adopción plena, se extingue el vínculo con la familia de origen, quedando
subsistentes algunos efectos y genera parentesco entre el adoptado y el
adoptante y todos los parientes consanguíneos del adoptante

3. Cómputo del parentesco
Sirve para determinar el grado de proximidad que existe entre las personas
de las cuales quiero saber el grado de parentesco.
SISTEMA GERMANO: Para averiguar el grado de parentesco entre dos

parientes, que tienen un ascendiente común, por ej. Juan, con dos hijos, y
cada uno de ellos con un hijo, y quiero averiguar el parentesco que existe
entre los dos primos, tengo que ir una sola vez, desde el pariente que esté
13

APUNTES DE FAMILIA
en grado más lejano, hasta el ascendiente común. En este ej., ambos están
en igual distancia. Los primos están en segundo, grado de parentesco por
consanguinidad.
Pero si yo calculo entre un nieto y un tío (o un hijo del ascendiente común),
tengo que hacer el mismo cálculo y tomar la distancia mayor, entonces, el tío
respecto del abuelo está en 1er. grado, y el sobrino respecto del abuelo está
en 2do. Grado. Esta es la distancia mayor.
Tienen el mismo grado de parentesco, el tío con el sobrino, que los primos
hermanos.
OM
SISTEMA ROMANO: No genera tal confusión. Establece que debo subir
hasta el ascendiente común, contando grados y bajo hasta el pariente con el
cual yo quiero vincularlo, y sigo contando grados. Art. 352, 353.
GRADO: Art. 346 del Código Civil “la proximidad del parentesco se establece
.C
por líneas y grados”.
Art. 347 del Código Civil “grado es el vínculo entre dos individuos, formado
por la generación”. Entonces es la distancia que existe entre las personas
DD
que están separadas por una generación, o sea una generación, un grado.
LINEA: Art. 347 sda. Parte “es la serie no interrumpida de grados”, que
termina en una ascendente común. Según el art 349 “hay tres líneas: la línea
descendente (art. 350), la línea ascendente (art. 351) y la línea colateral”; en
LA
realidad habría dos, la línea recta y la línea colateral, ya que la descendente

y la ascendente son una misma, la línea recta, que puede ser calificada así
según el punto de vista desde el cual se la contemple. Depende del pariente
del cual yo parta, es decir, si vinculo a A con su hijo B están en 1er. grado de
FI
parentesco por consanguinidad en línea recta descendente. Y si parto de B

hacia A, en línea ascendente
La línea colateral es aquel parentesco que tienen dos personas que

reconocen un antecesor común (art. 354, 355, y 356).
TRONCO: “Es el grado de donde parten dos o más líneas” (art. 348), es
decir, el antecesor común de dos parientes colaterales.
RAMA: Es cada una de las líneas que parten del tronco, “por relación a su
origen” (art. 348).
Nota: Completar con lectura de artículos 352, 353, 360,363.
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APUNTES DE FAMILIA
4. Efectos Jurídicos.-
Ídem efectos jurídicos del estado de familia. Pág. 8.
VIII.El deber alimentario derivado del parentesco.-
1.Concepto:
OM
Se entiende por alimento el conjunto de medios materiales necesarios para
la existencia física de las personas y en ciertos casos también para su
instrucción y educación.
Su alcance está fijado en el art. 372 Código Civil.
.C
Es una obligación legal, de carácter asistencial y se diferencia de la
obligación alimentaria que nace con motivo de la patria potestad y de la
obligación que nace con motivo del matrimonio.
DD
Esta obligación alimentaria entre parientes es la que se deben los
parientes en virtud del parentesco y que vincula a las personas
mayores de edad, y en caso de menores de edad, sujetos a patria
potestad sólo en caso de que ésta sea insifuciente, puede darse
LA
subsidiariamente.
DIFERENCIAS CON LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA QUE DERIVA DE LA

PATRIA POTESTAD:
FI
Por su origen: una nace en virtud del parentesco y la otra en virtud de la

patria potestad.
En este caso, de los parientes, es recíproca la obligación, en cambio en la

derivada de la patria potestad la deben los padres a sus hijos.
Término: En el caso de la obligación que deriva de la patria potestad, su

duración es siempre, mientras sea menor, en cambio la que deriva del
parentesco solo aparece en caso de necesidad.
2. Fuentes de la obligación alimentaria en general:
- Matrimonio.
- Patria potestad.
15

APUNTES DE FAMILIA
- Parentesco.
- Fuera del derecho de familia: la impuesta al donatario por el donante.
- Por convención.
- Por disposición testamentaria.
3. Caracteres:
a) INHERENCIA PERSONAL: no se transmite mortis causa. Pero este

principio de intransmisibilidad sucesoria, tiene que ser bien entendido. Se
trata del derecho a la cuota alimentaria, pero no del derecho pecuniario ya
OM
adquirido sobre las cuotas vencidas. Así, si fallece el alimentado, acreedor
de cuotas devengadas, ese derecho ya está incorporado a su patrimonio
y su cobro podrá ser exigido por sus sucesores.
También podrían ejercer el derecho de su deudor al cobro de cuotas
.C
devengadas los acreedores del alimentado por créditos de naturaleza
alimentaria.
b) INALIENABILIDAD: (ART 374) “no puede transferirse por actos entre

DD
vivos “. Lo vedado es la cesión del derecho a los alimentos, pero no la
cesión del derecho al cobro de cuotas ya devengadas.
“la pensión alimentaria no puede ser embargada por deuda alguna “, la

LA
inembargabilidad se refiere a cuotas futuras.
c) IRRENUNCIABILIDAD: No puede ser renunciada, ni objeto de

transacción, ni compensada con otra obligación del alimentado a favor
del alimentante.
FI
d) IMPRESCRIPTIBILIDAD: Sin embargo, puede prescribir el derecho de

cobrar las cuotas ya vencidas. La prescripción sería de 5 años de todo lo
pagadero en cuotas.

e) RECIPROCIDAD: art. 367. Se trata de un carácter que se da

exclusivamente en la obligación alimentaria nacida del parentesco.
4. Requisitos de exigibilidad: ( Art. 370 Código Civil )
▪ Tiene que haber un pariente que lo solicite y que se halla en estado de

necesidad o con falta de medios de subsistencia.
▪ Imposibilidad de conseguirlos con los frutos de su trabajo.
16

APUNTES DE FAMILIA
▪ Es indiferente la causa que llevó a la necesidad al requirente. No lo

priva del derecho de alimentos su prodigalidad.
▪ El pariente a quien se solicita debe poder quedar obligado según la ley.
▪ Posibilidad económica del pariente a quien se solicita alimentos.
5. Beneficiarios y obligados: (367, 368,370)
Los parientes obligados son:
- Ascendientes y descendientes, (en línea recta sin límites), y si están a
OM
igualdad de grado se prefiere a quien esté en mejor situación económica.
- Hermanos y medios hermanos. (colaterales hasta sdo grado).
- Por afinidad hasta el primer grado.
.C
1. Forma y extensión de la prestación:
En dinero o en especie, mediante el alojamiento del alimentado, o suministro

DD
de vestimenta, comidas, etc.
Esta obligación comprende no solo el alimento propiamente dicho sino

también habitación, vestuario y enfermedades de carácter ordinario.
LA
El monto de la cuota es a criterio judicial, pero debe tener en cuenta ciertas

pautas:
El nivel socio-económico que tenía el alimentado antes de pedir alimento y si

FI
el que está necesitado mantenía a toda su familia.

Y situación económica y cargas de familia del obligado.
En caso de que hubiera otro pariente en mejores condiciones para poder

prestar alimentos, el obligado por resolución judicial, no tiene derecho a

repetir a esta persona por lo que ya hubiera pagado, pero le quedará la
posibilidad de ejercer la acción correspondiente para que el pariente que está
en mejores condiciones sea el en el futuro abone la cuota.
Tampoco hay obstáculo para que sean varios los obligados, a lo mejor en
igualdad de grado y situación económica el juez fije la obligación a varios.
2. Régimen procesal del juicio de alimentos ( 375, 376 ):
17

APUNTES DE FAMILIA
El proceso por alimentos debe ser sumario, y a pesar de ese carácter, el juez
puede fijar alimentos provisorios y también las expensas del pleito si se
justificare absoluta falta de medios.
Los códigos procesales establecen un procedimiento especial para la fijación

de alimentos.
3. Prueba;
OM
La prueba que debe suministrar el solicitante en acreditar:
- Parentesco con el demandado.

- Falta de medios de subsistencia y de aptitud para adquirirlos.
- Medios económicos del demandado.
.C
4. Efectos de la sentencia:
Los códigos procesales establecen que la sentencia tiene efectos

DD
retroactivos al día de la interposición de la demanda.
El art. 376 del Código Civil dispone que “de la sentencia que decrete la
prestación de alimentos, no se admitirá recurso alguno con efectos
LA
suspensivo, ni el que recibe los alimentos podrá ser obligado a prestar fianza
o caución alguna de volver lo recibido, si la sentencia fuese revocada. “
En cuanto a la ejecución de sentencia de alimentos, es innecesario el

cumplimiento de las formalidades requeridas para la ejecución de sentencias
FI
en general. El Cód. Proc. De la Nación dispone en su art. 648 “Si dentro del
quinto día de intimado el pago, la parte vencida no lo hubiere hecho efectivo,
sin otra sustanciación se procederá al embargo y se decretará la venta de los
bienes necesarios para cubrir el importe de la deuda “.

5. Modificación, cesación, contribución:
“Toda petición de aumento, disminución, cesación en los alimentos se

sustanciará por las normas de los incidentes, en el proceso en que fueron
solicitados. Este trámite no interrumpirá la percepción de las cuotas ya
fijadas.” (Código. Proc. Nac. 659).
18

APUNTES DE FAMILIA
La sentencia que ordena el aumento tiene efecto retroactivo a la fecha de

la notificación del reclamo. Pero la que ordena reducción produce efectos
desde que la sentencia queda firme.
6. Caducidad:
La jurisprudencia ha establecido que una prolongada inactividad procesal del

alimentado crea la presunción judicial, sujeta a prueba en contrario, de su
falta de necesidad y determina, por lo tanto la caducidad del derecho de
cobrar las cuotas atrasadas.
OM
7. Sanciones por incumplimiento de deberes alimentarios:
Entre parientes, no ocasiona sanciones civiles, sino que otorga al

alimentado la facultad de ejecutar la sentencia que fija la cuota.
.C
Entre cónyuges, la falta de pago de alimentos provisorios determina la
suspensión del juicio de divorcio.
DD
Y el incumplimiento del deber alimentario por parte del padre, respecto del
hijo cuya tenencia ha sido otorgada a la madre, si es injustificado, puede dar
lugar a la suspensión del derecho de visita. También se ha llegado a decretar
la pérdida de la patria potestad.
LA
Sanciones penales:
Existe el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, con
pena de prisión de un mes a dos años o multa. La obligación alimentaria se
extiende a padres de menores de 18 o impedidos, hijos respecto de padres
FI
impedidos, adoptantes y adoptados en iguales casos, cónyuge separado

legalmente por su culpa, y tutor, curador .
8. Cesación de los alimentos.

- Muerte del alimentante o alimentado.
- Por sentencia judicial por: 1) desaparecer las condiciones legales que

dieron base a la fijación de alimentos. 2) Por haber incurrido
ascendientes o descendientes en actos por los cuales puedan ser
desheredados.
IX. Derecho de visita.- (376 bis)
19

APUNTES DE FAMILIA
Entre los parientes que están obligados entre sí a prestarse alimentos existe
el derecho de visita. Esto no quiere decir que necesariamente el que lo visita
esté necesariamente prestando alimentos en ese momento sino que el
derecho de visita es correlativo a la obligación de alimento, entre los
mismos parientes.
Sujetos Activos: abuelos u otros ascendientes, descendientes, hermanos y

los afines en primer grado.
OM
Sujetos pasivos: menores de edad, mayores incapaces, enfermos o
imposibilitados.
El derecho de oposición se da solamente ante la posibilidad de perjuicios a la

salud moral o física de los sujetos pasivos. No se puede decir, si no me
.C
dejan ver a mi sobrino no presto más alimentos.
FIN
DD
LA
FI

BOLILLA 2
____________________________________________________________
I. El matrimonio.-
1. Concepto.-
20

APUNTES DE FAMILIA
La palabra matrimonio, puede tener tres significados diferentes, de los cuales

sólo dos tienen interés desde el punto de vista jurídico. En un primer sentido,
matrimonio es el acto de celebración; en un segundo es el estado que para
los contrayentes deriva de ese acto; y en el tercero, es la pareja formada por
los esposos.
Las significaciones jurídicas, son las dos primeras que han recibido en
la doctrina francesa las denominaciones de matrimonio-fuente (o matrimonio-
acto) y matrimonio-estado, respectivamente.
OM
El doble significado es tenido en consideración para formular las
definiciones por Lagomarsino, quien expresa que el matrimonio-estado es
“la institución social fundada en la unión entre el hombre y la mujer tendiente
al nacimiento de la familia legítima, a la propagación de la especie y al
cuidado de la prole”, y el matrimonio-acto, “el contrato de derecho de familia
.C
en virtud del cual un hombre y una mujer formalizan una unión reconocida
por la ley como base de la familia legítima”.
DD
El matrimonio es una institución social y jurídica que basada en el
consentimiento se constituye por la unión formal, permanente y plena
de un hombre y una mujer con el fin de perpetuar la especie y
propender al desarrollo moral, físico e intelectual de la prole, estando
LA
los derechos y obligaciones que de ella derivan, regidos por un estatuto

legal que el Estado impone.
2. Naturaleza Jurídica.-
FI
a) CONCEPCIÓN CANONICA: El matrimonio es un sacramento.

Originariamente el matrimonio ha sido regulado desde un punto de vista
religioso. En nuestro país cuando Vélez sancionó el código, estableció

que el registro de los matrimonios iban a ser llevados por los registros
parroquiales. Tiempo después se sancionó la ley 2393, de matrimonio
Civil.
Además lo consideran un contrato, pero que se diferencia de los demás

por su origen, ya que es un contrato natural, impuesto por la naturaleza
en bien del género humano, en tanto los demás provienen de la voluntad
del hombre; por su objeto principal, ya que sus efectos y los deberes
que de él derivan están determinados por la naturaleza y no pueden ser
alterados por los contrayentes ni por la autoridad social; por su
21

APUNTES DE FAMILIA
estabilidad y duración ya que es perpetuo e indisoluble, no admite

rescisión por mutuo acuerdo ni disolución por autoridad humana; y por
su excelencia, ya que es sagrado y religioso por naturaleza, y no
simplemente civil y profano.
b) CONCEPCION CONTRACTUAL CIVIL: Se fue elaborando en Francia

durante la época de la Revolución Francesa, y fue la opinión unánime de
los juristas del siglo XIX. Como tenían regulado el divorcio, se pensó que
los cónyuges podían celebrar un contrato de matrimonio y luego
rescindirlo por medio del divorcio.
OM
c) CONCEPCION INSTITUCIONAL: Esta teoría ha sido reconocida por
Vélez en nuestro Código Civil y quedó expuesta en la nota al título Del
matrimonio de nuestro Código Civil.
.C
d) CONCLUSION: Lo que corresponde, es determinar por un lado la
naturaleza del matrimonio-acto y por otro lado el matrimonio-estado.
El matrimonio – acto es un acto jurídico familiar. Es el acto de

DD
celebración del matrimonio, momento en que ambos contrayentes
concurren ante el oficial público del Registro Civil y manifiestan su
voluntad de unirse para siempre. Hasta allí podríamos decir que se
asemejaría a lo que es un contrato porque ambas partes están
LA
manifestando libremente su decisión de estar casados.
El matrimonio – estado es un régimen legal. Es la situación jurídica a la

cual quedan sometidos los contrayentes porque haberse celebrado el
matrimonio. Quedan sometidos a un estatuto legal forzoso que la ley
FI
impone y los esposos no se pueden apartar.
Además el matrimonio se celebra en sede administrativa pero se

disuelve en sede judicial. Salvo que se produzca la muerte que es una

forma natural de disolverlo. De lo contrario, para disolverlo necesito

sentencia de nulidad o divorcio o separación personal.
3.Carácter del matrimonio como acto Jurídico.
Admitido que el matrimonio-acto es un acto jurídico familiar, las

dificultades no concluyen allí, pues se discute si se trata de un simple acto
bilateral o si la intervención del oficial público en su celebración lo
convierte en un acto complejo. La duda debe plantearse en nuestro
22

APUNTES DE FAMILIA
derecho como consecuencia de que su actuación no se limita a las

declaraciones del consentimiento de los esposos sino que además pronuncia
en nombre de la ley que quedan unidos en el matrimonio (Cód. civ. Art. 188),
su función va, pues, más allá que la del notario en las escrituras públicas,
quien se limita a dar fe de lo expuesto por los otorgantes.
El carácter de acto complejo –adelantado por Bonnecase- es afirmado
en Italia por Vassalli y De Ruggiero, y parece aceptarlo Messineo, fundados
en que se forma con el concurso de las voluntades particulares de los
contrayentes y de la voluntad del estado. Entre nosotros, es la opinión de
Spota, quien entiende que hay acto complejo todas las veces que la
OM
celebración y perfección del negocio jurídico depende, no sólo de una o
varias declaraciones de voluntad que se hallan en un pie de igualdad jurídica,
sino también de otra declaración de voluntad que actúa en un plano distinto
al de quien o quienes formulan aquellas declaraciones; esta última voluntad
no sería un asentimiento, aprobación o autorización sino otra declaración de
.C
voluntad que integra el acto.
La celebración del matrimonio constituiría así un acto jurídico bilateral en

cuanto las partes son los dos contrayentes, pero también lo sería complejo
DD
en cuanto su perfeccionamiento depende de una declaración de voluntad
constitutiva, la del oficial público; no habría yuxtaposición de actos jurídicos
ni complejo de actos jurídicos, ya que la intervención del oficial público no
sería acto jurídico por sí misma, sino integrante del plexo de voluntades del
LA
cual surge el matrimonio. De manera algo diferente entiende Zannoni la

complejidad del acto jurídico matrimonial, pues sin desconocer que
estructuralmente es un acto jurídico bilateral, añade que queda integrado por
el control de legalidad ejercido por el oficial público encargado del Registro
Civil. Habría, con ese criterio, un acto subjetivamente complejo, integrado por
FI
el acto bilateral resultante de la declaración del consentimiento de los

contrayentes, y el acto administrativo que implica el control de legalidad
ejercido por el oficial público; sólo la conjunción de esos dos actos,
constituiría el vínculo.

La opinión según la cual el matrimonio es acto jurídico complejo ha sido

refutada por varios autores italianos, fundamentalmente porque el vínculo
nace de la voluntad de los contrayentes, en tanto que la del Estado no tiene
el mismo valor ni puede ser puesta en el mismo plano que la de los esposos.
En nuestro país, Díaz de Guijarro se limita a expresar que no comparte la
complejidad del acto.
Para establecer si el matrimonio es verdaderamente un acto complejo,

sería preciso en primer lugar, determinar el concepto de acto complejo, lo
23

APUNTES DE FAMILIA
que ofrece la primera dificultad, ya que se sustentan posiciones diversas.

Para algunos es aquel en el cual dos o más declaraciones de voluntad tienen
el mismo fin y contenido y se funden en una voluntad unitaria (por ejemplo,
enajenación por condóminos); para otros es el compuesto de una serie de
actos que se funden en un acto único, como la oferta aceptada; para Spota,
es lo mismo que acto colectivo o conjunto, suma de declaraciones de
voluntad paralelas pero no recíprocas, como la fundación de una asociación.
“La noción de acto complejo es, pues, confusa y provoca discrepancias

doctrinales; además, cualquiera que sea la posición que se acepte, no veo
OM
que en ninguna de ellas encuadre el matrimonio.
Pero lo que a mi juicio es fundamental para negar la calidad de acto

complejo del matrimonio y reafirmar su carácter bilateral, es que ningún
juego tiene en la formación del acto la voluntad del oficial público, o la
.C
del Estado por él manifestada. Su función se limita a comprobar la
legalidad y formalidad del acto. El oficial público no es parte del acto
sino la persona competente para receptar la voluntad de los
contrayentes, por su consentimiento no puede dejar de celebrar el
DD
matrimonio sino es por alguna de las razones establecidas por la ley.
4. Caracteres.
LA
Se señalan como caracteres del matrimonio actual la unidad, la

monogamia, la permanencia y la legalidad.
✓ La unidad está dada por la comunidad de vida a que se hallan sometidos

FI
los esposos como consecuencia del vínculo que los liga.
✓ La monogamia implica la unión de un solo hombre con una sola mujer.

✓ La unión conyugal tiene carácter permanente (o perdurable, o estable) en

el sentido de que se contrae con la intención de que perdure y de que su
estabilidad está asegurada por la ley, la que sólo en circunstancias
excepcionales permite su disolución. Pero permanencia no puede
identificarse con indisolubilidad.
✓ En cuanto a la legalidad, cabe considerarla desde el punto de vista de

matrimonio-acto o desde el del matrimonio-estado. En el primer aspecto
estaría dada por la celebración de las nupcias según las formas impuestas
por la ley. En el segundo, porque los derechos y deberes que de él
24

APUNTES DE FAMILIA
surgen, forman un estatuto legal forzoso, del cual los contrayentes no se

pueden apartar.
5. Fines:
Para Borda los fines normales del matrimonio son la satisfacción del amor,
la mutua compañía y asistencia, la procreación y la educación de los hijos.
II. Requisitos de existencia y validez.-
OM
Para que exista matrimonio válido y lícito es necesaria la reunión de
requisitos intrínsecos y extrínsecos o de forma:
Los requisitos intrínsecos son:
.C
(a) DIVERSIDAD DE SEXO.
(b) AUSENCIA DE IMPEDIMENTOS.

DD
(c) CONSENTIMIENTO. Prestado con discernimiento, intención y libertad. Sin
vicios de error, dolo o violencia. Ante la falta de consentimiento tenemos
como consecuencia la inexistencia del matrimonio.
LA
(d) El requisito extrínseco es: que el consentimiento sea otorgado ante

oficial público, cuya ausencia provoca la inexistencia del matrimonio.
Art. 172: Es indispensable para la existencia de matrimonio el

FI
consentimiento libre y pleno del hombre y de la mujer, expresado

ante persona competente.
A. Aptitud Natural:

DIVERSIDAD DE SEXO:
No hay art. Expreso en el Código Civil que exprese, “para contraer
matrimonio se necesita la presencia de un hombre y una mujer” sino que
cuando trata el consentimiento dice que debe ser prestado por el hombre y la
mujer. Menciona este requisito en forma indirecta. La igualdad de sexo
provoca la inexistencia del matrimonio.
HABILIDAD FISICA Y MENTAL:
25

APUNTES DE FAMILIA
La primera se relaciona con el tema de la edad y también está referida a que

no tenga una enfermedad venérea en período de contagio. Por eso se exige
el certificado prenupcial para contraer matrimonio.
La aptitud mental se refiere a que los contrayentes estén en pleno uso de sus
facultades mentales.
B. Aptitud legal:
Impedimentos. Concepto.-
OM
Hechos o situaciones que importan un obstáculo a la celebración del
matrimonio. Los impedimentos legales están, taxativamente enumerados y
no pueden ser ampliados por vía interpretativa.
.C
Clasificación.-
Por la índole de la sanción:

DD
• IMPEDIMENTOS DIRIMENTES: afecta la validez, su violación habilita
el ejercicio de la acción de nulidad del matrimonio .
• IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES: no afecta la validez, el matrimonio va
a ser válido pero irregular, su violación acarrea sanciones de otro tipo.
LA
Por las personas respecto de las cuales se aplican:
• ABSOLUTOS: obstan a la celebración del matrimonio con cualquier

FI
persona, por Ej. falta de edad legal.

• RELATIVOS: representa un obstáculo al matrimonio con determinada
persona, Ej. parentesco.

Por el tiempo:
• PERPETUOS: no están destinados a desaparecer por el transcurso del

tiempo. Ej. los derivados del parentesco.
• TEMPORALES: sujetos a extinción por el transcurso de un plazo cierto
o incierto. Ej. falta de edad legal.
Finalmente pueden ser:
26

APUNTES DE FAMILIA
• DISPENSABLES: pueden ser removidos mediante autorización de

contraer matrimonio.
• INDISPENSABLES: no pueden ser removidos de manera alguna.
❖ IMPEDIMENTOS DIRIMENTES: ( ART. 166 )
CONSAGUINIDAD: en línea recta sin límite de grado, en línea colateral

hasta el 2 grado (hermanos y medio hermanos) y por afinidad en línea
recta en todos los grados, no hay obstáculos con afines en línea colateral
OM
(con el cuñado me puedo casar.)
AFINIDAD: Anulado un matrimonio la afinidad no subsiste como

impedimento matrimonial porque todos sus efectos desaparecen
retroactivamente.
.C
ADOPCION: 166 INC. 3 “El vínculo derivado de la adopción plena, en los
mismos casos de los inc. 1,2 y 4. El derivado de la adopción simple, entre
DD
adoptante y adoptado, adoptado y descendiente o cónyuge del adoptado,
adoptado y cónyuge del adoptante, hijos adoptivos de una misma persona,
entre sí, y adoptado e hijo del adoptante. Los impedimentos derivados de
la adopción simple subsistirán mientras ésta no sea anulada o revocada. “
(En realidad esto ocurre también en la adopción plena porque si la
LA
adopción se anula, los impedimentos matrimoniales desaparecen).
FALTA DE EDAD LEGAL: (art. 166 inc. 5; 167 y 168)
Mujer: 16 años.
FI
Varón: 18 años.
Estos, pueden casarse con autorización de los padres o venia paterna,
pero en caso que no la tuvieran no deriva en nulidad, sino que la ley
establece una sanción, los privan de la administración de los bienes

recibidos a título gratuito.

Si no tuvieran esa edad mínima legal, necesitan la dispensa judicial y
si no la tiene el matrimonio es nulo.
LIGAMEN: (166 INC. 6)
Ligamento con otra persona en matrimonio anterior, mientras

subsista.
27

APUNTES DE FAMILIA
CRIMEN:” haber sido autor, instigador o cómplice del homicidio doloso de

uno de los cónyuges “, para que se de este impedimento, hay que ser
autor, instigador o cómplice del homicidio doloso del cónyuge de la
persona con la cual me quiero casar. Sería así: mato al marido y me quedo
con la viuda.
Condiciones respecto al delito:

- homicidio consumado-
- juzgado por sentencia penal condenatoria.
- Delito doloso.
OM
Condiciones respecto al delincuente:
- Autor.
- Instigador.
- Cómplice.
.C
PRIVACION DE LA RAZON: (166 INC. 8)
Queda manifiesto el doble fundamento de la norma. En primer lugar, la

DD
protección del privado de razón, que ha otorgado un acto jurídico de la
importancia del matrimonio, sin poder apreciarlo cabalmente; en segundo
término, la protección del sano, a quien no parece justo imponer la carga
de la unión con un enfermo mental si obra ignorando la enfermedad.
LA
SORDOMUDO QUE NO SABE DARSE A ENTENDER POR ESCRITO:
166 INC 9. Los Art. 219 y 220 no enuncian al impedimento de sordomudez

FI
entre las causales de anulación del matrimonio. Por lo tanto, únicamente

cabe concluir que no se trata de un verdadero impedimento, pues si el
sordomudo no ha expresado inequívocamente su consentimiento, no se da
un caso de nulidad sino uno de inexistencia del matrimonio por ausencia

de consentimiento.
❖ IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES:
IMPEDIMENTOS EUGENÉSICOS: Prohibición de contraer matrimonio si

padece una enfermedad venérea en período de contagio, de allí la
exigencia de un examen médico previo y la extensión del certificado
prenupcial. Si de todas maneras se celebra el matrimonio no tiene sanción.
Certificado prenupcial masculino, ley 12331; cert. Prenupcial femenino
16668.
28

APUNTES DE FAMILIA
Se trata de un impedimento transitorio, que desaparece cuando la

enfermedad, aunque persista, haya pasado a una fase no contagiosa.
FALTA DE AUTORIZACION DE REPRESENTANTES LEGALES:
En este caso nos referimos a menores que han alcanzado la edad mínima
legal para contraer matrimonio (16 y 18), pero como no tienen 21 años de
edad necesitan la autorización de sus representantes (padres, tutor).
Si se celebrase el matrimonio sin autorización tenemos una sanción,
OM
no podrán administrar los bienes recibidos a título gratuito antes o
después del matrimonio, hasta que cumplan 21 años de edad. No
decimos, “administración y disposición” porque la disposición no la tienen.
El art. 131 establece que no tienen ni la administración, ni la disposición.
.C
El art.135, le permite la administración de bienes recibidos a título gratuito
cuando los menores se han casado con autorización. Para disponer dichos
bienes necesitan autorización judicial salvo si mediare acuerdo y uno de
ellos fuera mayor de edad.
DD
Este art. 135 rige siempre y cuando no estén comprendidos en la sanción,
que es cuando hubieran contraído matrimonio sin autorización.
VENIA JUDICIAL SUPLETORIA: cuando no hay autorización ni de los

LA
padres o representantes legales surge la venia judicial supletoria.

En la venia actúa el juez en reemplazo de la voluntad de los padres y
la diferencia con la dispensa judicial es que en este caso el juez actúa
en forma autónoma porque es el único facultado para permitir
contraer matrimonio a menores que no tienen edad mínima legal.
FI
Para otorgar la venia judicial supletoria, el juez cita a los padres o

representantes y si no existen causas fundadas o motivos suficientes o
algún impedimento en que se funden los padres o representantes para la

celebración del matrimonio y el juez cree que no habrá peligro para el

menor va otorgar autorización para la celebración del mismo.
El art. 168 exige la venia aún para los emancipados por habilitación de
edad o emancipación dativa.
FALTA DE APROBACION DE LAS CUENTAS DE LA TUTELA: (ART.

171, 453 Código Civil)
29

APUNTES DE FAMILIA
El tutor y sus descendientes no podrán contraer matrimonio con el menor

que tuviere bajo su guarda, hasta que fenecida la tutela, hay sido aprobada
la cuenta de su administración. Si lo hicieren, el tutor perderá lo que le
hubiere correspondido por la misma.
Esto quiere decir que el matrimonio es válido pero el tutor no va tener

derecho que se le abone lo que le hubiera podido corresponder por la
tutela que ha ejercido.
La disposición es aplicable a la cúratela.
OM
PROHIBICIONES ADMINISTRATIVAS:
Situación de militares y diplomáticos:
.C
Los militares necesitan autorización de los superiores para contraer
matrimonio, y si lo celebran sin ella se hacen pasibles de sanciones que
alcanzan hasta la destitución.
DD
En cuanto a los diplomáticos, deben solicitar autorización del Ministerio de
Relaciones Exteriores y Culto.
La trasgresión a estas disposiciones únicamente tiene consecuencia en el

LA
orden disciplinario administrativo, más como no son impedimentos no dan

derecho a la oposición al matrimonio, ni a la negativa del oficial público a
autorizarlo.
FI
C. Consentimiento matrimonial:
Es la voluntad de cada uno de los contrayentes de unirse al otro con

sujeción a las reglas legales a que está sometido el vínculo conyugal.

Se manifiesta externamente mediante la declaración de uno y otro de los

futuros esposos de querer tomarse respectivamente como marido y mujer.
( art. 188 tercer párrafo ).
En el derecho argentino, el consentimiento debe ser expresado por los

contrayentes, en principio ante el oficial público encargado del Registro
Civil y en casos excepcionales, ante un funcionario judicial (Código Civil
art. 196).
30

APUNTES DE FAMILIA
La recepción del consentimiento por tales funcionarios es un requisito

esencial para la existencia del matrimonio. (Código Civil art. 172).
a) Prohibición de modalidades. ( art. 193 Código Civil )
El consentimiento matrimonial debe ser puro y simple. La prohibición de

modalidades alcanza también la inadmisibilidad de todo pacto que altere
cualquiera de los derechos y deberes derivado del matrimonio.
“Cualquier plazo, condición o cargo, se tendrán por no puestos, sin que
OM
ello afecte la validez del matrimonio “
b) Vicios del consentimiento matrimonial.- ( 175 Código Civil )
Ellos son, error a cerca de la persona del otro contrayente o acerca de
.C
cualidades personales, dolo o violencia.
VIOLENCIA: afecta la libertad. Y puede ser:

DD
Física: es la “fuerza irresistible “ejercida sobre uno o ambos contrayentes
para obtener la celebración del acto ( art. 936 Código Civil ).
Es muy difícil que pueda configurarse por la presencia del oficial público.
LA
Moral o intimidación: (Art. 937 Código Civil). Los requisitos de la

intimidación son:
▪ Existencia de injustas amenazas:
▪ Carácter fundado del temor. ( 938 )
▪ Inminencia y gravedad del mal.
FI
▪ Bienes sobre los que debe recaer: libertad , honra o bienes de el

cónyuge, descendientes o ascendientes
▪ Relación causal entre las amenazas y el consentimiento.

La violencia que debe tenerse en cuenta en el matrimonio es tanto la

proveniente del otro contrayente como la de un tercero.
ERROR: (ART 175 CC).

Acerca de la persona del otro contrayente. (Identidad)
Acerca de las cualidades personales.
El error debe ser determinante y excusable. (Art. 929 Código Civil). El error
como tal es muy difícil de comprobar ya que al error para que sea tal lo
31

APUNTES DE FAMILIA
tengo que despojar del error inducido, es cuando induzco a una persona
en forma maliciosa para que yerre, en este caso sería entonces, dolo.
Llegar a la nulidad por este motivo es muy difícil porque la causa tiene que
haber sido lo suficientemente grave y determinante para que prestara el
consentimiento y se debe probar además que ella pensó por Ej. que tenía
el contrayente ese cualidad (ingeniero ) y que de no serlo no se hubiera
casado.
El Art. 220 Inc. 4 dice que el vicio por el consentimiento deviene en nulidad
OM
relativa, la que podrá ser confirmada si descubierto el error, hubiesen los
contrayentes continuado la cohabitación por 30 días más.
DOLO: son aplicables las normas generales del Código Civil. “Es toda
aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier
.C
artificio, astucia o maquinación que se emplee “para la celebración del
matrimonio.
Para que el dolo vicie el consentimiento es preciso:

DD
- Que sea grave. Que la víctima hay sido engañada no obstante haber
actuado prudentemente.
- Que sea la causa determinante del acto.
- Que no haya habido dolo por ambas partes, es decir dolo recíproco.
LA
CASOS DE DOLO:
- Engaño sobre cualidades físicas.
- Defecto físico en general.
- Esterilidad voluntariamente provocada, ocultada al contrayente que hace
FI
motivo esencial de la celebración, el deseo de procrear.

- Ocultación de enfermedad contagiosa o hereditaria.
- Ocultación de embarazo.
- Engaño sobre cualidades morales en situaciones graves. Ej, condena

penal por delito grave, ejercicio de la prostitución.

- Negativa de iniciar la vida en común.
c) Matrimonio entre ausentes.-
En una época se permitió en nuestro derecho el matrimonio POR PODER.

Actualmente no tiene vigencia. Se utilizó mucho en época de guerra
cuando los inmigrantes necesitaron casarse para poder venir al país y
radicarse, ya que una de las razones por las cuales se otorgaba residencia
32

APUNTES DE FAMILIA
era el matrimonio. Entonces el extranjero mandaba a una persona con

poder, y asistía el contrayente y el apoderado para celebrar el acto.
Ahora el consentimiento tiene que ser prestado en forma personal (arts.

172, 173 y 174).
El matrimonio a distancia se da cuando uno de los contrayentes –

ausente de su residencia habitual – expresa el consentimiento ante
una autoridad competente especial, y el otro ante la ordinaria.
OM
Si dos personas se encuentran distanciadas, una en el extranjero y otra en
la Argentina, el matrimonio se va a celebrar acá sin el novio/a. Se inicia el
trámite en el registro civil de Argentina y la autoridad competente en el
extranjero es el Consulado o Embajada Argentina que recibe la
manifestación de voluntad de contraer matrimonio con fulano de tal que se
.C
encuentra en la Argentina. Ese documento es una actuación en un papel
del protocolo que tiene los cónsules, el cual está firmado por el mismo que
da fe de lo que dice.
DD
Se cumple toda la cadena de legalizaciones que pudiera corresponder en
caso de que no rija la Convención de la Haya.
Todo esto debe ocurrir dentro de los 90 días desde que se inicia el trámite
LA
en la Argentina.
El Oficial del Registro Civil en Argentina, cuando recibe estos papeles,

controla la legalidad del acto, habilidad de los contrayentes, ausencia de
impedimentos y toma personalmente el consentimiento al otro contrayente
FI
que se encuentra en Argentina.
Cuando se juntan los consentimientos se perfecciona el acto.

Deben mediar circunstancias excepcionales, no es suficiente un

distanciamiento geográfico voluntario.
El consentimiento del ausente puede ser revocado hasta la celebración del

acto definitivo.
III. Diligencias previas a la celebración.-
33

APUNTES DE FAMILIA
Son las que deben cumplirse con anterioridad a la ceremonia misma.

Consisten esencialmente en la expresión de la intención de contraer
matrimonio y el cumplimiento de determinados requisitos.
Arts. 186, 187.
a) Oposición:
DE LOS PADRES DEL MENOR. En este caso si el menor no se conforma

con la oposición de sus padres puede llevarla cuestión a conocimiento de los
OM
tribunales para que éstos decidan si la oposición es o no fundada. JUICIO
DE DISENSO (arts. 170)
Causas de negativas: (art. 169)

- Existencia de impedimentos legales.
.C
- Inmadurez psíquica del menor.
- Enfermedad contagiosa o grave deficiencia psíquica o física de la persona
que pretende casarse con el menor.
DD
- Conducta desordenada o inmoral o falta de medios de subsistencia de la
persona que pretende casarse con el menor.
DE OTRAS PERSONAS: los arts. 176 y 177 prevén la oposición a la

celebración del matrimonio de otras personas como:
LA
- el cónyuge de la persona que quiere contraer otro matrimonio.

- ascendientes, descendientes y hermanos de los futuros esposos.
- Adoptante y adoptado en la adopción simple.
- Tutores y curadores.
- Ministerio público.
FI
Recordar que los impedimentos dirimentes eran causa de oposición antes de

la celebración del matrimonio y causa para ejercer la acción de nulidad
mediando alguno de los impedimentos del 166.

Cuando y ante quien debe ser deducida la oposición. (Arts 179, 180).
Puede ser deducida verbalmente o por escrito y debe contener lo expresado
en el art. 181 Código Civil.
EN resumen el trámite de la oposición es el siguiente: esa persona

autorizada por la ley comunica oposición y motivos al oficial público
encargado del registro civil y éste se lo comunica a los futuros
contrayentes, si estos aceptan la existencia del impedimento, el
matrimonio no se celebra y si lo niegan, deben expresarlo dentro de los
34

APUNTES DE FAMILIA
3 días de la notificación al oficial público, quien debe levantar acta y

enviar a juez competente, quien es el que va a substanciar la causa y
decidir. (Arts. 182, 183, 184).
b) Denuncia: ( art. 185 Código Civil )
La ley autoriza a cualquier persona a denunciar la existencia de

impedimentos. El oficial público que recibe la denuncia debe remitirla al
juez en lo civil, quien debe dar vista al Ministerio Fiscal para que éste,
dentro de 3 días, deduzca oposición o manifieste que la denuncia es
OM
infundada.
IV. Celebración del matrimonio.
FORMA ORDINARIA: (ART. 195).
.C
El código no establece plazo alguno entre el cumplimiento de las diligencias
previas y el acto de celebración del matrimonio. Podrá tener lugar de
inmediato si con dichas diligencias resulta acreditada la habilidad nupcial de
DD
los contrayentes.
Con respecto al desarrollo del acto leer art. 188.

LA
El acto consta de 3 etapas:

1) Lectura de las disposiciones del código referente a derechos y
obligaciones de los esposos.
2) Prestación verbal del consentimiento por cada uno de ellos, ante el oficial
público.
FI
3) Pronunciamiento de la unión por parte de éste, en nombre de la ley.

De las 3 etapas, la segunda es de carácter esencial.
Nota completar con lectura de arts. 189, 190.

De la celebración del matrimonio debe levantarse un acta, cuyo testimonio

será el medio normal de prueba de la celebración. Esta debe contener lo
establecido por el art. 191.
Art. 192. El acta debe ser firmada por todos los que intervinieron en el acto.
La negativa a firmar de alguno de los esposos no afectaría la regularidad del
acto. El oficial público debe dejar constancia de los motivos de la negativa.
Leer art.194.
35

APUNTES DE FAMILIA
FORMA EXTRAORDINARIA: (ART. 196) “IN ARTICULO MORTIS”
En el caso de que una persona se encuentre en peligro de muerte, el

matrimonio puede celebrarse con prescindencia de formalidades, ante el
oficial público o cualquier autoridad judicial. Cabría igualmente celebrar el
acto a pesar de la deducción de oposición.
Puede ser celebrado también ante los capitanes de los buques por ley
OM
20.094.
V. Prueba del matrimonio.-
.C
Para los matrimonios celebrados antes de la vigencia del Código civil la
prueba ordinaria es la partida parroquial.
A partir de la vigencia del mismo hasta la ley de Matrimonio civil hay una
DD
prueba ordinaria, las partidas parroquiales o asientos de otras comunidades
religiosas y una extraordinaria, admitida con gran latitud, la de posesión de
estado matrimonial o cualquier otro tipo de prueba.
LA
Desde la Ley de Matrimonio civil, 1/12/89, la prueba ordinaria es la partida

de matrimonio labrada por el oficial público encargado del registro civil, o su
testimonio expedido por el funcionario habilitado para ello.
Art. 197 Código Civil. ... “Cuando existiese imposibilidad de

FI
presentarlos, podrá probarse la celebración del matrimonio por otros

medios, justificando a la vez esa imposibilidad “.
Esa demostración de la imposibilidad de presentar la partida de matrimonio
habilita a los interesados a demostrar la celebración del acto recurriendo a

cualquier acto probatorio, pero de la prueba producida debe resultar que

efectivamente el acto fue otorgado.
La celebración puede ser acreditada por pruebas:

DIRECTAS: se refieren al acto mismo de la celebración o a la existencia del
acta, como la declaración de testigos que hubieran concurrido al acto.
INDIRECTAS: esta puede ser admitida con sumo cuidado. Son las que
aportan elementos de los cuales puede extraerse la conclusión de que el
acto tuvo lugar. Ej. Documentos de los cuales surja el estado civil de los
presuntos cónyuges.
36

APUNTES DE FAMILIA
Art. 197. Sdo párrafo. Lo que debe probarse, es que se celebró el

matrimonio y no que las partes vivían como casados.
MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO:
Art. 159. La ley del lugar de celebración del matrimonio rige a éste tanto con
relación a su forma como en cuanto a su prueba.
FIN
OM
.C BOLILLA 3
DD
____________________________________________________________
I. Efectos personales -.
LA
1. Repercusión del matrimonio celebrado sobre los atributos de las

personas.
CAPACIDAD:
FI
Respecto del marido no habría problemas respecto del nombre y la

capacidad, el hombre mayor de edad siempre tuvo plena capacidad civil.

El tema de la mujer ha ido evolucionando. En el régimen originario del

Código Civil, que después fue prácticamente trasplantado a la ley de
matrimonio civil, era una INCAPAZ RELATIVA DE HECHO (ART 55 INC
2). El marido era el representante legal, actuaba en todos los actos de la
vida civil en que la mujer no pudiese actuar.
La mujer soltera, mayor de edad, tenía plena capacidad.
Esto fue evolucionando y con la ley 11357, en el art. 1 establece que la

mujer mayor de edad, soltera y viuda era plenamente capaz. La separada
tenía limitaciones.
37

APUNTES DE FAMILIA
Entonces en la ley 11357 en la mujer casada la CAPACIDAD ERA LA

REGLA.
Entonces:
Sistema originario del Código:

- No podía estar en juicio.
- No podía administrar ni disponer bienes. El administrador legal era el
marido, salvo que ella hubiera hecho “reserva de administración de bienes
OM
“o si se hubiera establecido una convención prenupcial donde se dejara
establecido que la administración de ese bien era de ella.
Ley 11357. Ley de derechos civiles de la mujer.

- Puede estar en juicio.
.C
- Conserva la patria potestad de los hijos de un matrimonio anterior.
- Puede administrar y disponer de los bienes que hubiera adquirido con el
fruto de su trabajo.
- Puede ejercer cualquier profesión u oficio, ya que antes debía solicitar
DD
autorización al marido.
Pero no había adquirido plena capacidad, no se había derogado la

representación del marido, éste pasó a ser, de administrador legal, a
LA
administración presuntivo.
Ley 17711.
Otorga plena capacidad a la mujer mayor de edad.
No obstante todavía era facultad del marido, fijar el domicilio conyugal.
FI
Ley 23515. Ley de Divorcio vincular.

El domicilio conyugal se fija de común acuerdo.

DOMICILIO:
Como vimos, hasta el año 1987 era facultad del marido fijar domicilio
conyugal y en caso que la mujer se sustrajera sin justa causa a la obligación
de convivir con el esposo en ese domicilio podía el esposo solicitarle el
reintegro al hogar bajo apercibimiento de negarle alimentos.
NOMBRE:
38

APUNTES DE FAMILIA
La ley 18248, ley del nombre, establecía que la mujer casada tenía la
obligación de anteponerle a su apellido la preposición “de “y el apellido de su
marido. La única excepción era que la mujer ejerciere profesión u oficio y
fuese públicamente conocida por su apellido de soltera, de lo contrario se
consideraba injuria grave no utilizar el apellido del marido.
Con la sanción de la 23515, el apellido adicionado del marido es facultativo.
En los casos especiales de:

Separación, divorcio o muerte del marido.
OM
La ley 18248 contempla casos en donde la mujer casada que usó el apellido
del marido, puede seguir usándolo salvo que el marido solicite la supresión
con justa causa.
II. Relaciones personales entre los cónyuges.-
.C
1. Deberes y derechos recíprocos.-
A) FIDELIDAD: (ART. 198)

DD
No debemos confundir la fidelidad con el adulterio. El deber de fidelidad no
excluye solamente la posibilidad de que uno de los esposos tenga relaciones
sexuales con un tercero, sino también toda relación con persona del otro
LA
sexo que resulte sospechosa a los ojos de quienes la conozcan, o que pueda
lesionar la reputación o los sentimientos del otro cónyuge.
CARACTERES DEL DEBER DE FIDELIDAD:

FI
- Es recíproco.
- Absoluto e incompensable. El cónyuge no puede excusarse alegando en

incumplimiento del otro.

- Es permanente. Con la reforma de la 23515 parece subsistir pese a la

separación personal. Según la doctrina mayoritaria tampoco excluye el
deber de fidelidad la separación de hecho.
El incumplimiento del deber de fidelidad acarrea sanciones civiles. La

sanción civil es la separación personal o el divorcio vincular, que
corresponderán por la causal de adulterio si uno de los cónyuges ha tenido
relaciones sexuales con un tercero (infidelidad física) o por la de injurias
graves si se trata de otros hechos que indican una conducta incompatible
39

APUNTES DE FAMILIA
con la discreción y el decoro que es exigible en las relaciones con terceros.

(Infidelidad moral).
B) DEBER DE COHABITACION:
Los esposos están obligados a cohabitar, es decir, a vivir bajo un mismo

techo. (art., 199 primer párr.).
EXCEPCIONES:
OM
▪ Separación personal. Art. 206.
▪ También queda en suspenso cuando promovida la acción de separación
personal o divorcio, el juez decide que uno de los esposos se retire del
hogar conyugal. ( art. 231 Código Civil )
▪ La existencia de causales de divorcio o separación de hecho justifica su
.C
interrupción.
INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE COHABITACION:

DD
El incumplimiento no puede dar lugar a medios compulsivos directos para
lograr su ejecución forzada. (Art. 629 Código Civil).
La sanción civil del incumplimiento es la separación personal o divorcio ya

LA
que configura la causal de abandono voluntario y malicioso.
Además otra sanción menor está dada por la negativa de alimentos.
D) DEBER DE ASISTENCIA.-
FI
El texto del Art. 198 Código Civil lo consagra expresamente. Comprende

no solo dinero para proveer a las necesidades básicas sino que
comprende también lo afectivo.

Ese deber es recíproco y permanente, se lo deben ambos esposos en la

medida de sus posibilidades.
Alimentos: a falta de disposiciones los alimentos entre cónyuges que

conviven o están separados de hecho deben regularse por los arts. 207 y
217.
Según dicha disposición deberán tenerse en cuenta el nivel económico de

los esposos, su edad y el estado de salud, la dedicación al cuidado y
40

APUNTES DE FAMILIA
educación de los hijos, la capacitación laboral y probabilidad del acceso a

un empleo del alimentado.
Caracteres de la obligación alimentaria:

- Es recíproca.
- Es permanente, subsiste en la separación personal ( 207 ) y aún después
del divorcio , para el cónyuge culpable ( art. 217,218 Código Civil )
SANCIONES:
OM
Civiles: es una causal de separación personal y divorcio – la de injurias
graves, y aún puede constituir uno de los elementos del abandono.
Penales: delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar.
.C
DEBITO CONYUGAL:
Con la obligación de cohabitar se vincula el débito conyugal, es decir el

deber de prestarse a las relaciones sexuales con el otro cónyuge. Su
DD
incumplimiento configura injurias graves.
Por cierto que esas relaciones deben entablarse de manera normal, de

manera que también sería injuriosa la imposición de prácticas
LA
antinaturales. La pretensión de cumplimiento de ese deber no puede ser

abusiva.
D. DEBERES IMPLICITOS:
FI
RESPETO MUTUO.
MORIGERACIÓN DEL CARÁCTER.

En general todo lo que hace a la convivencia armónica de una pareja.

III.Efectos patrimoniales.-
Este punto no está tratado por Belluscio.
IV.Regímenes patrimoniales del matrimonio. –
Los ordenamientos jurídicos establecen en este tema:
41

APUNTES DE FAMILIA
REGIMENES LEGALES: Algunas legislaciones establecen un régimen legal

único, del cual los cónyuges no pueden apartarse ni aún de común acuerdo,
por ej, en nuestro régimen tenemos una única opción que el derecho ofrece.
SISTEMAS ALTERNATIVOS O DE OPCIÓN: en algunos sistemas jurídicos

se brinda a los esposos la posibilidad de optar entre los regímenes previstos
y reglamentados por la ley. Si no se opta por uno de los regímenes
alternativos, rige el legal.
En nuestro derecho no hay posibilidad de optar, pero sí puedo dejar
OM
constancia de cuáles son los bienes que se llevan al matrimonio que han
sido adquiridos con anterioridad al matrimonio, a través de una convención
prenupcial.
REGIMENES TÍPICOS:
.C
 ABSORCION: La celebración del matrimonio tiene por consecuencia la
transferencia del patrimonio de la mujer al marido, sin que la primera
tenga derecho alguno ni durante la unión ni a la disolución del matrimonio.
DD
El patrimonio del marido absorbe el de la mujer.
No tiene vigencia actual.
 UNIDAD DE BIENES: también se transfiere el patrimonio de la mujer al

LA
marido al contraerse el matrimonio; pero a su disolución el marido o sus

herederos deben hacer entrega a la mujer del valor de los bienes
recibidos.
No le corresponde a la mujer frutos o ganancias habidos durante la unión.
El marido se hace cargo too de las deudas de la mujer, pero a la
FI
disolución puede descontar e del valor que debe restituir las deudas de su
cónyuge pagadas durante el matrimonio.
 UNION DE BIENES: no se transfiere al marido la propiedad de los bienes

de la mujer, pero sí su administración y usufructo. Los bienes le deben ser

restituidos a la disolución del matrimonio.
Los frutos devengados durante la unión benefician exclusivamente al
marido.
Se diferencia de la unidad de bienes, en que la mujer no conserva sólo un
derecho de crédito contra el marido sino la nuda propiedad, de manera
que deben restituírsele en especie los bienes que aportó.
A la ventaja para la mujer de que su fortuna no puede disminuir, se une el
inconveniente de que tampoco puede aumentar.
42

APUNTES DE FAMILIA
 COMUNIDAD: Se forma una masa de bienes, la que se divide entre los

cónyuges o sus sucesores a la disolución del régimen. Se presenta en
formas diversas. Implica una unión de intereses entre los esposos, que
participan en la buena o mala fortuna de uno y otro durante el matrimonio.
a) Comunidad universal: comprende todos los bienes de los esposos, sean

llevados al matrimonio o adquiridos después, sin distinción de su origen.
b) Comunidad restringida: la masa común se forma con una parte de los
bienes de los cónyuges. Hay 3 masas de bienes
- Los propios del marido.
OM
- Los propios de la mujer.
- Los comunes o gananciales.
Comunidad de bienes muebles y ganancias. La masa común está

formada por todos los muebles de los esposos, adquiridos antes o
.C
después del matrimonio a cualquier título, y por los inmuebles adquiridos
después a título oneroso, salvo que hayan sido adquiridos por título o
causa anterior al matrimonio, por Ej. permuta con bien propio.
Por lo tanto son bienes propios, los inmuebles llevados al matrimonio y
DD
los adquiridos después a título gratuito.
Comunidad de ganancias: la masa común se forma por todos los bienes

adquiridos después del matrimonio a título oneroso, excepto los que lo
LA
sean por causa o título anterior al matrimonio, por permuta por un bien
propio, con el producto de su venta o con dinero propio.
Son propios los llevados al matrimonio y los adquiridos después a título
gratuito.
FI
TIPOS DE COMUNIDAD SEGÚN LA GESTION O ADMINISTRACION

DE LOS BIENES:

COMUNIDAD DE GESTION SEPARADA: cada uno de los cónyuges

administra y dispone libremente de su patrimonio propio y ganancial, es
decir, de los bienes por él adquiridos, aún cuando estén destinados a
entrar en la masa partible a la disolución.
COMUNIDAD DE GESTION CONJUNTA: los actos de administración y

disposición de los bienes gananciales deben ser realizados conjuntamente
por los 2 esposos.
COMUNIDAD DE GESTION INDISTINTA: esos actos pueden ser
realizados por cualquiera.
43

APUNTES DE FAMILIA
 PARTICIPACIÓN: Durante la unión, la administración de los bienes se

realiza en forma separada, pero cuando el matrimonio se disuelve se hace
un cálculo que es la participación en las ganancias o en los bienes ( en
este caso sería universal ). En este último caso (participación en los
bienes) sería: yo tengo 10 bienes y vos tenés 2. La diferencia de es 8
bienes. Nos dividimos esa diferencia en la mitad. 4 y 4. Cada uno se
queda con 6 bienes.
En el caso de las ganancias se calcula el patrimonio inicial, deducidas
OM
las deudas, más los bienes adquiridos después por herencia o donación, y
el patrimonio final de cada uno de los esposos, también deducidas las
deudas y el importe en que el patrimonio se ha reducido por su culpa.
Se saca el cálculo de qué es lo que ha aumentado el patrimonio, esa es la
.C
ganancia. Si la ganancia de uno es mayor que la del otro, al que tiene la
menor se le otorga un crédito contra el otro que tiene la mayor, que es
denominado crédito de compensación, cuyo monto es la mitad de la
diferencia entre una y otra ganancia.
DD
A B
Patrimonio Inicial: 10 Patrimonio Inicial: 20
Patrimonio final: 100 P.F: 30
LA
Incremento 90 10
90 – 10 : 80 % 2 = 40
 SEPARACION DE BIENES: Cada cónyuge conserva la propiedad,

FI
administración y goce de los bienes que lleva al matrimonio o adquiere

después y responde exclusivamente por sus deudas. Si se disuelve
cada uno se queda con lo que llevó y lo que obtuvo sin tener que
participar o repartir. Existe completa independencia patrimonial entre los

esposos, como si no fuesen casados.
V. Régimen Argentino.-
El art. 1276, 1 párr. , Confiere a cada cónyuge la libre administración y

disposición de sus bienes propios y gananciales por él adquiridos, con la
salvedad prevista en el art. 1277, que impone el asentimiento del otro
cónyuge para determinados actos de disposición.
44

APUNTES DE FAMILIA
De tal manera, se ha adoptado el régimen de comunidad de gestión

separada, aunque no en forma pura sino con la tendencia hacia la gestión
conjunta.
¿Qué le da el carácter de propio o gananciales a determinados bienes?
BIENES PROPIOS: los adquiridos antes del matrimonio por cualquier título
o los adquiridos después del matrimonio solamente a título gratuito.
BIENES GANANCIALES: los adquiridos durante el matrimonio a título
OM
oneroso. El fundamento de la ganancialidad es haber compartido esfuerzo
para adquirir determinados bienes aunque uno de los 2 no trabaje. Se
incluye el apoyo moral.
En cuanto a los bienes muebles, si no tengo factura con fecha cierta de
.C
adquisición van a entrar en la masa de bienes gananciales. Por eso son
útiles las convenciones pre-matrimoniales.
Si recibe un bien durante el matrimonio hay que hacer una escritura de

DD
donación, para que quede claro el origen. El art. 1184 dice que deberán
hacerse por escritura pública la transferencia de bienes muebles
registrables e inmuebles, también las donaciones.
LA
En el caso de la herencia, se incluirá en la hijuela (generalmente no se

incluyen los bienes muebles).
La subrogación real consiste en reemplazar un bien propio con dinero,

entonces lo que compré con ese dinero continúa siendo propio, es
FI
conveniente dejar constancia en la escritura.
RÉGIMEN EXTRAORDINARIO: La separación de bienes.

Decretada la separación personal, los cónyuges quedan sometidos al

régimen de la separación de bienes. (Art. 1299 Código Civil).
Bienes adquiridos posteriormente:

Pertenecen a cada uno de los cónyuges exclusivamente. (Art. 1301
Código Civil) salvo que se trate de una subrogación real de un bien
ganancial.
Sostenimiento de los cónyuges y de los hijos: (art. 1300 Código Civil).
45

APUNTES DE FAMILIA
En principio, cada uno de los cónyuges debe contribuir al sostenimiento de

ambos, y la medida de esa contribución es proporcional al monto de los
bienes de cada uno. En caso de separación personal, sin embargo, se
aplicarían las reglas de los arts. 207 a 209 Código Civil. En caso de
separación de bienes, sin separación personal, la regla del 1300 debe
combinarse con el subsistente deber de asistencia, de la manera siguiente:
si uno solo de los cónyuges tiene bienes, él debe proveer al sostenimiento
de ambos; si los tienen ambos, se aplica la proporción del art.
Cesación de la separación de bienes: (1304, 1305 Código Civil).
OM
La ley establece, un procedimiento formal para la cesación de la
separación de bienes – la escritura pública o la resolución judicial -, el
efecto de restituir los bienes al estado anterior a la separación, y el
derecho del marido de obtener la realización de un inventario.
.C VI. Capitulaciones matrimoniales.-
Acuerdo celebrado entre los futuros esposos con el fin de determinar el

DD
régimen patrimonial al que quedarán sometidos, o bien alguno de los
aspectos de sus relaciones patrimoniales. Su posible contenido está
determinado en cada legislación.
LA
Según lo dispuesto en el art. 1217 las convenciones matrimoniales pueden

tener en nuestro sistema jurídico únicamente estos objetos:
1) Designación de los bienes que cada uno lleva al matrimonio. Esto

adquiere importancia para el tema de los bienes muebles, porque si no
FI
tenemos la prueba de cuando los adquirimos entran en el régimen de

comunidad.

2) Las donaciones que el esposo hiciere a la esposa con motivo de la

celebración del matrimonio. Está desactualizado porque no contempla
las donaciones que la esposa hiciere al esposo.
Oportunidad: antes de la celebración del matrimonio. El art. 1219 añade

“ningún contrato de matrimonio podrá hacerse, so pena de nulidad,
después de la celebración del matrimonio “. Otorgada la convención es
inmutable.
Capacidad: art. 1222 Código Civil. El menor que con arreglo a las leyes
puede casarse, también puede hacer convención matrimonial, pero
46

APUNTES DE FAMILIA
requiere que al otorgamiento concurran el padre o el tutor. Si el matrimonio

se celebra con venia judicial supletoria, la convención matrimonial puede
celebrarse con asistencia de un curador especial. Art. 1225, parte final.
Forma: Art. 1223. Deben hacerse por escritura pública porque debe
prevalecer en este tema el art. 1184 inc 4 por ser de sanción posterior.
Art. 1225 establece los datos que debe contener la escritura pública.
Caracteres:
a) Son solemnes.
OM
b) Son condicionales a la celebración del matrimonio .
c) Son inmutables.
VII. Contratos entre cónyuges.-
.C
✓ Expresamente prohibidos: No pueden hacerse ninguna transferencia
a título oneroso.
DONACION: (ARTS. 1807, 1820.) Comprende sólo donaciones y no simples

DD
liberalidades como las del art. 1791.
COMPRAVENTA: 1358 Código Civil.

LA
PERMUTA: 1490 Código Civil.
CESIÓN DE CREDITOS. Art. 1439 Código Civil.
DACION EN PAGO.
FI
Los contratos prohibidos celebrados entre esposos son nulos (art. 1044
Código Civil.) de nulidad absoluta.

✓ Expresamente permitidos:
MANDATO (art. 1276 Código Civil.). Se refiere al mandato expreso o tácito

conferido por uno de los cónyuges al otro para administrar sus bienes.
HIPOTECA: (ART. 1296 ).
✓ Se admite:
LOCACION.
47

APUNTES DE FAMILIA
MUTUO. No hay disposición que lo prohíba, y resulta razonable que el

cónyuge en dificultades económicas sea ayudado con un préstamo del otro y
no que se le imponga acudir a extraños.
FIANZA.
DEPOSITO.
✓ No se admite:
OM
RENTA VITALICIA: La constitución de renta vitalicia a título gratuito es
una donación y por eso no se admite.
CONTRATO DE TRABAJO. Posición de la Corte Suprema.
.C
FIN
BOLILLA 4
DD
____________________________________________________________
I. Sociedad conyugal -.
LA
1. Distintas teorías sobre su naturaleza jurídica:
a) Teoría del condominio. Borda.

FI
b) Teoría de la sociedad:
Fassi la considera un tipo especial de sociedad civil.

c) Estatuto legal forzoso.
d) Teoría del patrimonio de afectación.
e) Teoría de la institución autónoma. Cornejo.
f) Teoría de la comunidad diferida. La primitiva copropiedad de la mujer en

el derecho germánico, con el transcurso del tiempo se transformó en un
derecho a recibir a la disolución una parte del haber seudocomún. Por
lo tanto se trataría de una comunidad diferida.
48

APUNTES DE FAMILIA
Para Belluscio: es una sociedad civil particular. En el régimen argentino

se ha asignado a la sociedad conyugal el carácter de sociedad; así resulta
de la denominación adoptada, de su ubicación en el cuadro de los
contratos, y de la subsidiaria aplicación de las normas relativas a la
sociedad común.
Pero es una sociedad a cuya formación se ven compelidos quienes

contraen matrimonio, y cuyo régimen es imperativo y por lo tanto
inmodificable.
OM
Es una sociedad universal de todas las ganancias, la ley los fuerza a
distribuir por mitades, en el momento de la disolución, el fondo común de
ganancias obtenidas desde que el matrimonio se celebró.
.C
Sin embargo no es una sociedad dotada de personalidad jurídica,
ninguno de los socios tiene el poder de representación para actuar en
nombre de la sociedad, la sociedad no tiene autoridades.
DD
Es un ente capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones, pero sólo
frente a los cónyuges, no frente a terceros. Carece inclusive de capacidad
para estar en juicio. Luego, no es una persona jurídica.
LA
SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS:
La sociedad conyugal se asemeja a otra sociedad ya que existe afectio

societatis, aunque aquí se denomina afectio maritalis.
FI
Al finalizar la sociedad hay una distribución de beneficios y van a participar

de la distribución de pérdidas.
DIFERENCIA: en el tema de disolución de sociedad.

En las sociedades comunes puede retirarse un socio sin disolver la

sociedad, en el matrimonio no se puede retirar, se tiene que disolver por
divorcio o separación judicial de bienes.
Tampoco puede continuar la sociedad conyugal a la muerte de uno de los
socios. En cambio la sociedad comercial, si está previsto que continúen los
herederos la sociedad no se disuelve.
II. El capital de la sociedad conyugal.-
49

APUNTES DE FAMILIA
Dispone el art. 1262 “La sociedad principia desde la celebración del

matrimonio, y no puede estipularse que principie antes o después “.
BIENES PROPIOS: (art. 1266 Código Civil )
Son aquellos bienes que:
1) cada uno de los esposos ha adquirido con anterioridad al

matrimonio por cualquier título.
OM
2) Los adquiridos después de la celebración del matrimonio cuando la
adquisición es a título gratuito.
Aclaración: en caso de donación o legado conjunto, a ambos esposos, el
bien pertenece a ellos en condominio.
.C
3) Los adquiridos por permuta con otro bien propio, por inversión de
dinero propio o por la reinversión de dinero obtenido de la
enajenación de un bien propio.
Sería el caso de subrogación real.
DD
Puede ocurrir que un bien sea adquirido con dinero que sea en parte propio y
en parte ganancial.
Si no está totalmente pagado el bien cuando se celebra el matrimonio hay 2
teorías:
LA
- Según el porcentaje: si puse $ 5000 de seña antes del matrimonio y $

80000 después del mismo, el bien es ganancial. En caso que antes
hubiera abañando como seña un monto superior al precio total sería
propio.
- El carácter del bien lo da el título, con su fecha y modo de
FI
adquisición. Si el título es oneroso la adquisición posterior al

matrimonio hace que ese bien sea ganancial y si ha habido en la compra
de ese bien un aporte en dinero personal, anterior al matrimonio, ese
cónyuge al momento de la disolución de la sociedad conyugal, va a tener

un derecho de crédito para que cuando se liquiden los bienes le

adjudiquen ese monto.
4) Aumentos materiales de los bienes propios.

Todos los aumentos materiales de cosa propia, se deban a causas naturales
o a la obra del hombre (accesión) tienen el carácter de propio.
Cuando se trata de mejoras, es decir, aumentos artificiales o debidos a la
obra del hombre, realizadas mediante el empleo de fondos gananciales, el
mayor valor que dan al bien tiene carácter de ganancial (art. 1272); por
consiguiente, la sociedad conyugal tiene un crédito (recompensa) contra el
50

APUNTES DE FAMILIA
propietario del bien. No ocurre lo mismo si el bien se valorizara sin

realización de mejoras.
5) Los adquiridos después del matrimonio pero por título o causa

anterior a él. Art. 1276.
Se trata del caso en que, en el momento de la celebración del matrimonio, el
cónyuge ya tiene un derecho de adquirir la cosa. Por ej, boleto de
compraventa antes del matrimonio, y se escritura después.
Leer 1268, 1269 Código Civil.
OM
CASOS ESPECIALES:
PRODUCTOS DE BIENES PROPIOS:

No está previsto por el código, pero son propios porque disminuyen el
.C
valor de la cosa. La excepción es los productos de las minas que se
consideran gananciales (art. 344).
INDEMNIZACIONES POR DAÑOS PERSONALES:

DD
Es propia la indemnización de los daños físicos causados a uno de los
cónyuges que provocan su incapacidad permanente ( no transitoria ) para
el trabajo . La indemnización del daño moral también es propia.
LA
SEGUROS; las indemnizaciones percibidas en razón de la existencia de

contratos de seguros conservan el mismo carácter que el bien que vienen
a reemplazar. Por ej en el caso del seguro de vida, siempre es propio.
FI
JUBILACIONES Y PENSIONES:
El derecho a las mismas tiene el carácter de propio, pero las cuotas
percibidas durante la sociedad conyugal son gananciales

DERECHOS INTELECTUALES:
Leer art. 1272. ES GANANCIAL el producido.
BIENES GANANCIALES: (art. 1272 Código Civil )
ADQUISICIONES ONEROSAS: (ART 1272 seg. Párr. )
ADQUISICIONES FORTUITAS: (art. 1272 tercer párr.)
51

APUNTES DE FAMILIA
FRUTOS DE LOS BIENES. (Art. 1272, 4 párr.)

La redacción del art. No es precisa ya lo ganancial son los frutos
devengados durante la sociedad conyugal y no los percibidos durante el
matrimonio.
También tienen el carácter de ganancial los frutos de los bienes de los
hijos menores del matrimonio (aunque sea de otro matrimonio) porque es a
cargo de la sociedad conyugal, la manutención, educación, etc. Tanto de
los hijos propios del matrimonio y de aquellos que uno de ellos trajera al
matrimonio entonces es lógico que si tiene la obligación de mantenerlo,
obtenga el usufructo de esos bienes. ( art. 1272 , 6 párr. )
OM
FRUTOS DEL TRABAJO: (ART 1272, 5 PÁRR.)
VALOR DE LAS MEJORAS DE BIENES PROPIOS. (1272, 7 apartado).

Si la mejora es separable sin deterioro, mantiene el carácter de ganancial
.C
mientras haya sido realizada con dinero ganancial.
En caso que no sea separable, el valor de las mejoras se resuelve en un
crédito o recompensa de la sociedad contra el cónyuge propietario, cuando
se liquide.
DD
INVERSIONES A FAVOR DE UNO SOLO DE LOS CONYUGES: (ART.
1272 8 Parr.)
Redención de servidumbres. Levantamiento de hipoteca u otro gravamen
LA
con dinero ganancial.
ADQUISICIONES POSTERIORES A LA DISOLUCION DE LA SOCIEDAD

CONYUGAL, POR TÍTULO O CAUSA ANTERIOR. (Art. 1273 Código Civil)
FI
DONACIONES REMUNERATORIAS, por servicios prestados durante la

sociedad conyugal son gananciales aunque sean hechas después de la
disolución.

AUMENTOS Y MEJORAS DE BIENES GANANCIALES.
SUBROGACION REAL.
RENTAS VITALICIAS. Tiene el carácter de ganancial la renta vitalicia

constituida por un tercero a favor de uno de los cónyuges o de ambos a
título oneroso, si se da como contraprestación dinero o bienes
gananciales.
52

APUNTES DE FAMILIA
DIVIDENDO DE ACCIONES: de sociedades de capital, son gananciales,

puesto que son frutos.
PRUEBA DEL CARÁCTER DE LOS BIENES:
Carga de la prueba: art. 1271 Código Civil.

Existe una presunción iuris tantum, de que los bienes existentes al
disolverse la sociedad conyugal, son gananciales. Quien afirme el carácter
de propio, deberá probarlo.
OM
Si se trata de inmuebles, la prueba resultará de su título de adquisición.
Si se trata de muebles adquiridos antes del matrimonio la prueba podrá
hacerse por cualquier medio probatorio.
Leer arts. 1228, 1229.
.C
III. Gestión de los bienes de la sociedad conyugal.-
El art. 1276 Código Civil dice que cada uno de los cónyuges tendrá la
libre administración y disposición de sus bienes propios y
DD
gananciales que hubiese adquirido por cualquier título legítimo salvo
lo dispuesto en el 1277. Leer.
Entonces, al principio de gestión separada se introducen importantes

LA
excepciones al exigirse el consentimiento del otro cónyuge para la

realización de ciertos actos de trascendental importancia patrimonial.
En cualquier acto de disposición (enajenación, constitución de Derechos

reales, gravámenes, etc) de bienes gananciales inmuebles o muebles
FI
registrables o derechos que se registren o aportes de esos bienes o

derechos a sociedades, y tratándose de sociedades de personas, la
transformación y fusión de estas. va a necesitar del asentimiento del otro
cónyuge.

El código dice consentimiento pero en realidad se trataría de un

asentimiento porque en realidad debe solo prestar su conformidad pero no
es parte.
Leer 1277 2º y 3º párr. La exigencia del asentimiento del cónyuge en caso

de disposición del inmueble donde está radicado el hogar conyugal si
hubiere hijos menores o incapaces tiende a la protección del núcleo
familiar. Este asentimiento se necesita aún disuelta la sociedad conyugal o
producido el divorcio y separación.
53

APUNTES DE FAMILIA
Negado el asentimiento del cónyuge se puede recurrir al a venia

judicial supletoria.
Entonces en caso de bienes propios, la gestión corresponde al

propietario salvo el caso del hogar conyugal.
En caso de bienes gananciales, de uno de los cónyuges, se necesita

asentimiento para la disposición de ciertos bienes.
OM
La ley no establece LA FORMA DEL ASENTIMIENTO puede ser dado por
instrumento público o privado, y aún verbalmente. Es aconsejable que sea
en escritura pública.
En cuanto a OPORTUNIDAD DEL ASENTIMIENTO, no se requiere que
.C
sea simultáneo, de manera que puede ser dado anticipadamente, y en ese
caso será revocable hasta que el acto se otorgue.
DD
SANCION POR FALTA DE ASENTIMIENTO:
El acto es nulo, de nulidad relativa, que puede ser confirmado después por
al asentimiento del cónyuge no titular. (Art. 3969, 3970 Código Civil).
LA
En ese caso, anulado el acto de enajenación, la cosa vuelve al dominio del

cónyuge enajenante, salvo que el adquirente la hubiera enajenado a su
vez a título oneroso a un tercero.
FI
En caso de bienes gananciales de origen dudoso:
Leer art. 1276, 2º párr. en este caso la administración corresponde al

marido. En realidad se refiere al caso en el que el origen de los fondos

con que se han adquirido esos bienes son dudosos.
Esta norma está criticada porque no tiene razón de ser. El marido puede
disponer a voluntad de bienes muebles no registrables y puede privar por
ej a esposa o hijos de efectos personales o útiles de trabajo.
En caso de bienes gananciales adquiridos conjuntamente por los

esposos.
54

APUNTES DE FAMILIA
La ley no ha previsto este caso y hay discusión doctrinaria. Para Belluscio

habría un condominio de partes indivisas gananciales.
La situación sería la siguiente:
a) La administración debe ser decidida en común.

b) A falta de acuerdo prevalece la decisión del cónyuge cuya parte indivisa
es mayor y si son iguales decide el juez.
c) Los actos de disposición requieren la voluntad de ambos cónyuges.
OM
d) Para disponer de su porción indivisa el cónyuge necesita del
asentimiento del otro si la cosa es inmueble o mueble registrable.
MANDATO ENTRE CONYUGES:
.C
Art. 1276 3º párr. Se suprimió el mandato presunto de administración
de los bienes de la mujer a favor del marido.
IV. Deudas de los cónyuges.-

DD
Principio general: art. 5 de la ley 11357, sienta el principio de
irresponsabilidad de uno de los cónyuges por las obligaciones contraídas
por el otro.
LA
Entonces las deudas personales de los esposos son las que cada uno
contrae a título personal para una cuestión que no está relacionada en lo
que es común a ambos esposos. En caso de deudas personales dice el
art. 5 y 6 de la 11357 el cónyuge no responde con sus bienes ni propios ni
FI
gananciales.
El art. 6 dice que solamente va a responder uno de los esposos con los
frutos de bienes propios o gananciales cuando las deudas que ha

contraído el otro esposo tengan relación con la educación de los hijos,

manutención del hogar, conservación de bienes propios o gananciales.
OJO: no responde con sus bienes sino con los FRUTOS (también los
civiles de la profesión, industria o trabajo, ej sueldo).
El QUE CONTRAJO LA DEUDA RESPONDE CON TODO SU
PATRIMONIO.
En este caso, la carga la prueba del carácter de la obligación recae sobre

el acreedor, quien debe acreditar que su crédito está comprendido en el
55

APUNTES DE FAMILIA
art., 6 para poder reclamar el pago al cónyuge que no contrajo la

obligación.
Este tema tiene relación con las CARGAS DE LA SOCIEDAD Conyugal

del art. 1275. ( Leer Importante ) que es todo lo relacionado con la
manutención de los hijos, conservación y mantenimiento de los
bienes propios y comunes. Por esta razón, si uno de los cónyuges
contrae una deuda de esta naturaleza el otro se ve obligado a
responder con el fruto de sus bienes.
OM
Todo esto hasta aquí, rige mientras exista la sociedad conyugal.
¿Qué sucede cuando se produce la separación de hecho de los
esposos?
Cuando no conviven más de cuerpo juntos, sin provocar la disolución de
.C
la sociedad conyugal ni del matrimonio. En este caso puede darse que
ambos trabajen y sus patrimonios sigan acrecentándose estando los
esposos separados de hecho (no de derecho, que sería la separación
personal).
DD
Entonces, la doctrina propiciaba que se solucione este problema de que
estando separados de hecho los esposos, lo que ellos ganen se siga
incorporando a esa masa común. Se propiciaba que el cónyuge culpable
LA
no participara de los gananciales que hizo el inocente desde el momento

de la separación hasta el momento de la efectiva disolución. Y a esto se
llega si consideramos a la separación de hecho como una causal para la
disolución de la sociedad conyugal.
FI
Se realizaron 2 pasos.
1) El primer paso fue la reforma al art. 1306 donde se receptó parte de lo
que se buscaba, se estableció que todos los gananciales que hubiera
adquirido el cónyuge inocente desde el momento de la separación de

hecho hasta el momento de la partición, el cónyuge culpable de la

separación no iba a tener derecho. Pero el cónyuge inocente sí iba a
tener derecho a la mitad de los gananciales que el culpable hubiera
adquirido desde la separación hasta la disolución.
2) Con la sanción de la ley 23515 se agrega al art. 1294, que establece la

disolución de la sociedad conyugal por separación judicial de bienes, el
abandono de hecho de la convivencia matrimonial, como una de las
causales además de: la mala administración del otro cónyuge, (dice
marido pero está desactualizado), concurso de uno de los esposos y se
56

APUNTES DE FAMILIA
agrega este último inc. Del abandono de hecho. No se receptó la teoría

de la separación de hecho, la separación objetiva como tal porque
puede interpretarse que habría connivencia entre los esposos.
V. Disolución de la sociedad conyugal.-
1. Clasificación de las causas:
OM
a) MUERTE DE UNO DE LOS ESPOSOS. (disuelve el matrimonio )
Arts. 1291 y 1313.
b) SENTENCIA DE NULIDAD (disuelve el matrimonio). Art. 1291
.C
Claro está que para que haya disolución de la sociedad conyugal tiene
que haber existido ésta, lo que ocurre cuando ambos contrayentes
sean de buena fe, y cuando lo es uno solo y él opta por liquidar los
DD
bienes según el régimen de la sociedad conyugal. Art. 1312.
c) SENTENCIA DE DIVORCIO (disuelve el matrimonio). Art. 1306 1º

párr.
LA
d) SENTENCIA DE SEPARACIÓN PERSONAL. (NO disuelve el

matrimonio pero termina con la convivencia de los esposos).
e) DECLARACION DE AUSENCIA CON PRESUNCIÓN DE

FI
FALLECIMIENTO (disuelve el matrimonio cuando el otro contrae

nuevas nupcias). Arts. 1307 a 1311.
La disolución de la sociedad conyugal por muerte presunta del marido

se produce en 3 casos: 1) cuando la mujer opta por la disolución. 2)

cuando la mujer contrae segundas nupcias. 3) cuando se cumplen 5
años desde el día de fallecimiento presunto del marido u 80 desde su
nacimiento.
Cuando es la mujer la presunta fallecida, no corresponde al marido el

ejercicio de la opción que a ella confiere sino que implica la disolución
de la sociedad conyugal de pleno derecho al día fijado como de
fallecimiento presunto.
57

APUNTES DE FAMILIA
f) SEPARACION JUDICIAL DE BIENES (es una causal autónoma de

disolución de la sociedad conyugal).
Cualquiera de los esposos puede solicitarla, se separan los bienes que

estaban sometidos a una eventual comunidad y se hacen 2 patrimonios
separados, pero el matrimonio continúa y los cónyuges continúan
casados.
- Mala administración. Art. 1294.

¿Qué sería una mala administración? Por ej que uno de los cónyuges
OM
hubiera dado un mandato a otro y éste hubiera mal administrado.
O si uno de los esposos contrae deudas permanentemente y sin llegar al
concurso, le embargan sus bienes y es ejecutado, esto tiene como
consecuencia que vaya perdiendo el patrimonio familiar.
.C
- Concurso. Según la ley de quiebras en virtud del concurso los
patrimonios quedan separados.
- Abandono de hecho: es una actitud unilateral de uno de los esposos de

DD
sustraerse a los deberes de cohabitación y asistencia. Ese abandono
debe ser malicioso y voluntario. Leer art. 1306 comentado con
anterioridad
LA
Entonces, al cónyuge abandonado se le presenta una cuádruple

opción:
Pedir el divorcio vincular por abandono, o solicitar la separación personal por
la misma causa, requerir la separación judicial de bienes por abandono de
hecho, y abstenerse de actuar, para invocar el beneficio del art. 1306, 3 párr.
FI
, cuando la disolución de la sociedad conyugal se produzca.
CESACION DE LA SEPARACION DE BIENES: (ART. 1304,1305)

La ley establece un procedimiento formal para la cesación de la separación

de bienes – la escritura pública o la resolución judicial – el efecto de restituir
los bienes al estado y condiciones anteriores ala separación, y el derecho del
marido de obtener la realización de un inventario.
VI. Indivisión post-societaria.-
1. Concepto.-
58

APUNTES DE FAMILIA
Es la situación en que se halla la masa de bienes gananciales desde la

disolución de la sociedad conyugal hasta la partición. Sobre esa masa tienen
un derecho de propiedad pro indiviso, por partes ideales iguales, los 2
cónyuges si la disolución se ha producido en vida de ambos, caso contrario a
sus sucesores individuales.
2. Diferentes teorías sobre su naturaleza jurídica.-
Algunos la consideran una universalidad jurídica y otros un condominio sobre

las cosas y una copropiedad sobre los bienes inmateriales que la componen.
OM
3. Caracteres.-
Para fijar los caracteres, es necesario compararla con:
.C
EL CONDOMINIO: se distingue en que este derecho real versa
necesariamente sobre cosas, mientras que la indivisión postcomunitaria
recae tanto sobre cosas cuanto sobre bienes inmateriales.
DD
LA SOCIEDAD CONYUGAL: ésta es una masa de bienes abierta, en
constante evolución. En cambio, la indivisión postcomunitaria es una masa
cerrada, en el sentido de que su contenido queda definitivamente fijado en el
momento que nace.
LA
INDIVISIÓN HEREDITARIA: con ésta tiene mayor similitud, ya que en ambos

casos existe copropiedad sobre una masa de bienes.
4. Bienes que comprende. Contenido.-

FI
ACTIVO:
- Bienes gananciales.
- Créditos gananciales de uno y otro cónyuge, aunque sean divisibles.

- Frutos, rentas y productos de bienes gananciales y no de los propios que

pertenecen a cada cónyuge desde la disolución de la sociedad conyugal.
PASIVO:
- Obligaciones nacidas durante la sociedad conyugal y no extinguidas
durante su disolución, que son comunes.
- Las nacidas durante la indivisión y con motivo de ella, sea por actuación
conjunta de los copartícipes, la administración de los bienes, o por
responsabilidad extracontractual vinculada a las cosas integrantes de la
indivisión.
59

APUNTES DE FAMILIA
Las obligaciones contraídas por los esposos después de la disolución de la

sociedad conyugal, son personales. (Ya no rige el art. 1275, cargas de
familia).
5. Administración de bienes indivisos.-
Disuelta la sociedad conyugal e iniciada la indivisión postcomunitaria, la

situación de los bienes gananciales cambia fundamentalmente. Debe
realizarse de común acuerdo entre los cónyuges. Y en caso de desacuerdo
OM
decidirá la autoridad judicial.
Los actos de disposición de esos bienes gananciales deberán ser otorgados

conjuntamente por ambos esposos, y si fuera otorgado por uno de ellos es
nulo. Por cierto que esa nulidad quedaría cubierta, respecto de terceros de
.C
buena fe adquirentes a título oneroso de cosas muebles no registrables, por
la regla del art. 2412. En tal caso el cónyuge enajenante respondería a la
sociedad conyugal por el valor de la cosa enajenada.
DD
VII. Liquidación de la sociedad conyugal .-
1. Concepto.-
LA
Antes de proceder a la partición es necesario establecer con precisión la

composición de la masa por dividir. Para ello es necesario concluir los
negocios pendientes, determinar el carácter de los bienes, fijar su valor,
pagar las deudas a favor de terceros, ajustar las cuentas entre la sociedad
conyugal y los cónyuges y separar los bienes propios de cada cónyuge, para
FI
finalmente establecer el saldo partible. Todo ese conjunto de operaciones es

lo que configura la liquidación de la sociedad conyugal.
¿Qué es la masa indivisa?

Es una masa que hasta que no se produzca el hecho de la partición judicial o

extrajudicial los esposos tienen cada uno el derecho ideal e indiviso al 50 %
sobre todos y cada uno de los bienes que forman esa masa, pero no sobre
determinado bien. ( ni siquiera los de su titularidad ). Ya vimos que para
administrar la masa indivisa se aplica las reglas del condominio, para
disposición de esos bienes necesito el consentimiento de ambos.
Para realizar la liquidación judicialmente no hay un procedimiento único:
60

APUNTES DE FAMILIA
En el caso de disolución de la sociedad conyugal por muerte comprobada o

presunta, la liquidación se realiza en el juicio sucesorio conjuntamente con el
trámite de éste.
En el caso de divorcio, nulidad del matrimonio o separación judicial de bienes

se hará en cambio por vía de ejecución de la sentencia respectiva.
¿Cómo se hace la liquidación?
Se hace realizando un inventario de todos los bienes (se le adjudican
OM
números), se realiza una tasación y luego la adjudicación.
2. RECOMPENSAS:
Son los créditos entre uno de los cónyuges y la sociedad conyugal, que
.C
deben ser determinados después de la disolución de la sociedad conyugal
para establecer con exactitud la masa que ha de entrar en la partición.
DD
Las recompensas en principio no se resuelven en pagos sino en operaciones
contables previas a la partición del fondo común de ganancias.
PRINCIPALES CASOS DE RECOMPENSAS:

LA
A) MEJORAS: Cuando se realizan mejoras inseparables en una cosa propia

mediante la inversión de dinero ganancial, como por ej cuando en terreno
propio se edifica y la edificación se paga con dinero ganancial.
La sociedad conyugal tiene derecho a recompensa por el mayor valor que

FI
la mejora da a la cosa. Leer 1316 bis.
La regla se aplica igualmente cuando sobre cosa ganancial se han hecho

mejoras con inversión de dinero propio, en tal caso hay recompensa a

favor del cónyuge por el mayor valor de la cosa ganancial.
Los gastos de conservación de bienes propios realizados con dinero

ganancial no dan lugar a recompensa, pues son a cargo de la sociedad
conyugal.
B) REDENCION DE DERECHOS REALES: (art. 1272 8º párr.)
61

APUNTES DE FAMILIA
Hay recompensa a favor de la sociedad conyugal cuando con dinero

ganancial se redime una servidumbre, o se cancela cualquier otro derecho
real que grava un bien propio.
C) DONACIONES CON CARGOS: ( ART. 1265 cc )
Los objetos donados con cargos son propios del cónyuge donatario, pero
si los cargos son cumplidos mediante la inversión de dinero o bienes de la
sociedad conyugal, ésta tiene derecho a recompensa por el importe de
dichos cargos.
OM
D) ENAJENACION DE BIENES PROPIOS:
Cuando uno de los cónyuges enajenara un bien propio y reinvierte su

precio o los bienes recibidos en cambio, la calidad de propio se traslada al
.C
nuevo bien adquirido. Hay derecho a recompensa si el bien fue enajenado
onerosamente y el dinero o los bienes obtenidos se destinaron al pago de
expensas que conforme al art. 1275 Código Civil, tiene el carácter de
cargas de la sociedad conyugal. A falta de prueba sobre el destino de los
DD
fondos ha de presumirse que fueron gastados a favor de la comunidad,
pues lo normal es que los gastos realizados durante el matrimonio estén a
cargo de ella. ( Borda opina que esto debe probarse y no presumirse ).
LA
E) DEUDAS COMUNES PAGADAS CON DINERO PROPIO Y DEUDAS

PROPIAS PAGADAS CON DINERO COMUN.
En el sdo caso existe el derecho de recompensa a favor de la sociedad

conyugal por el importe pagado. Art. 1272, 8º párr. Lo mismo ocurre en
FI
caso inverso.
3. Sociedades conyugales simultáneas y sucesivas.- ( art. 1314 )
Sociedades conyugales Sucesivas:

Puede ocurrir que se contraiga un segundo matrimonio sin haberse

liquidado la sociedad conyugal formada por el primero, y que pendiente
esa disolución se disuelva la segunda sociedad conyugal.
En tal caso debe procederse a liquidar ambas comunidades, teniendo en

cuenta que la parte del binubo en la primera indivisión postcomunitaria es
bien propio de la segunda sociedad conyugal, y que sus frutos posteriores
al segundo matrimonio son gananciales de éste.
62

APUNTES DE FAMILIA
Entonces hay que liquidar los bienes que le corresponden a cada uno en el
primer matrimonio, los que le hubieran tocado en suerte por la liquidación
de ese primer matrimonio pasan a ser propios en el segundo matrimonio.
Luego se liquida el segundo.
Sociedades conyugales simultáneas: ( art. 1316 Código Civil )
La superposición de sociedades puede darse también en caso de que el

segundo matrimonio se haya contraído sin estar disuelto el primero si es
que hay buena fe de uno o ambos contrayentes del segundo matrimonio. (
OM
Caso de bigamia ).
La mujer legítima es la primera y por eso tiene derecho a todos los

gananciales producidos por su esposo hasta la disolución de la primera
sociedad conyugal.
.C
La segunda esposa sólo tiene derecho de cobrar la parte de gananciales
que le habría correspondido si su matrimonio hubiera sido válido, sobre los
propios del bígamo y sobre la parte que le corresponde en los gananciales
DD
de la primera sociedad conyugal.
VIII. Partición de la sociedad conyugal.-

LA
1. Normas aplicables.-
Se rige por las normas de partición de las sucesiones. El Código Civil no lo

Dice en forma general sino sólo para el caso de disolución por muerte, en
el art. 1313, pero sin embargo a dichas normas de sucesión se arriba en
FI
todos los casos de disolución y sin esfuerzo interpretativo llegamos a la

conclusión de que cualquiera que haya sido la acusa de disolución de la
sociedad conyugal, a la partición son aplicables las normas de las
sucesiones.

En cuanto a la porción que a cada cónyuge corresponde de la masa común

el art. 1315 dice:
“Los gananciales de la sociedad conyugal se dividirán por iguales partes

entre marido y mujer, o sus herederos, sin consideración alguna al capital
propio de los cónyuges, y aunque alguno de ellos no hubiese llevado a la
sociedad bienes algunos. “
63

APUNTES DE FAMILIA
Lo mismo que la partición hereditaria, la partición de la sociedad conyugal

debe hacerse en especie siempre que sea posible.
2. DERECHO A REQUERIR LA PARTICIÓN.-
Casos de indivisión forzosa:
La partición puede ser requerida por cualquiera de los esposos, y en caso de

muerte por el sobreviviente y por quienes puedan solicitar la partición de la
herencia del prefallecido.
OM
En el régimen del Código Civil el derecho a pedir la partición era
irrenunciables, e inválidos los pactos de prolongación de la indivisión. ART
3452.
.C
La ley 14394 introdujo dos órdenes de limitaciones a la aplicación de esa
regla: las derivadas del régimen de bien de familia y la indivisión pactada o
impuesta respecto de ciertos bienes.
DD
La indivisión forzosa puede ser impuesta por:
- el cónyuge premuerto. (causante).
- Cónyuge supérstite.
LA
El cónyuge premuerto puede imponerla por un plazo no mayor a 10 años, o

hasta que todos los herederos alcance la mayoría de edad si se limita a bien
determinado,, o a un establecimiento comercial, ganadero,etc. En tales
casos, el juez puede autorizar la división total o parcial a pedido de parte
interesada cuando concurran circunstancias graves, razones de manifiesta
FI
utilidad o interés legítimo de un tercero. ( art. 51 Código Civil )
En cuanto al cónyuge supérstite ( art. 53 1º párr. Código Civil), si en el

acervo conyugal existe en establecimiento comercial, ganadero, etc. O de

cualquier índole que constituya una unidad económica, y él lo hubiera

adquirido o formado en todo o en parte, puede oponerse a la división por un
plazo máximo de 10 años. El mismo derecho se reconoce respecto de la
casa habitación construida o adquirida con fondos de la sociedad conyugal
formada con el causante, si fuese residencia habitual de los esposos. ( Art.
53 4º párr )..
La ley 23515, ha creado un nuevo supuesto de indivisión en el art. 211.

1º párr. Leer. Se trata del asiento del hogar conyugal y cuya ocupación
fue atribuida durante el proceso de separación personal o divorcio
64

APUNTES DE FAMILIA
vincular al cónyuge no culpable, en caso que la liquidación o inclusión

en la partición le cause grave perjuicio.
3. Convenios de partición previos a la disolución.-
Suele ocurrir que con motivo del juicio de divorcio o de separación de bienes
en trámite, o como consecuencia de la separación de hecho, los cónyuges
celebren acuerdos privados sobre distribución de los bienes gananciales,
cuya validez da lugar a controversia.
OM
Es evidente que, frente a un régimen legal que fija las causas taxativamente
de disolución de la sociedad conyugal entre las cuales no se encuentra el
mutuo consentimiento, tales convenios carecen de efecto disolutorio de
la sociedad conyugal.
.C
La jurisprudencia es unánime en el sentido de que son nulos, sin perjuicio
de admitir la validez de las declaraciones que asignan carácter propio o
ganancial a determinados bienes. Tales reconocimientos implican una
prueba anticipada que puede hacerse valer en la liquidación.
DD
La ley 23515 estableció en el art. 236 segundo párr. que En el caso de
separación personal o divorcio consensuales... “las partes podrán realizar
acuerdos que consideren convenientes acerca de los bienes de la sociedad
LA
conyugal. A falta de acuerdo, la liquidación de la misma tramitará por vía

sumaria. “
Esto permite poner en duda la actual validez del criterio según el cual los
acuerdos de liquidación y partición anteriores a la sentencia que disuelve la
FI
sociedad conyugal son nulos. Porque, sin son válidos en la separación

personal o divorcio vincular consensuales, ¿ por qué no habrían de serlo en
los contenciosos ?.

65

APUNTES DE FAMILIA
Bolilla 5
____________________________________________________________
I. Vicisitudes y disolución del vínculo matrimonial -.
Generalidades:
Hasta la sanción del Código Civil, el divorcio estuvo regido en nuestro país
OM
por la legislación canónica. El Código Civil no introdujo innovaciones
fundamentales, pues continuaron sometidos a la legislación canónica los
matrimonios celebrados entre católicos y los mixtos contraídos con
autorización de la Iglesia católica.
.C
En esos casos, correspondía a los jueces eclesiásticos entender en las
causas de divorcio y a los jueces civiles conocer en todos los efectos
civiles del divorcio en relación con las personas de los cónyuges, de la
crianza y educación de los hijos y de los bienes de la sociedad conyugal.
DD
En cuanto a los matrimonios no católicos, el divorcio ( ojo, siempre con
los efectos de simple separación personal, no con los efectos que
tiene el divorcio actualmente ) competía en tribunales civiles. Las causas
LA
eran 3 : el adulterio ; la tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del

otro, y las ofensas físicas o males tratamientos.
Principios que informan el derecho argentino. Ley 23515:

FI
❖ DUALIDAD DE INSTITUCIONES:
Coexisten la separación personal (separación de cuerpos sin disolución del
vínculo matrimonial) y el divorcio vincular. Si uno de los cónyuges quiere
separarse y el otro divorciarse, procede el divorcio. Esto quiere decir que la

separación personal procede cuando ambos están de acuerdo o uno

demanda y el otro se allana y no reconviene.
❖ LEGALIDAD DEL DIVORCIO Y LA SEPARACIÓN PERSONAL :
La causal que se invoca debe estar en la ley.
❖ JURIDICIDAD:
66

APUNTES DE FAMILIA
Procede el divorcio y separación personal a través de una sentencia judicial.

Dijimos que el matrimonio nace en sede administrativa y se disuelve en sede
judicial.
II. Separación de hecho.-
No debemos confundir separación personal con separación de hecho.
Es la situación objetiva comprobable de que los esposos han interrumpido la
OM
convivencia sin haber accionado por divorcio o separación personal.
EFECTOS:
- Alimentos: Cuando uno de los esposos abandona el hogar el otro podía
.C
pedir que se reintegre al hogar bajo apercibimiento de negarle alimentos.
( ART 199 cc ) por incumplimiento del deber de convivencia o
cohabitación.
DD
- El culpable no participa de la mitad de los gananciales que el inocente
hubiera adquirido en ese período: ( art. 1306 Código Civil )
Esta es la incidencia de la separación de hecho en la liquidación de la
sociedad conyugal . Cuando llegado el momento de liquidar la sociedad
LA
conyugal se comprueba que los esposos con anterioridad habían

interrumpido la convivencia, el cónyuge culpable de la misma no iba a
tener derecho a los gananciales que hubiera adquirido el inocente desde
el momento de la separación hasta el momento de la disolución y
liquidación de la sociedad conyugal.
FI
Es difícil acreditar la culpabilidad ya que el art. 1306 establece que recién

vamos a sacar a relucir este tema de la culpa en el momento que se esté
liquidando la sociedad conyugal y pueden pasar 20 o 30 años y las

pruebas se diluyen. Una de las formas de sentar precedente, es hacer la

exposición policial de que el cónyuge se retiró del hogar a partir del día de
la fecha.
❖ PERDIDA DE VOCACION HEREDITARIA ENTRE CONYUGES: Art

3575. En caso de separación de hecho previa al fallecimiento de alguno
de los esposos, esto les hace perder la vocación sucesoria. En el caso
que el cónyuge se presente a la sucesión y pretende heredarlo, les
corresponde a los herederos que serían beneficiarios en caso de
67

APUNTES DE FAMILIA
exclusión del cónyuge, defenderse y alegar que ya se encontraban

separados de hecho.
Si se comprueba la simple separación de hecho sin voluntad de unirse y
nadie alega la inocencia del otro o no se puede comprobar quien fue
culpable, pierden AMBOS la vocación hereditaria.
III. Separación judicial.-
Existen causas OBJETIVAS: ES CUANDO SE DA EL HECHO OBJETIVO

PREVISTO EL LAY LEY SIN ATENDER A QUIEN ES CULPABLE.
OM
CAUSAS SUBJETIVAS: ES CUANDO HAY ATRIBUCION DE CULPA.
1. Causas fundadas en la culpa: ( art. 202 Código Civil ).
Son hechos que implican graves violaciones de los deberes
.C
derivados del matrimonio.
Caracteres:
DD
a) Gravedad: tienen que ser causas que hagan imposible moral o
materialmente la vida en común de los esposos.
b) Imputabilidad: suponen una actitud culpable o dolosa del cónyuge al

LA
cual se atribuyen.
c) Invocabilidad: por el cónyuge agraviado únicamente, no por el que los

cometió.
FI
d) Posterioridad al matrimonio: sin perjuicio que los hechos anteriores

puedan ser tenido en cuenta como antecedentes.
e) En caso de concurrencia de causales, sus culpas no se compensan,

sino que corresponde decretar por culpa de ambos.
CAUSALES: ( ART. 202 cc )
ADULTERIO: Es la simple vinculación sexual de uno de los cónyuges con

un tercero. Para configurarlo se requiere además un elemento intencional
Por la índole del hecho, resulta generalmente imposible la prueba directa, se
admiten entonces presunciones graves, precisas y concordantes.
ATENTADO CONTRA LA VIDA DEL CÓNYUGE O DE LOS HIJOS:
68

APUNTES DE FAMILIA
No confundir con el impedimento de CRIMEN.

Se requiere la tentativa, es decir haber intentado y haber fracasado. No se
configura si se trata de un delito culposo ni tampoco si sólo hay intención de
herir. No se exige el previo juzgamiento penal, pues implicaría introducir una
cuestión prejudicial extraña a la ley. EN cuanto a los actos preparatorios que
no alcanzan a configurar tentativa, pueden ser configurados injurias graves.
INSTIGACION A COMETER DELITOS:

Antes era a determinados delitos, pero actualmente no se hace esa
diferenciación. Para la sanción civil basta la mera incitación. Es innecesario
OM
el juzgamiento penal de la instigación para que el hecho pueda ser invocado
en el juicio civil.
INJURIAS GRAVES:
.C
Es el gran bolsón donde entran todas aquellas causas que no están
específicamente enumeradas.
HECHOS QUE LAS CONFIGURAN:

DD
Abusos de uno de los cónyuges contra el otro, como no permitirle la entrada
al hogar, internarlo en un sanatorio de enfermos mentales innecesariamente.
Términos despectivos dirigidos por uno de los cónyuges contra el otro.
LA
Toda ofensa contra el otro cónyuge.

Violaciones o inejecución de las obligaciones derivadas del matrimonio.
Promoción de acciones judiciales infundadas.
Actitudes impropias de la condición de casados: ej profesión de bailarina de
la mujer, en un cabaret sin el consentimiento del marido. De parte del marido
FI
puede ser la llegada habitual al hogar a altas horas de la noche. La

ocultación del estado de casado.
Acusaciones y denuncias penales y policiales.
Correspondencias injuriosas.

Cuestiones sexuales: negativa a consumar el matrimonio , el inmotivado

incumplimiento del débito conyugal.
Delitos como injurias, calumnias, falsificación de firma. Etc.
ELEMENTOS:
Voluntariedad: en el sentido que debe ser hecho con discernimiento y

libertad. Se requiere voluntariedad pero no en todos los casos el ánimos de
ofender.
69

APUNTES DE FAMILIA
Gravedad: es cuando hace imposible al cónyuge ofendido el mantenimiento

de la convivencia. La segunda parte del inc. Dice “ para su apreciación el
juez tomará en consideración la educación, posición social y demás
circunstancias de hecho que puedan presentarse. “
Pluralidad: NO es un requisito esencial para que ella se configure: un solo

hecho de particular gravedad puede ser suficiente para motivar la
separación. A la inversa, la reiteración puede tornar graves las ofensas que
aisladamente serían leves, cuando tal reiteración hace imposible la vida en
común.
OM
Si las injurias son recíprocas debe decretarse por culpa de ambos
ABANDONO: ( 202 INC 5 )
Se entiende por abandono la supresión de la vida en común, con sustracción
.C
a los deberes y cargas resultantes del matrimonio, en especial el deber de
cohabitar.
El simple hecho material del alejamiento no basta para configurar abandono,

DD
se requiere voluntariedad y malicia ( deliberado propósito de sustraerse al
cumplimiento de los deberes conyugales.
En cuanto a la prueba, hay una presunción iuris tantum de que el alejamiento

LA
se presume voluntario y malicioso y corresponde al cónyuge que se aleja

acreditar que tuvo causas legítimas y valederas para adoptar esa actitud.
Separación por trastornos de conducta originado en enfermedades

mentales, alcoholismos o drogadicción.-( art. 203 Código Civil )
FI
Es una causal OBJETIVA.
Esta enfermedad tiene que ser de una entidad tal que sea imposible la vida

en común del enfermo con su cónyuge e hijos.
Este art. 203 no tiene su equivalente en el divorcio o sea que por esta causa
solo puedo pedir separación personal pero luego del transcurso de 3 años
puede convertir la sentencia de separación personal en divorcio.
Para que no parezca inhumana esta postura que indique que el cónyuge
sano se sustrae a la obligación de asistencia , al recurrir al juez el cónyuge
sano debe presentar pruebas suficientes de que ha intentado hacer todo lo
posible para la recuperación del enfermo.
70

APUNTES DE FAMILIA
En este caso la separación personal se va a decretar por culpa de ambos, no

vamos a tener un culpable y un inocente y nadie se debe nada. Se pierde la
vocación sucesoria y el derecho a alimentos salvo caso de extrema
necesidad.
Separación por cese prolongado de la convivencia: ( separación de

hecho, art. 204 Código Civil )
El hecho OBJETIVO que debo probar para la separación personal es que ha
OM
cesado la convivencia entre los esposos por más de 2 años.
Art. 204 Código Civil .Tiene que ser 2 años ininterrumpidamente. En el caso
que tuvieran convivencia en esos 2 años y luego la suspendieran, se
suspende el término de 2 años y se comienza a contar de nuevo.
.C
La separación personal no disuelve el vínculo matrimonial por ello queda
subsistente la vocación sucesoria del inocente. En cambio en el divorcio cesa
para ambos la vocación sucesoria. Si el cónyuge quiere dejar a salvo su
DD
inocencia en este caso puede hacerlo.
Presentación conjunta: ( art. 205 Código Civil )

LA
Mal llamado “ mutuo consentimiento “ porque legalmente separación

personal o divorcio por mutuo consentimiento no existe en nuestro país,
necesitamos que el divorcio sea causado, que se otorgue por una de las
causales previstas en la ley.
FI
REQUISITOS:
1) Que al momento de la presentación conjunta hayan transcurrido 2 años de

la celebración del matrimonio.
2) que exista acuerdo acerca de causas graves que hacen imposible la vida
en común.
¿ Qué pueden convenir los esposos en el escrito de presentación conjunta ?

Leer art. 236.
- Cuota alimentaria.
- Régimen de visitas de los hijos.
71

APUNTES DE FAMILIA
- División de bienes. En el caso de que esa división no sea lesiva para

alguna de las partes, el juez va a homologar ese acuerdo. En la misma
sentencia de separación personal se puede producir la partición si
estamos de acuerdo en que se disuelva la sociedad conyugal y se liquide
de esa manera.
- Firma de ambos cónyuges.
Leer art. 211 Código Civil .
OM
VII. Divorcio vincular.-
Casos de divorcio:
1 ) Contencioso por causa subjetiva:
.C
Divorcio por culpa. Leer art. 214.
El divorcio puede obtenerse por las mismas causales fundadas en la culpa
de los cónyuges que la separación personal .
DD
2 ) Divorcio por constatación de circunstancias objetivas: ( art. 214 inc 2
Código Civil ).
Separación de hecho: requiere que se de por 3 años.

LA
La otra causal objetiva que vimos en la separación personal por trastornos de

conducta no es causal de divorcio.
3) Presentación conjunta: ( art. 215 Código Civil )

FI
Se requieren 3 años.
Convenio regulador: Art. 236 explicado anteriormente.
4) Divorcio por conversión: ( art. 216 Código Civil )

“ el divorcio vincular podrá decretarse por conversión de la sentencia

firme de separación personal, en los plazos y formas establecidos en el
art. 238”
Se prevén 2 formas de conversión:
a) a petición conjunta de ambos cónyuges, pasado un año desde la

sentencia.
b) A petición de uno sólo, en cualquiera de los casos, pasados 3 años de la
sentencia:
72

APUNTES DE FAMILIA
Efectos de la separación personal:
Efectos respecto a las personas de los cónyuges:
La separación personal no disuelve el vínculo matrimonial.

Su efecto primordial es la cesación del deber de cohabitación y asistencia
moral.
Persiste la obligación alimentaria bajo ciertas condiciones, el deber de
fidelidad. Y puede la mujer usas el apellido del marido salvo prohibición
OM
judicial por justa causa.
Efectos patrimoniales:
SEPARACIÓN DE BIENES: La separación personal disuelve la sociedad
.C
conyugal con retroactividad al día de la notificación de la demanda, esta
retroactividad tiene pleno efecto entre cónyuges pero no puede perjudicar
a terceros de buena fe, que no conociesen la existencia del proceso. 1306.
DD
ALIMENTOS: ( ART 207 Código Civil ).
Entonces conserva el derecho el cónyuge no culpable.
En los casos de separación motiva por trastornos de conducta, se coloca

LA
al cónyuge enfermo en la situación del inocente. Art. 208 1º párr.
Persiste la obligación tras la muerte del obligado como carga de la

sucesión. ( art. 208 2º párr. Código Civil ). En cuanto a alimentos y
asistencia médica.
FI
En los demás casos, y asimismo para el cónyuge culpable, rige la norma del
art. 209 que establece que haya o no declaración de culpabilidad en la
sentencia de separación personal, en casos de extrema necesidad se debe

lo necesario para la subsistencia.
Según el art. 210 Código Civil “ todo derecho alimentario cesará si el

cónyuge que los percibe vive en concubinato o incurre en injurias
graves contra el otro cónyuge “.
DERECHO HEREDITARIO: ( ART 3574 Código Civil )

Lo conserva el inocente, pero también pierde este derecho en los mismo
casos que el art. 210.
73

APUNTES DE FAMILIA
REVOCACIONDE DONACIONES: ( ART 212 Código Civil )

Alude a las liberalidades efectuadas en las convenciones prenupciales.
Efectos respecto a los hijos:
TENENCIA DEFINITIVA: ( ART 206 2º PÁRR ) Los hijos menores de 5 años

quedarán a cargo de la madre y los mayores de esa edad a cargo del más
idóneo según el juez.
OM
FILIACION: ( ART 243 Código Civil )
No se presume la paternidad del hijo nacido 300 días después de la
interposición de la demanda de divorcio o separación personal .
Efectos del divorcio.-
.C
DISOLUCIÓN DEL VINCULO MATRIMONIAL. ( ART 213, INC. 3 cc )
DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD Conyugal . ( ART 1306 Código Civil ).

DD
Si el divorcio vincular se decreta directamente, es cierto que se disuelve la
sociedad conyugal , pero sus efectos no son los mismo que los de la
separación personal ; mientras que ésta somete a los esposos al régimen
LA
matrimonial de separación de bienes , aquél no acarrea la existencia de un

régimen distinto, sino la desaparición de todo régimen.
Si se convierte la separación personal en divorcio, éste pone fin al régimen

de separación de bienes al que estaban sujetos los esposos, cesando la
FI
aplicación del art. 1300, que reglamenta la contribución de uno y otro al

sostenimiento de ellos y de los hijos.
DERECHO HEREDITARIO: ( ART 217 2º PÁRR. Código Civil )

Cesará la vocación hereditaria recíproca.
OTRAS CONSECUENCIAS PATRIMONIALES:

Persiste obligación alimentaria para el culpable salvo que el otro cónyuge
contrajere nuevas nupcias, viviera en concubinato o en caso de injurias
graves. ( art. 218 )
Cesan los deberes de fidelidad, asistencia y cohabitación.
74

APUNTES DE FAMILIA
VIII. Normas procesales de las acciones de separación personal y

divorcio.-
JUEZ COMPETENTE: ( ART 227 Código Civil ).

Juez del lugar donde los cónyuges viven de consuno. ( domicilio efectivo ).
MEDIDAS CAUTELARES:
Atribución de la vivienda común: ( art. 231 Código Civil ).
La jurisprudencia ha establecido como criterio fundamental el de que debe
otorgarse la tenencia de la vivienda al cónyuge a cuyo cargo quedan los
OM
hijos menores.
ALIMENTOS PROVISORIOS:
Los alimentos provisionales cesan si se decreta si se decreta la separación
o el divorcio por culpa del alimentado o de ambos, ya que el culpable sólo
.C
tiene derecho a alimentos en caso de extrema necesidad.
LITISEXPENSAS: ( ART 231 1º PÁRR. ) El juez puede determinar las

expensas necesarias ( gastos menores del juicio ) para el juicio a favor del
DD
cónyuge al cual le corresponden alimentos.
TENENCIA PROVISIONAL DE LOS HIJOS MENORES: ( 231 1º PÁRR.

SDA PARTE Código Civil ). Se aplica subsidiariamente el art 206.
LA
En principio debe respetarse los convenios entre los padres sobre esta
materia, pero nada obsta a que sean revisados judicialmente si resultan
contrarios al interés de los menores.
DERECHO DE VISITA:
FI
Sólo por causas muy graves que hagan que el ejercicio de este derecho
pueda poner en peligro la seguridad o la salud física o moral de los
menores puede privarse de él a los padres.
En principio las visitas deben realizarse en el hogar del cónyuge en cuyo

favor se establecen o en el lugar que él indique.

El régimen de visitas puede ser suspendido a título de sanción contra el
padre que no da cumplimiento a su obligación alimentaria.
MEDIDAS PRECAUTORIAS RESPECTO DE LOS BIENES.

ART 233 Código Civil.
75

APUNTES DE FAMILIA
Ej. Inventario, embargo ( puede ser sobre todos los bienes en poder del
demandado sean propios o gananciales, pero en general puede trabarse
sobre la totalidad de los bienes de capital ), inhibición general de bienes,
designación de un veedor, interventor judicial, prohibición de innovar.
OM
.C
DD
LA
FI

76

APUNTES DE FAMILIA
BOLILLA 6
____________________________________________________________
I. Nulidades -.
OM
1. Anulación del vínculo matrimonial.-
Doctrina de la especialidad:
.C
Afirma la autosuficiencia del régimen de nulidades matrimoniales y la
consiguiente inaplicabilidad de la teoría general de la nulidad de los actos
jurídicos.
DD
A favor de la doctrina de la especialidad pueden invocarse antecedentes
históricos, el trámite legislativo de la ley de matrimonio civil donde la
voluntad de los legisladores fue inequívoca en el sentido de establecer un
régimen especial de nulidades matrimoniales, argumentos comparatistas (
LA
de los códigos civiles más modernos ) y axiológicos.
ANTECEDENTES HISTORICOS: a la época de su sanción regía

universalmente un régimen especial en cuanto a las causales de nulidad. Así
ocurría en el código francés como en el derecho canónico, en el argentino
FI
vigente y lo mismo había sido propuesto por Freitas.
CONSECUENCIAS DE LA DOCTRINA DE LA ESPECIALIDAD:

1) En cuanto a las causales de nulidad del matrimonio: no hay otras

causales que las expresamente previstas en la ley , enumeradas en los
arts. 219 y 220.
Por lo tanto no son nulos los siguientes matrimonios:
- El celebrado con vicio de forma. ( salvo la presencia del oficial público )

- El celebrado a distancia cuando no se dan circunstancias excepcionales.
- El celebrado por oficial público incompetente en razón del territorio.
77

APUNTES DE FAMILIA
Aplicación supletoria de normas sobre nulidad de los actos jurídicos.
Los primeros comentadores del código civil no plantearon el problema de si a

la nulidad del matrimonio eran o no aplicables las reglas sobre nulidad de los
actos jurídicos en general, pero todos ellos dieron por supuesta la afirmativa.
Lafaille, Spota y otros opinan que las reglas generales sobre nulidad de los
actos jurídicos serían aplicables a la nulidad del matrimonio en tanto no
existan disposiciones especiales que establezcan lo contrario.
OM
Los argumentos en que se basa esta tesis son los siguientes:
a) el Código Civil estableció normas generales sobre nulidades de los actos

jurídicos, el matrimonio es un acto jurídico, y no existe norma expresa que
exceptúe su aplicación.
b)
.C
No hay diferencias esenciales entre la nulidad de los actos jurídicos en
general y la del matrimonio .
DD
c) La imperfección del régimen de nulidades de la entonces vigente ley de
matrimonio civil.
2. La doctrina de matrimonios inexistentes.-

LA
El art. 172 consagra sin duda la discutida tesis. Leer.
Si tales requisitos son necesarios para la existencia, es claro que su

ausencia determina la inexistencia.
FI
Del art. 172 Código Civil resulta la necesidad de que se reúnan 3 elementos
que tienen que darse en forma conjunta para que haya matrimonio :

- Formación por un hombre y una mujer.
- Consentimiento de ambos.
- Expresión ante autoridad competente.
La falta de consentimiento no presupone necesariamente que alguno de los

contrayentes lo niegue en la ceremonia. Otro caso sería por ej si existe
sustitución de la persona de uno de los contrayentes o de ambos, es decir
cuando quienes comparecen ante el oficial público aparentan una identidad
78

APUNTES DE FAMILIA
falsa, haciendo aparecer en el acta como casados a quienes en realidad no

concurrieron a la ceremonia. Y también cuando se ha autorizado a un
sordomudo a contraer matrimonio sin que éste supiera dar a entender su
voluntad por escrito o de otra manera inequívoca.
Consecuencias de la inexistencia: ( no son las mismas que la nulidad )
La primera diferencia es que el matrimonio inexistente no produce efectos

civiles aun cuando las partes tuviesen buena fe.
OM
En segundo lugar, la nulidad requiere una sentencia judicial que la declare y
prive de efectos al título de estado de familia. La inexistencia ni siquiera
requiere declaración judicial. Si se la plantea judicialmente, el juez se limita a
comprobarla para negar efectos al pretendido matrimonio o para anular el
acta, si ésta se ha labrado.
.C
III. Clasificación de las nulidades matrimoniales.-
Recordemos que los actos jurídicos pueden ser:

DD
NULOS O DE NULIDAD MANIFIESTA. Ej cuando falta en el acto una forma
exigida ad solemnitatem.
LA
ANULABLES O DEPENDIENTES DE JUZGAMIENTO: Ej vicios del

consentimiento .
La consecuencia práctica de la distinción radica en que el acto nulo lo es

desde el momento mismo de su otorgamiento, en tanto que el anulable es
FI
provisionalmente válido, y sólo es tenido por nulo desde que pasó en

autoridad de cosa juzgada la sentencia que lo anuló.
Una segunda clasificación, según la intensidad de la sanción legal es:

ACTOS DE NULIDAD ABSOLUTA Y ACTOS DE NULIDAD RELATIVA.
A) La nulidad absoluta debe ser declarada de oficio por el juez, la relativa no

puede serlo en ningún caso.
B) La nulidad absoluta puede ser pedida por el ministerio fiscal en el solo

interés de la moral o la ley y la relativa no.
79

APUNTES DE FAMILIA
C) La nulidad absoluta puede ser alegada por todo el que tenga interés en su
declaración, excepto el que ejecutó el acto sabiendo el vicio que lo
invalidaba; la relativa, sólo por aquellos en cuyo beneficio ha sido
establecida por la ley.
D) Los actos afectados de nulidad absoluta no son susceptibles de

confirmación; los viciados de nulidad relativa , sí.
E) La acción de nulidad absoluta es irrenunciable; la de nulidad relativa es

renunciable.
OM
F) La acción de nulidad absoluta es imprescriptible; la de nulidad relativa
está sujeta a la prescripción ordinaria decenal.
.C
CAUSALES:
Los matrimonios que están viciados de nulidad absoluta son aquellos que
han sido celebrados con algunos de los impedimentos DIRIMENTES. Ellos
DD
son: ( art. 219 )
✓ Parentesco en cualquiera de los grados en que está prohibido celebrar

matrimonio .
LA
✓ Ligamen.
✓ Crimen.
La nulidad relativa del matrimonio tiene lugar conforme al art. 220:

FI
✓ Falta de edad legal. En el caso que uno o ambos cónyuges no tenga la

mínima edad legal ( 16 y 18 ) y no hayan solicitado la dispensa judicial, el
matrimonio es nulo.
¿Quiénes pueden demandar esta nulidad ? Por el cónyuge incapaz o por

todos aquellos que podían oponerse a la celebración del matrimonio . que

son: padres, tutor, o asesor de menores. La acción es negada al cónyuge
no afectado por el impedimento. La nulidad relativa queda subsanada por
la cohabitación por más de 30 días después de alcanzar la mayoría de
edad, o cualquier edad si la mujer hubiese concebido.
✓ Privación permanente o temporaria de la razón: quien alegue la nulidad

por alteraciones mentales tendrá que probar que ésta persona padece
alteraciones y que cuando el matrimonio se celebró no estaba en un
intervalo lúcido porque caso contrario éste sería válido. Pueden demandar
80

APUNTES DE FAMILIA
la nulidad: el privado de razón cuando la hubiera recobrado, si no continúa

la cohabitación, el otro cónyuge si no hubiera continuado la cohabitación
después de conocer el verdadero estado del cónyuge y los que pudieran
haberse opuesto a la celebración del matrimonio .
✓ Impotencia: 220 inc. 3 es la imposibilidad de realizar el acto sexual y no la

imposibilidad de generar.
✓ Vicios del consentimiento : error, dolo o violencia. Art. 220 inc 4.
OM
IV. Extinción de la acción de nulidad.-
Las acciones de estado de familia son imprescriptibles, sin perjuicio de que

pueda producirse su caducidad en determinados supuestos. Por lo tanto
.C
Belluscio considera imprescriptible la acción de nulidad del matrimonio .
Leer art. 239. El régimen actual es el siguiente:

DD
1) La muerte de uno de los esposos produce la caducidad de la acción de
nulidad del matrimonio, que, como principio, no puede desde entonces ser
entablada.
LA
2) Como primera excepción, el cónyuge del matrimonio anterior del bígamo

puede entablar la demanda del celebrado por éste con impedimento de
ligamen, sea que hay fallecido el bígamo, el otro contrayente o ambos.
3) Como segunda excepción, el segundo cónyuge del bígamo puede pedir la

FI
anulación de su matrimonio aunque haya fallecido aquél.
4) Como tercera excepción, los ascendientes y descendientes de uno de los

contrayentes pueden entablar la acción después de la muerte de uno de

ellos o de ambos, cuando el vicio ocasiona la nulidad absoluta y ésta es

presupuesto de otra acción.
V. Efectos de la nulidad.-
PRINCIPIOS GENERALES.
La anulación del matrimonio por sentencia judicial priva de sus efectos al

título de estado de familia que derivaba del acto anulado, desplazando a los
81

APUNTES DE FAMILIA
contrayentes del estado de casados. Su estado de familia vuelve a ser el

anterior a la celebración del acto.
La sentencia es declarativa y , como tal, retrotrae sus consecuencias al día

de la celebración del matrimonio que se anula. Este principio tiene varias
excepciones:
- No se alteran los efectos que el matrimonio habría producido con respecto

a terceros de buena fe. Leer art. 226. Quedan protegidos entonces los
derechos de quienes hubiesen contratado con los contrayentes
OM
creyéndolos validamente casados. Sin embargo su aplicación en el
campo del régimen patrimonial del matrimonio es muy limitada, su única
trascendencia tendría lugar con relación a los acreedores de uno de los
contrayentes por deudas del art. 6, ley 11357, quienes conservarían
contra el otro la acción que tal art. le otorga. La buena fe del tercero se
.C
presume, y debe existir al momento de contratar, es indiferente que con
posterioridad el tercero hubiera conocido la causa de nulidad.
- Con relación a la capacidad de los contrayentes menores de edad, la

DD
emancipación producida por el matrimonio subsiste hasta la sentencia de
nulidad. Art. 132 1º párr.
Cuando se celebra un matrimonio nulo tenemos 3 alternativas:

LA
1) que hayan sido ambos contrayentes de buena fe.

2) Uno de mala fe y el otro de buena fe.
3) O ambos de mala fe.
FI
Las pautas para determinar si ha habido buena o mala fe son las

establecidas en el art. 224 Código Civil .
MATRIMONIO PUTATIVO:

Cuando hay buena fe de uno o de ambos contrayentes estamos en

presencia de un matrimonio putativo y en este caso el matrimonio va a surtir
efectos de un matrimonio válido hasta que se declare la nulidad del
matrimonio para el contrayente que haya sido de buena fe.
BUENA FE DE AMBOS: ART 221 PRIMERA PARTE.
Consecuencias:
82

APUNTES DE FAMILIA
a) En principio cesan todos los derechos y deberes que produce el

matrimonio. Sólo el deber de alimentos subsiste en forma limitada.
b) Uso del apellido marital: decretada la nulidad del matrimonio la mujer

perderá el apellido marital. Sin embargo si lo pidiere, será autorizada a
usarlo, cuando tuviera hijos y fuese cónyuge de buena fe.
c) Subsistirá la emancipación respecto del cónyuge de buena fe.
d) Tiene lugar ipso iure la disolución de la sociedad conyugal con efecto
OM
retroactivo al día de la notificación de la demanda.
e) Derecho hereditario: A falta de norma legal acerca del derecho hereditario

entre los cónyuges, la doctrina está conteste en afirmar que el cónyuge
sobreviviente hereda al otro si éste fallece antes de la sentencia de
.C
nulidad, y no si fallece después.
BUENA FE SOLO DE UNO DE LOS CONYUGES:

DD
Los efectos del matrimonio sólo se producen para el de buena fe. Art. 222
Código Civil. Consecuencias:
a) Cesan derechos y deberes derivados del matrimonio.

LA
b) El derecho alimentario subsiste pero solo a favor del cónyuge de buena fe.
c) La mujer de buena fe que tenga hijos, debe ser autorizada a su pedido a

continuar utilizando el apellido marital.
FI
d) La emancipación cesa para el cónyuge menor de edad de mala fe.
e) Al de buena fe se le da la opción de liquidar los bienes según las

reglas de la liquidación de la sociedad conyugal , o como si fuera

una sociedad de hecho. Art. 222 inc. 3.
f) El cónyuge de buena fe podrá revocar las donaciones que por causa del
matrimonio hizo al de mala fe.
g) El derecho hereditario existe a favor del cónyuge de buena fe, cuando el

fallecimiento se produce antes de la sentencia de nulidad.
83

APUNTES DE FAMILIA
h) El cónyuge de buena fe puede demandar, por indemnización de daños y

perjuicios al de mala fe y a los terceros que hubiesen provocado el error,
incurrido en dolo o ejercido la violencia. (art. 225 Código Civil ).
La reparación comprende daño material y moral.
MALA FE DE AMBOS CONYUGES. ( ART 223 cc )
El matrimonio no produce ninguno de los efectos del matrimonio putativo.
VI. Concubinato.-
OM
Concepto:
Es la situación de hecho en que se encuentran 2 personas de distinto sexo

que hacen vida marital sin estar unidos en matrimonio . Se trata pues de una
.C
unión de hecho con caracteres de estabilidad y permanencia; quedan
indudablemente excluidas de su concepto tanto la unión transitoria de corta
duración cuanto las relaciones sexuales estables pero no acompañadas de
cohabitación.
DD
CUESTIONES DE DERECHO CIVIL:
A) LOCACION: El art 9 de la ley 23091 establece “en caso de abandono de

LA
la locación o fallecimiento del locatario, el arrendamiento podrá ser

continuado en las condiciones pactadas, y hasta el vencimiento del plazo
contractual , por quienes acrediten haber convivido y recibido del mismo
ostensible trato familiar. “
FI
B) DERECHO SUCESORIO: art 3573.No se produce la exclusión del

derecho hereditario del cónyuge de quien fallece dentro de los 30 días de
celebrado el matrimonio , cuando éste tuvo por fin “ regularizar una
situación de hecho “.

C) DERECHO ALIMENTARIO ENTRE CONYUGES: pierde el derecho a

alimentos el cónyuge separado legalmente o divorciado que vive en
concubinato.
D) Como no son cónyuges no rigen entre los concubinos las prohibiciones de

contratar que la ley impone a los esposos. La donación entonces sería
válida salvo que sea contraria a la moral o buenas costumbres como
cuando constituyese pretium stupri, es decir el pago de relaciones
sexuales ya sostenidas o futuras.
84

APUNTES DE FAMILIA
En cuanto a la existencia de sociedades, nada obsta para que se las

constituya entre concubinos, sean regulares o de hecho. Pero la sola
existencia del concubinato no hace presumir la existencia de una sociedad
de hecho entre concubinos.
Debe probarse entonces, la existencia de la sociedad mediante aportes en
dinero, bienes o trabajo personal entre concubinos y el propósito de
obtener una utilidad apreciable en dinero.
E) ALIMENTOS: no existe obligación civil pero en caso que se hubieran

pagado son irrepetibles.
OM
F) RESPONSABILIDAD FRENTE A TERCEROS: en caso de deudas
contraídas por uno de los concubinos para el sostenimiento del hogar o de
los hijos y se han presentado como matrimonio ante terceros de buena fe,
debe reconocérsele a éstos iguales derechos que en el caso de que
.C
hubiese existido matrimonio.
G) PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD: Leer art. 257 Código Civil .

DD
CUESTIONES DE DERECHO PENAL:
El código Penal prevé al concubinato como agravante de los delitos de

corrupción y prostitución. Y está excluido el delito de encubrimiento entre
LA
concubinos.
CUESTIONES PROCESALES :
Sería causa de recusación o excusación el concubinato con un magistrado o

FI
funcionario.
CUESTIONES PREVISIONALES:

Se equipara con la viuda o viudo, a los efectos del derecho a pensión, a

quien ha convivido en aparente matrimonio con el acusante durante un
período mínimo de 5 años inmediatamente anterior al fallecimiento.
El plazo se reduce a 2 años en caso de haber descendencia reconocida y
cuando el causante hubiera sido soltero, viudo, separado legalmente o
divorciado.
El conviviente excluye el derecho a pensión al cónyuge supérstite, salvo que

el causante hubiera estado contribuyendo al pago de alimentos a aquél, o
85

APUNTES DE FAMILIA
que el supérstite hubiera estado separado por culpa del causante; en tales
casos la pensión se divide por mitades.
La Ley de Contrato de trabajo equipara con la viuda a la mujer que ha vivido

públicamente en aparente matrimonio con el trabajador fallecido, durante un
mínimo de 2 años anteriores al fallecimiento, a los efectos de la percepción
de la indemnización por muerte del trabajador. Si éste era casado, el derecho
se confiere de haber mediado divorcio o separación de hecho por culpa de la
esposa o de ambos cónyuges, es decir, cuando no corresponde a la esposa
percibir la indemnización .
OM
En otro aspecto, el concubinato es una causal de pérdida del derecho a
pensión del cónyuge supérstite.
FIN
.C
DD
LA
FI

86

APUNTES DE FAMILIA
BOLILLA 7
____________________________________________________________
I. Filiación -.
1. Concepto y clases.-
OM
Es el vínculo jurídico que une a una persona con sus progenitores. Tres son
las clases de filiación:
a) Matrimonial: es la que tiene su origen en el matrimonio .
.C
b) Extramatrimonial: es la que corresponde a los hijos de personas de
personas no unidas entre sí por el matrimonio.
DD
c) Adoptiva: que puede ser simple o plena.
Leer art. 240 y 241 Código Civil.

LA
2. Evolución histórica.-
El código originario de Velez clasificaba:
Hijos legítimos
FI
Ilegítimos natural
Incestuosa
Sacrílega
adulterina

Con la ley 10913 se elimina la categoría de sacrílegos, incestuosos,etc.

Con la ley 14397 se habla de matrimoniales y extramatrimoniales. Se
permitía la legitimación de los hijos naturales solamente por el posterior
casamiento de los padres y la adopción de los hijos. Esto era una hipocresía
porque estoy adoptando un hijo propio.
Por último, con la ley 23264 se equiparan todas las filiaciones, hoy tienen el
mismo efecto como lo expresa el art. 240.
3. Clasificación por su origen y por sus efectos.-
87

APUNTES DE FAMILIA
El art. 240 clasifica la filiación en:
Por naturaleza ( nexo biológico ) matrimonial

Extramatrimonial
Por adopción ( nexo legal ) simple

Plena
OM
4. Principios que informan el derecho argentino en filiación:
• Veracidad biológica: por más que alguien reconozca a otra persona

como su hijo y lo inscribe así en el registro civil, siempre se permitirá
.C
una prueba en contra porque lo que prima es lo que se establezca
biológicamente.
• Presunciones iuris tantum.

DD
• Equiparación de todas las filiaciones de los hijos y de los padres.
• Admisión de todo tipo de pruebas.

LA
II. Determinación y prueba de la filiación matrimonial.-
DETERMINACION DE LA MATERNIDAD:
FI
Leer art. 242 Código Civil.
La maternidad queda establecida por la mera inscripción del nacimiento en

el Registro del Estado Civil y Capacidad de las personas, sin necesidad

de reconocimiento expreso de la madre.
Con 2 elementos queda determinada la maternidad:

- prueba del nacimiento.
- identidad del nacido.
La inscripción debe realizarse a petición de quien presente un certificado
del médico u obstétra que haya intervenido en el parto de la mujer a quien
se atribuye la maternidad del hijo y la ficha de identidad del recién nacido.
Esta inscripción deberá serle notificada a la madre salvo su reconocimiento
expreso o que quien hubiese denunciado el nacimiento fuere el marido.
88

APUNTES DE FAMILIA
La ley 24540 agregó al art. 242 la “ ficha de identidad del nacido. Y esa ley
ha establecido:
Art. 1: Todo niño nacido vivo o muerto y su madre deben tener su

identificación de acuerdo a las disposiciones de esta ley.
Art. 6 : La identificación deberá hacerse en una ficha única, numerada por

el Registro en 3 ejemplares con los datos:
- de la madre ( nombre, apellido , tipo y número de documento e impresión
OM
dactilar ).
- Del niño ( nombre, sexo, calcos papilares, palmares y plantares derechos
y clasificación de ambos ).
Nombre, apellido y firma del identificador y del profesional que asistió al
parto.
.C
Fecha, hora y lugar del nacimiento y de la confección de la ficha.
Datos del establecimiento médico asistencial, nombre , domicilio y
observaciones.
DD
Art. 14 : Sin perjuicio de la responsabilidad del establecimiento médico
asistencial por el incumplimiento de la presente ley, el identificador y el
profesional médico a cargo del parto son responsables por la protección e
integridad del binomio madre-hijo.
LA
DETERMINACION DE LA PATERNIDAD:
FI
Presunciones legales: ( art. 243 1ra parte ).
“ Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del

matrimonio y hasta los 300 días posteriores a su disolución, anulación o la

separación personal o de hecho de los esposos. “

“ No se presume la paternidad del marido respecto al hijo que naciere
después de los 300 días de la interposición de la demanda de divorcio
vincular, separación personal , nulidad del matrimonio salvo prueba en
contrario. “
En caso de matrimonios sucesivos: Art. 244 Código Civil
“ Si mediaren matrimonios sucesivos de la madre presúmese:
89

APUNTES DE FAMILIA
a) que el hijo nacido dentro de los 300 días de la disolución o anulación del
primero y dentro de los 180 días de la celebración del segundo tiene por
padre al primer marido .
b) Y el nacido dentro de los 300 días de la disolución o anulación del
primero y después de los 180 días de la celebración del segundo tiene por
padre al segundo marido.
c) Las presunciones de este art., son iuris tantum. “
Prueba de la filiación matrimonial: ( art. 246 Código Civil )
OM
“ La filiación matrimonial queda determinada legalmente y se prueba:
1) Por la inscripción del nacimiento en el Registro del E. C. Y C de las
personas y por la prueba del matrimonio de los padres, de conformidad
con las disposiciones legales respectivas;
2) Por sentencia firme en juicio de filiación. “
.C
III. Determinación y prueba de la filiación extramatrimonial.-
DD
DETERMINACION DE LA MATERNIDAD:
El art. 242 Código Civil es una norma común a la filiación matrimonial y a
la extramatrimonial.
LA
DETERMINACION DE LA PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL:
ART. 247 Código Civil :” La paternidad extramatrimonial queda

determinada legalmente por el reconocimiento del padre o por la sentencia
en juicio de filiación que la declare tal. “
FI
ART. 257 Código Civil : “ El concubinato de la madre con el presunto

padre durante la época de la concepción hace presumir su paternidad,
salvo prueba en contrario “.

IV. Reconocimiento.-
1.Concepto.-
Es el acto jurídico familiar por el cual una persona declara que otra es su
hijo.
Se distingue el reconocimiento voluntario, declaración espontánea del

padre o madre y el forzado, que es el derivado de una sentencia judicial.
90

APUNTES DE FAMILIA
Leer art. 247 Código Civil .
2.Caracteres.-
a) Es unilateral. No es necesaria la aceptación del reconocido.
b) Es declarativo y no constitutivo de estado de familia. Por lo tanto

tiene efecto retroactivo al momento de la concepción.
OM
c) Emplaza en el estado de familia de hijo.
d) Es puro y simple.
e) Es individual. La paternidad sólo puede ser reconocida por el padre y
.C
la maternidad por la madre, sin que uno y otro pueda indicar el nombre
del otro progenitor, salvo que éste lo haya reconocido ya. (art. 250
Código Civil ). No es un acto personalísimo, porque puede ser
efectuado por mandatario.
DD
f) Es irrevocable. ( 249 1º párr. )
3. Capacidad.-
LA
Según el art. 286 Código Civil el reconocimiento puede ser realizado por
los menores adultos, sin necesidad de autorización paterna.
No pueden hacerlo los dementes pues son incapaces absolutos. Pero la
doctrina discrepa si quienes padecen alteraciones mentales pueden
FI
reconocer en intervalos lúcidos, Belluscio opina que si dado la especial

naturaleza de este acto jurídico familiar que justificaría un apartamiento de
los principios generales de capacidad.

4. Sujetos que pueden ser reconocidos.- ( art 250 2º párr. )
En principio, puede ser reconocida como hijo cualquier persona que no

haya sido ya reconocida como tal por otra de igual sexo que el nuevo
reconociente y no tenga determinada filiación matrimonial.
También puede ser reconocida la persona por nacer, ya que su existencia

legal comienza desde la concepción.
5. Formas.- ( art 248 Código Civil )
91

APUNTES DE FAMILIA
6. Inexistencia del reconocimiento.-
Falta de forma.
A)Reconocimiento verbal.
B)El hecho en instrumento privado sin la firma del reconociente.
Falta de voluntad.
El efectuado por un mandatario sin facultades expresas para reconocer
hijos.
OM
V. Acciones de filiación.
Art 251 “El derecho a reclamar la filiación o de impugnarla no se
.C
extingue por prescripción ni por renuncia expresa o tácita pero los
derechos patrimoniales ya adquiridos están sujetos a prescripción. “
Esto tiene relación con los derechos subjetivos familiares que dijimos eran
DD
imprescriptibles e irrenunciables y que solamente había en algunos casos
períodos de caducidad. En este caso hay período de caducidad para el
tema de derechos patrimoniales ya adquiridos pero no para la posibilidad
de reclamar la filiación.
LA
Acción de reclamación de la filiación matrimonial.- ( art. 254 )
Es la que tiene el hijo cuyo nacimiento no ha sido inscripto en el Registro

con constancia de quiénes son los padres, para obtener la sentencia que
FI
lo emplace en su estado.
Legitimación activa: en principio al hijo. Pero el art 254 párr 4 y 5 dice “ Sus
herederos podrán continuar la acción iniciada por él o entablarla si el hijo

hubiese muerto en la menor edad o siendo incapaz. “
Legitimación pasiva: contra ambos padres, y por fallecimiento de

cualquiera de éstos contra sus sucesores.
CADUCIDAD: Para el hijo no caduca. Los herederos la pueden continuar

sin problema pero para iniciar la acción ellos debe ser dentro de los 2 años
desde que el hijo alcanzó la mayoría de edad o plena capacidad o 2 años
desde el descubrimiento de las pruebas que fundan su filiación.
92

APUNTES DE FAMILIA
Acción de reclamación de la filiación extramatrimonial.- ( art. 254, 2

párr Código Civil )
Es la acción que tiene un hijo extramatrimonial para obtener que se

declare judicialmente que determinada persona es su padre o madre.
PRUEBA: ha de demostrarse el parto de la madre y la identidad del

reclamante con el nacido de dicho parto y en el caso de reclamación de
paternidad, que el demandado fue quien engendró al hijo. Todo medio de
prueba es admisible. Art. 253.
OM
Las reglas sobre ejercicio y caducidad de las acciones de filiación
matrimonial y extramatrimonial son comunes.
Leer art. 255.
.C
Sujeto pasivo: padre o madre y a su muerte sus herederos.
Para que pueda ejercitarse la acción es necesario que quien la intenta no
la tenga establecida, o bien que promueva también la destinada a hacer
DD
cesar la que tiene. Art. 252.
EFECTOS DE LA SENTENCIA: constituye el título de estado de hijo

extramatrimonial, el cual tiene valor erga omnes.
LA
POSESION DE ESTADO: es el goce de hecho de determinado estado de

familia, con título o sin él.
art. 256. “La posesión de estado acreditado en juicio tendrá el mismo
valor que el reconocimiento expreso, siempre que no fuere desvirtuado por
FI
prueba en contrario sobre el nexo biológico. “
Acción de NEGACION DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL.- ART 260.

Se confiere al marido de la mujer casada que da a luz un hijo dentro de los

180 días posteriores a la celebración del matrimonio, a quien se faculta a
desconocer su calidad de padre.
Es un trámite rápido y el marido solo debe acreditar que el hijo no fue

concebido dentro del matrimonio con la partida de nacimiento y la partida
de nacimiento y probar que no pasó el tiempo mínimo de embarazo que
son 180 días.
93

APUNTES DE FAMILIA
Pero la mujer puede oponer que él conocía del embarazo y lo consintió. Si

se prueba esto no va a poder denegar la paternidad por esta vía y le queda
la acción rigurosa del art. 258.
CADUCIDAD: 1 año, salvo que el marido pruebe no haber tenido

conocimiento del parto, caso en el cual se computa a partir del día en que
lo conoció.
SUJETO ACTIVO: sólo el marido puede atacar la presunción de

paternidad que deriva de haberse casado con una mujer embarazada.
OM
Acción de IMPUGNACION DE PATERNIDAD MATRIMONIAL( ART 258 )
La acción de impugnación de la paternidad matrimonial es la que se

confiere al marido para desvirtuar, mediante prueba en contrario, la
.C
presunción iuris tantum de paternidad de los hijos que da a luz la mujer
casada desde la celebración del matrimonio hasta los 300 días posteriores
a su disolución o anulación..
DD
La acción puede ser preventivamente deducida antes del nacimiento.
LEGITIMACIÓN ACTIVA: ART 259. Podrá ser ejercida por el marido o por
el hijo. Y en caso de fallecimiento dice el 259 segundo párr. “ En caso de
LA
fallecimiento del marido, sus herederos podrán impugnar la paternidad si el

deceso se produjo antes de transcurrir el término de caducidad establecido
en este art. “
LEGITIMACION PASIVA: La doctrina es unánime en el sentido de que la

FI
acción debe ser dirigida contra el hijo o sus sucesores si él hubiese

fallecido.
Sin embargo también debe ser entablada contra al madre si vive, en razón
de su derecho de defender no sólo los intereses del hijo sino también su

proprio honor.
CADUCIDAD:
Para el marido caduca al año de la inscripción del nacimiento o del
conocimiento del parto, si fue posterior.
Para el hijo, no hay caducidad.
Para los herederos del marido, caduca al vencer el plazo que había
comenzado a correr para el marido.
94

APUNTES DE FAMILIA
Es importante establecer la diferencia entre estas últimas acciones,

denegación y la de impugnación de la paternidad.
La de negación , tiene como fin la denegación del hijo que ha nacido

dentro de los 180 días de celebrado el matrimonio.
La rigurosa tiende a destruir la presunción del art. 243 Código Civil. Es

más amplia que la acción del art. 260.
OM
La acción de denegación tiene un trámite rápido, siempre y cuando no se
interponga una excepción. Pero siempre queda expedita la acción del 258
para probar que biológicamente no es el padre.
Acción de impugnación de la maternidad.- Art. 262-
.C
Ataca el vínculo entre el hijo y la mujer que aparece como su madre; de
prosperar, hace caer no solo la filiación matrimonial sino también la
paternidad.
DD
Este caso supone, o bien una suposición de parto, o una sustitución del
verdadero hijo, intercambiándose hijos de diferentes madres.
LA
La acción puede ser entablada por todo interesado y no está sujeta a

caducidad.
FI
Impugnación del reconocimiento:
El reconocimiento del hijo ilegítimo puede ser impugnado por dos vías:

1) Acción de nulidad del reconocimiento:

- Por incapacidad o falta de discernimiento del reconociente.
- Por vicios de forma.
- Por vicios del consentimiento.
- Por incompatibilidad del estado anterior.
2 ) Acción de contestación de estado de hijo extramatrimonial:

Esta acción no ataca el reconocimiento por vicios del acto, sino por no
concordar con la realidad biológica, es decir por no ser el reconociente en
verdad el padre o madre del reconocido.
95

APUNTES DE FAMILIA
Art. 262 “ el reconocimiento que hagan los padres de los hijos concebidos
fuera del matrimonio puede ser impugnado por los propios hijos o por los que
tengan interés en hacerlo. “
CADUCIDAD: es inextinguible para el hijo pero para los demás interesados

caduca a los 2 años de tomar conocimiento del acto.
Vi. Procreación asistida y filiación.-
OM
Al respecto no hay legislación, solo proyectos.
Hay varias posturas:
1) Por un lado los médicos, dicen que la ciencia avanza y las normas
.C
deben estar acorde a la realidad. Ellos piden un marco legal para poder
trabajar tranquilos.
2) Por otro lado los especialistas en derecho y religiosos.

DD
La ardua polémica gira acerca del interrogante ¿ Cuando nace una
persona? Porque cuando se establezca eso, estos métodos de fertilización
asistida se podrán utilizar o no .
LA
Uno de los métodos es la fertilización in vitro. Se hace una fertilización o

fecundación fuera del útero de la madre y una vez fertilizado se inserta el
huevo o gameto en el mismo.
FI
Y allí aparecen las discusiones: para los médicos todavía no hay persona,
se implanta el huevo y este va recorriendo el cuerpo de la mujer hasta que
llega al útero y esto lleva 7 a 14 días. Entonces hasta que el huevo
fecundado no se inserte en el útero no hay persona.

Para los juristas la concepción existe desde la fecundación.
Los temas polémicos son la manipulación de huevos ( para algunos de

personas ) y otro tema es que a veces se fertilizan varios huevos y luego
se deben eliminar algunos.
La parte religiosa afirma que no puede haber otra concepción que la

normal, esto es a través de la relación sexual.
96

APUNTES DE FAMILIA
Inseminación artificial:
El método consiste en introducir semen y la mujer en su propio cuerpo
ovula y se produce la fecundación.
Prestación de vientres: Es cuando la esposa no puede llevar a cabo un

embarazo. Es parecido a la fecundación in vitro
pero luego se coloca el huevo en el vientre de un tercero, que no es quien
aportó el óvulo y el semen. Esto acarrea problemas filiatorios porque en
este caso ¿ quién sería la madre ? La que aportó el óvulo o la que dio a
luz. En nuestro derecho vimos que el parto sigue al vientre, esto quiere
OM
decir que la madre sería la que dio a luz pero biológicamente la madre
sería la que dio el óvulo.
La ley que regule esto tendrá que considerar múltiples situaciones.
.C
Fin
DD
LA
FI

97

APUNTES DE FAMILIA
BOLILLA 9
____________________________________________________________
I. Patria Potestad -.
1. Concepto.-
OM
El art. 264 dice que es el conjunto de deberes y derechos que tienen
los padres sobre la persona y los bienes de sus hijos, para su
protección y formación integral, desde la concepción de éstos y
mientras sean menores de edad y no se hayan emancipados.
2. Evolución.-
.C
El art 264 del código originario de Velez definía la paria potestad como el
DD
conjunto de DERECHOS que las leyes conceden a los padres desde la
concepción de los hijos legítimos, en las personas y bienes de dichos hijos,
mientras sean menores de edad y no estén emancipados.
La ley 10093 modificó esa definición y agregó “ conjunto de derechos Y

LA
OBLIGACIONES “ pero era el conjunto de derechos en primer término. Y

modificó el criterio restrictivo adoptado por el codificador de considerar la
patria potestad limitada a los padres legítimos, para dejar en claro que ella
correspondía también a los padres naturales.
FI
Finalmente la ley 23264, actualizó el texto en el art 264. Estamos en el caso

en que la ley otorga un derecho a una persona pero para satisfacer el interés
de otro. Son las facultades- potestas que la ley concede. Te da un derecho
pero en cumplimiento de un deber.

II. Titularidad y ejercicio.-
La titularidad siempre le ha correspondido a ambos padres pero el ejercicio,

en el régimen originario de Velez le correspondía solamente al padre y en
caso de fallecimiento de éste le correspondía a la madre.
Con la ley 23264, este ejercicio es COMPARTIDO; es un ejercicio

CONJUNTO; ( ART 264 2º PÁRR. )
98

APUNTES DE FAMILIA
Sin embargo, ese principio tiene una importante limitación ya que “se
presumirá que los actos realizados por uno de ellos cuente con el
consentimiento del otro, salvo en los supuestos contemplados en el 264
quater o cuando mediare expresa oposición “.
Esta regla constituye una importante concesión a favor del principio de

ejercicio indistinto de la patria potestad.
La necesidad de consentimiento expreso de ambos cónyuges se necesita en

los siguientes casos:
OM
1) autorizar al hijo a contraer matrimonio.
2) Habilitarlo.
3) Autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de
seguridad.
.C
4) Autorizarlo para salir de la República.
5) Autorizarlo para estar en juicio.
6) Disponer de bienes inmuebles y derechos o muebles registrables de los
hijos cuya administración ejercen, con autorización judicial.
DD
7) Ejercer actos de administración de los bienes de los hijos salvo que uno
de los padres delegue la administración conforme lo previsto en el art.
294.
En todos estos casos si uno de los padres no diere su consentimiento , o
LA
mediara imposibilidad para prestarlo, resolverá el juez lo que convenga al

interés familiar.
Hay que recordar que hay actos que están absolutamente prohibidos y no
pueden realizarse ni con autorización judicial: art 297. Por ej comprar bienes
FI
de sus hijos.
Pueden darse distintas situaciones:

En caso que el matrimonio conviviera en armonía:
La ley asienta una presunción legal ( que admite prueba en contrario )de que
el acto realizado por uno de los progenitores cuenta con el consentimiento
del otro progenitor, siempre y cuando el otro no haya manifestado su
oposición a tiempo o sea antes de la realización del acto y salvo lo
establecido en el 264 quater.
En caso que los padres estén separados :
99

APUNTES DE FAMILIA
Va a ejercer la patria potestad aquel padre a quien le haya sido otorgada la

tenencia. Sin perjuicio del derecho de control del otro.
En caso de hijos extramatrimoniales:
Le va a corresponder al padre que lo hubiera reconocido, a aquel con quien

conviviese el hijo menor.
En caso que falleciera uno de los padres:
OM
Se concentra la patria potestad en el otro que sobrevive.
En caso de que ambos padres sean incapaces o estén privados de la

patria potestad o suspendidos en su ejercicio: ( art. 264 bis )
Los hijos quedarán sujetos a tutela.
.C
En caso que ambos padres sean menores de edad:
Estarían ante una imposibilidad de ejercer la patria potestad . Es decir tienen

DD
la titularidad pero no el ejercicio.
En el caso de un hijo extramatrimonial de un menor de edad queda sometido
a la tutela del progenitor del padre menor de edad, que tiene bajo su guarda
al menor.
LA
Intervención de los jueces en caso de desacuerdo de los progenitores:
Art. 264 ter. En caso de desacuerdo persistente entre los padres podrán
acudir al juez para solicitar que delegue el ejercicio de la patria potestad en
FI
uno solo de los progenitores y eso no podrá durar más de 2 años y habrá
que revisar la situación.
III. Derechos y deberes de los padres con respecto

A la persona de sus hijos menores.-
GUARDA:
Es el derecho deber de los padres de tener a sus hijos consigo, y de él

derivan otros derechos- deberes.
El código lo consagra indirectamente en el art. 265 cuando dice que los hijos
menores de edad están bajo la autoridad y cuidado de sus padres.
100

APUNTES DE FAMILIA
El art. 275 establece como deber del hijo: “ los hijos menores no pueden
dejar la casa de sus progenitores, o aquella que estos les hubiesen
asignado, sin licencia de sus padres. “
Y el art. 276 asegura la efectividad de ese deber permitiendo el concurso de

la autoridad pública para obligar al menor a cumplirlo.
DESMEMBRAMIENTO DE LA GUARDA:
Si los padres del menor están separados de hecho o de derecho, o los
OM
extramatrimoniales no viven juntos, se plantea el problema de atribuir
judicialmente lo que se ha dado en llamar “ tenencia de menores “.
La atribución de tenencia o guarda lleva aparejado el ejercicio de la patria

potestad por aquel de los progenitores a quien le es conferida. Sin que ello
.C
excluya la obligación del otro de educar al hijo.
DERECHO DE VISITA:
DD
Es el derecho que se otorga al progenitor que no ejerce la guarda de
comunicarse con su hijo.
Como regla general, el otorgamiento de la tenencia del hijo menor de edad a

LA
uno de los padres no priva al otro de mantener comunicación con el hijo.

Pero hay excepciones cuando hay causas graves que ponen en peligro la
seguridad o salud física o moral de los menores.
Además las visitas pueden ser suspendidas cuando los padres no dan
FI
cumplimiento a su obligación alimentaria.
DERECHOS Y DEBERES CONSECUENCIA DE LA GUARDA:

- Vigilancia: tiene por objeto específico preservar al menor de peligros e

impedir que él a su vez perjudique a terceros.. Ej fiscalización de
amistades.
- Corrección: art. 278 Código Civil. Autoriza a imponer a sus hijos

sanciones adecuadas para asegurar su autoridad y respeto que les es
debido pero tiene que ser un ejercicio moderado.
- Colaboración : art. 277 Código Civil . propia de su edad sin que tengan
derecho a recompensa.
101

APUNTES DE FAMILIA
- Otras consecuencias: a) el hijo menor tiene por domicilio legal el del padre
que ejerce la patria potestad. B) los padres son responsable frente a
terceros de los daños y perjuicios derivados de hechos ilícitos del hijo
menor. C) Los padres tiene autoridad para designar tutor a sus hijos para
después de su muerte.
EDUCACION: ( ART 265 2DA PARTE )
En relación a la enseñanza la ley 1420 impone a los padres la obligación de
OM
proporcionar a sus hijos de 6 a 14 años la instrucción primaria.
RESPETO Y OBEDIENCIA: ( art. 266 Código Civil )
.C
ASISTENCIA: ( ART 266 2da y 3ra parte )
DD
Aunque estén emancipados, los hijos están obligados a cuidar a los padres
en su ancianidad y en estado de demencia o enfermedad.
ALIMENTOS: ( ARTS 265, 267 y 270 Código Civil )

LA
Los padres tienen la obligación de educar y alimentar a sus hijos. Esta no es

recíproca como en el caso de la obligación alimentaria entre parientes.
También se diferencia de esta última porque el padre debe alimentos a sus
hijos menores aún cuando estos pudiesen sostenerse con su trabajo y no
FI
solamente en caso de falta de medios de subsistencia.
RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES POR HECHOS ILICITOS DE LOS

HIJOS MENORES: ( Leer art. 1114 )

La responsabilidad paterna por los hechos ilícitos del menor de 10 años se

basa en la circunstancia de que tales hechos se reputan practicados sin
discernimiento, por consiguiente con únicos responsables de ellos los
padres, su responsabilidad es directa. En cambio si son mayores de esa
edad , se trata de un caso de responsabilidad indirecta, el acreedor puede
cobrarse indistintamente sobre los bienes de los padres o del hijo.
La responsabilidad es solidaria si ambos padres conviven con el menor,

caso contrario la responsabilidad es de uno solo.
102

APUNTES DE FAMILIA
REPRESENTACION DEL MENOR: Los padres que están en ejercicio de la

patria potestad son los representantes legales judiciales y extrajudiciales del
menor.
Limitaciones a la representación universal paterna:
a) Actos que el menor puede ejecutar por sí:
- Defensa penal: art. 286, primera parte. “ el menor adulto no precisará la
OM
autorización de sus padres para estar en juicio, cuando sea demandado
criminalmente...”
- Reconocimiento de hijos extramatrimoniales: a partir de los 14 años.
- Testamento.
- Mandato: art. 1897.
.C
- Disposición de bienes adquiridos con el trabajo.
- Celebración de contrato de trabajo. Desde los 18 años puede celebrarlo
sin consentimiento de su representante.
- Ejercicio de profesión:
DD
- Declaración testifical. Los menores adultos pueden ser testigos sin
necesidad de autorización paterna para declarar.
- Sufragio.
LA
b) Actos que requieren autorización paterna:
- El matrimonio y la celebración de convención prenupcial.

- Celebración del contrato de locación de servicios antes de cumplir 18
años. Pero la autorización no es necesario que sea expresa. Art. 283.
FI
- Ejercicio del comercio. Esa autorización se presume cuando es asociado

al comercio del padre.
- Servicio militar Ingreso a fuerzas armadas o de seguridad.
- Ingreso en comunidades religiosas

- Actuación judicial. Puede estar en juicio y demandar civilmente, contestar

demandas. Leer art. 59 de representación promiscua del ministerio
pupilar.
c) Actos para los cuales los padres necesitan consentimiento del hijo:
Art. 280 “ los padres no pueden hacer contratos de locación de servicios

de sus hijos adultos, o para que aprendan algún oficio sin asentimiento de
ellos. “
103

APUNTES DE FAMILIA
IV. Derechos y deberes de los padres con respecto

A los bienes de sus hijos menores.-
Administración de los bienes del menor: ( art. 293 Código Civil )
Los padres son administradores legales de los bienes de los hijos que
están bajo su potestad, con excepción de los siguientes:
- los que hereden con motivo de indignidad o desheredación de sus padres.
- Los adquiridos por herencia, legado o donación cuando hubieran sido
donados o dejados por testamento bajo la condición de que los padres no
OM
los administren.
El principio de administración común tiene limitaciones:
1) Actos conservatorios: pueden ser otorgados indistintamente.
.C
2) Designación de administrador de común acuerdo: ( art. 294, 2º párr. )
3) Designación judicial de administrador. En caso de desacuerdos
persistentes.
DD
Bienes sobre los cuales recae:
En principio recae sobre todos los bienes de los hijos. Pero este principio
sufre varias excepciones:
LA
- Bienes recibidos por indignidad o desheredación de su padre o de su

madre.
- Bienes donados o dejados por testamento con la condición de que los
padres no los administren.
FI
Actos prohibidos a los padres:
1) Contratar con los hijos. Art. 279

Excepciones:

a) sociedad comercial.
b) Sociedad civil.
c) Donación: 1805
2) Constituirse cesionario de derechos contra el hijo. Art. 297.
3) Partición privada de la herencia del progenitor prefallecido. Art. 297
4) Constituir al hijo en fiador.
104

APUNTES DE FAMILIA
Actos que requieren autorización judicial:
a) Enajenación de bienes. ( art. 297 2º párr ) Hace alusión a cualquier acto

de disposición.
b) Constitución de derechos reales. Los jueces deben apreciar la
conveniencia de la operación.
c) Transferencia de derechos reales sobre bienes de terceros.
d) Disposición de dinero.
e) Transacción y compromiso arbitral.
OM
Actos que pueden otorgarse libremente:
- Actos de administración y conservatorios. ( art. 274 )

- Aceptación de donaciones.
- Aceptación beneficiaria de herencia.
.C
- Actuación en juicio. ( art. 274 )
Sanción: Nulidad de actos prohibidos: ( art. 299 Código Civil )

DD
En principio la nulidad es relativa porque puede ser confirmada cuando el
menor llegare a la mayoría de edad. Por excepción, la doctrina considera que
la nulidad es absoluta cuando el acto viola algún principio de orden público.
LA
Fin de la administración:
- Conclusión de la patria potestad ( art. 306 Código Civil )
- Privación de la patria potestad .
- Por administración ruinosa.
- Por ineptitud de los padres para administrar.
FI
- Por insolvencia y concurso de los padres. Art. 302 Código Civil .

EFECTOS DE LA REMOCION: ART 303 cc .

V. USUFRUCTO.-
Es el derecho que tienen los padres de usar y gozar de los bienes de sus
hijos bajo patria potestad, y de percibir sus rentas y frutos sin obligación de
rendir cuentas pero con cargo de invertirlo en primer lugar en el cumplimiento
de los deberes legales que le son inherentes.
Naturaleza jurídica: es uno de los supuestos de usufructo legal.
Caracteres:
105

APUNTES DE FAMILIA
a) Es UNIVERSAL porque abarca la universalidad de los bienes del menor.
b) Es LEGAL. Se rige por las normas del Código Civil . En primer lugar las
disposiciones de patria potestad y en sdo. Lugar el usufructo en general.
c) Es TEMPORARIO: no puede prolongarse más allá de la conclusión de la

patria potestad.
d) Es PERSONAL E INTRANSFERIBLE.
OM
e) Es IRRENUNCIABLE.
A quien corresponde.- ( art. 287 Código Civil )
.C
Padre y madre de sus hijos matrimoniales y de los extramatrimoniales
reconocidos.
Bienes exceptuados: ( art. 287, 288 Código Civil )

DD
- Peculio de los hijos. Adquiridos mediante su trabajo , empleo o profesión.
- Bienes recibidos por indignidad o desheredación de sus padres.
- Los adquiridos por herencia, legado o donación cuando hubieran sido
LA
donados o dejados por testamento bajo la condición de que los padres no

los administren.
Cargas del usufructo: Leer art. 291 y 292.

FI

VI. FIN DE LA PATRIA POTESTAD.-
Conforme al art. 306 concluye ipso iure por:
1) Muerte de la padres o de los hijos.

2) Por profesión de los padres o de los hijos, con autorización de aquellos en
institutos monásticos. Pero la extinción puede no ser definitiva porque si el
menor egresa de la orden, vuelve a quedar sometido a la patria potestad.
3) Por llegar los hijos a la mayor edad.
106

APUNTES DE FAMILIA
4) Por emancipación legal de los hijos.

5) Por adopción de los hijos, sin perjuicio de la posibilidad de que se la
restituya en caso de revocación o nulidad de la adopción.
Como vemos el art. 306 no menciona la habilitación de edad y es porque

ésta no extingue la patria potestad. Cuando vimos matrimonio dijimos que
el menor de edad que había sido habilitado necesitaba para casarse el
consentimiento de ambos padres.
Pérdida de la patria potestad : ( art. 307 Código Civil )
OM
Implica una conducta que es sancionable por parte de los padres.
a) Por se condenados como autor, instigador o cómplice de un delito doloso

contra la persona o bienes de alguno de sus hijos o como coautor,
.C
instigador o cómplice de un delito cometido por el hijo.
b) Por el abandono que hiciere de alguno de sus hijos, para el que lo haya
abandonado, aun cuando quede bajo la guarda o sea recogido por el otro
progenitor o un tercero.
DD
c) Por poner en peligro la seguridad, la salud física o psíquica o la moralidad
del hijo, mediante malos tratamientos, ej perniciosos, inconducta notoria o
delincuencia.
LA
Revisión de la privación de la patria potestad : ( art. 308 Código Civil )

Por el juez si los padres demostraran que, por circunstancias nuevas, las
restitución se justifica en beneficio o interés de los hijos.
Suspensión del ejercicio: ( art. 309 Código Civil )

FI
Se trata de casos de imposibilidad de ejercicio de la patria potestad y queda

suspendida la patria potestad hasta que cese el motivo que hizo imposible el
ejercicio.

1 ) Ausencia de los padres.

2 ) Interdicción o inhabilitación. El art. 152 es el caso de los inhabilitados
judicialmente por casos de alcoholismo, prodigalidad. Y el art 12 del Código
Penal es el caso de los condenados por más de 3 años. En este caso se
suspende por el hecho objetivo de que durante esos 3 años o más se va a
ver imposibilitado de ejercer la patria potestad .
3) Entrega a un establecimiento protector.
107

APUNTES DE FAMILIA
Privación de la tenencia:
Cuando el juez lo considere conveniente, la resolución podrá limitarse a la

privación de la tenencia del menor y podrá ser entregado a la Dirección
Nacional de Protección del Menor la Familia e n jurisdicción nacional o a la
autoridad que corresponda en jurisdicción provincial.
La ley deja pues al arbitrio judicial reducir las medidas de los arts.307 a 309 a
solamente la privación de la tenencia del menor.
OM
FIN
.C
DD
LA
FI

108

APUNTES DE FAMILIA
OM
.C
DD
ADMINISTRACION DE LOS BIENES DEL MENOR:
LA
Formalidades inventario
previas tasación de los bienes
( con escribano inventariador designado por el juez)
FI
Bienes a inventariar: art 408.No se necesita inventariar

los bienes que ya se hubiera hecho inventario y tasación
judicial de ellos.
Deben incluirse en el inventario los créditos del tutor

contra el pupilo. Art 419 Código Civil .
Falta de inventario impide la entrega de la

posesión de los
bienes del menor.
Es causa de remoción
del tutor.
Criterio administrativo: art. 413 Código Civil .
109

APUNTES DE FAMILIA
El tutor debe administrar como un buen padre de familia.
Actos contratos con el menor de cualquier

especie
Prohibidos ( art 450 )
( aunque el juez cesión de créditos
autorice ) aceptar herencias diferidas al menor sin
beneficio de inventario.
Disponer a título gratuito de bienes de
sus pupilos.
OM
Obligarlos como fiadores suyos.
Préstamos sin garantía real.
Actos que requieren de disposición De inmuebles.438
.C
Autorización judicial de muebles 440.
Leer 441 y 442
Constitución de derechos reales. Art 435

DD
División de condominio. Art 435
Partición. 437
LA
Disposición de dinero depositado en bancos

y títulos de deuda pública. Art. 426
Pago de deudas art 443

FI
Gastos extraordinarios que no sean para conservación

de bienes. Art 443, inc 3

Continuar lectura del 443.
Actos que el tutor puede Ejecutar libremente: en general todos los actos
conservatorios y de administración. Ej gastos de reparación o conservación
de los bienes.
Deberes del tutor.

- administrar los bienes del menor como un buen padre de familia.
- Art 421. Pedir rendición de cuentas al tutor anterior.
110

APUNTES DE FAMILIA
- Art. 424. Con el sobrante en las rentas, colocar a interés en los bancos.
- Demandar a los parientes del menor indigente por el cobro de alimentos (
art 428 Código Civil )
- Demandar la división del condominio o la partición de la herencia si la
continuación de la comunidad es perjudicial para el menor.
- Vender los muebles corporales salvo las excepciones del 440.
Rendición de cuentas: ( arts 458, 460.)
OM
Es una obligación no exonerable por más que el testado lo hubiera
exonerado.
Forma: cuenta fiel y documentada de las rentas y de los gastos que la

administración y la persona del menor hubiesen hecho necesarios.
.C
Art 459. Se puede exigir al tutor la exhibición de las cuentas de la tutela en
caso de dudas sobre la administración. Lo puede pedir el Ministerio de
Menores o el menor mayor de 18 años.
DD
Art 460. Rendición de cuentas final, al menor o a quien lo represente en el
término que el juez ordene.
LA
Art 461. Cuentas deficientemente rendidas: debe daños y perjuicios.
Art 462. Gastos de rendición de cuentas: deben ser anticipados por el tutor,
pero le serán abonados por el menor, si las cuentas estuviera en debida
forma.
FI
Completar con lectura de 465, 466 y 467 Código Civil .
RESPONSABILIDAD: ( ARTS 413, 414 cc)

Es responsable de todo perjuicio por falta de cumplimiento de sus deberes.
RETRIBUCION ( ARTS 451 A 455 Código Civil )
Percibe una retribución denominada la décima, porque es la décima parte de

los frutos líquidos de los bienes del menor. Si no hay frutos o son
consumidos el tutor carece de retribución.
CONCLUSION DE LA TUTELA:
111

APUNTES DE FAMILIA
Hay causales absolutas y relativas.
Causales absolutas:
1) Muerte del menor. ( 455 inc 2 )
2) Mayoría de edad, emancipación o habilitación de edad.
3) Profesión religiosa del menor.
4) Restitución de la patria potestad.
Causales de cesación relativas del tutor ( se nombra otro )
OM
a) Muerte del tutor.
b) Excusación del tutor. ( art 455 inc 1 y 397.)
c) Remoción del tutor, por incapacidad, por no hacer el inventario o por no
cuidar de la salud, seguridad y moralidad del menor. O compra de bienes
del menor.
.C
PATRONATO DEL ESTADO:
Concepto.-
DD
Se entiende por patronato el cuidado de la persona y de los bienes del
menor, ejercido por el ministerio pupilar o por otro órgano estatal, conforme
a las facultades atribuidas por la ley.
LA
Casos en que tiene lugar ( art 310 Código Civil )
Funciones del patronato:

-denunciar la demencia de una persona ( art. 144 inc 3 )
FI
- demandar alimentos al padre de un menor. ( art. 272 )

- deducir las acciones que correspondan a los tutores o curadores, cuando
éstos no lo hicieren. ( 493 )
Pedir el nombramiento de tutores o curadores. ( 491 )

-
- Solicitar su remoción por mala administración. ( art. 493)
- Etc.
El vocablo Patronato fue utilizado por primera vez en la ley 10903 que
dispuso su aplicación en los casos de pérdida de la patria potestad o
suspensión de su ejercicio prescribiendo:
“ El patronato del Estado Nacional o Provincial se ejercerá por medio de

los jueces nacionales o provinciales con concurrencia del Consejo
Nacional del menor ( hoy Dirección Nacional de Protección del Menor y la
112

APUNTES DE FAMILIA
Familia ) y del ministerio público de menores en jurisdicción nacional y de

éste último en jurisdicción provincial o de ambos, en las provincias que se
acojan al beneficio del decreto – ley “
“ Este patronato se ejercerá atendiendo a la salud, seguridad, educación

moral e intelectual del menor proveyendo a su tutela sin perjuicio de los
arts. 390 y 391 del Código Civil “.
ORGANISMOS ADMINISTRATIVOS QUE COOPERAN EN EL

EJERCICIO DEL PATRONATO.
OM
Actualmente la Ley de Ministerios 22520, dispone en su art. 24 que
compete al Ministerio de Salud y Acción Social asistir al presidente de la
Nación en todo lo inherente con la protección y asistencia social y la
protección de la familia....”
Asimismo, asignan a ese ministerio competencia “ en la elaboración,
.C
dirección y fiscalización de los regímenes relacionados con el menor, la
ancianidad y otros sectores de la comunidad que se encuentren en estado
de necesidad” y “ en las acciones de promoción, protección y desarrollo de
DD
la familia “
El Ministerio de S y A.S. cuenta con una Secretaria de Desarrollo Humano

y Familia la cual a la vez tiene una Subsecretaría de Desarrollo humano y
LA
Familia y de esta subsecretaría depende La Dirección Nacional de

Protección del Menor y la Familia.
FIN
FI

113

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APUNTES DE FAMILIA

El hombre es un ser completo frente a Dios, pero frente a la naturaleza es

Ya en los tiempos históricos, se produce una paulatina evolución de la

a) El clan: era un grupo de familias unido bajo la autoridad de un jefe

personas integrantes de la familia, único propietario de los bienes del

c) La pequeña familia: es el tipo actual de núcleo paterno-filial. Su unidad

Otros autores diferencian entre:

A) Familia en sentido amplio: es el conjunto de personas con las cuales

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ascendientes, descendientes, colaterales de un linaje, incluyendo los

C) Familia intermedia: El tipo clásico es la familia romana. La familia

No podemos extraer de nuestro ordenamiento legislativo un concepto

Diaz de Guijarro: (Concepto jurídico) ; institución social, permanente y

natural compuesta por un grupo de personas ligadas por vínculos

Concepto sociológico: “régimen de relaciones sociales

institucionalizadas a partir de la unión sexual y la procreación.”

3. El problema de la personalidad jurídica.-

No cabe duda que en nuestro derecho la familia no es una persona jurídica,

Los pretendidos derechos extrapatrimoniales de la familia – al nombre, a la

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Lo mismo sucede con los derechos patrimoniales. La legítima y las

En ningún caso la familia es titular de derechos.

Trataríase de una organización de caracteres similares a los del Estado ya

Esta opinión no ha tenido seguidores en la doctrina nacional.

❖ LA FAMILIA COMO INSTITUCION: La mayor parte de la doctrina ve en la

Dice Hauriou que institución es todo elemento de la sociedad cuya

tales la familia; la propiedad, un Estado en particular, que no pueden ser

Más clara es la explicación del sociólogo Bierstedt:

Institución sería una manera regular, formal y definida de realizar una

II. Derecho de familia.-

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Es el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones

A) Influencias de ideas morales y religiosas en la adopción de las

B) Los derechos subjetivos emergentes de sus normas implican deberes

D) La mayor restricción de la autonomía de la voluntad que en otras

La autonomía de la voluntad de las partes llega hasta la celebración del

E) Participación de órganos estatales en los actos de emplazamiento en el

2. Ubicación dentro del derecho positivo:

Es un problema que la doctrina debate desde hace varias décadas.

Tradicionalmente forma parte del derecho privado. Sin embargo la

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d) Opinión de Belluscio: continúa siendo parte integrante del derecho civil.

3.Derechos subjetivos familiares.-

De las normas jurídicas que integran el derecho de familia resultan

Tales derechos se caracterizan porque pueden ser no puramente tales,

Son facultades que otorga la ley a una persona en protección de un interés

Ej: patria potestad. Se otorga un derecho-deber, es para ejercer el derecho

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4-El acto jurídico familiar:

Ej: convención prenupcial o convenio sobre fijación de la cuota de alimentos.

Sin embargo, el carácter imperativo de la inmensa mayoría de las normas del

A) Actos jurídicos familiares personales y patrimoniales: según tengan o no

contenido económico. EJ. sería patrimonial, la reconstitución de la

B) Unilaterales y bilaterales: según se requiera para su formación sólo la

voluntad de una parte ( ej reconocimiento de hijo extramatrimonial ) o la

C) Solemnes y no solemnes: según que la forma establecida por la ley sea

D) De emplazamiento en el estado de familia y de ejercicio de estado: A los

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E) Actos constitutivos y declarativos: Los actos de emplazamiento en el

- constitutivos cuando creen un nuevo estado ( matrimonio, adopción )

CUESTIONES REFERENTES AL SUJETO:

• CAPACIDAD: se aparta de las reglas generales del C.C. Así, el

• REPRESENTACION: está previsto expresamente la posibilidad de otorgar